30.07.2012 · IWW-Abrufnummer 122257
Bundesgerichtshof: Urteil vom 14.06.2012 – VII ZR 144/10
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Zurückweisung der Nichtzuschlassungsbeschwerde durch den BGH deshalb nachfolgend das rechtskräftige Urteil der Vorinstanz:
OLG München
3.8.2012
13 U 4520/07
In dem Rechtsstreit
...
- Klägerin und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
gegen
...
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
...
- frühere Beklagte zu 2) und jetzige Streithelferin der Beklagten zu1) -
Prozessbevollmächtigte Rechtsanwälte ...
wegen Forderung
erlässt der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... und die Richter am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.04.2008 und 19.07.2010 folgendes
ENDURTEIL
Tenor:
I.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 14.8.2007 wie folgt abgeändert:
1.
Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin 102.618,31 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 51.129,19 Euro seit 10.8.2001 sowie aus weiteren 51.489,12 Euro seit dem 14.11.2002 zu zahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen materiellen, über Ziffer 1 hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der der Klägerin noch entstehen wird wegen der bei der Erweiterung des Betriebs der Schreinerei auf dem Grundstück W. Straße 17, in H., entstandenen Durchbiegungen an den Hauptträgern der Stahlbeton- Fertigteilhalle, nämlich an den in den drei mittleren Achsen B, C und D angeordneten Hauptunterzügen, wobei die Hauptträger in den Rasterpunkten von den Shed-Dachförmigen Bindern belastet werden, die ihrerseits die Dachplatten tragen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III.
Von den Gerichtskosten der ersten Instanz tragen die Klägerin 93% und die Beklagte zu 1) 7%. Von den Gerichtskosten der zweiten Instanz tragen die Klägerin 94,5% und die Beklagte zu 1) 5,5%.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) in erster Instanz trägt die Klägerin zu 86%. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster Instanz tr ägt die Beklagte zu 1) zu 14%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) in zweiter Instanz trägt die Klägerin zu 89%. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in zweiter Instanz trägt die Beklagte zu 1) zu 11%. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 im ersten Rechtszug sowie deren außergerichtliche Kosten im Berufungsverfahren bis zur Berufungsrücknahme in Richtung der Beklagten zu 2. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten zu 1 (= vormals Beklagte zu 2) im Berufungsverfahren trägt die Klägerin 89%; ihre übrigen außergerichtlichen Kosten trägt die Streithelferin selbst.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V.
Die Revision wird nicht zugelassen.
VI.
Der Streitwert beträgt in der ersten Instanz 2.170.821,30 Euro, in der zweiten Instanz 2.059.558,60 Euro.
Gründe
I.
Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den nicht ergänzungsbedürftigen Tatbestand des Ersturteils Bezug genommen. Soweit der Verlauf des Rechtsstreits im Berufungsverfahren zu schildern ist, wird darauf unten eingegangen.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung den abgewiesenen Teil der Klage in vollem Umfang weiter. Soweit sie zunächst auch gegen die Beklagte zu 2 Berufung eingelegt hat, hat sie insoweit die Klage zurückgenommen (Schriftsatz vom 28.11.2007, Blatt 961/962 der Akten) und dann in Richtung der Beklagten zu 2 die Rücknahme der Berufung erklärt (Berufungsbegründung vom 5.12.2007, Blatt 963/1004 der Akten). Die Beklagte zu 2 ist anschließend dem Rechtsstreit als Streithelferin aufseiten der Beklagten zu 1 beigetreten.
Die Klägerin trägt mit der Berufungsbegründung vor:
Das Landgericht führe einerseits auf Seite 9 der Entscheidungsgründe aus, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Klägerin mit der Beklagten zu 1 eine lichte Durchfahrtshöhe von 4,00 m vereinbart habe. Das Landgericht meine aber andererseits, die vereinbarte Sollbeschaffenheit ergebe sich auch aus den Montageplänen, die eine Nominalhöhe der durchhängenden Stahlbetonbinder als Hauptunterzüge in den mittleren Gebäudeachsen B, C und D von 4,00 m vorsehen. Der Mangel bestehe darin, dass die Montagepläne während der Montagephase keine Montagestützung vorgesehen hätten, vielmehr bewusst hierauf von der Beklagten zu 1 verzichtet worden sei. Damit übergehe das Landgericht wesentlichen Sachvortrag der Klägerin.
Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die statische Planung bereits deshalb mit einem gravierenden Mangel behaftet sei, weil sie lediglich ein Nominalmaß von 4,00 m in der Objekthalle vorgesehen habe und die gewählte Überhöhung von (nur) 4 cm niemals geeignet gewesen sei, ein Durchhängen des Stahlbetonbinders zu vermeiden. Hätte das Landgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme in Form des Gutachtens Prof. Dr. B. zur Kenntnis genommen, wäre es auf weitere gravierende Planungsfehler der Beklagten gekommen.
Den angetretenen Beweis zu weiteren schadensursächlichen Mängeln der Planung, wie im (Privat-)Gutachten Dr. S. festgestellt, habe das Landgericht nicht erhoben.
Dies sei erheblich für die Frage der Unverhältnismäßigkeit.
Weiter ergebe sich aus dem TÜV-Gutachten (Anlage B 24), dass die Stahlbetonbinder sogar bis zu 19,1 cm durchhängen können. Dies habe das Landgericht nicht berücksichtigt.
Das Landgericht habe die rechtlichen Anforderungen an die Unverhältnismäßigkeit verkannt. Sei die beabsichtigte oder erkennbare Nutzung durch den Werkbesteller tangiert, spreche dies im Regelfall gegen eine Unverhältnismäßigkeit des Aufwands der Nachbesserung. Die Beklagte zu 1 könne sich bestenfalls auf die Unverhältnismäßigkeit des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB berufen, dessen Voraussetzungen noch strenger seien.
Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast für die Annahme der Unverhältnismäßigkeit verkannt. Sie müsse nämlich der Schädiger darlegen und beweisen.
Das Landgericht habe ferner verkannt, dass die Beklagte zu 1 eine lichte Durchfahrtshöhe von 4,00 m ausdrücklich zugesichert habe.
Weiterhin habe das Landgericht wesentlichen Sachvortrag zum Betriebsausfallschaden übergangen, indem es der Klägerin unsubstanziierten Sachvortrag (hinsichtlich des Ausmaßes der Behinderungen) vorwerfe. Die Klägerin habe bereits mit der Klageschrift vorgetragen, dass die lichte Höhe von 4,00 m zur Heranbringung von Material und Verbringung fertig gestellter Ware diene. Feste Fahrstraßen enthalte die Objekthalle nicht. Der gesamte Mittelbereich sei mit LKWs oder großen Gabelstaplern nicht befahrbar. Die Klägerin habe ferner vorgetragen, dass das ursprünglich vorgesehene Entladen von Material sowie das Beladen von fertigen Waren in Container in der Halle auf die LKWs nicht möglich seien. Man müsse auf die extra hierfür neu gebaute Zwischenhalle ausweichen. Sie habe ferner unter Wiedergabe des Privatgutachtens K. weiter zu den konkreten Produktionsbeeinträchtigungen vorgetragen.
Zu den Sanierungskosten führt sie aus, sie habe das Privatgutachten Dr. S. vom 10.4.2006 vorgelegt. Dieser habe die Kosten für Gesamtsanierung einschließlich Nebenkosten und Betriebsausfallschaden auf 1.198.230,65 bis 1.456.200,65 Euro netto geschätzt. Er habe schlüssig dargelegt, warum nicht nur die gesamte Dachkonstruktion, sondern auch die gesamten weiteren Einbauten der Halle zurückgebaut und wieder angebaut werden müssten. Das von der Klägerin beantragte weitere Gutachten sei nicht eingeholt worden.
Das Landgericht habe zudem die Widersprüche in den schriftlichen und mündlichen Angaben des Sachverständigen Prof. Dr. B. zum Umfang der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen ignoriert. Der Sachverständige habe zunächst bestätigt, dass er aufgrund seiner eigenen Sachkunde nur die unmittelbare Sanierung der durchhängenden Betonbinder beurteilen könne, nicht jedoch etwaige Folgeschäden und Folgekosten.
Er habe bei seiner Anhörung festgestellt: "Die aufgeführten Arbeiten (in den Angeboten der Firmen St. und L.) behandeln den worst case. Zu diesen Kosten kann ich mangels Sachkunde keine zuverlässigen Angaben machen ... Der Heizungsbereich liegt außerhalb meiner Erfahrungen." Auch zu den Sanierungsmaßnahmen außerhalb der Anhebung der Stahlbetonbinder und der Folgekosten habe er darauf hingewiesen, dass ihm hierfür eigene Sachkunde fehle.
Das Landgericht hätte die Widersprüche zwischen den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. und dem Privatgutachten Dr. S. aufklären müssen. Die Einholung eines Obergutachtens wäre nur dann entbehrlich gewesen, wenn das Landgericht nachvollziehbar erläutert hätte, warum es nicht den Ausführungen Dr. S., sondern ausschließlich dem Sachverständigen Prof. Dr. B. folge und warum es dies aus eigener Sachkunde tun könne. Hätte es diese Widersprüche aufgeklärt, wäre es dazu gekommen, die Sanierungskosten mit mindestens 1.020.946,65 Euro zu beziffern.
Außerdem habe das Landgericht gegen Denkgesetze verstoßen. Der Sachverständige habe in seinem Gutachten selbst ausgeführt, dass die mit 16 cm durchhängenden Binder um das Maß des Durchhängens hochgedrückt werden müssten. Die Klägerin habe vorgetragen, dass dies im Ergebnis bedeute, dass die derzeit 16 cm durchhängenden Binder um 32 cm hochgedrückt werden müssten. Dem sei niemand entgegengetreten. Der nicht logische Schluss des Sachverständigen Dr. B. besage daher nichts anderes, als dass dieser vermute, die Folgegewerke, die ein weiteres Durchhängen von 6 cm toleriert hätten, könnten auch ein Hochdrücken um 32 cm tolerieren. Dies sei unlogisch, wie Dr. S. zutreffend festgestellt habe.
Zu den Folgeschäden (Betriebsausfallschäden) führt die Klägerin aus, das Landgericht habe lediglich 14.400 Euro angesetzt und sich dabei auf das Gutachten Prof. Dr. S. gestützt, der den Gewinnausfall mit maximal 360 Euro je Tag festgelegt habe.
Die Klägerin habe hierzu das Privatgutachten K. vorgelegt. Daraus gehe hervor, dass die Argumentation des Sachverständigen Prof. Dr. S., die Halle könne seitlich mit LKWs einer Höhe von 4,00 m befahren werden, unzutreffend sei. K. habe eine Ortsbesichtigung vorgenommen, aus Sicht von Prof. Dr. S. sei eine solche dagegen nicht geboten gewesen. K. habe einen Betriebsausfallschaden von 17.550 Euro je Tag ermittelt. Der Sachverständige Prof. Dr. S. habe dagegen in seiner Anhörung selbst zugegeben, dass er sämtliche Fixkosten der Klägerin - z.B. laufende Personal- und Sachkosten - außer Acht gelassen habe. Hierzu hätte das Landgericht ein weiteres Gutachten einholen müssen. Dann hätte sich ein Betriebausfallschaden, wie von der Klägerin errechnet, von mindestens netto 1.182.548,72 Euro ergeben.
Die Klägerin macht mit beziffertem Antrag einen Teilbetrag von 1 Million Euro geltend, und zwar wegen der Sanierungsmaßnahmen in Höhe von 620.946,65 Euro (siehe bereits Schriftsatz vom 13.11.2002 = Blatt 266 ff. der Akten), wegen des R ückbaus und Wiedereinbaus der vier Projektleiterbüros von 400.000 Euro und wegen eines merkantilen Minderwertes von 500.000 Euro. Erst "in zweiter Linie" macht sie mit dem Leistungsantrag einen behaupteten Betriebsausfallschaden in Höhe von 1.053.000 Euro geltend. Der den Leistungsantrag überschießende Teil soll durch den Feststellungsantrag aufgefangen werden. Auf den Schriftsatz der Klägerin vom 13.5.2008 (Blatt 1045/1051 der Akten) wird Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt:
1.
Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin 1.000.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 51.129,19 Euro seit Klagezustellung (10.8.2001) sowie aus weiteren 198.870,81 Euro seit dem 14.11.2002 sowie aus weiteren 750.000,00 Euro seit dem 24.7.2007 zu bezahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen materiellen, über Ziffer 1 hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der der Klägerin noch entstehen wird anlässlich der Erweiterung des Betriebs der Schreinerei auf dem Grundstück W. Straße 17, in H., nämlich Schäden im Zusammenhang mit den Durchbiegungen an den Hauptträgern der Stahlbeton- Fertigteilhalle, insbesondere die in den drei mittleren Achsen B, C und D angeordneten Hauptunterzüge, wobei die Hauptträger in den Rasterpunkten von den sheddachförmigen Bindern belastet werden, die ihrerseits die Dachplatten tragen.
Die Beklagte zu 1 beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie trägt vor:
Entgegen dem Sachvortrag der Klägerin habe die Planung des Architekten bis zum Sommer 2000 keine Höhe der Binder von 4 m vorgesehen, sondern eine solche von 3,80 m. Zudem sollten in der Halle eine Vielzahl von Stützen, die die Dachkonstruktion tragen, errichtet werden. Die Beklagte zu 1 habe nun vorgeschlagen, diese Stützen zu entfernen, und in diesem Zusammenhang habe die Klägerin angefragt, ob nicht die Höhe der Binder auf 4 m angehoben werden könne. Dies sei am 7.6.2000 besprochen und von der Beklagten zu 1 mit Schreiben vom selben Tage bestätigt worden.
Ebenso wenig sei die Planung der Beklagten "völlig untauglich" gewesen. Ihre Planung habe wie vereinbart eine Verschlankung der Binder und die Erhöhung der Stützen von 3,80 auf 4 m vorgesehen. Um eine Durchbiegung der Binder über die zulässige Toleranz hinaus zu vermeiden, habe die Beklagte zu 1 eine Überhöhung der Binder von 4 cm vorgesehen und eine Einspannung in die Heizraumwand dergestalt, dass die Auflegertaschen bei der Montage der Binder sofort mit Vergussmörtel verschlossen wurden. Die Anordnung einer solchen Erhöhung habe der Sachverständige Dr. B. jedenfalls in der Anhörung vom 24.10.2002 bestätigt. Da die Beklagte zu 1 davon habe ausgehen dürfen, dass die Beklagte zu 1 (richtig: die Beklagte zu 2) die Binder herstellen und liefern würde, habe aber keine Veranlassung bestanden, weitere Anweisungen zu geben, insbesondere diejenige, die Binder bei der Montage zu stützen. Niemand habe der Beklagten zu 1 mitgeteilt, dass die Beklagte zu 2 die Binder nicht herstellen, sondern von einem Dritten beziehen würde, und dass sie die Binder nicht allein, sondern zusammen mit einem Bauunternehmen montieren würde. Folgerichtig habe die Beklagte zu 1 weitere Hinweise in der Planung unterlassen. Sie habe in der ersten Instanz ferner vorgetragen, dass die Binder nicht ordnungsgemäß hergestellt, transportiert und auf die Stützen gehoben worden seien.
Es seien auch keine anderen Bauteile tangiert, sondern es gehe ausschließlich um die Binder in den Achsen B, C und D, bei denen der Sachverständige eine mittige Durchbiegung von bis zu 11,6 cm festgestellt habe. Es werde weiterhin bestritten, dass bis jetzt eine Vergrößerung der Durchbiegung auf die vom Sachverständigen Prof. Dr. B. prognostizierten 16 cm eingetreten sei.
Die Absprache vom 7.6.2000 schließe nicht Durchbiegungen im Rahmen der Toleranz aus. Solche Durchbiegungen führten zu keiner Gebrauchsbehinderung oder -minderung und stellten lediglich einen optischen Mangel dar. Hinzu komme, dass die Durchfahrtshöhe des Einfahrttores ohnehin nur 3,90 m betrage und daher nicht die Einfahrt von Fahrzeugen mit einer Höhe von 4 m erlaube.
Falls dennoch ein Schadensersatzanspruch bejaht werde, sei das Mitverschulden der Beklagten zu 2 zu berücksichtigen. Das Landgericht habe deren Schadenersatzpflicht mit 20% angesetzt. Die Beklagte zu 2 habe nach dem Erlass des Ersturteils auf den Schadensersatzanspruch 37.794,40 Euro, also 20%, durch Aufrechnung erstattet. Die Beklagte zu 1 hafte demnach nur mit 80%. Die Haftungsquote von 80% zu 20% im Verhältnis der Beklagten zu 1 und 2 sei im Übrigen nicht sachgerecht. Angemessen seien jeweils 50%.
Nach der vom Gerichtssachverständigen favorisierten Sanierungslösung werde die Durchbiegung nicht um 23 cm (richtig wohl: 32 cm) oder mehr zurückgeführt, sondern exakt um das Maß der Durchbiegung selbst, also um 11,6 cm. Danach komme es zu keiner neuerlichen Durchbiegung. Der gegenteilige Sachvortrag der Berufung sei falsch. Ebenso wenig sei bei der Sanierung mit einer Schädigung des Daches und der Installationen zu rechnen.
Die Beklagte zu 1 verteidigt die fachliche Kompetenz des Sachverständigen Prof. Dr. B. und die vom Erstgericht angenommene Unverhältnismäßigkeit. Ferner hält sie an den in erster Instanz erklärten Aufrechnungen fest.
Die mit Schriftsatz vom 17.4.2008 (Blatt 1036/1040 der Akten) aufseiten der Beklagten zu 1 beigetretene Streithelferin beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,
und schließt sich der Argumentation der Beklagten zu 1 in folgenden Punkten an:
Das Landgericht habe zu Recht eine Unverhältnismäßigkeit nach § 251 Abs. 2 BGB angenommen. Eine lichte Durchfahrtshöhe von 4,0 m sei nicht zugesichert worden.
Die Klägerin treffe ein erhebliches Mitverschulden, weil sie im Oktober 2000 von der beginnenden Durchbiegung Kenntnis erlangt habe und der Schaden noch mit geringem Aufwand hätte behoben werden können.
Der Senat hat im Termin vom 22.8.2008 umfangreiche Hinweise erteilt (Blatt 1041/1044 der Akten) und sodann den Sachverständigen Prof. Dr. B. mit Beschluss vom 24.6.2008 (Blatt 1055/1058) mit weiteren Untersuchungen beauftragt. Ferner wurde mit demselben Beschluss der Sachverständige Z. zur Ermittlung des merkantilen Minderwerts eingeschaltet.
Der Sachverständige Dr. B. hat bei einer erneuten Ortsbesichtigung festgestellt, dass die drei streitgegenständlichen Binder zwischenzeitlich das Endstadium der Durchbiegung erreicht haben und an der ungünstigsten Stelle 17,5 cm durchhängen. Er hat daher eine andere Sanierungsart vorgeschlagen und hierzu eine neue Kostenaufstellung ermittelt. Der Sachverständige Z. hat in seinem schriftlichen Gutachten einen merkantilen Minderwert verneint. Beide Sachverständige wurden im Termin vom 19. Juli 2010 mündlich angehört.
II.
Die Berufung ist - in dem zuletzt aufrecht erhaltenen Umfang - gemäß §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig. Sie führt nur teilweise zu einer Aufbesserung des Leistungsausspruchs und zu einem erstmaligen Feststellungsausspruch, dieser jedoch nicht in dem vorgestellten Umfang.
1. Leistungsantrag
a)
Ein Mangel liegt unzweifelhaft vor, weil die vereinbarte lichte Höhe von 4,00 m nicht eingehalten und die Durchbiegetoleranz von 7,5 cm überschritten wurde. Der Mangel besteht daher sowohl in der Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit als auch in einer technischen Unzulänglichkeit. Ob die Einfahrtstore eine lichte Höhe von 3,90 m haben, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, denn die Klägerin kann die Herstellung des vertraglich vereinbarten Zustandes verlangen. Soweit die Klägerin auf das TÜV-Gutachten (Anlage B 24) verweist, wonach die Dachbinder im Endzustand sogar um 19,1 cm durchhängen könnten, verlässt sich der Senat auf Prof. Dr. B., der als letzter Sachverständiger eine Ortsbesichtigung durchführte, nämlich am 11.12.2008 und am 19.12.2008. Das war über acht Jahre nach der Herstellung der Binder, sodass es plausibel erscheint, das Endstadium anzunehmen.
b)
Das Landgericht hat zu Recht einen Planungsfehler der Beklagten zu 1 bejaht, weil diese in der Montageplanung keine Tragstützen vorsah. Auf die Ausführungen auf Seiten 9 bis 11 des Ersturteils kann Bezug genommen werden. Der Sachverständige hat den Planungsfehler in der mündlichen Anhörung vor dem Senat nochmals bestätigt. Es kann daher dahinstehen, ob die Ingenieure der Beklagten zu 1 noch ein Augenmerk darauf hätten richten müssen, dass die Auflegertaschen der Binder bei der Montage sofort mit Gussmörtel verschlossen wurden, und ob sie sich auf die Streithelferin verlassen durften. Ebenso wenig kam es auf etwaige weitere Planungsfehler an.
Erst nach längerer Prüfung wurde dem Senat klar, worauf die Berufungsbegründung auf Seiten 4 bis 9 abhebt. Sollbeschaffenheit nach dem Vortrag der Klägerin sollte sein, dass eine lichte Höhe von 4 m nicht nur bei der Einfahrt, sondern durchgehend durch die ganze Halle habe erreicht werden sollen und daher ein besonders grober Planungsfehler vorliege, weil der Planer (Bekl. zu 2) nur 4 cm Sicherheitsabstand vorgegeben hätten, wegen des zu erwartenden Durchbiegens der Binder um mehr als diese 4 cm jedoch ein wesentlich größerer Sicherheitsabstand erforderlich gewesen wäre.
Dies hat offenbar auch das Landgericht verkannt (vgl. Urteil Seite 9). Es kommt aber widerspruchsfrei aufgrund der Beweisaufnahme zum Ergebnis, dass jedenfalls entgegen der ursprünglichen Planung eine Einfahrtshöhe von 4 m statt von 3,80 m ausgeführt werden sollte. Allerdings hätte sich das Erstgericht - aus seiner Sicht - mit der Behauptung der Klägerin zum Ausmaß des Planungsverschuldens im Rahmen der Abwägung gemäß § 251 Abs. 2 ZPO auseinandersetzen müssen. Da der Senat die Anwendbarkeit des § 251 Abs. 2 BGB jedoch verneint (siehe unten 2 a), bleibt dies im Ergebnis ohne Auswirkung.
Soweit die Klägerin behauptet, tatsächlich müssten die Binder nicht um 16 cm, sondern um 32 cm hochgedrückt werden, ist diese Verdoppelung nicht nachvollziehbar. Das Argument dürfte auch durch die neue Sanierungsmethode - Absägen der Binder an der Unterseite - überholt sein.
c)
Allgemein gilt: Der Architekt/Ingenieur (hier: die Beklagte zu 1) und der Bauunternehmer (hier: Streithelferin und frühere Beklagte zu 2) sind Gesamtschuldner, wenn der Mangel sowohl auf einen Planungs- als auch auf einen Ausführungsfehler zurückzuführen ist, vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rdnr. 1972. Das ist hier der Fall. Entgegen der Ansicht des Landgerichts haften Architekt und Bauunternehmer nicht von vornherein verkürzt mit einer bestimmten Haftungsquote. Das gälte nur, wenn die am Bau Beteiligten jeweils durch verschiedene Fehler zu mehreren Mängeln beigetragen hätten. Im vorliegenden Fall haftet jeder auf das Ganze, ein Ausgleich hat erst im Innenverhältnis der Gesamtschuldner stattzufinden.
d)
Bei der neuen Sanierungsvariante, die der Sachverständige Prof. Dr. B. im Gutachten vom 30.9.2009 vorschlägt, wird auf die Rückverformung der Dachbinder verzichtet und werden stattdessen die Dachbinder durch Betonsägearbeiten an ihrer Unterkante so weit zurückgeschnitten, bis diese nicht mehr die geforderte Durchfahrtshöhe einschränken. Die von diesem Schnitt betroffenen horizontalen Stahleinlagen werden bei dieser Variante bereits vor dem Abtrennen durch mehrere außerhalb des Betonquerschnitts liegende Zugglieder aus Spannstahl ersetzt. Diese Sanierungsvariante ist gegenüber dem früheren, unmöglich gewordenen Sanierungskonzept aufwändiger. Von den Parteien wird sie grundsätzlich nicht angegriffen. Die Klägerin stößt sich daran, dass der Sachverständige nicht berücksichtige, dass zur Erreichung einer lichten Durchfahrtshöhe von 4,00 m eine Planung mit einer Durchfahrtshöhe von mindestens 4,10 m angezeigt sei. Sie bezweifelt, dass die Durchbiegung zum Stillstand gekommen sei. Der Sachverständige Prof. Dr. B. hat jedoch keinen Zweifel daran gelassen, dass die zeitabhängigen Verformungen endgültig zum Stillstand gekommen sind (Ergänzungsgutachten vom 30.3.2010, Seite 2). Wenn dem aber so ist, muss die lichte Durchfahrtshöhe nicht mehr als 4,00 m betragen, zumal eine etwaige Stabilitätsminderung infolge des "Sichelschnitts" durch die seitliche Zusatzbewehrung mit Spanngliedern ausgeglichen wird. Sollten entgegen der Annahme des Sachverständigen die Binder im Zeitpunkt der Sanierung um weiter 1 bis 2 cm durchgebogen sein, kann dies beim Sägen ohne Weiteres ausgeglichen werden.
Damit steht fest, dass die neue Sanierungsvariante aus technischer Sicht den Sollzustand herstellt. Im Grunde handelt es sich um die gleiche Sanierungsmethode wie die früher vorgeschlagene, diese wurde lediglich "adaptiert" (Protokoll vom 19.7.2010, Seite 3). Ein technischer Minderwert wird auch bei dieser Variante nicht verbleiben (Ergänzungsgutachten vom 30.3.2010, Seite 4). Auf etwaige optische Beeinträchtigungen wird unten eingegangen.
e)
In die Schadensersatzforderung einzustellen sind zunächst die Kosten für die Rückbiegung der Stahlbetonbinder in Höhe von netto 197.204,20 Euro, wie vom Sachverständigen Prof. Dr. B. in der Anlage zu seinem Ergänzungsgutachten vom 30.3.2010 (im Folgenden: Liste) zusammengestellt. Die Klägerin hat nur Nettobeträge verlangt, vgl. Schriftsatz vom 13.11.2002 in Verbindung mit Anlagen K 18 bis 32; der Senat würde im Übrigen, seiner ständigen Rechtsprechung folgend, vor abgeschlossener Sanierung keine Umsatzsteuer zubilligen (§ 249 Abs. 2 BGB analog).
aa)
Soweit der Privatsachverständige Dr. S. in seinen Gutachten (Anlage K 64, K 65, Anlage KB 7) zahlreiche weitere Positionen auflistet wie Bodenplatte, Lastverteilungsrost, Aufbau und Abbau der Dachplatten, Dacheindeckung, Auf- und Abbau des Shed-Daches, Aus- und Einbau der Toranlage, Verunreinigung des Bodens, Aus- und Einbau der RWA-Anlage usw. (zusätzliche Kosten rund 300.000 Euro), hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 30.09.2009 und auf Seite 8/9 des Ergänzungsgutachtens vom 30.3.2010 die Notwendigkeit dieser Zusatzmaßnahmen eindeutig verneint. Diese Einschätzung ist gut nachvollziehbar. Denn die Arbeiten nach der neuen Sanierungsmethode finden auf einem Traggerüst in geringer Entfernung zu den Dachbindern statt. Eingriffe in das Dach, in die Elektroinstallation, in das Shed-Dach, in den Bodenbereich und in die Toranlage brauchen nicht vorgenommen zu werden. Daher entfallen diese Kosten. Soweit der Sachverständige festgestellt hat, dass die behaupteten Kosten in geringem Umfang anfallen können, sind sie in seiner Liste enthalten. Das gilt namentlich für die Position Kleinarbeiten, die der Sachverständige mit 10.000 Euro netto ansetzt, und für die Reinigungsarbeiten, die der Sachverständige lediglich mit 2500 Euro bewertet.
Einer weiteren Auseinandersetzung mit dem Gutachten Dr. S., das in der zweiten Instanz nicht mehr fortgeschrieben wurde, bedarf es aufgrund der neuen Sachlage nicht mehr. Die von Dr. S. errechneten Sanierungskosten von über 600.000 Euro basieren auf der Annahme, dass zahlreiche Zusatzarbeiten erforderlich würden, die mit der eigentlichen Sanierung der Binder nur mittelbar zu tun hätten. Nachdem diese Zusatzarbeiten nunmehr weitgehend entfallen, liegen beide Fachleute kostenmäßig nicht mehr so weit auseinander. Außerdem bewegt sich der Gerichtssachverständige nahe den Angeboten der Fa. Q., die einen Kostenvoranschlag von 194.036,01 Euro erstellte, und der Fa. S., die einen Kostenvoranschlag von 219.282,- Euro vorlegte.
Soweit die Klägerin beanstandet, der Sachverständige Prof. Dr. B. habe einräumen müssen, keine Fachkenntnisse im Heizungsbau zu haben, stimmt das so nicht. Er hat zum Ausdruck gebracht, dass er mangels fachspezifischer Kenntnisse keine genauen Angaben zu den Kosten der Eingriffe in die Heizungsanlage machen könne.
Diese Kosten müssen nicht mehr ermittelt werden, da Eingriffe in die Heizungsanlage nicht mehr erforderlich werden.
bb)
Offen blieb die Frage, ob die drei Binder während der Sanierungsmaßnahmen mit einer Reinraumeinhausung umkleidet werden müssen. Hierzu hat der Sachverständige festgestellt (siehe Liste, Eingangsbemerkung, und Protokoll vom 19.7.2010, Seite 5): Diese Zusatzmaßnahme würde erhebliche Kosten verursachen. Der Sachverständige hat sie in seine Liste nicht eingestellt, weil bei den HDW-Arbeiten (das ist das "Sägen" mit Hochdruckwasserstrahl) lediglich das Strahlwasser und der Betonabtrag zurückgehalten werden müssen. Da demnach nicht sicher festgestellt wurde, dass eine Reinraumeinhausung erforderlich ist, bleibt die Klägerin insoweit beweisfällig.
cc)
Zu der Frage des Brandschutzes (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 18.5.2010 Seite 2 unten/3 oben) hat der Sachverständige in seiner Anhörung erläutert, dass weder der Prüfbericht des Prüfingenieurs R. noch der Brandschutznachweis der Beklagten zu 1 (beides von der Klägerin erstmals im Termin vom 19.7.2010 vorgelegt) besondere Anforderungen an den Brandschutz stellen. Die Behauptung der Klägerin, die in ihren Fragen zum Brandschutz steckt, stimmt nicht, soweit sie von einem erhöhten Brandschutz F 90 ausgeht (das heißt dass das Material einem Feuer mindestens 90 Minuten standhalten muss). Es gibt weder eine vertragliche Vereinbarung darüber, welche Brandschutzqualität die Binder haben müssen, noch eine behördliche Vorschrift. Aus rechtlicher Sicht sind daher keine Zusatzmaßnahmen geboten. Aus technischer Sicht hat auch der Sachverständige die Notwendigkeit erhöhter Brandschutzmaßnahmen verneint, da die vorgesehene Stahlbetonkonstruktion bereits einen erheblichen Widerstand gegen Brandeinwirkung leistet. Auch aus "baurechtlicher Sicht" - gemeint sind öffentlich-rechtliche Sicherheitsvorschriften - ergibt sich für den Sachverständigen keine Notwendigkeit eines erhöhten Brandschutzes F 90.
Es bestand kein Anlass, den Sachverständigen die Brandschutzklasse der ursprünglich eingebauten Binder feststellen zu lassen, wie vom Klägervertreter beantragt (Protokoll vom 19.7.2010, Seite 9). Denn die Binder bleiben dieselben, und im Übrigen müsse, so der Sachverständige, zwischen Brandschutz und Standsicherheit unterschieden werden: Der Spannstahl ist für die Standsicherheit ohne Bedeutung. Sollte er im Brandfall schmelzen, würden die Binder zwar wieder durchhängen, aber es bestehe keine Gefahr.
dd)
Für den Zeit- und Finanzbedarf des Ausräumens und Wiedereinräumens der Maschinen konnte der Sachverständige keine Aussage machen. Die Position ist daher in den Feststellungsteil einzustellen.
ee)
Soweit der Klägervertreter dem Sachverständigen Prof. Dr. B. vorhielt, die Klagepartei habe die Kostenschätzung einem Bauunternehmer gezeigt und dieser habe eine Sanierung zu dem Preis für unmöglich gehalten, hat der Sachverständige erklärt, zuerst müsste eine exakte Planung gemacht werden, die in ein Leistungsverzeichnis münde, und erst dann könne sich ein möglicher Bieter durch eine genaue Kalkulation ein Bild machen (Protokoll vom 19.7.2010, Seite 8 unten). Der Senat teilt diese Auffassung, weil er aus zahlreichen anderen Verfahren weiß, dass die Bauunternehmer höchst unterschiedlich kalkulieren und Abweichungen um 100% oder mehr keine Seltenheit sind.
ff)
Soweit die Klägerin Betriebsausfallschaden geltend macht, hat in erster Instanz der Sachverständige Prof. Dr. S. einen Betrag von mindestens 14.400 Euro genannt, bezogen auf einen Sanierungszeitraum von acht Wochen. Er hat dies aber unter vielen Vorbehalten und dem Hinweis auf weiter erforderliche Ermittlungen festgestellt. Das Privatgutachten K., das die Klägerin vorgelegt hat, weist ebenfalls in die Richtung, dass nur grobe Näherungswerte erreicht werden können. Die Diskrepanz zwischen den von beiden Gutachten festgestellten Schadensbeträgen kann unter anderem mit den zahlreichen Unwägbarkeiten der von der Klägerin gewünschten betriebswirtschaftlichen Berechnung erklärt werden. Prof. Dr. S. konnte sich zum Beispiel nicht vorstellen, dass während der Sanierungsarbeiten überhaupt keine Produktion mehr möglich ist, und hat auch darauf hingewiesen, dass der betriebswirtschaftliche Schaden nur schwer einzuschätzen ist (Anhörung vom 24.7.2007, Protokoll Seite 4 oben = Blatt 871 der Akten). Der Senat teilt erst recht nach der neuen Sanierungsvariante die Einschätzung Dr. S., dass zumindest eine Teilproduktion möglich sein müsste, da die Bodenarbeiten entfallen. Hinzu kommt, dass der Gewinn der Klägerin nach ihren Angaben jährlich erheblich stieg. Aber auch das Gegenteil - künftig sinkender Gewinn - ist denkbar und aufgrund der noch nicht überall überwundenen Wirtschaftskrise nicht unwahrscheinlich.
Daher ist eine Schätzung nach § 287 ZPO nicht zulässig. Es darf nämlich nur derjenige Betrag ausgeurteilt werden, der im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicher anfällt, vgl. BGH NZBau 2003, 375 [BGH 10.04.2003 - VII ZR 251/02]; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, 20. Teil Rdnr. 43. Die Position Betriebsausfallschaden ist daher in den Feststellungsteil zu verlagern. Da ein Mindestschaden in Höhe von 14.400 Euro bereits feststeht und dieser Betrag auch nicht von der Beklagten angegriffen wird, kann er in den Leistungsteil einbezogen werden. Er legt eine Sanierungsdauer von 40 Arbeitstagen gleich acht Wochen zu Grunde und bewegt sich daher nahe dem zeitlichen Rahmen, den Prof. Dr. B. ansetzt, nämlich 45 Arbeitstage (ca. neun Wochen).
gg)
Entgegen der Behauptung der Klägerin (betreffend die Gutachten Prof. Dr. B. in erster Instanz) bedarf es keiner Einberechnung eines Risikozuschlags. Ein sich verwirklichendes Risiko würde überdies durch den Feststellungsantrag aufgefangen. Entsprechendes gilt für das Entstehen etwaiger Schäden aus Anlass der Sanierung, z.B. das Bersten von Fenstern. Der Sachverständige hält sie für unwahrscheinlich.
Wenn sie also nicht einträten, wäre die Klägerin zu.U.nrecht entschädigt.
f)
Auf Frage des Berichterstatters hat der Sachverständige Prof. Dr. B. bekräftigt (insoweit nicht protokolliert), dass die vier Büros der Projektleiter während der Sanierung nicht geräumt werden müssen. Die Klägerin hat für Räumung und Wiedereinräumung je 100.000 Euro veranschlagt. Die behauptete Schadenshöhe hält der Senat ohnehin für mehr als fragwürdig.
g)
Der Sachverständige Z. hat einen merkantilen Minderwert kategorisch ausgeschlossen. Der Markt für gewerbliche Hallen ist nicht vergleichbar mit dem Markt für Wohnräume. Ein merkantiler Minderwert kann im Wohnungsbau, wie der Senat aus anderen Verfahren weiß, etwa nach der restlosen Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden fortbestehen, weil dem Gebäude ein "Makel" anhaftet und das Vertrauen des Kaufinteressenten in die Mangelfreiheit des Objekts erschüttert sein kann, vgl. zuletzt OLG Hamm NJW-Spezial 2010, 430. Hier liegt der Fall anders. Wenn es, wie der Sachverständige Z. darlegt, beim Preis für Gewerbeimmobilien keine Rolle spielt, ob eine Halle 9 oder 12 m hoch ist, erscheint es auch plausibel, dass die Binder nach Sanierung den Kaufpreis nicht drücken könnten. Denn zum einen war die Statik nie gefährdet, und es bestand nie, nicht einmal bei einer maximalen Durchbiegung von 17,5 cm, eine Einsturzgefahr. Zum anderen spielen für Kaufinteressenten die zusätzliche Bewehrung der Binder an der Seite und die teilweise Einhausung keine Rolle, weil diese Zusatzarmierungen zum Teil sogar als Stilmittel vorgesehen werden, so der Sachverständige Z..
Der Senat hat keinen Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Gerichtssachverständigen, der den merkantilen Minderwert zutreffend aus den von der Rechtsprechung vorgegebenen Kriterien entwickelt. Das Privatgutachten G.(Anlage KB 16), das dem Sachverständigen Z. vorgehalten wurde, entkräftet dessen Aussage nicht. Denn der Sachverständige Z. räumte durchaus ein, dass sich in seltenen Fällen ein Kaufinteressent von der Sanierungsmaßnahme abschrecken ließe (Protokoll der Anhörung vom 19.7.2010 Seite 12). Die Parameter, die im Gutachten G. auf Seite 2 angeführt werden, erscheinen demgegenüber zum Teil gekünstelt. Wenn zum Beispiel die maximale Durchbiegung bei Schneelast angeführt wird, würden unter einer solchen Last auch Binder leiden, die von vornherein mangelfrei hergestellt wurden. Der "Umfang/die Menge der außen liegenden Spannstähle" ist eine Frage der Ästhetik, auf die noch eingegangen wird. Die Frage nach den "möglichen Sanierungsfolgen" und den "möglicherweise verbleibenden Sanierungsrisiken" erschließt sich dem Senat nicht, weil hierzu der Sachverständige Prof. Dr. B. abschließend Stellung genommen hat. Irgendwelche künftigen Beeinträchtigungen hat er nicht erkennen können, und auf diesen Feststellungen hat das Gutachten Z. aufgebaut. Unverständlich ist auch der Vorwurf der Themenverfehlung auf Seite 3 des Privatgutachtens.
Dass die lichte Höhe nicht nach den Wünschen der Bauherrin erzielt und erst nachträglich hergestellt wird, kann kein Mangel sein, der den Marktwert beeinflusst.
Denn es wurde ja nicht gegen allgemein gültige technische Standards verstoßen.
Deswegen leuchtet die Begründung des Sachverständigen Z. ein, wonach jeder Kaufinteressent ganz verschiedene Vorstellungen von der für ihn günstigen lichten Höhe hat.
Der Sachverständige Z. hat ferner mitgeteilt, dass er schon seit Jahren für verschiedene Immobilienfonds tätig ist und mit seinen Bewertungen von Gewerbeimmobilien immer richtig lag. Seine gutachterlichen Feststellungen werden daher durch langjährige Praxis untermauert. Deshalb ist die Plausibilität seines Gutachtens auch nicht dadurch beeinträchtigt, dass er einräumte, mancher Fachkollege sehe das anders.
Wenn es nach dem Stand der Beweisaufnahme in seltenen Fällen Kaufinteressenten gibt, deren Vertrauen in die Mangelfreiheit erschüttert ist, berührt dies nicht die Aussage, dass im Allgemeinen kein Vertrauensverlust eintrete, sondern lässt die Klägerin im Zweifel beweisfällig für ihre Behauptung bleiben.
Soweit die Klägerin die Ästhetik beklagt, die nach Sanierung der Binder auf der Strecke bleibe, ist zunächst zu wiederholen, dass die zusätzlichen Armierungen vielfach sogar als Bereicherung empfunden werden. Soweit sie befürchtet, dass die potenziellen Kunden ihrer hochwertigen Produkte von diesen Bewehrungen abgeschreckt würden, kann sich dies nicht auf den kommerziellen Minderwert, sondern nur auf mögliche Auftragseinbußen beziehen, die nicht Gegenstand des merkantilen Minderwerts sind.
Die im Termin vom 19.7.2010 vom Klägervertreter beantragte Schriftsatzfrist auf die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen Z. (Protokoll Seite 13) war nicht zu gewähren. Der Anhörung lag ein schriftliches Gutachten zu Grunde, und die Klägerin hatte sich durch den Privatsachverständigen G. beraten lassen. Der Fragenkomplex merkantiler Minderwert ist relativ einfach nachzuvollziehen.
Nur der Vollständigkeit halber ist anzuführen, dass der Sachverständige Prof. Dr. B. einen technischen Minderwert ausgeschlossen hat. Wie ausgeführt, kann diese Feststellung zwar das Verbleiben eines merkantilen Minderwerts nicht ausschließen.
Aber logischerweise wird eine solche Feststellung in der Regel gegen einen merkantilen Minderwert sprechen, es sei denn es handelt sich um spezifische Schadensbilder wie die beispielhaft genannte Feuchtigkeit.
h)
Ein Mitverschulden (genauer: einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht) der Klägerin dergestalt, dass sie bereits im Oktober 2000 die Bauarbeiten hätte unterbrechen und den Schaden beheben können, sieht der Senat nicht. Verständlicherweise wollte die Klägerin möglichst schnell einen aktuellen Großauftrag abarbeiten.
Außerdem machte die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 6.10.2000 einen Sanierungsvorschlag, verweigerte jedoch gleichzeitig die Übernahme der Kosten einer Nachbesserung (Anlage B 24). Es steht auch nicht fest, ob eine sofortige Sanierung nennenswert billiger gekommen wäre, denn die Binder hätten demontiert, entsorgt und durch neue ersetzt werden müssen; außerdem hätte auch hier die Bauzeitverzögerung erheblichen Schaden verursacht (siehe Anhörung Prof. Dr. B., Protokoll vom 19.7.2010, Seite 9).
i)
Von den sonach festgestellten Sanierungskosten von 197.204,20 Euro netto sind abzuziehen die Gegenforderung der Beklagten zu 1 in Höhe von 87.657,13 Euro Honorarnachzahlung sowie die Gegenforderung der Beklagten zu 2 in Höhe von 21.328.76 Euro. Die insoweit erklärte Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 1 wurde mit der Berufung nicht gezielt angegriffen, und die Ausführungen des Erstgerichts auf Seiten 20 bis 22 des Urteils sind schlüssig. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 2 greift ebenfalls durch. Zwar gilt wegen der Klagerücknahme der Rechtsstreit in Richtung Beklagte zu 2 als nicht anhängig geworden. Privatrechtliche Erklärungen wie die Aufrechnung bleiben jedoch wirksam, Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 31. Auflage, § 269 Rdnr. 13. Die Aufrechnung wirkt gemäß § 422 Abs. 1 Satz 2 auch zu Gunsten der Beklagten zu 1.
Hinzuzurechnen ist der Mindestbetriebsausfallschaden von 14.400 Euro. Es verbleibt eine Klageforderung von 102.618,31 Euro.
2. Feststellungsantrag
a)
Das Landgericht hat zu.U.nrecht das Verhältnismäßigkeitsprinzip angewandt. Soweit § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. (entspricht § 635 Abs. 3 BGB n.F.) in Betracht kommt, gilt diese Vorschrift nur für den Nacherfüllungsanspruch, nicht für den Schadensersatzanspruch.
Auch der vom Landgericht bejahte Sonderfall des § 251 Abs. 2 BGB liegt nicht vor. Der BGH hat nur in extremen Ausnahmen eine analoge Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB zugelassen (vgl. BGH NJW 2003, 98 und BGHZ 59, 365). Die vom Erstgericht genannte Entscheidung OLG Karlsruhe, BauR 2003, 375 besagt nichts anderes.
b)
Vom Feststellungsantrag sind folgende Schäden umfasst:
- nicht vorhersehbare Kostenmehrungen,
- Aus- und Einräumen der Maschinen, siehe oben 1 e) dd),
- der Betriebsausfallschaden, der über 14.400 Euro hinausgeht, siehe oben 1 e) ff),
- nicht vorhersehbare Nebenschäden (zum Beispiel Fensterbruch), siehe oben 1 e) gg).
c)
Im Tenor wurde der Antrag redaktionell überarbeitet - fast ohne inhaltliche Änderung - wiedergegeben. Soweit das Wort "insbesondere" gestrichen wurde, handelt es sich um eine indirekte Teilabweisung; denn es sind keine Mängel insbesondere bei den Bindern B, C und D festgestellt worden, sondern nur bei diesen Bindern.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1, 100, 101, 269 Abs. 3 Satz 2, 516 Abs. 3 ZPO. Um für den Feststellungsteil kostenmäßig zum Ausdruck zu bringen, dass die Klägerin mit einem Großteil der begehrten Schadenspositionen scheiterte und insbesondere der Betriebsausfallschaden nach Aktenlage wohl nicht die von der Klägerin gewünschte Höhe erreichen wird und wahrscheinlich auch die bisher nicht eingerechneten Fixkosten nicht neben dem entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) angesetzt werden können, wurde angenommen, dass die Klägerin im Feststellungsteil nur mit 200.000 Euro obsiegt.
Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, es geht im Wesentlichen nur um tatsächliche, nicht um rechtliche Probleme. Soweit rechtliche Probleme angesprochen sind wie die Frage der Unverhältnismäßigkeit, sind diese obergerichtlich geklärt.
Streitwert: §§ 63, 45, 47, 48 GKG, § 3 ZPO; die Hilfsaufrechnungen waren gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG zu berücksichtigen, soweit über sie entschieden wurde. Der Feststellungsantrag wurde, wie üblich, mit lediglich 80% angesetzt. Für die erste Instanz sind daher folgende Teilbeträge zu addieren, ausgehend vom Schriftsatz der Klägerin vom 22.6.2007, Seite 14 und 15 (Blatt 848, 849 der Akten):
- Leistungsantrag - 1.000.000 Euro
- Feststellungsantrag (80%) 1 - 030.558,90 Euro
- Hilfsaufrechnung Bekl. zu 1 - 118.933,76 Euro
- Hilfsaufrechnung Bekl. zu 2 - 21.328,76 Euro
Für die Berufungsinstanz sind die vom Landgericht ausgeurteilten 79.986,11 Euro abzuziehen, die Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 1 ist mit nur mehr 87.657,13 Euro anzusetzen, da die Beklagte zu 1 die Kürzung ihrer Forderung akzeptiert hat.
Verkündet am 3. August 2010
