24.04.2012 · IWW-Abrufnummer 121254

Oberlandesgericht München: Urteil vom 28.01.2010 – 9 U 3388/04

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

9 U 3388/04

In dem Rechtsstreit
1. xxx
- Kläger, Widerbeklagten zu 1) und Berufungskläger -
2. xxx
- Drittwiderbeklagter zu 2) und Berufungskläger -
3. xxx
- Drittwiderbeklagter zu 3) und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte zu 1) - 3): Rechtsanwälte xxx und Kollegen, xxx
gegen
xxx
- Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin xxx
1. xxx
2. xxx
3. xxx
- Streithelfer -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte von xxx u. Kollegen xxx, 80802 München,
wegen Forderung
erlässt der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht xxx und die Richter am Oberlandesgericht xxx und xxx aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13.10.2009 folgendes
ENDURTEIL:

Tenor:
I.
Auf die Berufung des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu 2) und 3) wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 5.5.2004 aufgehoben.
II.
Die Widerklage wird abgewiesen.
III.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 30.679,31 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (gemäß § 1 DÜG bzw. ab 1.1.2002 gemäß § 247 BGB) aus 7.117,18 Euro seit dem 7.11.2000 bis zum 15.2.2001 und aus 23.562,13 Euro seit 16.2.2001 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

IV.
Für die Kosten beider Instanzen gilt: Von den Gerichtskosten tragen der Kläger 9%, die Beklagte 91%.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt die Beklagte 91%. Die außergerichtlichen Kosten der Widerbeklagten zu 2) und 3) trägt die Beklagte.

Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Streithelfer trägt der Kläger 9%.

Im Übrigen tragen die Parteien und die Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

V.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger bzw. die Drittwiderbeklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten und der Streithelfer durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt durch den jeweiligen Gläubiger vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils von ihm zu vollstreckenden Betrags leistet.

VI.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.

Der Kläger fordert von der Beklagten Honorar für erbrachte Architektenleistungen im Zusammenhang mit dem geplanten Ausbau einer Dachgeschoßwohnung in der Lxxx xxx in München und Schadensersatz wegen vorzeitiger Beendigung des Architektenvertrages. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage und Drittwiderklage die Feststellung, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagten ihr als Gesamtschuldner Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Architektenvertrags schulden.

Auf den genauen Tenor und die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, das die Klage abgewiesen hat und der Widerklage stattgegeben hat, wird Bezug genommen.

Der Kläger und Widerkläger und die Drittwiderbeklagten erstreben mit ihrer Berufung die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und Abweisung der Widerklage, ferner Verurteilung der Beklagten, an den Kläger 34.701,17 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG aus 7.117,18 Euro seit dem 7.11.2000 bis zum 15.2.2001 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 32.861,54 Euro seit 16.2.2001 zu bezahlen.

Die Beklagte und die Streithelfer beantragen Zurückweisung der Berufung und Zulassung der Revision.

Der Kläger und die Drittwiderbeklagten machen geltend, es sei zu Unrecht vom Erstgericht das Schreiben vom 25.10.2000 als Nachfristsetzung gemäß § 326 BGB a.F. angesehen worden. Zu Recht hätten die Architekten ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Abschlagsforderung geltend gemacht.

Die Beklagte und die Streithelfer machen geltend, die ursprünglichen Vertragsfristen hätten fortgegolten. Die Umplanung hätte in einer Woche erledigt sein können. Die Abschlagsforderung sei, nicht fällig gewesen, weil der Leistungsnachweis nicht erbracht gewesen sei. Indem damit zu Unrecht die Fortführung der Leistungen verweigert worden sei, sei eine Nachfristsetzung entbehrlich gewesen und die Abstandnahme vom Vertrag und Geltendmachung von Schadensersatz auch ohne Nachfristsetzung wirksam gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien und der Streithelfer sowie die Protokolle vom 18.1.2005, 26.7.2005, 14.10.2008 und 13.10.2009 Bezug genommen.

II.

Für das vorliegende Schuldverhältnis sind die vor dem 1.1.2002 geltenden Gesetze anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).

Die Berufung des Klägers und der Drittwiderbeklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des Ersturteils, zur Verurteilung der Beklagten auf die Klage hin und zur Abweisung der Widerklage.

A.

Die Widerklage ist unbegründet.

1.

Das Erstgericht geht zu Recht davon aus, dass bei der Nachfristsetzung vom 17.10.2000 (Anlage K6) zum 27.10.2000 angesichts des Zeitbedarfs für die am 05.10.2000 angeordnete Umplanung noch keine Fälligkeit der Planungsleistung vorlag.

2.

Das Schreiben vom 25.10.2000 (Anlage B2) kann zwar grundsätzlich als erneute Nachfristsetzung mit Frist bis 27.10.2000 mit Ablehnungsandrohung verstanden werden, auch wenn die Frist darin nicht genau genannt wird und auch das Schreiben vom 17.10.2000 nicht ausdrücklich zitiert wird. Auf das Schreiben vom 17.10.2000 hat das Architektenbüro mit Schreiben vom 22.10.2000 (K7) geantwortet. Das Schreiben Anlage B 2 stellt wiederum die Antwort hierauf dar. Insoweit ist die Bezugnahme auf die gesetzte Nachfrist eindeutig genug diejenige im Schreiben vom 17.10.2000, auch die Warnfunktion ist durch die nochmalige Androhung der Ablehnung der Erfüllung hinreichend deutlich.

Dennoch ist dem Erstgericht nicht zu folgen, dass die Beklagte wegen Nichtleistung der Widerbeklagten innerhalb der gesetzten Frist Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann und von einem Erlöschen des Erfüllungsanspruchs auszugehen ist.

3.

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung nach § 326 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB a.F. waren nicht erfüllt, denn es wurde nicht eine nach Eintritt der Fälligkeit gesetzte angemessene Frist zur Leistung versäumt.

a)

Abgestellt werden kann dabei nicht allein auf die Übergabe der Werkplanung, von deren Fertigstellung das Erstgericht auf der Basis der Mitteilung der Widerbeklagten vom 22.10.2000 ausgegangen ist, woraus es die Folgerung gezogen hat, dass dann die Leistung jedenfalls zum 24.10.2000 auch fällig gewesen sei Die Beklagte hat nicht etwa wegen einzelner Leistungen mehrere gestaffelte Fristen gesetzt, so dass es darauf ankäme, hinsichtlich welcher einzelnen Leistungen Fälligkeit bereits vorlag/Nachdem die Beklagte als Leistung im Schreiben vom 17.10.2000, auf das schließlich ihr Schreiben vom 25.10.2000 Bezug nahm, gefordert hat, bis 27.10.2000 die "oben genannten Leistungen" zu erbringen und sich dies bezog auf die Fertigstellung der Werkplanung, ferner die Leistungsverzeichnisse mit Verdingungsunterlagen nebst Preisspiegel und Vergabevorschlag für die Gewerke Baumeister, Zimmerer, sowie Dachdecker und Spengler und auf den Beginn der Bauausführung, muss für die Frage, ob die Leistungen bereits fällig waren und welche Nachfrist gegebenenfalls angemessen gewesen wäre, auf die Gesamtheit der von den Wiederbeklagten geforderten Leistungen abgestellt werden.

Der Senat ist der Auffassung, dass die Nachfrist für einen genau bestimmten Leistungsinhalt gesetzt werden muss. Es muss in demselben Umfang Fälligkeit gegeben sein und Verzug bereits gegeben sein oder gleichzeitig mit der Fristsetzung herbeigeführt werden. Ist alles fällig und Frist gesetzt, so kann auch bei teilweisem Verzug die Wirkung des § 326 BGB eintreten (Abs. 1 Satz 3). Denkbar wäre auch, hinsichtlich verschiedener Teilleistungen, bei denen Verzug besteht, verschiedene gestaffelte Fristen zu setzen. Geschieht das nicht, wie im vorliegenden Fall, sondern werden alle Leistungen in einen Topf geworfen und hierfür eine einzige Frist gesetzt, so muss auch die Fälligkeit und der Fristabfauf für alles gegeben sein.

Zumindest kann die einheitliche Fristsetzung nur als Fristsetzung zu dem Zeitpunkt wirken, der als angemessen erscheint, um alle geforderten Leistungen zu erbringen. Die Fristsetzung soll eine Warnung an den Schuldner darstellen, dass er bei ihrer Nichteinhaltung mit rechtlichen. Konsequenzen rechnen muss. Die Warn Wirkung ist mit der Fristsetzung verbunden. Dem Schuldner wird damit klar gemacht, dass Konsequenzen dann eintreten, wenn er nicht innerhalb dieser Frist die genannten Leistungen erbringt. Zugleich kann er auch davon ausgehen, dass diese Konsequenzen erst eintreten, wenn die genannte Frist verstrichen ist, bei zu kurzer Fristsetzung ersatzweise eine angemessene Frist zur Erbringung der Gesamtheit der geforderten Leistungen. Das Gesetz sieht nicht vor, dass Fristsetzungen für eine Gesamtheit von Leistungen nur isoliert für bestimmte Leistungsteile wirksam sein können. Man kann dann nicht wegen eines Teilverzugs vom Vertrag zurücktreten oder kündigen bzw. Schadensersatz verlangen, wenn für Teile der Leistung die angemessene Frist noch gar nicht abgelaufen ist. Damit würde die Warnwirkung der Fristsetzung unterlaufen, die ja gerade ah eine einheitliche Frist für alle Leistungen geknüpft ist. Entsprechendes gilt nach Auffassung des Senats auch für die Fälligkeit einzelner Leistungen als Voraussetzung für die Wirksamkeit der Fristsetzung, ist sie nicht für alle Leistungen, für die Frist gesetzt wird, gegeben, so kann die Wirkung des § 326 BGB insgesamt nicht eintreten.

Die vom Erstgericht angenommene Nachfrist von zwei Tagen bis 27.10.2000 oder von allenfalls einer Woche bis 2.11.2000 hätte hierfür nicht als angemessen angesehen werden dürfen. Denn es geht nicht nur um die laut Schreiben vom 22.10.2000 bis 24.10.2000 bereits fertigen und abzuholenden Leistungen, sondern auch um die Leistungsverzeichnisse mit Verdingungsunterlagen und Vergabevorschlag, was Fertigstellung der Leistungsverzeichnisse unter Einbeziehung der von der Beklagten erst noch auszuwählenden Materialien und Durchführung der Ausschreibungen als Grundlage für einen Vergabevorschlag voraussetzte. Auch nach dem Vertrag war vorgesehen, dass die Architekten von der Fertigstellung der Werkplanung bis zur Vorlage der Leistungsverzeichnisse und Vergabevorschläge vom 15.9. bis 6.10.2000, also 3 Wochen Zeit hatten.

Der Senat hat Beweis erhoben, ob die Gesamtheit der im Schreiben vom 17.10.2000 (K 6) verlangten Leistungen in 10 Tagen, bis zum Fristende am 27.10.2000, hätten erbracht werden können. Dazu hat der Sachverständige Prof. Dr. Dxxx im Gutachten vom 21.7.2006 (Bl. 442ff.) und im ersten Ergänzungsgutachten vom 18.6.2008 (Bl. 519ff.) Stellung genommen. Er hat ausgeführt, dass bei beschleunigter Bearbeitung, auch durch die anbietenden Firmen eine Fertigstellung innerhalb von 8 Arbeitstagen möglich gewesen sei. Bei üblicher Handhabung erforderten die Leistungen von der Auswahl und Vorabinformation der Bieter bis hin zu den Vergabevorschlägen hingegen einen Zeitbedarf von 18 bis 20 Arbeitstagen. Schätzt man, dass für den Tekturplan ein Zeitbedarf von einem Tag bestand und für die Anpassung der Werkpläne ein weiterer Tag, also nach der Vereinbarung einer Abänderung der Planung am 5.10.2000 die Zeit bis einschließlich 7.10.2000, so waren für die folgenden im Gutachten behandelten Arbeiten 18 Arbeitstage (die Mindestzeitdauer bei üblicher Bearbeitungsweise nach dem Gutachten bei angenommener Tätigkeit von Montag bis einschließlich Samstag) am 28.10.2000 abgelaufen, also erst einen Tag nach dem Ablauf der gesetzten Frist vom 27.10.2000. Damit konnten nicht alle der mit Fristsetzung vom 17. und 25.10.2000 geforderten Arbeiten bis Fristablauf am 27.10.2000 erledigt sein. Dann kann auch nicht Fälligkeit sämtlicher Leistungen bei erneuter Setzung der Frist am 25.10.2000, ja nicht einmal bei Fristablauf am 27.10.2000 vorgelegen haben. Der Senat geht davon aus, dass angesichts des späten Umplanungswunsches nur eine Verpflichtung zu üblicher, nicht zu besonders beschleunigter Bearbeitungsweise bestand, zumal der Zeitablauf wesentlich auch durch die Arbeitsweise der anbietenden Firmen mitbestimmt wurde, Worauf die Architekten keinen maßgebenden Einfluss hatten.

Unter diesen Umständen erfolgte die Ablehnung weiterer Leistungen der Widerbeklagten durch die Beklagte mit Schreiben vom 27.10.2000 verfrüht vor Ablauf einer angemessenen Frist, ja teilweise ohne Setzung einer Nachfrist nach Fälligkeit.

b)

Davon, dass es auf die so bestimmte Fälligkeit nicht ankommt, weil die Vertragsparteien am 5.10.2000 eine neue Vertragsfrist vereinbart hätten, kann nicht ausgegangen werden. Eine solche Vereinbarung ist nicht hinreichend dargetan, worauf der Senat mit Beschluss vom 13.12.2005 hingewiesen hat. Eine Beweisaufnahme kam hierzu mangels substantiierten Sachvortrags nicht in Betracht.

Die Beklagte hatte hierzu in der Klageerwiderung vorgetragen, in einem Gespräch mit dem Drittwiderbeklagten Wxxx sei der Zeitaufwand für "diese Abänderungen" mit maximal 10 Stunden bestätigt worden. Das entspreche auch dem für diese Umplanung verlangten Zusatzhonorar von 1.500 DM (10 Stunden à 150 DM). Die Planänderungen hätten die bereits abgelaufenen Vertragsfristen nicht außer Kraft gesetzt.

In der Berufungserwiderung wurde dann vorgetragen, der Kläger und die Drittwiderbeklagten hätten erklärt, der Zeitaufwand für die besprochenen Änderungen betrage maximal 10 Stunden. "Sie kalkulierten die 10 Stunden auf eine Woche. In dieser Zeit sollte die Arbeit fertiggestellt sein." Herr Wxxx habe "von einer Planungszeit von 10 Stunden gesprochen". Auch am 6.10.2000 habe Herr Wxxx gegenüber dem Sohn der Beklagten "nochmals bestätigt, dass er für die Änderungen, zehnstündigen Änderungen, längstens eine Woche veranschlagt". Die Klagepartei habe "selbst den Arbeitsaufwand im Gespräch am 5.10.2000 ... mit zehn Stunden bis höchstens eine "Woche festgelegt". Die Parteien hätten "dies als den längsten Zeitpunkt vereinbart".

Aus diesem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, für welche Leistungen im Einzelnen die genannte Frist geltend solle. Während die Parteien im Vertrag genaue Fristen für einzelne Leistungsteile festgelegt hatten, bleibt hier die wesentliche Frage, welche Leistungen von der genannten Frist umfasst sein sollen, gerade offen. Nachdem dies nach dem Vortrag nicht näher klargestellt Wurde, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Architekten die behaupteten Äußerungen so verstanden haben, dass davon die unmittelbar anstehenden Änderungsarbeiten, nämlich insbesondere die Änderung der Pläne und der Leistungsverzeichnisse, wie sie auch in der Entgeltvereinbarung Anlage K4 erwähnt sind, gemeint sind, nicht aber die Gesamtheit der Arbeiten, die in der Fristsetzung vom 17.10.2000 genannt sind, also einschließlich Vorlage von Preisspiegeln und Vergabevorschlägen für die Gewerke Baumeister, Zimmer, Dachdecker und Spengler.

Eine Beweisaufnahme hierzu war daher nicht veranlasst. Sie konnte nicht dazu dienen, auszuforschen, ob über den genannten Inhalt der vorgetragenen Besprechungen hinaus einzelne Leistungsteile genannt wurden. Eine hinreichende Ergänzung des Vortrags auf den gerichtlichen Hinweis ist nicht erfolgt.

4.

Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts durch den Kläger und die Widerbeklagten (im Folgenden kurz: die Architekten) mit Anwaltsschreiben vom 26.10.2000 (K11) kann nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung der Architekten angesehen werden und eine Ablehnung der Erfüllung nach § 326 BGB a.F. unabhängig von der Nachfristsetzung begründen.

Die Berechtigung der Forderung eines Abschlags ist allerdings nicht hinreichend dargetan. Ein Abschlag hätte nachgewiesene Leistungen erfordert. Die Architekten berufen sich auf die Fertigung von Vorabzügen der Werkpläne, soweit diese ohne statische Berechnung fertig gestellt werden konnten. Mangels Übergabe dieser Vorabzüge lag aber noch kein Leistungsnachweis vor. Die Verwendung solcher Vorabzüge bei der Besprechung vom 5.10.2000 ohne deren Übergabe war als Nachweis für die Beklagte nicht ausreichend, da sie mangels Übergabe nicht zu einer eingehenden Prüfung, ggf. unter Erholung fachkundiger Beratung, in der Lage war.

Dennoch stellt sich die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts und auch die damit verbundene Fristsetzung und Androhung einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs unter Würdigung aller konkreten Umstände nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung dar, die ihrerseits einen eigenständigen Grund für die Beklagte gegeben hätte, den Vertrag zu beenden und Schadensersatz geltend zu machen.

An die Annahme einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (Palandt, BGB, 60. Aufl., Rdn. 20a zu § 326). Hier ging es den Architekten nicht in erster Linie darum, keine Leistungen mehr zu erbringen, sondern lediglich unrein Zurückbehaltungsrecht, um die Beklagte zur Zahlung auf die Abschlagsrechnung zu bewegen. Entsprechend haben die Architekten auch am Ende ihres Schreibens vom 26.10.2000 klargestellt, dass bei ihnen weiterhin die Absicht und der Wunsch zur Kooperation bestehe, und ein Gespräch zur Verhandlung über Fragen der Vertragsabwicklung angeboten.

Sicherlich darf dabei auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Architekten für den Fall des Zahlungsverzuges die Kündigung des Architekten Vertrages und Geltendmachung von Schadensersatz androhten, was darauf hindeutet, dass ernsthaft Zahlung verlangt wurde und für den Fall der Nichtzahlung das Vertragsverhältnis beendet würde und damit weitere Leistungen verweigert würden.

Dennoch sind hier Besonderheiten zu beachten.

Die Architekten haben mit Schreiben vom 14.9.2000 mitgeteilt, dass die Werkplanung in Form von Vorabzügen fertiggestellt sei, die Fertigstellung aber die Erstellung der Statik durch den Statiker voraussetze (K2). Sie weisen im Schreiben vom 26.10.2000 (K 11) darauf hin, dass sie die ursprüngliche Ausführungsplanung zum 14.9.2000 angeboten hätten, dann aber am 5.10.2000 Änderungswünsche der Beklagten geäußert worden seien (K 11).

Die Beklagte führte im Schreiben 17.10.00 (K 6) aus, die Abschlagsrechnung werde nicht gezahlt, da sie noch keinerlei Arbeitsergebnisse erhalten habe. Sobald die Werkplanung vorliege, erfolge eine angemessene Akontozahlung. Auch dies erscheint nicht völlig korrekt. Soweit die Architekten auf der Grundlage des ursprünglichen Auftrags Teile der Ausführungsplanung erstellt hatten, konnte das einen der erbrachten Leistung entsprechenden Honoraranspruch begründen.

Dass nach Stellung einer Abschlagsrechnung Änderungen an der Planung gewünscht werden, führt nicht zum Wegfall eines wegen bisher erbrachter Leistungen entstandenen Honoraranspruchs. Die Zahlung konnte daher nur von der Vorlage der bis zur Rechnungsstellung erbrachten Leistungen abhängig gemacht werden, nicht hingegen davon, dass bereits die im Schreiben vom 17.10.2000 genannten weiteren Leistungen erbracht waren/Soweit die Zahlung von der Vorlage der Werkplanung abhängig gemacht wurde, ist dies so zu verstehen, dass die Werkplanung auf der Basis der gewünschten Änderungen verlangt wurde.

Die Reaktion der Architekten (K7 vom 22.10.2000) bestand zunächst in einer ausführlichen Schilderung des Zeitplans der Bearbeitung und der Äußerung, die Pläne lägen am 24.10. bereit, wobei zugleich Hindernisse für die vollständige Fertigstellung der Planung genannt wurden.

Als Reaktion hierauf wurde durch die Streithelfer als Bevollmächtigte der Beklagten die bereits im Schreiben vom 17.10.2000 ausgesprochene Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mit Schreiben vom 25.10.2000 (B 2) nochmals wiederholt. Nicht nur wurde die Fristsetzung erneut ausgesprochen, obwohl nicht alle Leistungen, deren Erbringung gefordert wurde, bereits fällig waren. Darüber hinaus wurde zu.U.nrecht die Auffassung vertreten, die Verzögerung bei der Beauftragung des Statikers sei von den Architekten zu vertreten. Aus der Vorschrift in § 3.2 des Architektenvertrags lässt sich das nicht herleiten. Wenn es dort heißt, die notwendigen Sonderfachleute würden nach Beratung durch den Architekten von der Bauherrin beauftragt, so geht die Beratungspflicht dahin, die Bauherrin zu beraten, zu welchen Sachverhalten eine Beauftragung von Sonderfachleuten erforderlich ist, ggf. auch zum Zeitablauf, wann eine Beauftragung zur Gewährleistung des Bauablaufs erforderlich war. Hingegen gehört es nicht zu den Aufgaben eines Architekten, den Bauherren hinsichtlich der Vertragsgestaltung des Vertrags mit dem Sonderfachmann zu beraten oder gar in Vertragsverhandlungen für den Bauherrn tätig zu sein.

Insgesamt ist festzustellen, dass mit den beiden Fristsetzungen durch die Beklagte vom 17. und 25.10.2000 die Vertragsabwicklung in eine kritische Phase trat.

Wenn die Architekten auf die in dieser Form mangels Fälligkeit der verlangten Leistungen zu.U.nrecht erfolgten Fristsetzungen mit Schreiben vom 26.10.2000 sich erstmals auf ein Zurückbehaltungsrecht beriefen, so erscheint dies, obwohl von einer Fälligkeit der Abschlagsforderung mangels Aushändigung der entsprechenden Planungsleistungen nicht ausgegangen werden kann, in milderem Licht. Die Abschlagsforderung war nicht gänzlich ohne Hintergrund. Hätte man nur die seinerzeit zum 14.9.2000 erstellten teilweise fertigen Ausführungspläne übergeben, wäre sie dem Grunde nach begründet gewesen, wohl auch der Höhe nach zumindest zum erheblichen Teil. Letztlich stellt sich also die Situation so dar, dass in einer Phase eskalierenden Streits beide Parteien mit ihren Standpunkten zu weit gegangen sind und sich damit einer Vertragsverletzung schuldig gemacht haben. In einer solchen Situation kommt auf beiden Seiten einer Pflicht zur Kooperation mit dem Ziel einer Beibehaltung und rechtmäßigen Abwicklung des Vertrags besondere Bedeutung zu. Erforderlich wäre daher von Seiten der Beklagten gewesen, in rechtlich zutreffender Weise auf die Abschlagsforderung einzugehen und darauf hinzuweisen, dass diese zwar auf die bis 14.9.2000 erbrachten Leistungen gestützt werden könne, allerdings zunächst noch den Nachweis dieses Leistungsstandes durch Übergabe der zu diesem Zeitpunkt gefertigten Pläne erfordere. Ohne einen solchen Versuch zutreffender Erörterung konnte die Forderung nach einer Abschlagszahlung jedenfalls nicht sogleich als endgültige unberechtigte Verweigerung weiterer Vertragsleistungen angesehen werden. Erst wenn auf einen solchen zutreffenden Hinweis auf die Rechtslage hin die Architekten auf ihrem Zurückbehaltungsrecht beharrt hätten, ohne mit der Übergabe der entsprechenden Planabzüge nach dem Stand der Rechnungsstellung die Voraussetzungen für eine Fälligkeit der Abschlagsforderung zu schaffen, hätte davon ausgegangen werden können, dass die Architekten so nachhaltig zu.U.nrecht weitere Leistungen verweigern, dass eine Kündigung bereits deshalb auch unabhängig von einer wirksamen Fristsetzung nach § 326 BGB erfolgen konnte. Ohne eine solche Vorgehensweise erscheint hingegen dem Senat die Kündigung der Beklagten am Nachmittag des 27.10.2000, des Tages, bis zu dem die Beklagte Frist gesetzt hatte, und bereits einen Tag nach der erstmaligen Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts mit Schreiben vom 26.10.2000 verfrüht und daher unwirksam, weil die eigene Vertragstreue durch die nicht rechtmäßige eigene Fristsetzung, aber auch durch die Nichtbeachtung der gebotenen Kooperation, nicht gegeben war (vgl. Palandt, BGB, 61. Aufl., Rdn. 10-13 zu § 326). Tatsächlich hatten die Architekten auch kurz darauf das Zurückbehaltungsrecht wieder fallen gelassen und am 5.11.2000 die bis dahin erstellten Vertragsleistungen an die Bevollmächtigten der Beklagten übergeben.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte mit Schreiben vom 17.10.2000 ausgeführt hatte, die Abschlagsrechnung sei nicht bezahlt worden, weil noch keine nachgewiesenen Leistungen vorlägen, penn das Schreiben ist gerade nicht ein Versuch, im Rahmen der Kooperation über die wirkliche Rechtslage eine Diskussion zu führen, sondern es stellt hinsichtlich der innerhalb der Frist verlangten Leistungen überzogene Forderungen und ist auch so zu verstehen, dass nicht der Nachweis der bis zur Stellung der Abschlagsrechnung erbrachten Leistungen zur Prüfung der Begründetheit der Abschlagsrechnung verlangt wird; sondern das Vorliegen der nunmehr nach Planungsänderung zu fertigenden Werkplanung.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass Rechtsanwalt von Lxxx am 26.10.2000 vor Versendung" des Schreibens vom 26.10.2000 (K11) mit dem Klägervertreter gesprochen hat und auch da bereits das Zurückbehaltungsrecht mündlich geltend gemacht wurde. Denn über den Inhalt des Gesprächs wird nichts Näheres mitgeteilt. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass von Seiten des Nebenintervenienten Rechtsanwalt von Lxxx eine andere Position eingenommen wurde als in den schriftlichen Äußerungen in den Schriftsätzen vom 17. und 25.10.2000, womit gerade nicht, rechtlich zutreffend mit der Abschlagsforderung umgegangen wurde.

Unter diesen Umständen kann die Erklärung im Schreiben vom 27.10.2000 (Anlage B 3), dass die Annahme der Leistung abgelehnt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend gemacht werde, nicht nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. wirken, sondern nur als freie Kündigung des Architektenvertrags angesehen werden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass eine freie Kündigung nicht gewollt war. Denn die Beklagten haben auch nach Übergabe der vorliegenden Vertragsleistungen am 5.11.2000 nicht das Vertragsverhältnis fortgesetzt, sondern dieses tatsächlich beendet.

B.

Die Klage ist zum erheblichen Teil begründet.

Nachdem der Architektenvertrag nicht durch die Beklagte wirksam beendet wurde, kann der Kläger aus eigenem Recht und abgetretenem Recht der Drittwiderbeklagten Honorar für die erbrachten Architektenleistungen verlangen.

Das Honorar für die erbrachten Leistungen ist nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. Dxxx (Gutachten vom 29.4.2009 und Ergänzung vom 5.10.2009) auf 26.899,13 DM netto festzusetzen. Dabei ist berücksichtigt, dass ein Pauschalhonorar von 72.000 DM für die Leistungsphasen 5-9 vereinbart ist und der Kläger selbst anstelle der auf die Leistungsphasen 5 und 6 normalerweise entfallenden 35% wegen nicht erbrachter Grundleistungen lediglich 29% geltend machte, so dass sich 28.602,74 DM netto ergaben. Diese vom Kläger schon in seiner Berechnung im Schriftsatz vom 23.8.2005 vorgenommene Kürzung hat der Sachverständige für zutreffend erachtet. Darüber hinaus hat die Beklagte geltend gemacht, es würden weitere Grundleistungen fehlen. Soweit dies der Sachverständige im Gutachten vom 29.4.2009 bestätigt hat, hat der Kläger vorgetragen, welcher Zeitaufwand insoweit zur Ergänzung der Leistungen erforderlich ist. Dies wurde nicht bestritten. Auf dieser Grundlage hat der Sachverständige sein Gutachten ergänzt, allerdings die Zeitangaben in Prozentanteile der Leistungsphasen umgerechnet. Auf dieser Grundlage hat er ausgeführt, dass die weiteren nicht erbrachten Leistungen zu einerweiteren Kürzung um 1.703,61 DM netto führen müssten, so dass sich ein Honorar von 26.899,13 DM netto ergebe. Dem ist das vereinbarte Honorar von 1.500 DM netto gemäß Anlage K4 wegen Planungsänderungen hinzuzurechnen. Daraus folgt ein Gesamtbetrag von 28.399,13 DM netto. Zuzüglich 16% Mehrwertsteuer (4.543,86 DM) ergeben sich daraus 32.942.99 DM für erbrachte Leistungen.

Auf nicht erbrachte Leistungen entfallen 72.000 - 26.899,13 = 45.100,87 DM. Hiervon macht der Kläger entsprechend seiner Abrechnung im Schriftsatz vom 23.8.2005 nunmehr 60% geltend, womit der Regelung im Vertrag (Anlage K1, dort § 9) Rechnung getragen wird, dass 40% ersparte Aufwendungen in Abzug gebracht werden. Es ergibt sich somit ein berechtigter Betrag von 27.060.52 DM für nicht erbrachte Leistungen (ohne Mehrwertsteuer). Insgesamt ist daher die Honorarklage in Höhe von (32.942,99 + 27.060,52 =) 60003.51 DM begründet, was einem Betrag von 30.679.31 Euro entspricht.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinaus reichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 47, § 48 Abs. 1 GKG, §§ 3, 4 ZPO.

Verkündet am 28.1.2010