24.04.2012 · IWW-Abrufnummer 121228

Vergabekammer Lüneburg: Beschluss vom 31.01.2012 – VgK 58/2011

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

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Az.: VgK-58/2011 Lüneburg, den 31.01.2012
B e s c h l u s s
in dem Nachprüfungsverfahren XXX
wegen
Unterhaltsreinigung in Gebäuden gemäß Ausschreibung im Supplement der EU vom xxxxxx.2011 Nr. xxxxxx
hat die Vergabekammer durch den Vorsitzenden RD Gaus, den hauptamtlichen Beisitzer Dipl. Ing. Peter und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Sameluck, auf die mündliche Verhandlung vom 19.01.2012 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten werden auf xxxxxx,-- € festgesetzt.
3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
4. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die Antragsgegnerin notwendig.
I.
Die Antragsgegnerin hat mit EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2011 die Unterhaltungsreinigung von Gebäuden losweise europaweit im offenen Verfahren als Dienstleistungsauftrag gemäß VOL/A-EG für den Zeitraum vom 01.04.2012 bis zum 31.03.2016 ausgeschrieben. Die Leistung beinhaltete die Gebäudereinigung in 14 Objekten mit insgesamt ca. 65.000 m² Grundfläche und war in vier Lose aufgeteilt. Gemäß Ziff. II.1.8) der Bekanntmachung waren Angebote für ein oder mehrere Lose zulässig. Zur Prüfung der persönlichen Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie zu Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister hatte die Antragsgegnerin unter Ziff. II.2.1) der Bekanntmachung Folgendes festgelegt:

„Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Angaben und Formalitäten, die geeignet sind, um die Einhaltung der Auflagen zu prüfen, hier auch Eigenerklärungen. Eigenerklärung über Referenzen für vergleichbare Objekte, Umsätze, Mitarbeiterzahlen, Angaben zum Qualitätsmanagement. Hat der Bieter seinen Sitz nicht in Deutschland, sind die entsprechenden Nachweise des jeweiligen Staates vorzulegen.“
Weitere erforderliche Nachweise zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit und zur technischen Leistungsfähigkeit waren in der Bekanntmachung nicht benannt. Diesbezüglich hatte die Antragsgegnerin den Vergabeunterlagen eine „Anlage Referenzen und Unternehmensinformationen“ beigefügt. Danach waren von den Bietern u. a. Angaben zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit zu machen. Hierbei handelte es sich insbesondere um die Umsatz- und Personalzahlen der letzten drei Jahre. Darüber hinaus wurden auch Referenzen abgefragt und der Nachweis einer Haftpflichtversicherung verlangt.

Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die in den Ausschreibungsunterlagen benannten Kriterien erfolgen. Ende der Angebotsfrist war der 28.11.2011.

In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (Formblatt 631 EG) war unter Nr. 6 festgelegt, dass Angebote für alle Lose abgegeben werden können. In der Leistungsbeschreibung hatte die Antragsgegnerin im Abschnitt 2 „Zusätzliche Vertragsbedingungen“ unter 2.1 u.a. festgelegt, dass der spätere Auftragnehmer für die Reinigungsdienstleistungen ausschließlich eigenes, fachkundiges und zuverlässiges Personal einzusetzen hat. Zur Sicherstellung der Qualität der Reinigungsleistung die im Abschnitt 3.5 der Leistungsbeschreibung eingehend beschrieben war hatte die Antragsgegnerin im Abschnitt 2.3 bis 2.5 der Leistungsbeschreibung ein Bonus-Malus-System vorgesehen. So sollten in Abhängigkeit vom erzielten prozentualen Reinigungsergebnis gestaffelte Rechnungsabzüge vorgenommen werden. Bei einer Reinigungsleistung von 85 % und mehr sollte kein Rechnungsabzug erfolgen. Unterhalb von 85 % sollten mit jeweils sinkendem Reinigungsergebnis steigende Rechnungsabzüge vorgenommen werden. Schließlich sollte bei einer Reinigungsleistung von unter 50 % ein Rechnungsabzug von 50 % vorgenommen werden. Bei einem festgestellten Reinigungsergebnis von 95 % und mehr war vorgesehen, einen vorangegangenen Rechnungsabzug durch die Antragsgegnerin rückzuvergüten. Im Weiteren waren Rechnungsabzüge in Höhe von jeweils 3 % für die mangelnde Einarbeitung und die nicht ausreichende Fortbildung der Mitarbeiter vorgesehen. Das erzielte Reinigungsergebnis sollte mindestens einmal pro Monat durch eine unangekündigte Qualitätsüberprüfung durch die Antragsgegnerin selbst oder einen von ihr bestellten Beauftragten festgestellt werden.

Im § 6 Abs. 2 des der Leistungsbeschreibung anliegenden Entwurfs des Reinigungsvertrages war diesbezüglich zur Auftragserfüllung folgendes geregelt:

„Die Leistungen des Auftragnehmers gelten als vertragsgemäß erfüllt und abgenommen, wenn der Auftraggeber nicht in einer angemessenen Frist begründete Einwendungen erhebt. Werden vom Auftraggeber Mängel in berechtigter Weise beanstandet, so ist der Auftragnehmer zur Nachbesserung verpflichtet.“
In § 6 Abs. 2 des Reinigungsvertrags behielt sich die Antragsgegnerin eine Entgeltkürzung für den Fall vor, dass eine Nachbesserung nicht innerhalb einer gesetzten Frist erfolgen würde.
Nach Abforderung der Vergabeunterlagen sahen zwei Unternehmen von einer Angebotsabgabe unter der Begründung ab, dass der vergaberechtliche Berater der Antragsgegnerin auch Geschäftsführer eines aktiv am Markt tätigen Reinigungsunternehmens sei. Es bestünde die Gefahr, dass dieser damit Betriebs- und Kalkulationsgeheimnisse der beteiligten Unternehmen erlange und diese bei zukünftigen Wettbewerben am Markt nutze. Von einer Rüge sahen beide Unternehmen ab.

Vor dem Ende der Angebotsfrist rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.11.2011 umfangreich das Vergabeverfahren. Sie habe erst am 24.11.2011 durch eine Subunternehmeranfrage Kenntnis von der Ausschreibung erhalten. Aus der ihr überlassenen Kopie der Verdingungsunterlagen sei ersichtlich, dass die Antragsgegnerin zahlreiche Vergaberechtsverstöße begangen habe. Die Antragstellerin rügte u. a., dass
- es die Antragsgegnerin unterlassen habe, von den Bietern ausreichende Nachweise zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu fordern,
- sie vergaberechtswidrig verpflichtet werden solle, auf alle Lose ein Angebot abzugeben,
- ihr die von ihr vorgesehene Verwendung von Drittpersonal untersagt werde,
- die vorgesehenen Regeln zur Vergütungskürzung bei Schlechtleistung so erheblich seien, dass ihr eine seriöse Angebotskalkulation nicht möglich sei und
- ein aktiver Marktteilnehmer als Berater an der Erarbeitung der Vergabeunterlagen beteiligt gewesen sei, der somit Einblick in wettbewerbsrelevante Unterlagen erhalte.

Im Ergebnis sähe sie sich deshalb an der Abgabe eines Angebotes gehindert. Die Antragstellerin fordert die Antragsgegnerin unter Fristsetzung auf, den Vergaberechtsverstößen abzuhelfen und die Angebotsfrist angemessen zu verlängern.

Die Antragsgegnerin wies die Rüge am 28.11.2011 ohne nähere Begründung zurück. Hieraufhin beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12.12.2011 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie griff dabei die bereits mit ihrer Rüge behaupteten Vergaberechtsverstöße erneut auf.

In Bezug auf die gerügte fehlerhafte Nachweisforderung habe die Vergabebekanntmachung unter Punkt III.2.1 lediglich die Forderung nach Eigenerklärungen zu Referenzen, Umsätzen, Mitarbeiterzahlen und Angaben zum Qualitätsmanagement enthalten. Nachweise für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit seien überhaupt nicht gefordert worden. Damit sei eine wirksame Eignungsprüfung, auf die die Antragstellerin wie auch ihre Wettbewerber einen Anspruch habe, praktisch nicht möglich. Für die Antragstellerin besteht damit die Gefahr, dass auch ungeeignete Bieter in die Wertungsstufen 3 und 4 übernommen werden könnten, so dass sie sich möglicherweise in einen Wettbewerb mit ungeeigneten Bietern begeben müsse. In Bezug auf die von der Antragsgegnerin geforderte Angebotspflicht für alle Lose sei festzustellen, dass die Antragsgegnerin damit den Grundsatz der Mittelstandsförderung aushebele. Sie habe in dem Formblatt 631 EG auf Seite 2 unter Punkt 6 festgelegt, dass Angebote nur auf alle Lose abgegeben werden könnten. Die Möglichkeit der Abgabe eines Angebots nur auf ein Los oder für ein oder mehrere Lose sei ausdrücklich nicht angekreuzt gewesen. Somit sei die Antragstellerin gezwungen, auf alle Lose anzubieten und würde Gefahr laufen, im schlechtesten Fall nur den Zuschlag für ein Los zu erhalten, und dann auch noch auf das, an dem sie möglicherweise gerade nicht interessiert sei. Zudem habe die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung Punkt 2 „Zusätzliche Vertragsbedingungen“ unter Punkt 2.1 festgelegt, dass nur eigenes Personal eingesetzt werden dürfe. Die Antragstellerin nutze aber regelmäßig, und beabsichtige dies auch für den streitgegenständlichen Auftrag zu tun, Arbeitnehmerüberlassung. Diese vergaberechtskonforme Inanspruchnahme der Hilfe Dritter werde durch die Antragsgegnerin untersagt und versetze die Antragstellerin unzulässig in eine schlechtere Wettbewerbsposition.

Auch die vorgesehenen Regelungen zur Vergütungskürzung bei Schlechterfüllung seien unzulässig. Hieraus resultierten für den ausführenden Unternehmer Risiken in Form von Abzügen und „Vertragsstrafen“, die im Gesetz keine Stütze finden würden. Sobald eine bestimmte Prozentzahl von einseitig festgelegter „Mindererfüllung“ der Reinigungsqualität dokumentiert werde, gelte die Leistung automatisch als mangelhaft. An die Stelle des im Gesetz als erstes Mittel zur Abhilfe vorgesehenen Rechts des Unternehmers zur Nachbesserung trete ein Abzug vom Werklohn in Höhe von bis zu 50 % in Kraft, der unter Berücksichtigung der zugestandenen und branchenüblichen Unternehmergewinne im Bereich niedriger einstelliger Prozentzahlen für den Unternehmer das Risiko eröffne, während der gesamten Laufzeit eines Vertrages Abzüge hinnehmen zu müssen, die den kalkulierten Unternehmensgewinn um ein mehrfaches übersteigen könnten. Darüber hinaus solle eine einmal monatliche Kontrolle der Antragsgegnerin die Feststellung des monatlichen Reinigungsergebnisses möglich machen. Bei der Unterhaltungsreinigung handele es sich aber um ein vergängliches Werk, das praktisch täglich neu geleistet werde. Es sei nicht ersichtlich, wie die Antragsgegnerin beispielseise am 28. eines Monats feststellen wolle, ob die Reinigung vom 1. bis zum 26. des Monats vertragsgerecht erfolgt sei. Damit öffne die Antragsgegnerin Tür und Tor für willkürliche Vergütungsabzüge.

Auch die Mitwirkung des Beraters der Antragsgegnerin sei vergaberechtswidrig. Dieser sei gleichzeitig sowohl Geschäftsführer des xxxxxx als auch Geschäftsführer der xxxxxx und damit aktiver Teilnehmer im Gebäudereinigungsmarkt. Es sei Wettbewerbern wie der Antragstellerin nicht zumutbar, dass sie ihre Betriebs- und Kalkulationsgeheimnisse einem Wettbewerber offen legen müsse. Es bestehe die Gefahr, dass sich ein Marktteilnehmer künftig im Wettbewerb des Know-hows der Antragstellerin bedienen könne. Dieses Beratungsunternehmen in gesellschaftlicher Verbundenheit mit einem aktiven Gebäudereiniger verschaffe sich unredlich über eine Vielzahl von Wettbewerbern deren Betriebsgeheimnisse. Eine solche Offenlegung von Betriebsgeheimnissen gegenüber einem Wettbewerber sei der Antragstellerin nicht zuzumuten und verstoße in grober Weise gegen den Geheimhaltungsgrundsatz.

Die Antragstellerin beantragt:
1. Ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 107 Abs. 1 GWB wird gegen Art und Weise der Durchführung (Verstoß gegen Wettbewerbs-, Gleichbehandlungs-, Transparenz- und Geheimhaltungsgrundsatz) des Ausschreibungsverfahrens eingeleitet.
2. Die Antragsgegnerin wird beauflagt, das Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in einen Stand zurückzuversetzen, der die Heilung der Vergaberechtsverstöße möglich macht.
3. Das geschätzte Auftragsvolumen der nachgefragten Leistung festzustellen.
4. Die Vergabeakten der Antragsgegnerin werden hinzugezogen.
5. Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin gewährt.
6. Der Nachprüfungsantrag wird der Antragsgegnerin - notfalls per Telefax - unverzüglich zugestellt.
7. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
8. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Antragsgegnerin beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. den von der Antragstellerin gestellten Antrag auf Akteneinsicht nach § 111 Abs. 1 GWB zurückzuweisen,
3. die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für die Antragstellerin für nicht notwendig zu erklären,
4. die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären,
5. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil die Antragstellerin ein Interesse an dem Auftrag nicht hinreichend deutlich gemacht hätte. Von einem Interesse am Auftrag sei schon deshalb nicht auszugehen, weil aus dem vorgetragenen Sachverhalt deutlich werde, dass sich der Antrag gar nicht gegen die Verfahrensführung der Antragsgegnerin, sondern gegen das Geschäftsgebaren des von ihr beauftragten Beraters richte. Vor dem Hintergrund der nahezu gleichlautenden Erklärungen zweier anderer Bieter in Bezug auf die Beauftragung des Beraters müsse davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin nur taktisch ins Spiel gebracht wurde, da diese mit einem entsprechenden Vorbringen scheinbar noch nicht präkludiert sei. Auch dass die Antragstellerin kein Angebot abgegeben habe verdeutliche, dass sie tatsächlich gar kein Interesse an dem Auftrag habe.

Darüber hinaus hätten einige von der Antragstellerin als vergaberechtswidrig bezeichnete Punkte sie ganz offensichtlich nicht von der Abgabe eines Angebotes abhalten können. So erhebe die Antragstellerin bezüglich der von ihr angesprochenen Nachweisforderungen selber den Einwand, diese seien nicht umfangreich genug gewesen. Gerade aus diesem Grund habe sie deswegen nicht an der Angebotsabgabe gehindert gewesen sein können. Ebenso verhalte es sich in Bezug auf die Losaufteilung. Die Antragstellerin lege gar nicht dar, an der Angebotsabgabe gehindert gewesen zu sein. Es hätte ihr ein leichtes sein können, für ein Los, an dem sie kein Interesse hatte, ein Angebot abzugeben, welches keine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Soweit man davon ausgehen wolle, dass sie durch die erklärte Unzulässigkeit der Inanspruchnahme Dritter und die Regelungen zur Vergütungskürzung an der Abgabe eines Angebotes gehindert war, müsse sich dann letztlich jedoch auch einer dieser Punkte als Verstoß gegen drittschützende Regelungen des Vergaberechts erweisen. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall.

Der Nachprüfungsantrag sei aber auch unbegründet. Soweit die Antragstellerin in Bezug auf eine angeblich fehlerhafte Nachweisforderung vortrage, sei zunächst festzustellen, dass die Antragstellerin keinen Anspruch darauf habe, nicht mit Wettbewerbern in Konkurrenz zu treten, welche diese für ungeeignet erachte. Unbestritten sei die Antragsgegnerin verpflichtet, den Auftrag lediglich an Unternehmen zu vergeben, die geeignet seien. Welche Anforderungen für den Nachweis der Eignung zu erbringen seien, obliege jedoch der Entscheidung der Vergabestelle. Bieter hätten insofern keinen Anspruch darauf, dass die Anforderungen für den Nachweis der Eignung hoch sein müssen. § 7 EG Abs. 1 VOL/A stelle fest, dass von Unternehmen zum Nachweis ihrer Eignung Unterlagen und Angaben gefordert werden können. Es bestehe jedoch tatsächlich keine Verpflichtung zur Umsetzung dieser Forderung. Soweit die Antragstellerin weiter vortrage, dass sich aus den Verdingungsunterlagen weitere Nachweisforderungen ergeben als in der Bekanntmachung festgesetzt wurden, habe sie nicht dargelegt, inwiefern sie hierdurch in ihren Rechten verletzt worden sei. Gegebenenfalls könnte sie dann einen drittschützenden Vergaberechtsverstoß geltend machen, wenn sie aufgrund von in den Vergabeunterlagen geforderten und nicht erbrachten Nachweisen vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden würde. So liege der Fall hier aber nicht. Die Antragstellerin habe überhaupt kein Angebot abgegeben.

Soweit die Antragstellerin zur Angebotspflicht auf alle Lose vortrage, sei zunächst festzustellen, dass der zu vergebende Auftrag ein so geringes Volumen habe, dass er vergaberechtlich zulässig auch vollumfänglich als Gesamtauftrag hätte vergeben werden können. Dies zeige sich nicht zuletzt an der Anzahl von 29 abgegebenen Angeboten von vornehmlich mittelständischen Unternehmen. Letztlich habe die Antragstellerin aber auch gar nicht geltend gemacht, für die Übernahme aller Lose nicht leistungsfähig genug gewesen zu sein. Somit ergebe sich wieder, dass der unterstellte Vergaberechtsverstoß zumindest für die Antragstellerin keinen Drittschutz vermittle.

Aus dem Vortrag der Antragstellerin zur Unzulässigkeit der Inanspruchnahme Dritter sei nicht erkennbar, welche Vergaberechtsnormen hierdurch verletzt sein sollen. Fakt sei, dass diese Forderung ebenso alle anderen Bieter beträfe. Der Wettbewerb sei von daher keinesfalls verletzt. Dies werde auch durch die Regelung des § 4 Nr. 4 VOL/B gestützt, nach der der Auftragnehmer die Leistung zunächst grundsätzlich selbst erbringen müsse. Mit der Forderung, lediglich eigene Mitarbeiter einzusetzen, sollte verhindert werden, dass laufend neues Personal die entsprechenden Reinigungsreviere neu kennen lernen müsse. Gerade dies stehe nämlich zu befürchten, wenn der zukünftige Auftragnehmer auf Leiharbeiter zurückgreifen würde.

Soweit sich die Antragstellerin auf angeblich unzulässige Regelungen zur Vergütungskürzung berufe, sei festzustellen, dass die Vereinbarung sog. „Malus-Regelungen“ in Vergabeverfahren für Dienstleistungen durchaus üblich sei. Die Vorwürfe der Antragstellerin, es könne zu willkürlichen Pauschalenkürzungen von bis zu 50 % kommen, seien absolut unbegründet. Der „Malus-Regelung“ stehe auch nicht entgegen, dass die werkvertraglichen Vorschriften des BGB andere Mängelrechte vorsehen würden. Die Rechnungskürzung bei Schlechtleistung ohne vorherige Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei somit vertraglich zweifelsfrei zu vereinbaren. Soweit sich die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf die Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses berufe, sei festzustellen, dass diese Regelung seit der Novellierung der VOL/A im Jahr 2009, im Gegensatz zur VOB/A nicht mehr existiere und somit auch nicht anzuwenden sei.

In Bezug auf das von der Antragstellerin vorgetragene Mitwirkungsverbot des Beraters gebe § 16 VgV klar und abschließend vor, wann Personen vom Vergabeverfahren auszuschließen seien. Ein Ausschluss könne daher nur dann zwingend sein, wenn ein Interessenkonflikt vorliege bzw. widerlegbar zu vermuten sei. Dies könne nur dann der Fall sein, wenn eine Person sowohl auf Bieter- als auch auf Auftraggeberseite an dem Vergabeverfahren beteiligt sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2012 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht gemäß § 97 Abs. 7, § 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Antragsgegnerin ist durch § 16 VgV nicht daran gehindert, sich bei der Erstellung der Vergabeunterlagen und auch bei deren Auswertung von einem Dienstleister beraten zu lassen, dessen leitendes Personal sich möglicherweise in einem anderen Vergabeverfahren in Konkurrenz zu einzelnen der auch hier auftretenden Anbieter setzen könnte. Der Verordnungsgeber hat sich dazu entschlossen, nur einen Interessenkonflikt innerhalb desselben Vergabeverfahrens als Ausschlussgrund zu formulieren.

1. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um die Stadt xxxxxx und somit um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Es handelt sich bei den zu vergebenden Gebäudereinigungsleistungen um eine entgeltliche Dienstleistung und damit einen öffentlichen Auftrag gemäß § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB. Der hier streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Gemäß § 2 Nr. 2 VgV in der zur Zeit der Bekanntmachung dieses Auftrages geltenden Fassung im Jahr 2011 galt ein Schwellenwert von 193.000 €. Die nach § 3 VgV von der Antragsgegnerin durchzuführende Schätzung des Auftragswertes ergab gemäß Ziffer 1.7 der Vergabedokumentation eine deutliche Überschreitung dieses Schwellenwertes.
2.
Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Zwar hat sie bisher kein Angebot abgegeben, sie hat aber geltend gemacht, von der Unterbreitung eines zuschlagsfähigen Angebotes gerade durch vergaberechtswidrige Vorgaben abgehalten worden zu sein. Ein Nachprüfungsantrag setzt grundsätzlich die Abgabe eines Angebots als Ausdruck des ernsthaften Interesses am Auftrag voraus. Ausnahmsweise ist der Nachprüfungsauftrag jedoch auch ohne Abgabe eines Angebots zulässig, wenn der Antragsteller substantiiert darstellt, durch den gerügten Vergaberechtsverstoß an der Abgabe oder Erstellung des Angebotes gehindert gewesen zu sein. Der jeweilige Antragsteller trägt hierzu eine besondere Darlegungs- und Beweislast. Er muss darlegen, an der Angebotseinreichung gerade durch das vergaberechtswidrige Verhalten des Antragsgegners gehindert worden zu sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.01.2009 - Verg 59/08 -, OLG Dresden, Beschluss vom 04.07.2008 - WVerg 3/08 -, Beschluss vom 29.10.2009 - WVerg 10/08; VK Niedersachsen Beschluss vom 27.09.2011, VgK 40/2011; Möllenkamp in Kulatz/Kus/Portz GWB § 107 Rz. 30)

Das Interesse der Antragstellerin am Auftrag ergibt sich aus ihrer Rüge und aus der Erhebung des Nachprüfungsantrags. Als potentielles Bieterunternehmen hat sie im vorliegenden Vergabeverfahren ein Interesse am Auftrag. Sie macht die Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend. Hierzu trägt sie vor, dass Vergabevorschriften nicht beachtet worden seien. Sie könne kein Angebot abgeben, weil ein aktiver Marktteilnehmer als Berater an der Erarbeitung der Vergabeunterlagen beteiligt gewesen sei, der somit Einblick in wettbewerbsrelevante Unterlagen erhalte, weil die vorgesehene Vergütungskürzung bei Schlechtleistung so erheblich sei, dass sie eine seriöse Angebotskalkulation nicht ermögliche, weil ihr die von ihr vorgesehene Verwendung von Leiharbeitern untersagt werde und sie vergaberechtswidrig verpflichtet werde, auf alle Lose ein Angebot abzugeben. Außerdem habe es die Antragsgegnerin unterlassen, von den Bietern notwendige Nachweise zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu fordern.

Diese Einwände sind überwiegend geeignet, eine Antragsbefugnis als bloße Zulässigkeitsvoraussetzung auch bei unterlassenem Angebot zu stützen. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das den Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107, Rz. 954). Die Antragstellerin hat mit den obigen Rügen zur Tätigkeit eines Marktteilnehmers als Berater, zur Vergütungskürzung, zur untersagten Verwendung von Drittpersonal und zur Angebotsabgabepflicht auf alle Angebote schlüssig dargelegt, dass sie sich durch die geltend gemachten vermeintlichen Vergaberechtsverstöße daran gehindert sieht, ein seriös kalkuliertes Angebot abzugeben und den Zuschlag zu erhalten. Die Antragsgegnerin ist dem nicht durchgehend entgegengetreten. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass eine Antragstellerin schlüssig darlegt, dass sie bei vergaberechtskonformem Verhalten der Antragsgegnerin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: Verg 1/99). Ob sich die dargestellte Rechtsverletzungen bestätigen, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrages (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006, VII Verg 23/06, Ziff. 1a, zitiert nach VERIS).

Soweit sich die Antragstellerin allerdings darauf beruft, die Antragsgegnerin habe keine abschließende Liste zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gem. § 9 Abs. 4 VOL/A-EG gefordert, ist dies nicht geeignet, eine Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB zu begründen. Nach Auffassung der Antragstellerin sei es der Antragsgegnerin nicht möglich, ohne eine solche Liste die Eignung der Bieter gem. § 2 Abs. 1 VOL/AG-EG zu prüfen. Weder hat die Antragsgegnerin es jedoch unterlassen, eine solche Liste abzufordern, noch ist die Beschränkung auf bestimmte vom jeweiligen Auftraggeber ermessensfehlerfrei zu bestimmende Merkmale der Leistungsfähigkeit bieterschützend.

Die Antragsgegnerin hat den Vergabeunterlagen eine „Anlage Referenzen und Unternehmensinformationen“ beigefügt (Bl. 379 - 388 der Vergabeakte). Darin werden u.a. Angaben zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gemäß § 7 Abs. 2 VOL/A-EG gefordert. Hierbei handelt es sich insbesondere um die Umsatzzahlen der letzten drei Jahre gemäß § 7 Abs. 2 d VOL/A-EG (Bl. 385). Darüber hinaus werden auch Referenzen angefordert und der Nachweis der Haftpflichtversicherung. Dabei handelt es sich auch um Nachweise zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der jeweiligen Bieter. Auch die Eigenerklärung Nr. 4 (Bl. 386), wonach für Steuern und Sozialversicherungsbeiträge keine Rückstände bestehen, ist eine Abfrage zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Es fehlt daher entgegen der Darstellung in der Antragsschrift nicht an einer abschließenden Liste gemäß § 9 Abs. 4 VOL/A-EG in den Vergabeunterlagen.

Unabhängig davon gibt es keinen auch nur möglichen bieterschützenden Anspruch eines Bieters darauf, dass die vom öffentlichen Auftraggeber allen (anderen) Bietern abzufordernden Referenzen einen gewissen Mindestumfang haben. Gemäß § 9 Abs 4 VOL/A-EG hat der öffentliche Auftraggeber, sofern er Nachweise verlangt, diese in einer abschließenden Liste zusammenzustellen. Die Antragstellerin folgert daraus eine Verpflichtung der Antragsgegnerin mit Schutzwirkung zu ihren Gunsten, eine solche Liste zu erstellen und von allen Bietern abzufordern. Dieser Auffassung folgt die Vergabekammer nicht. Der öffentliche Auftraggeber ist vielmehr in den Grenzen der pflichtgemäßen Ermessenausübung frei darin, die Nachweise abzufordern, die er in Bezug auf den konkreten Auftragsgegenstand für erforderlich hält, um die Leistungsfähigkeit der Bieter hinreichend zuverlässig, aber nicht unverhältnismäßig aufwendig bestimmen zu können (Müller-Wrede, VOL-Kommentar, 3. Auflage, § 7 EG, Rz. 32). Eine mögliche Beeinträchtigung eigener Rechte der Antragstellerin kann erst dann entstehen, wenn ihr ein Übermaß an Leistungsnachweisen abgefordert würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.08.2011, VII Verg 71/11) oder der öffentliche Auftraggeber einem Bieter den Zuschlag erteilen will, der konkret nicht hinreichend leistungsfähig ist. Beides liegt hier nicht vor.

Nach der Kommentierung und der Rechtssprechung verpflichtet § 9 Abs. 4 VOL/A-EG den jeweiligen öffentlichen Auftraggeber nicht zur Abforderung eines Mindestmaßes an Eignungskriterien. Vielmehr dient die Vorschrift im Gegenteil dazu, überzogene Eignungsanforderungen des öffentlichen Auftraggebers einzudämmen (Raufeisen in Willenbruch / Wieddekind, Vergaberecht-Kompaktkommentar, 2. Auflage, 5. Los, § 9 VOL/A-EG, Rd-Ziff. 17 mit Verweis auf § 8 Abs. 3 VOL/A, Rd-Ziff. 10). Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Beschluss vom 25.10.2011, Az.: VII Verg 86/11, auch betont, dass es Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, die Leistungsanforderung zu definieren und festzulegen, welche Referenzen (Eignungsanforderungen) hinreichend Rückschlüsse auf die für den jeweiligen Auftrag erforderliche Leistungsfähigkeit zulassen.

Auch aus einem weiteren Beschluss des OLG Düsseldorf (B. vom 03.08.2011, Az.: VII Verg 30/11), ergibt sich lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber daran gehindert ist, nachträglich Eignungsnachweise anzufordern, die er nicht in einer abschließenden Liste gem. § 9 Abs. 4 VOL/A-EG Liste erwähnt hat. Damit sind die Ausführungen der Antragstellerin in der Rüge und in dem Nachprüfungsantrag zur fehlenden Eignungsliste nicht geeignet, eine mögliche Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten zu belegen. Selbst wenn die Antragsgegnerin sich dazu entschließen sollte, einem Bieter den Zuschlag zu erteilen, der aus Sicht der Antragstellerin ungeeignet wäre, könnte die Antragstellerin aus einer fehlenden Liste gemäß § 9 Abs. 4 VOL/A-EG keine Rechtsverletzung herleiten. Sie hätte allerdings die Möglichkeit, sich konkret auf die fehlende Eignung des dann Beizuladenden zu berufen.

Die Antragsgegnerin hat in der Anlage W der Vergabeunterlagen Ziff. 3 (Bl. 447 der Vergabeakte) festgelegt, dass sie die Angaben zur Leistungserbringung neben weiteren Angaben zu insgesamt 20 % in die Wertung mit einbeziehen will. Somit werden die Angaben zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auch in einem angemessenen Verhältnis in die Wertung mit einbezogen.

Die Antragsgegnerin hat ihre Rügen rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 GWB erhoben. Da die Antragstellerin sich vorliegend mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen Sachverhalte und Bedingungen der Ausschreibung wendet, die ihr aus der europaweiten Bekanntmachung vom xxxxxx.2011 sowie aus der von ihr vorgetragenen Kenntnis der Vergabeabsicht bekannt sind, müssen die Rügen den Anforderungen der Regelungen des § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB genügen. Danach ist ein Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Als Termin für die Angebotsabgabe hat die Antragsgegnerin den 28.11.2011 festgelegt. Das Rügeschreiben der Antragstellerin vom 26.11.2011 ging nach der Dokumentation der Antragsgegnerin am 27.11.2011 ein (Bl. 91 der Vergabeakte).

Da die Antragsgegnerin nicht substantiiert vorgetragen hat, dass die Antragstellerin deutlich vor dem 26.11.2011 Kenntnis von den vergaberechtlichen Mängeln gehabt habe, kommt eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ebenfalls nicht in Betracht.
Soweit die Antragsgegnerin einwendet, die mit Paraffe unterzeichnete und nur als Fax versandte Rüge entspreche nicht der gesetzlich vorgeschriebenen Form, ist dies unerheblich. Im Gegensatz zum Nachprüfungsantrag kann die Rüge auch formlos erhoben werden (vgl. Ruhland in Müller-Wrede, § 107, Rz. 15; Kadenbach in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar 2. Auflage § 107, Rz. 52, jeweils m. w. N.). Die Ernsthaftigkeit der Rüge ist mit dem Nachprüfungsantrag belegt.

2. Soweit der Antrag zulässig ist, erweist er sich als unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die von ihr gerügten Verstöße nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, Abs. 7 verletzt. Es bedarf daher keiner Feststellung gemäß § 114 Abs. 1 GWB.

a) Die Antragstellerin sieht sich gezwungen, auf alle Lose zu bieten. Antragstellerin und Antragsgegnerin verstehen Ziff. 6 des Formblattes 631 EG „Losvergabe“ so, dass Angebote auf alle Lose abgegeben werden müssten. Aus den Vergabeunterlagen ist diese Verpflichtung objektiv nicht abzuleiten.

Es handelt sich um einen Vordruck aus dem Vergabehandbuch des Bundes. Die Vergabekammer versteht Ziff. 6 des Vordrucks 631 EG so, dass die Vergabestelle auf einer ersten Ebene die Entscheidung dokumentiert, ob eine Losaufteilung vorgesehen oder nicht vorgesehen ist. Die Antragsgegnerin hat in Übereinstimmung mit Ziffer II 1.8 der Auftragbekanntmachung die Losvergabe angekreuzt. Wenn sich der öffentliche Auftraggeber für die Losvergabe entschieden hat, eröffnet der Vordruck gem. Formblatt 631 EG Ziff. 6 der Vergabestelle mit der einleitenden Formulierung „Angebote können abgegeben werden“ drei Möglichkeiten der Losvergabe.
- „nur für ein Los“. Das sichert eine breite Streuung der künftigen Auftragnehmer, weil für jedes Los ein anderer Bieter den Zuschlag erhält.
- „für ein oder mehrere Lose“. In diesem Fall darf kein Bieter für alle Lose bieten, so dass mindestens zwei Bieter einen Zuschlag erhalten werden. Es ist aber auch möglich, dass für jedes Los ein anderer Bieter den Zuschlag erhält.
- für alle Lose“. Für diese Option hat sich die Antragsgegnerin entschieden. Wenn jeder Bieter für alle Lose Angebote abgeben kann, besteht die Möglichkeit, dass ein Bieter den Zuschlag für alle Lose erhält. Das ist jedoch keine Gewissheit. Die Vergabeentscheidung ist wie in den anderen Möglichkeiten für jedes Los separat zu treffen.

Eine Pflicht, für alle Lose ein Angebot abzugeben, kann die Vergabekammer aus der Formulierung „Angebote können abgegeben werden“ nicht herleiten. Es handelt sich nur um eine Berechtigung. Die Vergabekammer sieht daher keine Verpflichtung der Antragstellerin, für alle Lose ein Gebot abzugeben und folglich keine Beeinträchtigung der Rechte der Antragstellerin durch diese Formulierung im Vergabehandbuch des Bundes.

b) Die Antragstellerin stützt ihren Nachprüfungsantrag außerdem darauf, dass sie durch die Leistungsbeschreibung Ziff. 2.1 daran gehindert sei, das Instrument der Arbeitnehmerüberlassung einzusetzen. Mit der Ziff. 2.1 der Leistungsbeschreibung habe die Antragsgegnerin untersagt, dass sich die Antragstellerin der Hilfe Dritter bediene. Dadurch werde die Antragstellerin unzulässig in ihren Rechten verletzt und in eine schlechtere Wettbewerbsposition gedrängt. Zumindest sei die Formulierung im Zusammenhang mit Ziffer 5 der Bewerbungsbedingungen missverständlich und widersprüchlich.

Dieser Einwand ist unberechtigt. Die Antragsgegnerin hat den Nachunternehmereinsatz nicht untersagt. Die Forderung, einen Nachunternehmereinsatz auch in Form des Instruments der Arbeitnehmerüberlassung offenzulegen, beinhaltet materiell nur ein Verbot, das Angebot durch Änderung des Dienstleisters nachträglich abzuändern und ist sachlich aus § 6, § 18 VOL/A-EG gerechtfertigt.

Gemäß § 7 Abs. 9 VOL/A-EG kann sich ein Unternehmen auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft zum Nachweis der Leistungsfähigkeit der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihnen und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen. Gemäß § 6 Abs. 2 VOL/A-EG sind Bietergemeinschaften wie Einzelbieter zu behandeln.

Die Bietergemeinschaft ist ein in der Regel gleichberechtigter und für den Zeitraum eines konkreten Projektes bebildeter Zusammenschluss von Unternehmen. Alle Unternehmen der Bietergemeinschaft werden im Fall des Zuschlags Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers.

Alternativ hierzu hat der Bieter die Möglichkeit, sich auf anderem Wege der Dienste anderer Unternehmen zu versichern. Dieses Instrument ist unter dem Begriff der „Nachunternehmerschaft“ bekannt. Als Nachunternehmer werden in der Regel rechtlich selbstständige Unternehmen bezeichnet, die vom Auftragnehmer zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung herangezogen werden und selbst keine vertragliche Beziehung zum Auftraggeber haben (Hausmann/v. Hoff in Kulartz/Marx/Portz/Prieß VOL/A 2. Auflage, § 7 EG, Rd-Ziff. 91). Zumindest für Dienstleistungsaufträge gemäß § 99 Abs. 4 GWB ist es möglich, dass der Auftragnehmer nicht nur teilweise, sondern in Gänze auf Nachunternehmer zurückgreift. Während aus § 6 Abs 2 Nr. 1VOB/A gefolgert wird, dass der Bauunternehmer die zu vergebende Leistung zumindest teilweise selbst erbringen muss (Schranner in Ingenstau/Korbion § 6 VOB/A Rz. 33), gibt es einen solchen Vorbehalt in der VOL/A-EG nicht. Die Beauftragung eines Generalunternehmers, der die zu vergebenden Dienstleistungen vollständig durch Nachunternehmer vornehmen lässt und wegen eines besonders niedrigen Tarifabschlusses des eingesetzten Personals dennoch wirtschaftlich anbieten kann (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 26.10.2005 - 1 Verg 4/05) ist daher vergaberechtlich nicht ausgeschlossen.

Anders als bei der Bietergemeinschaft wird bei Einsatz eines Nachunternehmers nur der Hauptunternehmer Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers. Die vertraglichen Beziehungen des Auftragnehmers zum Nachunternehmer können gänzlich anders strukturiert sein, müssen nicht einmal demselben Vertragstyp unterfallen, dem die Vertragsbeziehungen zum Auftraggeber zuzuordnen sind. Die Vergabeunterlagen werden nicht automatisch mit Zuschlag Grundlage der Auftragserteilung zwischen Haupt- und Nachunternehmer. Der Hauptunternehmer ist allerdings gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet, seinem Nachunternehmer alle Verpflichtungen aus dem Hauptvertragsverhältnis aufzuerlegen und deren Einhaltung zu überwachen. Gleichwohl folgt aus der Verlängerung der Informationswege, der nur indirekten Verkettung vertraglicher Verpflichtungen zwischen Auftraggeber und dem letztlich ausführenden Dienstleister und der ggf. abweichenden Eignungsvoraussetzungen von Haupt- und Nachunternehmer, dass der öffentliche Auftrageber ein besonderes und begründetes Interesse an der Offenlegung des Einsatzes von Nachunternehmern hat. Der öffentliche Auftraggeber kann daher verlangen, dass ihm vor Erteilung des Zuschlags sowohl offengelegt wird, ob und für welche Aufgabenbereiche Nachunternehmer eingesetzt werden, als auch, wer als Nachunternehmer eingesetzt werden soll. Nur so kann er sicherstellen, dass die von ihm formulierten Anforderungen an die Eignung der Bieter und die Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung, hier z.B. der Verschwiegenheit sowie der Kenntnisse der Deutschen Sprache auf Arbeitnehmerseite und der Tariftreue auf der Arbeitgeberseite vom Nachunternehmer vollständig erfüllt und umgesetzt werden. Ein Personaldienstleister ist Nachunternehmer des Anbieters (OLG Koblenz Beschluss vom 26.10.2005 1 Verg 4/05 Ziffer IV a. E.).

Die Antragsgegnerin hat den Einsatz von Nachunternehmern an mehreren Stellen der Vergabeunterlagen erlaubt.

Bereits aus der Anlage „Referenzen und Unternehmensinformationen“ (Blatt 380 Vergabeakte) ergibt sich die Zulässigkeit der Einbeziehung von Nachunternehmern. Dort wird unter der Rubrik Firmeninformationen abgefragt, ob eine Weitergabe an Subunternehmer beabsichtigt ist.

Gemäß Ziff. 5 der Bewerbungsbedingung (Blatt 17 der Vergabeakte Formblatt 632 EG) darf sich der Bieter bei der Erfüllung des Auftrages der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen. In seinem Angebot muss er Art und Umfang der dafür vorgesehenen Leistungsbereiche bezeichnen. Erst auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle, also erst nach Angebotsabgabe und aufgrund einer Einzelfallprüfung muss er diese Unternehmen benennen und entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen vorlegen.

Gemäß Ziff. 4 des Angebotsschreibens Formblatt 633 EG (Blatt 21 der Vergabeakte) hat der Bieter bereits mit dem Angebotsschreiben zur Ausführung der Leistung zu erklären, dass er die Leistungen, die er nicht im Formblatt 235 EG (Ergänzung des Angebotsschreibens, Blatt 25 der Vergabeakte) angegeben hat, im eigenen Betrieb ausführt. Formblatt 235 EG bezieht sich nur auf den Umfang des Nachunternehmereinsatzes, nicht auf die Nennung der eingesetzten Unternehmen. Dieser Passus geht erkennbar davon aus, dass die Nachunternehmer erst nach Angebotsabgabe zu benennen sind.

Mit diesen Regelungen aus den Bewerbungsbedingungen bzw. dem abzugebenden Angebot erlaubt die Antragsgegnerin den Einsatz von Nachunternehmern für vom Anbieter zu definierende Bereiche. Diese Vorgehensweise entspricht § 7 Abs. 9 VOL/AG-EG. Die Antragsgegnerin hat den Einsatz von Nachunternehmern nicht untersagt, verlangt vom Bieter jedoch, dass er den Umfang der von ihm einzusetzenden Nachunternehmer mit dem Angebot offen legt. Er muss die Nachunternehmer nicht namentlich benennen, ist daher nicht gezwungen, bereits mit Angebotsabgabe etwaige verbindliche und mit Kosten verbundene Vorverträge mit den Nachunternehmern zu schließen. Daher wird er nach der Rechtsprechung des BGH zu diesem Zeitpunkt nicht unzumutbar belastet (BGH Urteil vom 10.06.2008, X ZR 78/08Rz. 14). Durch die spätere Offenlegung der für die Erfüllung vorgesehenen Nachunternehmer wird für die Vergabestelle rechtzeitig vor Vertragsschluss deutlich, ob der Bieter leistungsfähig ist. Es ist ein geeignetes Kriterium, um die Leistungsfähigkeit des Bieters prüfen zu können. Es handelt sich um eine zulässige Ausgestaltung des § 7 Abs. 9 Satz 2 VOL/A-EG.

Die Klausel in Ziff. 2.1 der „Leistungsbeschreibung Reinigung, zusätzliche Vertragsbedingungen“ (Blatt 352 der Vergabeakte) steht der Arbeitnehmerüberlassung in Form der offengelegten Nachunternehmerschaft nicht entgegen. Danach wird für die Ausführung der Reinigungsleistungen ausschließlich eigenes, fachkundiges und zuverlässiges Personal eingesetzt.

Diese Regelung kann sich logischerweise für jeden Bieter nur auf die Arbeitsbereiche beziehen, für welche der Bieter zuvor keine Nachunternehmererklärung abgegeben hat. Soweit der Bieter Nachunternehmer einsetzt, handelt es sich bei dem Verbot um eine Pflicht, die der Hauptunternehmer an den Nachunternehmer weiterzugeben hat. Insofern durchbricht diese Regelung nicht die klare Grenzziehung zwischen dem eigenen Personal des Bieters und dem fremden Personal der Nachunternehmer, sondern verfestigt sie. Die Regelung untersagt lediglich jedem Bieter, ohne eine im Angebot offen benannte und im Umfang definierte Nachunternehmerschaft in letztendlich verdeckter Form Fremdpersonal einzusetzen. Ein Bieter, der ein Angebot ohne offengelegte Nachunternehmerschaft im eigenen Namen abgibt, zugleich aber die feste Absicht hegt, die Leistung nicht selbst mit eigenem Personal zu erbringen, sondern durch überlassene Arbeitnehmer, verändert in einer gemäß § 18 VOL/A-EG unzulässigen Weise sein Angebot, indem er die Identität des Bieters verändert (Hausmann/von Hoff in Kulartz/Marx/Portz/Prieß VOL/A § 6 EG Rz. 20; vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 26.01.2005 VII Verg 45/04 und OLG Düsseldorf 11.10.2006 Verg 34/06 jeweils zur gänzlichen oder teilweisen Veräußerung von Unternehmen/Unternehmensteilen im Vergabeverfahren; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - Verg 16/11 mit Hinweisen zum Verhandlungsverfahren). Da die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht hat, dass sie beabsichtigt, die Arbeitnehmerüberlassung über einen als Nachunternehmer einzuführenden Personaldienstleister abzuwickeln, ist sie durch die obigen Vorgaben der Vergabestelle in den Vergabeunterlagen nicht in ihren Rechten verletzt.

c) Die Antragstellerin beruft sich ferner darauf, dass das System der Vergütungskürzungen unter Ziff. 2.2 bis 2.4 der Leistungsbeschreibung gegen die §§ 309 Nr. 4, 307 BGB verstoße, weil dem Schuldner keine Nachfrist oder Mahnung gesetzt werde und der berechnete Abzug unverhältnismäßig sei. Diese Darstellung ist nicht überzeugend. Zwar legt die Vergabestelle den Auftragnehmern mit den Vergabeunterlagen unveränderliche und einseitig vorgegebene Geschäftsbedingungen auf. Das ist notwendig, um die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Diese einseitigen Vorgaben sind jedoch jedenfalls hier keine Allgemeinen GB i. S. d. § 305 ff BGB, da sie nicht für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt worden sind (vgl. Grüneberg in Palandt § 305 BGB Rz. 9). Die Antragsgegnerin vergibt jetzt die Reinigung all ihrer Gebäude in einem Vergabeverfahren. Daher wird sie die Vergabeunterlagen nicht für eine weitere unbestimmte Zahl von Verträgen verwenden können.

Es ist auch nicht erforderlich, dass sich die Antragstellerin auf AGB-Recht beruft. Die von der Antragstellerin aus dem BGB hergeleiteten Schutzvorschriften für Bieter ergeben sich in ausreichendem Umfang auch aus § 8 Abs. 1 VOL/A-EG. Danach hat der öffentliche Auftraggeber die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Leistung im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind. Die Antragsgegnerin hat in der Leistungsbeschreibung ab Seite 13 (Blatt 357 ff der Vergabeakte) sehr genau definiert, welche Art der Reinigung in welcher Frequenz und welcher Qualität bei dem jeweiligen Raumtyp gefordert wird. Sie hat außerdem die Aufgabe der Qualitätssicherung in Ziffer 2.3. der Leistungsbeschreibung (Blatt 354 der Vergabeakte) auf den Auftragnehmer delegiert. Die Antragsgegnerin prüft nur einmal monatlich unangekündigt die Qualität, und zwar der zu vergebenden Gesamtleistung, also der Reinigung einschließlich der auftragnehmerseitigen Qualitätssicherung. Das ist vergaberechtlich zulässig.

Eine in kurzen Abständen zu wiederholende Leistung kann auch nicht nachgebessert werden. Die Nachbesserung würde zeitlich mit der nächsten Hauptpflicht zusammenfallen, daher von ihr überlagert werden. Anstelle einer Nachbesserung ist in diesem Fall nur die Verbesserung des künftigen Qualitätsbildes möglich. Daher enthält § 6 Abs. 2 Satz 3 des Reinigungsvertrags die Klarstellung, dass z.B. bei täglicher Reinigung eine Nacherfüllung nicht möglich ist. Im Übrigen ist aber die von der Antragstellerin eingeforderte Möglichkeit der Nachbesserung dort ausdrücklich vorgesehen.

Daher kann jeder Anbieter deutlich erkennen, welche Art von Leistung gefordert wird. Ebenso ist aus der Leistungsbeschreibung klar erkennbar, was als Minderleistung anzusehen ist, und in welchem Umfang diese Minderleistung ggf. Kürzungen des Entgeltes nach sich ziehen wird. Die Leistungsbeschreibung ist daher eindeutig und erschöpfend im Sinne des § 8 Abs. 1 VOL/A-EG.

Der Rechnungsabzug ist jedenfalls nicht zum Nachteil der Antragstellerin unverhältnismäßig. Gemäß Ziff. 2.3 der Leistungsbeschreibung ist der Abzug immer geringer als die Schlechtleistung des Reinigungsergebnisses. Außerdem erhält der Auftragnehmer für ein Reinigungsergebnis von nur 85 % die volle Vergütung. Erst ab einer Leistung von unter 85% setzt das Instrument der Vergütungsverkürzung überhaupt ein. Erbringt der Auftragnehmer ein festgestelltes Reinigungsergebnis von 95 % oder mehr, so erhält er die letzte vorangegangene Rechnungskürzung rückvergütet. Diese Regelungen wandeln den Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ des nicht arbeitsvertraglichen Dienstvertragsrechts zugunsten des Anbieters ab. Sie ist daher nicht geeignet, die Rechte eines Anbieters zu verletzen. Unkalkulierbare Risiken sind hier keinesfalls zu erkennen. Die in der mündlichen Verhandlung erstmals vorgebrachte Behauptung, die Antragsgegnerin könne eine Vergütungskürzung provozieren, indem sie erst nach einer erneuten Nutzung die Qualität kontrolliere, verkennt zum einen, dass der Auftragnehmerin die Qualitätssicherung obliegt und ist im übrigen aus der Luft gegriffen.

d) Schließlich sieht die Antragstellerin das Mitwirkungsverbot aus § 16 VgV verletzt, weil ein aktiver Marktteilnehmer an der Ausarbeitung der Vergabeunterlagen und an der Auswertung der Angebote beteiligt ist.

Gemäß § 16 Abs. 1 VgV dürfen als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren Bieter oder Bewerber sind, einen Bieter oder Bewerber beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzlicher Vertreter vertreten, bei einem Bieter oder Bewerber gegen Entgelt beschäftigt sind oder für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig sind, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zum Bieter oder Bewerber hat.

Hier ist der Inhaber des Beraterinstituts zugleich Geschäftsführer einer am Markt tätigen Gebäudereinigungsgesellschaft. Diese Gesellschaft hat im vorliegenden Vergabeverfahren weder ein Angebot abgegeben, noch ist eine Verbindung zu einem Anbieter vorgetragen oder erkennbar. Die abstrakte Möglichkeit, dass ein Berater unter Verstoß gegen die ihm aus dem Beratervertrag obliegende Verschwiegenheitspflicht Kenntnisse in künftigen Vergabeverfahren eigennützig verwendet, ist nicht auszuschließen. Der Verordnungsgeber hat das Problem gesehen, allerdings in § 16 VgV dennoch die Entscheidung getroffen, dass der abstrakte Interessenkonflikt nicht zum Mitwirkungsverbot führt. § 16 Abs. 1 VgV beschränkt die Rechtsfolge des Ausschlusses auf die Fälle, in denen der potentielle Interessenkonflikt innerhalb des konkreten vorliegenden Vergabeverfahrens (vgl. „in diesem Verfahren“) auftritt. Der Berater xxxxxx bzw. dessen Unternehmen hat jedoch in diesem Vergabeverfahren kein Angebot abgegeben. Sein als Konkurrent geeignetes Unternehmen hat nach bisherigem Kenntnisstand der Vergabekammer auch weder zum Auftraggeber noch zu einem Bieter weitere geschäftliche Beziehungen. Es liegt somit kein auf dieses Vergabeverfahren beschränkter Ausschlussgrund vor. In diesem Sinne hat sich auch das OLG Celle (Beschluss vom 08.09.2011, Az.: 13 Verg 4/11) geäußert. § 16 VgV solle nicht generell Personen von der Mitwirkung an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie voreingenommen sein könnten. Der Ausschluss setze vielmehr voraus, dass die konkreten Tatbestandsvoraussetzungen der Alternativen des § 16 VgV vorliegen. Aus der Doppelfunktion des Beraters, der zugleich in anderen Vergabeverfahren als Konkurrent auftreten könnte, sieht auch die Vergabekammer die abstrakte Gefahr, dass sich der Berater durch die Kenntnisse, die er auf Grund seiner Beratertätigkeit hier erlangt, dort einen Wettbewerbsvorteil verschaffen könnte. § 16 Abs. 1 VgV schreibt den Ausschluss einer Person jedoch nur dann vor, wenn diese Interessenkollision in demselben Vergabeverfahren vorliegt, sich also die abstrakte Gefahr zu einer konkreten Gefahr verfestigt hat. Der Bieter, der gleichwohl auf ein Angebot verzichtet, mag sich zwar in seinen Interessen berührt sehen, aber nicht in vergaberechtlich geschütztem Umfang. Die Antragstellerin ist durch ihre mögliche künftige Konkurrenz in einem anderen Vergabeverfahren zu dem hier als Berater tätigen Herrn xxxxxx nicht in ihren Rechten aus § 16 VGV verletzt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechtes vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790).

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.
Die Antragstellerin hat kein Angebot abgegeben. Daher ist der zu Grunde zu legende Auftragswert nicht nach einem Angebot der Antragstellerin zu ermitteln, sondern nach der Kostenschätzung gemäß § 3 VgV der Antragsgegnerin. Diese ermittelte einen Wert von xxxxxx,- €. Da es sich bei den Werten der VgV gemäß § 1 Abs. 1 VgV um Nettowerte handelt, beträgt der Auftragswert brutto xxxxxx,- €. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.
Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.
Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx, € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 114 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Auftraggeberin als Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen einschließlich der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gemäß § 128 Abs. 4 GWB zu erstatten.
Die Kostentragungspflicht der Antragstellerin folgt aus deren Unterliegen. Die anwaltliche Vertretung der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Vielmehr ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Hier verfügt die Antragsgegnerin zwar über einen Voll- und zwei Diplomjuristen, die sie aber nach der noch aktuellen Verwaltungsstruktur nicht vorrangig und begleitend im Vergaberecht einsetzt, sondern erst bei streitigen Auseinandersetzungen hinzuzieht. Erst in naher Zukunft ist eine fortlaufende juristische Begleitung der Vergabeverfahren vorgesehen.

Auftragsbezogene Rechtsfragen aus dem Bereich der VOL/A oder VOB/A wird regelmäßig das mit der Vergabe betraute Personal sachkundig beantworten können. Daher ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes regelmäßig nicht notwendig, wenn auftragsbezogene Fragen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2011, Verg 60/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10 und Beschluss vom 11.07.2011 - 15 Verg 5/11; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008, Verg 6/08, und vom 28.02.2011, Verg 23/10; OLG Dresden, Beschluss vom 30.09.2011 - Verg 07/11). Andererseits ist das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus sowohl nationalem Recht als auch dem Europarecht, die nicht immer im Gleichklang zueinander stehen. Soweit der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens daher hauptsächlich rechtliche Probleme des GWB sind, ist im Einzelfall die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit (vgl. OLG München, Beschluss vom 28.02.2011, Verg 23/10) durchaus angemessen.

Der zuständige Fachbereich der Antragsgegnerin verfügt erkennbar über gut geschultes Personal, das bisher das Vergaberecht eigenverantwortlich bearbeitet. Im vorliegenden Fall handelt es sich zwar überwiegend um einfach gelagerte Fragen zur VOL/A-EG, die den Inhalt der Formblätter des VHB Bund, den Umfang der von den Bietern abzufordernden Unterlagen oder Vergütungskürzungen betreffen. Andererseits hat die Antragstellerin auch Fragen der Nachunternehmerschaft und des Ausschlusses von Beratern gemäß § 16 VgV aufgeworfen, die eine tiefere rechtliche Bewertung erforderten. Die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin war daher in diesem Fall im Ergebnis noch angemessen. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die Antragsgegnerin als notwendig anzuerkennen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens
xxxxxx
auf folgendes Konto zu überweisen:
xxxxxx.
IV. Rechtsbehelf
Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, in 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde ist gem. § 117 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine
abweichende Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.
Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.