24.02.2012 · IWW-Abrufnummer 120630
Oberlandesgericht Celle: Beschluss vom 25.08.2011 – 13 Verg 5/11
1.
Ein Bistum ist kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.
2.
Untergliederungen der Katholischen Kirche kommen als Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 GWB in Betracht.
3.
Anknüpfungspunkt für die Berechnung des Anteils von Zuwendungen öffentlicher Stellen i.S. des § 98 Nr. 5 GWB sind die gesamten Projektkosten einschließlich der Umsatzsteuer.
13 Verg 5/11
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
...
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K.,
die Richterin am Oberlandesgericht Z. und
den Richter am Oberlandesgericht B.
am 25. August 2011
beschlossen:
Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Nieders ächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regionsvertretung Lüneburg - vom 28. Juli 2011 (VgK27/2011) wird abgelehnt.
Der Antragstellerin wird aufgegeben, bis zum 9. September 2011 mitzuteilen, ob sie ihre sofortige Beschwerde aufrecht erhalten will.
Gründe
I.
Mit europaweiter Bekanntmachung vom 11. Mai 2011 schrieb der Antragsgegner im offenen Verfahren im Rahmen des Gesamtprojektes 'Sanierung des . Doms' Arbeiten zur Umgestaltung des Domhofes aus. Bei den ausgeschriebenen Arbeiten ging es im Wesentlichen um Pflasterarbeiten. Zuschlagskriterium sollte der niedrigste Preis sein. Gemäß Position 01 des Leistungsverzeichnisses vom 04.04.2011 (Anlage B 8, Bl. 29 ff.) sollte der Bieter zur Prüfung der angebotenen Lieferleistung innerhalb von zehn Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber eine Musterfläche verlegen, die als Referenzfläche vor der Auftragsvergabe dienen sollte. Hinter dem letzten Blatt des Leistungsverzeichnisses hatte der Antragsgegner eine Musterzeichnung einer so genannten PasseVerlegung ('Stein über Eck gesetzt') mit weiteren Erläuterungen angefügt.
Vier Bieter gaben ein Angebot ab. die drei rechnerisch günstigsten Bieter wurden aufgefordert, die genannte Musterfläche zu verlegen. Alle Musterflächen wurden als geeignet befunden. Hinsichtlich des Preises hatte die Beigeladene mit einer Angebotsendsumme von 565.706 EUR netto das günstigste Angebot abgegeben, die Antragstellerin mit 591.395,05 EUR netto das drittgünstigste. Nach weiterer fachtechnischer Prüfung mit Punktevergabe durch ein Ingenieurbüro empfahl der Projektsteuerer dem Antragsgegner, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Ob und wann das Auftragsschreiben vom 13.05.2011 (s. VergA, Abschnitt 'Vergabeempfehlung') an die Beigeladene versandt worden ist, ist in der Vergabeakte nicht dokumentiert. der Eingang wurde durch die Beigeladene jedoch mit Datum vom 24.5.2011 bestätigt (Bl. 336 VgKA). Die Antragstellerin erhielt ihr Absageschreiben per EMail am 16.5.2011 nach 20 Uhr.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24.5.2011 rügte sie das Vergabeverfahren mit der Begründung, die Beigeladene habe keine PasseVerlegung angeboten und damit kein gleichwertiges Angebot abgegeben.
Der Auftraggeber reagierte darauf nicht, so dass die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 27.05.2011 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragte.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass der Antragsgegner lediglich eine regionale Untergliederung der katholischen Kirche sei, die wiederum nicht öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 GWB sei.
Der Beschluss wurde dem Bevollmächtigten der Antragstellerin am 29. Juli 2011 zugestellt (Bl. 374 VgKA). Gegen ihn wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 10. August 2011 beim Oberlandesgericht Celle eingegangenen sofortigen Beschwerde.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags beanstandet sie, dass die Vergabekammer die öffentliche Auftraggeberschaft des Antragsgegners zu Unrecht verneint habe. Der Antragsgegner sei öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, was sich bereits aus der Steuererhebungsbefugnis der Katholischen Kirche in Deutschland ergebe. Die Vergabekammer habe auch übersehen, dass der Antragsgegner sich gegenüber seinen Zuwendungsempfängern (gemeint offenbar: Zuwendungsgebern) sowie in öffentlichen Spendenaufrufen und im Rahmen der vorgenommenen Ausschreibung zur Einhaltung des Vergaberechts verpflichtet habe. Dadurch habe er suggeriert, dass er die öffentliche Auftraggebereigenschaft erfülle. Der Antragsgegner sei aber auch öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB. Insofern sei die Vergabekammer zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei den Zuwendungen der Sparkasse H. bzw. der Sparkassenstiftung nicht um Zuschüsse öffentlicher Stellen gehandelt habe.
Die Antragstellerin beantragt vorab,
gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückzuweisen.
II.
Der gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB statthafte Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, war abzulehnen. Das zulässige Rechtsmittel der Antragstellerin hat keine begründete Aussicht auf Erfolg (§ 118 Abs. 2 Satz 3 Alt. 1 GWB).
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Recht als unzulässig zurückgewiesen. Die streitbefangene Ausschreibung unterliegt nicht der vergaberechtlichen Nachprüfung, weil der Antragsgegner kein öffentlicher Auftraggeber ist. Die Einwendungen der Antragstellerin aus ihrer sofortigen Beschwerde rechtfertigen keine andere Beurteilung. Im Einzelnen:
1.
Der Antragsgegner ist nicht öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Er ist keine Gebietskörperschaft und auch kein Sondervermögen einer Gebietskörperschaft im Sinne dieser Vorschrift.
Gebietskörperschaften sind Körperschaften des öffentlichen Rechts, deren Hoheitsbereich durch einen räumlich abgegrenzten Teil des Staatsgebiets bestimmt wird. Erfasst sind damit Bund, Länder, Landkreise und Gemeinden (vgl. Diehr in: Reidt/Stickler//Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 98 Rn. 12). Sonderfälle von Gebietskörperschaften sind auch die rechtlich unselbstständigen Eigen und Regiebetriebe der Gemeinden (vgl. Zeiss in: jurisPKVergR, 3. Aufl. 2011, § 98 GWB Rn. 13 und 15. m.w.N.). Hierzu gehört der Antragsgegner ersichtlich nicht. Er stellt vielmehr - wie die Vergabekammer im angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat - eine regionale Untergliederung der katholischen Kirche in Deutschland dar (laut Wikipedia 'Diözese': 'territorial abgegrenzter kirchlicher Verwaltungsbezirk'). Die Katholische Kirche wiederum ist keine Gebietskörperschaft, schon allein, weil ihr kein räumlich abgegrenzter Teil des Staatsgebiets als Hoheitsgebiet zugewiesen ist.
Auch ein 'Sondervermögen einer Gebietskörperschaft' stellt der Antragsgegner ersichtlich nicht dar.
Die Antragstellerin selbst beruft sich im Übrigen auch nicht auf § 98 Nr. 1 GWB.
2.
Der Antragsgegner ist indes auch nicht öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.
a)
Beim Antragsgegner handelt es sich zwar um eine (territorial abgegrenzte) Körperschaft. diese wurde aber nicht 'zu dem besonderen Zweck gegründet (...), im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen' wie dies § 98 Nr. 2 GWB erfordert (vgl. zu diesem Erfordernis auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 98 GWB Rn. 761). Tätigkeitszweck des Antragsgegners ist vielmehr die Verwaltung kirchlicher Angelegenheiten.
Dabei kann dahinstehen, in welchem Umfang die Katholische Kirche bzw. der Antragsgegner auch Aufgaben erfüllt, die im Allgemeininteresse liegen. Jedenfalls nämlich unterfallen öffentlichrechtliche Religionsgemeinschaften und verwandte Einrichtungen, zu denen insbesondere auch die Diözesen/Bistümer der katholischen Kirche gehören, nicht den 'juristischen Personen des öffentlichen Rechts' im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB (vgl. Zeiss a.a.O., Rn. 64 und 65. sowie Diehr, a.a.O., § 98 Rn. 83 ff.. MüllerWrede in MüllerWrede, Vergabe und Vertragsordnung für Leistungen VOL/A, 3. Aufl., § 1 EG, Rn. 60. VK Hessen, Beschluss vom 26.04.2006, 69 d VK15/2006, zitiert nach Veris, Ziffer II. a.A. Diehl in MüllerWrede, GWBVergaberecht 2009, § 98, Rn. 107 ff). Zwar sind die großen christlichen Kirchen und einige kleinere Religionsgemeinschaften sowie deren Einrichtungen als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisiert. Oft wirkt auch der Staat in Form des Inkassos des Kirchensteueraufkommens entscheidend an der Finanzierung der öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften mit. Dies beruht jedoch nicht auf einer staatlich sanktionierten 'Zwangsmitgliedschaft' in den Religionsgemeinschaften. Der Staat fungiert nur als Durchleiter, vergleichbar mit einem Inkassobüro. Im Hinblick auf die Religionsfreiheit und die staatskirchenrechtliche Neutralität darf der Staat auch keinerlei Einfluss auf die öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften und ihre Einrichtungen nehmen. Daher dürfen die öffentlichrechtlich organisierten Religionsgemeinschaften und ihre Einrichtungen nicht solchen öffentlichrechtlichen Körperschaften gleichgestellt werden, die in den Staat organisatorisch eingegliedert sind. Schließlich spricht man bei den meisten öffentlichrechtlichen Körperschaften von mittelbarer Staatsverwaltung. Dem können die Religionsgemeinschaften nicht gleichgestellt werden. Kirchen bilden einen Teil der Gesellschaft, nicht des Staates. Sie werden auch nicht personell oder inhaltlich staatlich gelenkt (Zeiss, a.a.O., Rn. 66 und 67. VK Hessen, Beschluss vom 26.04.2006, a.a.O.). Der öffentlichrechtliche Rechtscharakter soll den Religionsgemeinschaften allein den vom Grundgesetz (Art. 140 GG, Art. 137 WRV) vorgefundenen staatskirchenrechtlichen Status Quo gewährleisten (Zeiss, a.a.O., Rn. 68. Weyand, ibronlineKommentar Vergaberecht, Stand 18.07.2011, § 98 GWB, 7.5.1.3.1). Insofern unterscheidet sich die Ausgangssituation - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - auch von derjenigen, die der Entscheidung des EuGH vom 13.12.2007 (C337/06) zur öffentlichen Auftraggeberschaft des Bayerischen Rundfunks zu Grunde lag.
Die Vergabekammer hat insofern ebenfalls zutreffend darauf hingewiesen, dass dementsprechend die Katholische Kirche und ihre Bistümer auch in der - zumindest als 'Auslegungshilfe' zu § 98 Nr. 2 GWB heranzuziehenden (vgl. hierzu Zeiss, a.a.O., Rn. 103) - Anlage III der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, nicht als solche juristische Personen des öffentlichen Rechts genannt sind, die nach § 98 Nr. 2 GWB vom persönlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts erfasst sind. Wird eine Institution in dieser Anlage nicht genannt, besteht zumindest die Vermutung, dass sie § 98 Nr. 2 GWB nicht unterfällt (vgl. hierzu Zeiss, a.a.O., Rn. 103).
Im Hinblick auf die 'Staatsferne' der großen Kirchen kommt daher die Bejahung einer öffentlichen Auftraggeberschaft nach § 98 Nr. 2 GWB nicht in Betracht.
b)
Auf einen 'Anschein', dass sich der Auftraggeber an das Vergaberecht gebunden fühle, kann sich die Antragstellerin insoweit ebenfalls nicht mit Erfolg berufen. Die Definitionen des § 98 GWB sind im Hinblick auf den Primärrechtsschutz abschließend (vgl. Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz, GWBVergaberecht, 2. Aufl., § 98 Rn. 42 ff).
3.
Soweit sich die Antragstellerin schließlich geltend macht, dass der Antragsgegner jedenfalls öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB sei, trifft dies ebenfalls nicht zu.
Zwar erlaubt § 98 Nr. 5 GWB im Einzelfall eine Anwendung des Vergaberechts auf konkrete Projekte mit der Folge, dass dann auch solche Rechtssubjekte, die normalerweise nicht dem Vergaberecht unterliegen, für den Zeitraum der Projektrealisation dem Vergaberecht unterworfen sein können (Zeiss, a.a.O., Rn. 209). Die Voraussetzungen hierfür liegen aber nicht vor:
a)
Mit der Vergabekammer ist der Senat der Auffassung, dass die Frage der überwiegenden öffentlichen Förderung am Volumen der Gesamtbaumaßnahme und nicht am Umfang einzelner Module zu prüfen ist (vgl. hierzu auch Ziekow, a.a.O., § 98 Rn. 166). Dies ist hier bereits deswegen sachlich gerechtfertigt, weil sich den Zuwendungsbescheiden eine Zuordnung der öffentlichen Fördermittel zu den einzelnen Baumaßnahmen, insbesondere zum streitbefangenen Leistungsumfang, kaum entnehmen lässt.
Wollte man die streitbefangene Maßnahme vergaberechtlich dennoch isoliert betrachten, wäre der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bereits wegen Nichterreichens des Schwellenwerts (§ 100 GWB i.V.m. § 1 Nr. 1 VgV) unzulässig. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer auf Bl. 10 des angefochtenen Beschlusses wird insoweit Bezug genommen. Die Antragstellerin selbst zieht diese Herangehensweise in ihrer Beschwerde auch nicht in Zweifel.
Die geschätzten Kosten für die gesamte Domsanierung beliefen sich ausweislich der Grundlage der Beschlussfassung des Vermögensverwaltungsrates des Antragsgegners vom 21.12.2009 auf 32.172.424 EUR brutto (vgl. Bl. 292, 295 VgKA).
b)
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist insofern nicht (nur) der Nettobetrag zu Grunde zu legen. Vielmehr ist auf die gesamten Projektkosten abzustellen (vgl. Zeiss, a.a.O., Rn. 217. Ziekow, a.a.O., § 98 Rn. 166. Eschenbruch, a.a.O., § 98 Rn. 339. Boesen, Vergaberecht, 1. Aufl. 2000, § 98, Rn. 117. Dippel in Hattig/Maibaum, Praxiskommentar Kartellvergaberecht 2010, § 98, Rn. 208). Auch Diehr und Wagner (vgl. Diehr, a.a.O., § 98 Rn. 126: 'im Zweifel nach § 3 VgV'. Wagner in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht Bd. 1, 1. Aufl., § 98 Rn. 75) gehen grundsätzlich davon aus, dass die gesamten Projektkosten maßgeblich sein sollen. Was mit dem dortigen Zusatz, diese seien 'im Zweifel (Hervorhebung durch Senat) nach § 3 VgV zu bestimmen', zum Ausdruck gebracht werden soll, ist dem Senat nicht ohne weiteres verständlich. Auf die gesamten Projektkosten abzustellen, ist auch allein sachgerecht. Wollte man nämlich einen Teil dieser Kosten unberücksichtigt lassen, stünde man vor der Frage, ob und ggf. in welcher Weise auch die öffentlichen Fördermittel auf solche nicht zu berücksichtigenden Kosten entfallen. Ein praktikabler Maßstab dafür, in welchem Verhältnis ein solches Splitting der Fördermittel geschehen sollte, ließe sich kaum finden, es sei denn, dieses Verhältnis entspräche dem der Gesamtkosten einerseits und der zu berücksichtigenden Kosten andererseits. Das Endergebnis wäre dann in beiden Fällen dasselbe. Daher dürften zumindest im vorliegenden Fall auch Diehr und Wagner zu keinem anderen Ergebnis kommen. Dies gilt hier umso mehr als 'Zweifel' über die Berechnung der gesamten Projektkosten nicht bestehen.
Zu den gesamten Projektkosten gehören neben den Positionen für die Indexierung und die Vorfinanzierung auch die Umsatzsteuerbeträge (vgl. OLG München, Verg 19/10, zitiert nach [...], Rn. 2 und 43). Auch sie werden durch öffentliche Zuschüsse mit abgedeckt, so dass kein Anlass für entsprechende Abzüge besteht.
c)
Im Hinblick auf die hier zu den Gesamtprojektkosten in Relation zu bringende Höhe öffentlicher F ördermittel kann dahinstehen, ob - wie von der Antragstellerin mit der Beschwerde geltend gemacht - die Zuwendung der Sparkasse H. bzw. der Sparkassenstiftung in Höhe von 350.000 EUR als Mittel einer öffentlichen Stelle anzusehen ist oder nicht. Auch wenn lediglich die auf das B.werk und die V.Stiftung entfallenden Zuschüsse in Höhe von 1.000.000 EUR und 50.000 EUR (vgl. Bl. 109 VgKA), die ersichtlich Zuwendungen nicht unter § 98 Nr. 1 bis 3 GWB fallender Stellen darstellen, von den Gesamtprojektkosten in Abzug gebracht werden, reduziert sich die Summe der Zuschüsse öffentlicher Stellen auf 15.880.000 EUR. Dieser Betrag macht (nur) 49,3 % der Gesamtkosten des Projekts aus und beläuft sich somit auch bei Berücksichtigung der Zuwendungen der Sparkasse H. /Sparkassenstiftung nicht auf einen mehr als hälftigen Teil der Zuschüsse im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB.
4.
Auf Grund der vorgenannten Erwägungen erübrigen sich weitere Feststellungen zur Zulässigkeit und Begründetheit der erhobenen Rügen.
III.
Eine Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist nicht veranlasst. diese ergeht zusammen mit der Hauptsacheentscheidung.
