04.09.2012 · IWW-Abrufnummer 122680
Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen: Urteil vom 20.04.2012 – 4 A 1055/09
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberverwaltungsgericht NRW
4 A 1055/09
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn das beklagte Land nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines (Teil-) Widerrufs und der Rückforderung einer Zuwendung für eine Fernwärme-Übernahmestation.
Die Klägerin ist eine in privater Rechtsform gegründete Tochtergesellschaft der T. Stadtwerke L. AG, deren Anteile zu 100 % von der Stadt L. gehalten werden. Sie ist im Bereich der Erzeugung und Verteilung von Energie sowie dem Handel mit Elektrizität, Erdgas und Fernwärme tätig.
Auf den Antrag der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 26. April 1996 bewilligte das damalige M. des Landes Nordrhein-Westfalen mit Zuwendungsbescheid vom 22. Juli 1996 einen Zuschuss des Landes und der Europäischen Gemeinschaft i.H.v.1.065.000 DM zur Errichtung einer Fernwärme-Übernahmestation mit Transportleitung als 15-prozentige Anteilsfinanzierung der als zuwendungsfähig kalkulierten Gesamtausgaben von 7.100.000 DM. Ziel der Maßnahme war die Steigerung der Anschlusswerte für den Bezug von Fernwärme im Versorgungsgebiet. Nach Abschnitt II des Bescheides waren die beigefügten "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung" (ANBest-P) Bestandteil des Zuwendungsbescheides. Ziffer 3 ANBest-P in der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung sah für die Vergabe von Aufträgen u.a. die Beachtung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL) vor.
Zur Durchführung der Maßnahme vergab die Rechtsvorgängerin der Klägerin soweit hier relevant - insgesamt 16 Aufträge mit Einzelwerten zwischen ca. 75.000 und 2,5 Mio. DM. In zwölf Fällen fand ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb mit anschließender beschränkter Ausschreibung statt, in den übrigen vier Fällen wurde ausgewählten Firmen ein Leistungsverzeichnis zugeschickt mit der Bitte, ein Angebot abzugeben. Nach Abgabe der Angebote fanden durchweg Verhandlungen zur Reduzierung der Angebotssumme statt. Die Aufträge wurden jeweils an den danach verbleibenden günstigsten Anbieter vergeben.
Im Januar 1998 wurde die Übernahmestation in Betrieb genommen. Unter dem 18. Juni 1998 legte die Rechtsvorgängerin der Klägerin den Verwendungsnachweis gemäß Ziffer 6.1 ANBest-P vor. Unter Nr. 3 "Vergabe von Aufträgen" erklärte sie dabei, die Vergabe sei freihändig erfolgt. Die hierzu gegebene Begründung, die Vergabeart sei in Abstimmung mit dem M1. als wirtschaftlichste gewählt worden, wurde ausweislich zweier Vermerke vom 27. und 31. August 1998 gestrichen, da sie nicht den Tatsachen entsprach.
Im Rahmen der Überprüfung des Verwendungsnachweises sah das M1. im Übrigen keine Veranlassung, die vorgelegten Vergabeunterlagen zu beanstanden. Als Folge von Minderausgaben änderte es den Zuwendungsbescheid vom 22. Juli 1996 mit Bescheid vom 22. Oktober 1998 dahingehend ab, dass es der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine Zuwendung in Form der Anteilsfinanzierung i.H.v.15 % der zuwendungsfähigen Ausgaben von nunmehr 6.927.513,30 DM, mithin i.H.v. 1.039.100 DM als Zuschuss bewilligte. Zugleich forderte es die Zuwendungsempfängerin auf, den nicht verwendeten Teilbetrag i.H.v. 25.190 DM nebst Zinsen i.H.v. 9.1484,22 DM zu erstatten. Zur Feststellung der Zweckerreichung ordnete es eine Berichtspflicht bis einschließlich des Jahres 2002 an. Im November 1998 teilte es der Rechtsvorgängerin der Klägerin den Abschluss seiner Prüfung des Verwendungsnachweises mit, wobei es darauf hinwies, dass eine Rückforderung von Überzahlungen, die von den Prüfungsorganen des Landes noch festgestellt werden könnten, nicht ausgeschlossen sei.
Mit Schreiben vom 1. Oktober 2001 wies das M1. die Klägerin, die als Gesamtrechtsnachfolgerin der seinerzeitigen Zuwendungsempfängerin mit Wirkung vom 1. Januar 2001 in deren Rechte und Pflichten aus dem Zuwendungsbescheid eingetreten war, darauf hin, dass nach Art. 23 Abs. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 2082/93 des Rates vom 20. Juli 1993 eine Aufbewahrungsfrist für alle Unterlagen mindestens bis zum 31. Dezember 2006 bestehe.
Im März 2005 beanstandete das staatliche S. auf der Grundlage einer stichprobenartig erfolgten Prüfung die Vergabe aller 16 Aufträge im Wege der beschränkten Ausschreibung. Daran anknüpfend hörte die inzwischen zuständig gewordene Bezirksregierung B. (im Folgenden Bezirksregierung) die Klägerin im April 2005 zu dem in Aussicht genommenen Widerruf des Zuwendungsbescheides mit Wirkung für die Vergangenheit an. In ihrer Stellungnahme führte die Klägerin unter anderem aus, die Vergabe im Wege einer beschränkten Ausschreibung sei zulässig gewesen, da eine öffentliche Ausschreibung einen unverhältnismäßigen, mit den zur Verfügung stehenden personellen Kapazitäten nicht zu bewältigenden Aufwand verursacht hätte. Ein schwerer Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen liege nicht vor. Der Wettbewerb sei nicht willkürlich ausgeschaltet worden. Die Gründe für die Wahl der Vergabeart seien in den einzelnen Vorstandsprotokollen ausreichend festgehalten.
Mit dem hier angefochtenen Widerrufs- und Rückforderungsbescheid vom 8. März 2006 widerrief die Bezirksregierung den Zuwendungsbescheid vom 22. Juli 1996 in der Fassung vom 22. Oktober 1998 und forderte die Klägerin auf, die Zuwendung i.H.v. 362.403,69 € zu erstatten. Die Erstattungsforderung gründet auf der von der Bezirksregierung ermittelten Differenz des geleisteten Zuschusses und eines Anteils von 15 % an den nach Prüfung als zuwendungsfähig anerkannten Ausgaben. Im Einzelnen bemängelte die Bezirksregierung die freihändige Vergabe von elf Aufträgen. Hinsichtlich dreier vom RPA L1. ebenfalls als nicht vergaberechtskonform angesehener Aufträge mit einem Wert von jeweils unter 100.000 DM nahm sie keinen Vergabeverstoß an, weil aufgrund des niedrigen Auftragswerts eine öffentliche Ausschreibung auch ohne Prüfung des Einzelfalles als unwirtschaftlich betrachtet werden könne. In einem Fall (Leittechnik) sei mit einer Auftragssumme von ca. 870.000 DM der Schwellenwert von damals 762.322 DM überschritten und damit der 4. Abschnitt der VOL/A anwendbar gewesen, weswegen die Klägerin habe annehmen dürfen, nicht zur öffentlichen Ausschreibung verpflichtet zu sein. Darüber hinaus sei die Auftragsvergabe bezüglich der Rohrleitungen nicht zu beanstanden, da seit Mitte der neunziger Jahre ein Konzentrationsprozess auf dem Markt der Rohrhersteller begonnen habe, der zu nur noch vier verbliebenen Anbietern geführt habe. Im Übrigen sei eine beschränkte Vergabe jedoch nicht zulässig gewesen. Damit liege ein schwerer Vergaberechtsverstoß im Sinne des Erlasses des G. NRW vom 23. Dezember 1987, ersetzt durch den gleich lautenden Runderlass des G. vom 16. Dezember 1997 und den inzwischen geltenden, weiterhin im Wesentlichen inhaltsgleichen Runderlass des G. vom 18. Dezember 2003 vor. Denn es handele sich um einen Verstoß gegen die Vergabeart ohne die im Regelungswerk zugelassenen Sachgründe. Dass solche vorgelegen haben könnten, lasse sich den Vorstandsprotokollen der Klägerin nicht entnehmen und sei auch im Übrigen nicht dargelegt. Vergabevermerke im eigentlichen Sinne fehlten. Eine erhebliche Härte im Sinne des Runderlasses des G. habe die Zuwendungsempfängerin nicht - wie erforderlich - nachgewiesen.
Mit ihrem Widerspruch vom 19. März 2006 machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, sie habe bereits im Anhörungsverfahren umfangreich dargelegt, dass sie nicht gegen Auflagen des Zuwendungsbescheides vom 22. Juli 1996 verstoßen habe und zudem ein eventueller Verstoß einen Widerruf nebst Rückforderung nicht rechtfertigte. Die Prüfungskompetenz des RPA L1. habe sich allein auf die wirtschaftliche und sparsame Verwendung der zugewendeten Mittel beziehen dürfen. Sie erfasse nicht die Einhaltung des Vergaberechts als solches. Bei den ANBest-P handele es sich im Übrigen nicht um Auflagen. Zumindest die Vorgaben unter Ziffer 3 seien nicht hinreichend bestimmt. Die VOB bzw. VOL seien danach nur "zu beachten". Damit schreibe die Regelung die Anwendung des jeweils ersten Abschnitts unterhalb der europarechtlichen Schwellenwerte gerade nicht, jedenfalls nicht eindeutig, vor. Diese Unbestimmtheit könne aus rechtsstaatlichen Gründen nicht zu ihren Lasten gehen. Sie, die Klägerin, habe als Sektorenauftraggeberin die Regelung so verstehen dürfen, dass sie unterhalb der Schwellenwerte bei der Vergabe von Aufträgen - wie auch bei ihren sonstigen, nicht subventionierten Aktivitäten - frei und nicht verpflichtet sei, den jeweils ersten Abschnitt der Verdingungsordnungen anzuwenden. Auch sei sie zum Zeitpunkt der Prüfung durch das RPA L1. bereits nicht mehr zur Aufbewahrung der mit der Zuwendung zusammenhängenden Unterlagen verpflichtet gewesen. Insofern sei ihr nicht anzulasten, wenn Vergaben nicht mehr ausreichend dokumentiert seien. Durch die von der Bezirksregierung angesprochene EG-Verordnung 2082/93 werde nicht sie verpflichtet, sondern lediglich die zuständigen staatlichen Stellen. Im Rahmen des Widerrufsermessens habe die Bezirksregierung zumindest berücksichtigen müssen, dass sie, die Klägerin, die Aufträge im Wettbewerb und damit wirtschaftlich und sparsam vergeben habe. Das ergebe sich bereits daraus, dass es bei den beanstandeten Gewerken zu Einsparungen und insgesamt zu einer Verringerung der Gesamtkosten gekommen sei. Schließlich bedeute die Rückforderung eine erhebliche Härte, so dass sie nach den von der Bezirksregierung herangezogenen Runderlassen auf 20 % des erhaltenen Gesamtzuschusses von 531.283,39 €, mithin auf 106.256,68 € zu begrenzen sei.
Mit Bescheid vom 13. Dezember 2006, der Klägerin zugestellt am 11. Januar 2007, wies die Bezirksregierung den Widerspruch im Wesentlichen aus den Gründen des Ausgangsbescheides zurück. Bei den zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides gemachten ANBest-P handele es sich nach ständiger Rechtsprechung um Auflagen im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW. Dies gelte auch für die Ziffer 3. Diese Auflage habe die Klägerin missachtet. Ob oberhalb der europarechtlich begründeten Schwellenwerte eine Anwendung der jeweils ersten Abschnitte der Verdingungsordnungen zuwendungsrechtlich vorgeschrieben werden dürfe, sei hier unerheblich, weil der Wert der beanstandeten Aufträge jeweils unterhalb dieser Schwellenwerte gelegen habe. Jedenfalls in diesem Bereich bestehe kein Vorrang der vergaberechtlichen Regelungen. Umgekehrt handele es sich bei der in dem Zuwendungsbescheid niedergelegten Verpflichtung, dass der Zuwendungsempfänger unter Umständen strengere vergaberechtliche Vorgaben beachten müsse als bei seiner gewöhnlichen Geschäftstätigkeit, um eine den allgemeinen vergaberechtlichen Bestimmungen vorgehende Spezialregelung. Das sei im Zuwendungsrecht zulässig. Die Regelung rechtfertige sich aus dem Interesse des Landes an einer wirtschaftlichen und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe durch jeden Zuwendungsempfänger. Die Klägerin habe bei den beanstandeten Vergaben die jeweils ersten Abschnitte der Verdingungsordnung nicht angewandt. Ausnahmefälle seien weder ersichtlich noch dokumentiert. Es sei auch nicht erkennbar, dass das RPA L1. über seine Prüfungskompetenz hinausgegangen sei. Diese sei nach Ziffer 7.3 ANBest-P umfassend. Unabhängig davon komme es hierauf nicht an, da sie, die Bezirksregierung, den Prüfbericht lediglich zum Anlass genommen habe, in eigener Verantwortung über den Widerruf der Zuwendung zu entscheiden. Es liege auch ein schwerer Vergabeverstoß im Sinne des Runderlasses des G. vor. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, die Aufträge jeweils auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt zu haben. Die Auffassung, die Verstöße gegen VOB bzw. VOL hätten nicht zu einem Schaden geführt, lasse sich der Natur der Sache nach weder widerlegen noch bestätigen. Die strikte Anwendung der Verdingungsordnungen solle auf die Bewerber gerade den erforderlichen Druck ausüben, ihre Preise von vornherein auf ein vertretbares Mindestmaß zurückzuführen. Danach müsse Ausgangspunkt der Ermessensausübung sein, dass die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf der Subvention zwängen, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich erscheinen ließen. Dies sei hier nicht der Fall. Auch ein teilweises Absehen von der Rückforderung wegen einer erheblichen Härte komme nicht in Betracht. Dies werde durch den Runderlass des G. zwar ermöglicht, wenn die Rückforderung zu einem vollständigen oder sehr weitgehenden Förderausschluss führe. Das sei hier jedoch nicht der Fall. Der Klägerin verbleibe etwa 1/3 der Zuwendung. Unabhängig davon gehe die Praxis von einer erheblichen Härte regelmäßig nur aus, wenn der Zuwendungsempfänger sich aufgrund ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse vorübergehend in ernsthaften Zahlungsschwierigkeiten befinde oder im Falle der sofortigen Einziehung in dieser geraten würde. Das habe die Klägerin nicht belegt.
Am 5. Februar 2007 hat die Klägerin Klage erhoben und zur Begründung ihren Vortrag aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren vertieft. Ein Widerrufsgrund liege nicht vor. Er ergebe sich insbesondere nicht aus § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW in Verbindung mit Ziffer 3 ANBest-P. Hierbei handele es sich um eine Auflage, die jedoch den Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW nicht genüge. Sie regele weder, welcher Teil der darin genannten Verdingungsordnungen Anwendung finden solle, noch werde geklärt, welche Wertgrenzen gälten. Wenn das beklagte Land gewollt hätte, dass sie den ersten Abschnitt der VOL/A bzw. VOB/A anwende, hätte es dies eindeutig erklären müssen; Unklarheiten gingen zulasten der Bewilligungsbehörde. Als Sektorenauftraggeberin im Sinne des § 7 Vergabeverordnung (VgV) und bei verständiger Würdigung der Ziffer 3 ANBest-P sei sie allenfalls zur Beachtung des vierten, nicht hingegen auch zur Anwendung des ersten Abschnitts verpflichtet gewesen. Der 4. Abschnitt sei auch dann einschlägig, wenn die Auftragswerte die EU-Schwellenwerte nicht erreichten. Der 1. Abschnitt gelte nur für Auftraggeber, die durch haushaltsrechtliche Vorschriften zur Anwendung der VOB/A und VOL/A verpflichtet seien. Derartige Bestimmungen, insbesondere § 57a Abs. 1 Nr. 4 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG), bänden sie nicht. Im Übrigen berechtigten etwaige vergaberechtliche Verstöße dem Zweck der Regelung entsprechend nur dann zum Widerruf des Zuwendungsbescheides, wenn die Zuwendung unwirtschaftlich verwendet worden wäre. Das liege indes wegen der Vergabe der Aufträge nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb und beschränktem Vergabeverfahren fern. Hierdurch sei der Wettbewerb gerade ermöglicht worden. Dessen ungeachtet dürfe die Zwecksetzung der Förderung des Wettbewerbs den Zielen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit in ihrer Wertigkeit nicht gleichgestellt werden. Wettbewerb müsse nur insoweit stattfinden, als es darum gehe, die sparsame und wirtschaftliche Verwendung der Fördermittel zu gewährleisten. Daher habe das RPA L1. seine auf die Wirtschaftlichkeit der Mittelvergabe beschränkten Prüfungsbefugnisse auch überschritten. Schließlich habe die Bezirksregierung ihr Ermessen nicht bzw. nicht zweckentsprechend ausgeübt. Fehlerhaft sei sie davon ausgegangen, im Falle der Wahl einer falschen Vergabeart sei die Bewilligung der Zuwendung wegen eines schweren Vergabefehlers stets zu widerrufen. Dabei habe sie gewichtige Gründe für die Rechtfertigung der beschränkten Ausschreibung außer Betracht gelassen, so den Umstand der sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung der zugewendeten Mittel. Zudem könne ein schwerer Verstoß gegen Vergaberecht nur angenommen werden, wenn sich das Verhalten offensichtlich und eindeutig von den Vorgaben des Vergaberechts entferne. Dabei sei der Stand der Rechtsmeinung im Zeitpunkt der Auftragsvergabe entscheidend. Im Jahr 1996 seien jedoch die Einzelheiten der Anwendung des Vergaberechts noch mit erheblichen Unsicherheiten behaftet gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Widerrufs-und Rückforderungsbescheid vom 8. März 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Dezember 2006 aufzuheben.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat es auf die angefochtenen Bescheide verwiesen. Die Regelung der Ziffer 3 ANBest-P sei hinreichend bestimmt. Sie diene erkennbar dem Interesse des Landes an einer wirtschaftlichen und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe durch jeden Zuwendungsempfänger. Die Klägerin sei ungeachtet ihrer privatrechtlichen Organisation unterhalb der vergaberechtlichen Schwellenwerte zur Anwendung des ersten Abschnitts der VOB/A und VOL/A verpflichtet gewesen. Dass Sektorenauftraggeber außerhalb des Zuwendungsrechts lediglich Abschnitt vier der VOB/A einhalten müssten, ergebe sich nicht aus der VOB selbst, sondern aus § 7 VgV. Diese sei in Ziffer 3 ANBest-P aber weder in alter noch in neuer Fassung genannt. Die Bezugnahme in Ziffer 3 ANBest-P auf die VOB und die VOL betreffe zunächst die Grundregeln der Verdingungsordnungen und damit Abschnitt 1 der Regelwerke und nur ggf. zusätzlich die für einzelne Vergabestellen geltenden Sonderregelungen. Darüber hinaus sei es nicht Zweck der vergaberechtlichen Bestimmungen für Sektorenauftraggeber, diese von aus anderen Gründen bestehenden vergaberechtlichen Pflichten freizustellen, sondern sie, obwohl sie sonst das Vergaberecht nicht zu beachten brauchten, in einem bestimmten Bereich dem Vergaberecht zu unterwerfen. Schließlich bestehe das zuwendungsrechtliche Bedürfnis, die wirtschaftliche und wettbewerbskonforme Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sicherzustellen, gegenüber allen Zuwendungsempfängern, so dass eine Differenzierung nach dem vergaberechtlichen Status des Empfängers zweckwidrig wäre. Etwaige Unklarheiten bei der Anwendung des Vergaberechts hätte die Klägerin unabhängig davon zeitnah bei der Bewilligungsbehörde anzeigen und im Gespräch klären müssen. Im Vergaberecht angelegte Gründe für die Rechtfertigung einer beschränkten Ausschreibung hätten nicht vorgelegen. Solche habe die Klägerin selbst auf entsprechende Aufforderung des Gerichts nicht dargelegen können.
Mit dem angefochtenen Urteil vom 1. April 2009 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Zwar dürften die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Widerruf nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW vorliegen. Die Klägerin dürfte gegen die in Ziffern 3.1 und 3.2 ANBest-P enthaltenen Auflagen bei der Vergabe der hier umstrittenen elf Aufträge verstoßen haben. Die Regelungen in Ziffern 3.1 und 3.2 seien hinreichend bestimmt. Danach dürfte die Klägerin insbesondere zur Beachtung der Gesamtheit der VOL/A und VOB/A und damit auch zur Anwendung der jeweils ersten Abschnitte verpflichtet worden sein. Dies folge aus § 57a Abs. 1 Nr. 2 und 4 HGrG. Angesichts dessen dürfte dem Widerruf das Erfordernis eines Nachweises, gegen das Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung verstoßen zu haben, nicht entgegenstehen. Gerade die strikte Anwendung der Verdingungsordnungen sei geeignet, auf die Anbieter den erforderlichen Druck auszuüben, ihre Preise auf ein vertretbares Mindestmaß zurückzuführen und dadurch Ansatzpunkte für Manipulationen bereits im Ansatz auszuschließen. Allerdings sei der hier ausgesprochene Widerruf ermessensfehlerhaft. Die Bezirksregierung habe sich zu Unrecht auf einen schweren Vergaberechtsverstoß und deshalb auf eine Widerrufspflicht im Sinne des Runderlasses des G. vom 18. Dezember 2003 berufen. Für die Bewertung sei auf den Zeitpunkt des Ausschreibungsverfahrens bzw. der Auftragsvergabe abzustellen. In den danach maßgeblichen Jahren 1996 und 1997 habe es noch an einer gefestigten Rechtsmeinung zu den Rechtsfolgen einer Unterschreitung der einschlägigen Schwellenwerte auf die Anwendbarkeit des jeweiligen vierten Abschnitts der Verdingungsordnungen und deren Verhältnis zu den Basisparagraphen gefehlt. Deshalb stelle sich der festgestellte Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen als nicht so schwerwiegend dar, als dass sich die Bezirksregierung an die Vorgaben des Erlasses des G. habe gebunden sehen dürfen.
Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht das beklagte Land im Wesentlichen unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags geltend, die vom Verwaltungsgericht gesehenen Schwierigkeiten in der Bestimmung des Verhältnisses der Basisparagraphen zu den §§ 1 Nr. 1 und 2 VOL/A-SKR, 1 Nr. 1 und 2 VOB/A-SKR (4. Abschnitt) bestünden nicht. Zwar sei möglicherweise zweifelhaft gewesen, wie sich der 3. und 4. Abschnitt bei Erreichen der Schwellenwerte zueinander verhalten hätten. Diese Zweifel bestünden jedoch dann nicht, wenn die Schwellenwerte - wie hier - nicht erreicht seien. Dann sei die Anwendbarkeit der Abschnitte 2-4 in jedem Fall ausgeschlossen. Angesichts dessen habe die Bezirksregierung unter Anwendung der Grundsätze des intendierten Ermessens eine ausreichende Ermessensentscheidung getroffen. Sie habe trotz der Vorgaben im Runderlass des G. eine Einzelfallprüfung vorgenommen und dabei die vorliegenden Vergabeverstöße als schwer eingestuft, da diese ohne die im Regelwerk zugelassenen Sachgründe erfolgt seien. Besondere Umstände, die es unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung gerechtfertigt hätten, von dem ausgesprochenen Widerruf ganz oder teilweise abzusehen, hätten nicht vorgelegen. Im Gegenteil sei zu berücksichtigen, dass hier auch Mittel der Europäischen Gemeinschaft bewilligt worden seien. Bei gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfen bestehe sogar ein gesteigertes Widerrufsinteresse. Nichts anderes ergebe sich aus dem Umstand, dass hier möglicherweise auf die Vergabeentscheidungen in den Jahren 1996 und 1997 abgestellt werden müsse. Bereits damals sei klar gewesen, dass unterhalb der Schwellenwerte demgegenüber stets allein die Vorschriften des jeweils ersten Abschnitts der VOB/A bzw. VOL/A gegolten hätten. Dies habe zwar dazu führen können, dass reine Sektorenauftraggeber im allgemeinen Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte nicht zur Beachtung der Vergabevorschriften gezwungen gewesen seien. Die Klägerin sei jedoch hier durch den Zuwendungsbescheid dem Vergaberecht insgesamt unterworfen worden. Die ANBest-P seien nicht Teil des Vergaberechts, sondern des Zuwendungsrechts. Sie vermittelten die Anwendung des Vergaberechts durch eine zuwendungsrechtliche Nebenbestimmung. Angesichts dessen komme es nicht einmal darauf an, ob der Zuwendungsempfänger ein öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 57a Abs. 1 Nr. 2 HGrG gewesen sei, wie das Verwaltungsgericht - in der Sache zutreffend - angenommen habe. Es sei vielmehr gerade Sinn und Zweck der ANBest-P, dass jeder Zuwendungsempfänger, auch der private und auch wenn er in kommunaler Hand sei, gleichermaßen die VOB/VOL anwenden müsse.
Das beklagte Land beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht einen Ermessensfehler bejaht. Es liege jedenfalls kein schwerer Vergaberechtsverstoß vor. Sie habe die Nebenbestimmung so verstehen müssen, dass sie die VOB/A und die VOL/A in dem Umfang anwenden müsse, wie sie das auch bei ihren sonstigen Tätigkeiten tue. Zumindest sei diese Nebenbestimmung insoweit unklar gewesen. Es sei nicht einmal erkennbar gewesen, ob sie die VOB/A, die VOB/B oder die VOB/C habe beachten sollen. Zudem sei ihr nicht vorgeschrieben worden, diese anzuwenden, sondern lediglich, sie zu beachten. Es sei Sache der Bewilligungsbehörde gewesen, ihr genau vorzugeben, welche vergaberechtlichen Pflichten sie zu erfüllen habe. Dies sei in der aktuellen Fassung der ANBest-P letztlich auch geschehen. Offenbar habe auch das Land insoweit Klarstellungsbedarf gesehen. Selbst wenn man jedoch von einem Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften ausginge, fehle es an einem Widerrufsgrund. Sie habe die Aufträge jeweils wirtschaftlich und sparsam vergeben und nicht Wettbewerb willkürlich ausgeschaltet. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass ein Vergabeverstoß grundsätzlich zu der Vermutung einer Mehrausgabe führe, ohne dass eine solche Mehrausgabe von der zurückfordernden Behörde nachgewiesen werden müsse, treffe nicht zu. Die Bewilligungsbehörde habe dementsprechend auch keine umfassende Prüfungskompetenz hinsichtlich der Einhaltung des Vergaberechts.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung des beklagten Landes ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Anfechtungsklage der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.
Der angefochtene Teilwiderrufs- und Rückforderungsbescheid vom 8. März 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Dezember 2006 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW. Danach darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit nur widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen worden ist, sind bereits erbrachte Leistungen nach § 49 a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW zu erstatten. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den angefochtenen Teilwiderruf mit Wirkung für die Vergangenheit liegen vor (dazu unter I.), die Bezirksregierung B. hat den Zuwendungsbescheid vom 22. Juli 1996 in der Änderungsfassung vom 22. Oktober 1998 angesichts dessen auch ermessensfehlerfrei widerrufen (unten II.).
I.
Die gemäß Ziffer II "Nebenbestimmungen" zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides gemachten ANBest-P sind einschließlich der Regelungen unter Ziffern 3.1 und 3.2 Auflagen im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW. Gegen die Verpflichtung, die VOL bzw. VOB zu beachten, hat die Klägerin in den hier in Rede stehenden elf Fällen durch den jeweiligen Verzicht auf eine öffentliche Ausschreibung verstoßen.
1. Bei den Bestimmungen der ANBest-P handelt es sich um Auflagen im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2006 4 A 2134/05 -, [...]; Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, NVwZ-RR 2006, 86; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. März 2010 1 L 6/10 -, NVwZ-RR 2010, 593; Antweiler, NvWZ 2005, 168, 169 f.
Das gilt auch für die Regelungen unter Ziffer 3 ANBest-P. Mit ihnen wird der Klägerin als Begünstigter ein bestimmtes Tun vorgeschrieben. Die Regelungen lauten in der hier maßgeblichen Fassung:
3.
Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind folgende Vorschriften zu beachten:
3.1 Die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB),
3.2 Die Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL),
3.3 Die Richtlinien für die bevorzugte Berücksichtigung bestimmter Bewerber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (Bundesanzeiger Nr. 152 vom 20. August 1975),
3.4 Die Lieferkoordinierungsrichtlinie der EG vom 21. Dezember 1976 - 77/62/EWG -,
3.5 Die Mittelstandsrichtlinie der Bundesregierung vom 1. Juni 1976 (Bundesanzeiger Nr. 111 vom 16. Juni 1976).
Soweit die Klägerin in der Sache die Auflagenqualität der Ziffern 3.1 und 3.2 ANBest-P in Zweifel zieht, weil sie die genannten Regelwerke nur habe "beachten", nicht aber "anwenden" müssen,
vgl. auch Martin-Ehlers, NVwZ 2007, 289, 290,
erschließt sich dieser Einwand nicht. Insbesondere ist auch die Pflicht, bestimmte Regelwerke und Gesetze zu beachten, ein bestimmtes positives Tun, das der Klägerin abverlangt wird.
2. Diese Auflage ist als Bestandteil des Zuwendungsbescheides vom 22. Juli 1996 bestandskräftig geworden und damit im Zuwendungsrechtsverhältnis der Klägerin zur Beklagten wirksam. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sie an einem besonders schweren Fehler im Sinne von § 44 VwVfG NRW leidet und deshalb nichtig ist. Letzteres ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass - wie die Klägerin meint - die Regelungen unter Ziffern 3.1 und 3.2 ANBest-P zu unbestimmt sind. Der Auffassung der Klägerin, aus dem ((zu) undifferenzierten) Verweis ergebe sich nicht, welche der Teile der VOB bzw. VOL (A, B oder C) anwendbar sein sollten und welche Schwellenwerte ggf. zu beachten waren, weshalb zumindest nicht deutlich geworden sei, dass sie auch den 1. Abschnitt der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden gehabt habe, ist nicht zu folgen.
a) Die vorliegende Nebenbestimmung ist inhaltlich hinreichend bestimmt. Bei verständiger Auslegung war sie nur so zu verstehen, wie es die Bezirksregierung ihrem Widerrufs- und Rückforderungsbescheid zugrunde gelegt hat.
Eine Auflage ist hinreichend bestimmt, wenn der Inhalt der getroffenen Regelung im Zusammenhang mit den Gründen und den sonstigen bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen für die Beteiligten, insbesondere für den Adressaten, so vollständig klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Maßgeblich ist mithin, wie der Adressat den Inhalt der Regelung bei objektiver Würdigung unter Berücksichtigung aller für ihn erkennbaren Umstände, insbesondere des erkennbar verfolgten Zweckes, verstehen musste.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 13/04 -, NVwZ-RR 2005, 591 f.; Urteil vom 2. September 1999 - 2 C 22.98 -, NVwZ-RR 2000, 233, 234; OVG NRW, Beschluss vom 13. Februar 2002 - 4 A 353/01 -; Urteil vom 25. Juni 1997 - 4 A 3234/95 -; Beschluss vom 25. Januar 2001 - 4 A 186/08 -; Beschluss vom 22. Juni 2006 - 4 A 2134/05 -, [...]; Beschluss vom 15. April 2011 - 4 A 2010/08 -.
Danach konnte die Klägerin den fraglichen Nebenbestimmungen entnehmen, dass die VOB/A bzw. VOL/A in ihrer Gesamtheit anzuwenden bzw. zu beachten waren. In der Bezugnahme findet sich gerade kein Hinweis für eine lediglich partielle Anwendbarkeit. Damit ist die Regelung zunächst ohne eine solche Einschränkung zu verstehen.
Die von der Klägerin aufgeworfene Frage hinsichtlich der Anwendbarkeit nicht nur der VOB/A bzw. VOL/A, sondern auch der Regelungswerke B und C stellt sich schon nach dem Wortlaut der Nebenbestimmung nicht. Mit dem einleitenden Satzteil "Bei der Vergabe von Aufträgen" wird eindeutig Bezug genommen auf die jeweiligen Teile A. Nur diese betreffen die Auftragsvergabe. Die jeweiligen Teile B enthalten allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung der vergebenen Leistungen, die Teile C technische Vertragsbedingungen hierfür.
Gleiches gilt im Ergebnis auch für die von der Klägerin bemängelte fehlende Festsetzung bestimmter Schwellenwerte oder sonstiger Wertgrenzen in den AN-Best-P. Die uneingeschränkte Pflicht zur Beachtung der VOL/A bzw. VOB/A lässt sich im vorliegenden Zusammenhang nur so verstehen, dass diese bei der auferlegten Beachtenspflicht keine Rolle spielen sollten, jedenfalls soweit Wertgrenzen sich nicht unmittelbar aus den anzuwendenden Regelwerken selbst ergeben. Wie die Beklagte zu Recht ausführt, sind jedoch die einzigen Bestimmungen, die ohne persönliche oder sachliche Ausnahmen gelten, die Vorschriften des 1. Abschnitts.
Vgl. Attendorn, NWVBl 2007, 293, 294 f.; Bornheim/Stockmann, BB 1995, 577 ff.; Prieß, EuZW 1996, 357, 359; Rittner, NVwZ 1995, 313, 316; Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht, Stand Mai 2007, D XI S. 60 ff.; Pape/Holz, NVwZ 2011, 1231.
Diese waren damit von den Auflagen in jedem Fall erfasst.
b) Dass die umstrittene Nebenbestimmung darauf zielte, die Klägerin den Verdingungsordnungen uneingeschränkt zu unterwerfen, ergibt sich auch aus der erkennbaren Interessenlage der Zuwendungsgeberin. Die ANBest-P sind nicht Teil des Vergaberechts, sondern des Zuwendungsrechts. Sie vermitteln die Anwendung der VOL/A und VOL/B gerade durch die (zuwendungsrechtliche) Nebenbestimmung der Ziffer 3 ANBest-P. Ihre Funktion ist es, die Anwendung bestimmter Vorschriften des Vergaberechts gerade für das zuwendungsrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Bewilligungsbehörde und Zuwendungsempfänger verbindlich zu machen. In diesem Rechtsverhältnis gelten die Regeln des Vergaberechts ohne die ANBest-P nicht - und zwar auch dann nicht, wenn der Zuwendungsempfänger ansonsten aufgrund anderer Regelungen etwa des GWB oder der VgV dem Vergaberecht unterworfen sein sollte. Die zuwendungsrechtliche Vergabepflicht gilt vielmehr auch dort als eigenständige konstitutive Pflicht, wo der Zuwendungsempfänger bereits unmittelbar dem Kartellvergaberecht unterliegt. Dies gilt erst recht in Konstellationen, in denen dies nicht der Fall ist.
Vgl. Mayen, NZBau 2009, 98 f.; Attendorn, NWVBl 2007, 293, 294; Hausmann, GewArch 2012, 107, 109; Antweiler, NVwZ 2005, 168, 169 f.; Bornheim/Stockmann, BB 1995, 577 f.
Für die Auslegung der zuwendungsrechtlichen Nebenbestimmung kommt es damit insbesondere - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht darauf an, ob daneben die Verdingungsordnungen auch auf Grund von Vorgaben des Vergaberechts anwendbar sind. Eine Differenzierung nach dem vergaberechtlichen Status des Auftraggebers verbietet sich im Zuwendungsbereich bereits deshalb, weil erkennbares Ziel gerade der Auflage in den Ziffern 3.1 und 3.2 ANBest-P ist, die wirtschaftliche Verwendung der zugewendeten Mittel durch die verpflichtende Anwendung der Verdingungsordnungen zu erreichen. Insofern macht es aber erkennbar keinen Unterschied, welchen vergaberechtlichen Status der Zuwendungsempfänger hat. Diesem Zweck wird vielmehr allein genügt, wenn jeder Zuwendungsempfänger bei der Verwendung der zugewendeten öffentlichen Mittel so behandelt wird wie der Zuwendungsgeber. Mit der Regelung unter Ziffer 3 ANBest-P wird damit sichergestellt, dass der Zuwendungsempfänger Haushaltsmittel letztlich so einsetzt wie die - dem Haushaltsrecht ohnehin unterworfene - zuwendende Körperschaft.
Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht, Stand Mai 2007, D XI S. 68 f.; Hausmann, GewArch 2012, 107, 109.
Dies war bei verständiger Würdigung der Regelung auch für die Klägerin ohne weiteres erkennbar. Die ANBest-P insgesamt verfolgen gerade diesen Einbeziehungszweck, weil im Bereich der Projektförderung im Regelfall der Zuwendungsempfänger als Privatperson keinen vergaberechtlichen Bindungen unterliegt.
c) Dass die Auflage den Zweck hatte, die Klägerin unabhängig von den gesetzlichen Vergabebestimmungen der VOL/A und VOB/A zu unterwerfen, ergibt sich zudem aus dem systematischen Zusammenhang. Die ANBest-P wurzeln als Teil der Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO im Landeshaushaltsrecht und gehen in der Formulierung weitgehend parallel zu den für die haushaltsrechtlich unmittelbar gebundenen Körperschaften betreffenden Verwaltungsvorschriften zu § 55 LHO. Gleichfalls nur mit diesem Verständnis ist die Aufnahme zweier rein innen- und haushaltsrechtlicher Richtlinien unter Ziffern 3.3 und 3.5 ANBest-P zu erklären, die Dritte vergaberechtlich nicht betreffen können. Die Aufnahme solcher Richtlinien erschließt zugleich die Systematik der Regelung für den Zuwendungsempfänger. Abgerundet wird diese klare Systematik schließlich dadurch, dass in Ziffern 3.1 und 3.2 ANBest-P jeglicher Hinweis auf diejenigen Normen des Vergaberechts fehlt (etwa HGrG/GWB und VgV), die eine Pflicht zur Beachtung der Verdingungsordnungen begründen könnten. Auf einen reinen Hinweis auf ansonsten bestehende vergaberechtliche Verpflichtungen, der auf ein solches Bindeglied angewiesen wäre, kann die Regelung damit auch bei großzügiger Auslegung nicht reduziert werden.
d) Gegen die von der Klägerin vertretene abweichende Auffassung, sie habe die Ziffern 3.1 und 3.2 ANBest-P wegen ihrer Eigenschaft als Sektorenauftraggeberin letztlich nur als Hinweis auf eine nach allgemeinem Vergaberecht bestehende Verpflichtung zur Anwendung der VOB/VOL und damit auf deren 4. Abschnitt verstehen können, spricht im Übrigen, dass Zweck des Abschnitts 4 VOL/A bzw. VOB/A nicht die Freistellung von, sondern gerade die Unterwerfung unter Vergaberecht für im Übrigen nicht gebundene Unternehmen im Bereich von Sektorenaufträgen ist.
Vgl. Noch, DÖV 1998, 623, 624; ders., NVwZ 1999, 1084 f.; Bornheim/Stockmann, BB 1995, 577, 579; Antweiler, NVwZ 2005, 168, 169; gegen ein solches, die Bestimmung auf einen Hinweis reduzierendes Verständnis auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. März 2010 1 L 6.10 -, NVwZ-RR 2010, 593.
Zudem folgt die Nichtanwendbarkeit des ersten Abschnitts auf diese Sektorenauftraggeber unterhalb der Schwellenwerte des 4. Abschnitts letztlich nicht aus den Regelungen der VOB/A bzw. VOL/A. Denn - wie ausgeführt - differenziert der 1. Abschnitt gerade nicht nach den für die Anwendbarkeit der Abschnitte 2 bis 4 maßgeblichen Kriterien. Vielmehr ergab sich dies lediglich aus § 3 Abs. 2 VgV, der für die sonst nicht gebundenen privaten Unternehmen nur diesen Abschnitt für anwendbar erklärte, der jedoch in den Zuwendungsbescheid gerade nicht einbezogen worden ist. Umgekehrt enthalten die Ziffern 3.1 und 3.2 ANBest-P vergleichbare Beschränkungen nicht.
Nach Sinn und Zweck der Nebenbestimmung in den Ziffern 3.1 und 3.2 ANBestP bietet schließlich hier - anders als die Klägerin meint - die Anwendung des 4. Abschnitts der VOL/A bzw. VOB/A keine Alternative, die gleichermaßen eine wirtschaftliche und sparsame Mittelverwendung garantierte. Denn unterhalb dieser Schwellenwerte findet das Sektorenvergaberecht gerade keine Anwendung. Im Ergebnis setzte die wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Mittel durch die Anwendung des formalisierten Vergaberechts nach dieser Ansicht erst bei Aufträgen über 5 Millionen DM bzw. 400.000 ECU ein. Für eine solche Rücknahme hinsichtlich eines Grundanliegens des Zuwendungsrechts ist eine Begründung nicht zu erkennen.
Die Auffassung der Klägerin liefe schließlich darauf hinaus, dass der Zuwendungsempfänger, der - wie jedenfalls im Rahmen der Projektförderung nicht selten - grundsätzlich das Vergaberecht nicht beachten müsste, dies trotz der Regelung unter Ziffer 3 ANBest-P auch im Zuwendungsrecht nicht müsste. Das ist ersichtlich nicht beabsichtigt. Die Regelung würde dadurch vielmehr weitgehend sinnlos. Angesichts dessen ist aber auch ein Verständnis ausgeschlossen, nach dem bei ihrer Anwendung zwischen Zuwendungsempfängern, die dem Vergaberecht zumindest teilweise unterworfen sind, und solchen, bei denen dies generell nicht der Fall ist, differenziert werden müsste. Hierfür bietet die Regelung keinen Anhaltspunkt, im Gegenteil verfolgt sie erkennbar den Zweck der Gleichbehandlung aller Zuwendungsempfänger.
e) An vorstehendem Ergebnis änderte sich jedoch auch dann nichts, wenn die Klägerin - wie sie geltend macht - die Regelungen in Ziffern 3.1 und 3.2 ANBest-P ausschließlich vergaberechtlich im Sinne eines Hinweises auf das geltende Recht hätte verstehen dürfen. Denn dies führte entgegen der Auffassung der Klägerin gerade nicht dazu, dass hier aufgrund dieser Regelung die Anwendbarkeit des jeweils 1. Abschnittes der VOB/A bzw. VOL/A ausgeschlossen gewesen wäre. Es trifft nämlich nicht zu, dass sie als Sektorenauftraggeberin unterhalb - aber auch oberhalb - der Schwellenwerte von vornherein diese Regelung nicht hätte anwenden müssen, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat.
Nach § 57a Abs. 1 Nr. 2 HGrG in der Fassung vom 1. Januar 1994, die zum 31. Dezember 1998 außer Kraft getreten ist, i. V. m. §§ 1, 2 VGV in der damaligen Fassung gehören zu denjenigen, die dem Vergaberecht unterworfen sind, auch andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern sie überwiegend von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert oder kontrolliert werden.
Vgl. auch die Einleitung zu den VOL/A und VOB/A sowie Hausmann, GewArch 2012, 107, 109; Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht, Stand Mai 2007, D XI S. 60 f.
Die Klägerin ist - ebenso wie ihre Rechtsvorgängerin - eine solche öffentliche Einrichtung. Sie wird in diesem Sinne von der Stadt L. und deren Stadtwerken finanziert und kontrolliert. Die Klägerin und ihre Rechtsvorgängerin sind bzw. waren jeweils hundertprozentige Töchter der Stadtwerke L. AG, deren Aktienkapital wiederum zu 100 % von der Stadt L. gehalten wird.
Zu diesem "Eigentümerkriterium" vgl. Hailbronner, DÖV 2003, 534, 537 f.; OLG Dresden, Urteil vom 9. März 2004 - 20 U 1544/03 -, NVwZ 2004, 1145.
Zudem hat sich die Stadt L. sowohl in der (Gründungs-) Satzung der Stadtwerke AG als auch in dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin umfangreiche persönliche Mitbestimmungs- und Kontrollrechte vorbehalten. Damit hat sie im Übrigen ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus § 108 Abs. 1 Nr. 6 GemO NRW in den seit 1994 geltenden Fassungen entsprochen. Danach hat eine Gemeinde bei einer Beteiligung an Unternehmen und Einrichtungen des privaten Rechts sicherzustellen, dass sie einen angemessenen Einfluss insbesondere in einem Überwachungsorgan erhält und dies durch den Gesellschaftsvertrag garantiert ist.
Vgl. Prieß, DB 1998, 405, 407.
Die Klägerin ist auch zu dem Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, nämlich der Versorgung der Bevölkerung mit Energie und Fernwärme. Diese Aufgabe ist, ebenso wie der durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin zum Zeitpunkt der Zuwendung und der Mittelvergabe wahrgenommene Personennahverkehr, der Daseinsvorsorge zuzurechnen und dient insoweit Gemeinwohlinteressen.
Vgl. OLG Dresden, Urteil vom 9. März 2004 20 U 1544/03 -, NVwZ 2004, 1145 [OLG Dresden 09.03.2004 - 20 U 1544/03]; Prieß, DB 1998, 405, 406; Noch, DÖV 1998, 623, 628 f.; Bornheim/Stockmann, BB 1995, 577, 579.
Dies wird wiederum rechtlich in § 9 GemO NRW (seit 1994 unverändert) anerkannt, der einen Anschluss-und Benutzungszwang auch für die Fernwärmeversorgung - und ein korrespondierendes Anschlussrecht - vorsieht.
Auch die Verfolgung einer im Allgemeinwohl liegenden Aufgabe ist schließlich durch die Gemeindeordnung vorgegeben. Denn nach § 107 Abs. 1 Nr. 1 GemO NRW ist (und war) eine Kommune - bei im Einzelnen wechselnden Formulierungen - stets nur zur wirtschaftlichen Betätigung berechtigt, wenn ein (dringender) öffentlicher Zweck dies erfordert(e).
Vgl. Prieß, DB 1998, 405, 406; in diesem Sinne auch Noch, NVwZ 1999, 1083, 1084 [VG Koblenz 08.07.1997 - 2 K 2971/96.KO].
Schon deshalb ist die Aufgabenwahrnehmung auch nichtgewerblich. Sie ist dadurch charakterisiert, dass nicht allein die Gewinnerzielungsabsicht - wie bei gewerblicher Tätigkeit - im Zentrum steht, sondern auch weitergehende Interessen der Gemeinschaft eine Rolle spielen. Das ist bei kommunalen Unternehmen der Daseinsvorsorge geradezu typischerweise der Fall. Diese Unternehmen können etwa die Versorgungsstruktur nicht allein anhand betriebswirtschaftlicher Überlegungen steuern. Vielmehr werden Verluste in einigen Bereichen bewusst in Kauf genommen, die möglichst durch Gewinne in anderen Bereichen ausgeglichen werden (Quersubventionierung).
Vgl. OLG Dresden, Urteil vom 9. März 2004 20 U 1544/03 -, NVwZ 2004, 1145 [OLG Dresden 09.03.2004 - 20 U 1544/03]; Prieß, DB 1998, 405, 407; Noch, DÖV 1998, 623, 625 f.
Soweit teilweise in diesem Zusammenhang auf die Frage abgestellt wird, wer letztlich für Verluste haftet und ob die Einrichtung "insolvenzfähig" ist,
vgl. Hailbronner, DÖV 2003, 534, 540 f.,
führt dies im Falle der Klägerin angesichts der vollständigen Kapitalisierung durch die öffentliche Hand zu keinem abweichenden Ergebnis.
Gleiches gilt für die Annahme, von Nichtgewerblichkeit könne nur bei einer fehlenden Wettbewerbssituation am Markt ausgegangen werden.
Vgl. Noch, DÖV 1998, 623, 630; Hailbronner, DÖV 2003, 534, 539 f.; Otting, DVBl 1997, 162, 163.
Denn zumindest in den hier entscheidenden Jahren 1996/1997 gab es im Bereich der Wärme- und Energieversorgung - mit ersten Ausnahmen im Strombereich - keinen auch nur ansatzweise effektiven Wettbewerb.
Vgl. Noch, DÖV 1998, 623, 630.
Auch aus dieser Sicht durfte die Klägerin damit nicht davon ausgehen, von der Anwendung der jeweils 1. Abschnitte der VOL/A bzw. VOB/A unterhalb der EU-Schwellenwerte befreit zu sein. Diese Verpflichtung bestand im Übrigen auch oberhalb der Schwellenwerte. Denn die Klägerin war im Jahr 1996/97 kein Sektorenauftraggeber im Sinne des § 57a Abs. 1 Nr. 4 HGrG, sondern als öffentlicher Auftraggeber nach § 57a Abs. 1 Nr. 2 HGrG in jedem Fall - selbst bei Überschreiten der Schwellenwerte - zur Anwendung der Abschnitte 1 bis 3 der Verdingungsordnungen verpflichtet (§§ 1, 2 VgV).
f) Vor diesem Hintergrund kann letztlich dahingestellt bleiben, ob - wie die Klägerin meint - bei Unklarheiten ohne weiteres die von ihr vorgenommene Auslegung zu akzeptieren wäre oder sie sich - wie die Beklagte annimmt - vorher um eine Klärung einer nicht eindeutigen Regelung hätte bemühen müssen. Denn die umstrittene Auflage enthält bei verständiger Würdigung keine solchen Unklarheiten. Zur erforderlichen Bestimmtheit gehört ungeachtet dessen aber jedenfalls insbesondere bei komplexen technischen Sachverhalten nicht, dass sie für jedermann aus sich heraus ohne Weiteres verständlich ist. Dies ist häufig gar nicht möglich. Deshalb ist es einem Zuwendungsempfänger grundsätzlich zumutbar, sich mittels kompetenter (Rechts-) Beratung über den Bedeutungsgehalt der Regelungen zu vergewissern.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2006 4 A 2134/05 - [...].
Führt dies nicht zu klaren Ergebnissen, könnte es jedenfalls nahe liegen, eine authentische Klärung mit der zuwendenden Stelle zu versuchen. Für eine entsprechende zuwendungsrechtliche Obliegenheit könnte zumindest sprechen, dass der Zuwendungsempfänger Steuergelder ausgibt.
3. Entgegen der Auffassung der Klägerin besteht schließlich auch kein Grund, an der Rechtmäßigkeit der so verstandenen Auflage zu zweifeln, weil diese umfassend zu verstehende Bindung über das zur Erreichung des Zuwendungszwecks Erforderliche hinausginge. Abgesehen davon, dass dies wegen der eingetretenen Bestandskraft der Auflage vorliegend nicht mehr zu überprüfen ist, ist es der Beklagten weitgehend unbenommen, eine freiwillige Leistung mit den Kautelen zu versehen, die sie zur geordneten Erreichung des selbst gesetzten Zieles für sinnvoll und notwendig hält. Den äußersten Grenzen der behördlichen Einschätzungsprärogative - Willkür und offenkundige Ungeeignetheit - nähert sich die Auflage, wonach die nicht zuletzt zu dem Zweck sparsamer Mittelverwendung formalisierten Vergabeverfahren bei jeder Auftragsvergabe zu beachten sind, nicht einmal an.
Dazu im Einzelnen Mayen, NZBau 2009, 101 f.
Gerade die strikte Anwendung der Verdingungsordnungen ist - wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - geeignet, auf die Anbieter, die die Angebote Ihrer Konkurrenten nicht kennen, den erforderlichen Druck auszuüben, ihre Preise auf ein vertretbares Mindestmaß zurückzuführen, und dadurch Ansatzpunkte für Manipulationen schon aufgrund des Verfahrens grundsätzlich auszuschließen.
Umgekehrt war es der Klägerin unbenommen, das Vorhaben ohne Inanspruchnahme der zugewendeten Mittel zu verwirklichen und so ohne zuwendungsrechtliche Beschränkungen agieren zu können.
4. Da damit über die Ziffern 3.1 und 3.2 ANBest-P die VOB/VOL in ihrer Gesamtheit durch die Klägerin zu beachten waren, ohne dass es auf Schwellenwerte oder die besonderen Eigenschaften als Auftraggeberin als solche ankäme, war die Klägerin zur Anwendung der nach ihrem Wortlaut einschlägigen Basisparagraphen verpflichtet, soweit nicht nach dem Regelungssystem der Verdingungsordnungen daneben oder stattdessen gegebenenfalls weitere Abschnitte der VOB/A bzw. VOL/A Anwendung finden. Letzteres ist hier nicht der Fall. Die Abschnitte 2 bis 4 waren auf die hier in Rede stehenden Aufträge nicht anzuwenden, insbesondere sind die maßgeblichen Schwellenwerte jedenfalls zum 4. Abschnitt der VOL/A bzw. VOB/A nicht erreicht.
Soweit die Klägerin diese auch von ihr bisher vertretene Auffassung erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht deshalb in Zweifel zieht, weil aufgrund der europarechtlich gebotenen funktionalen Betrachtungsweise auf das geförderte Gesamtprojekt - Errichtung einer Fernwärme-Übernahmestation mit Transportleitung - abzustellen und wegen des überwiegenden Charakters der Liefer- bzw. Dienstleistungsanteile allein die VOL/A und wegen Überschreitens der dortigen Schwellenwerte deren 4. Abschnitt anwendbar sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Die Klägerin begründet ihre Auffassung im Kern mit dem Umstand, sie habe eine einheitliche Förderung für dieses Projekt erhalten. Dies trifft bereits zuwendungsrechtlich allenfalls bedingt zu (vgl. S. 2 des Zuwendungsbescheides und die von der Klägerin vorgelegten Antragsunterlagen), ist aber für die vergaberechtliche Bewertung ohnehin irrelevant. Unabhängig davon widersprechen die von der Klägerin angestellten Überlegungen der nach der Rechtsprechung des EuGH vorzunehmenden Trennung verschiedener Teile eines Projekts in Bauleistungen einerseits und sonstige Leistungen andererseits, um die jeweils sachnächsten Regelungen zur Anwendung zu bringen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2012 Rs. C574/10 (Kommission/Deutschland) - [...], Rn. 50; Urteil vom 5. Dezember 1989 Rs. C3/88 (Kommission/Italien), Slg. 1989, 4035 ff. (Rn. 19); Boesen, Vergaberecht, 1. Aufl. 2000, § 99 GWB Rn. 80 f.
In der Entscheidung vom 15. März 2012 hat der EuGH dabei gerade den Umstand, dass Bau und Planung getrennt ausgeschrieben wurden, als klares Indiz für die Teilbarkeit und damit für die Einschlägigkeit der jeweiligen Rechtsregime gewertet. Das trifft auch hier zu. Alle hier umstrittenen Aufträge wurden jeweils gesondert und zu unterschiedlichen Zeitpunkten ausgeschrieben und zugeteilt.
Es ist auch nichts daf ür ersichtlich, dass die Klägerin, die im Hinblick auf die Umsetzung eines Beschaffungsvorhabens einen weiten Spielraum hat,
vgl. Lausen, in jurisPraxisKommentar Vergaberecht, 2. Aufl. 2008, § 3 VgV Rn. 48 f.,
eine einheitliche Leistung unnötigerweise aufgespalten hätte. Die hier vergebenen Leistungen (etwa Rohrleitungsbau, Frequenzumrichter, Wärmetauscher, Lieferung von Armaturen, Behältern und Entgasern) waren ihrer Natur nach verschieden, was nicht zuletzt dadurch zum Ausdruck kommt, dass sie - mit einer Ausnahme - an unterschiedliche Anbieter vergeben wurden. Auch das Bewerberfeld war nie identisch, die Klägerin wählte sogar unterschiedliche Auswahlverfahren. Anders als bei Bauleistungen reicht es jedoch nicht aus, dass verschiedenartige Leistungen einem Projekt zugute kommen.
EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - Rs. C-574/10 (Kommission/Deutschland) - [...].
Unabhängig davon ist die Missbrauchs- bzw. Umgehungsrechtsprechung auf die vorliegende Fallkonstellation ohnehin nicht anwendbar. Denn es geht nicht darum, dass durch willkürliche Aufteilung einer einheitlichen Leistung das Vergaberecht ausgehebelt würde. Die Klägerin will vielmehr im Nachhinein die von ihr vorgenommene und von allen Beteiligten akzeptierte Aufteilung allein deshalb revidieren, um durch die Gesamtbetrachtung vermeintliche vergabe- und zuwendungsrechtliche Vorteile zu erlangen.
Selbst wenn aber in der Sache eine unzulässige Aufteilung vorläge, könnte sich jedenfalls die Klägerin ersichtlich nicht auf eigene (vergaberechtliche) Willkür berufen, um ein ihr genehmes (zuwendungsrechtliches) Ergebnis zu erzielen. Dies bedeutete eine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung.
5. Gegen die Verpflichtung, in den hier relevanten Bereichen den ersten Abschnitt der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden, hat die Klägerin in den elf Fällen, die zum Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides vom 22. Juli 1996 geführt haben, verstoßen. Sie hat die Aufträge nicht, wie nach § 3 Abs. 1 VOL/A bzw. VOB/A vorgeschrieben, öffentlich ausgeschrieben, sondern allenfalls eine beschränkte Ausschreibung vorgenommen, wenn nicht aufgrund der durchweg entgegen § 24 VOL/A bzw. VOB/A geführten Nachverhandlungen sogar von einer freihändigen Vergabe auszugehen ist. Dies bedarf hier jedoch keiner Entscheidung, da in beiden Fällen die von den Verdingungsordnungen vorgeschriebene Vergabeart nicht angewandt wurde.
Wegen der in § 3 VOL/A bzw. VOB/A zwingend vorgeschriebenen Reihenfolge ändert das Vorbringen der Klägerin, sie habe die Aufträge zumindest "im Wettbewerb" vergeben, nichts an dem Verstoß gegen diese Auflage. Nach der VOL/A bzw. VOB/A reicht es gerade nicht aus, dass überhaupt Wettbewerb hergestellt wurde. Vielmehr ist im Anwendungsbereich des 1. Abschnitts der grundsätzliche Vorrang der öffentlichen Ausschreibung zu beachten.
Ausnahmen im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 3 bzw. Nr. 4 VOL/A bzw. VOB/A für einen zulässigen Verzicht auf die öffentliche Ausschreibung sind weder dargelegt noch ersichtlich. Auf die Aufforderung des Verwaltungsgerichts, hierzu vorzutragen, hat die Klägerin nicht reagiert. Solche Umstände sind - über die von der Bezirksregierung von vornherein nicht beanstandeten Aufträge hinaus - auch im Übrigen nicht zu erkennen. Sie hat im Rahmen des Widerrufs bereits berücksichtigt, dass einzelne von der Klägerin vergebene Aufträge unter einer in der Verwaltungspraxis bestehenden Schwelle von 100.000 DM geblieben sind, unterhalb derer die förmliche Ausschreibung im Hinblick auf die erzielbaren Einspareffekte generell als unangemessener Aufwand anerkannt wird. Insoweit hat sie vom Widerruf des Zuwendungsbescheides ebenso abgesehen wie hinsichtlich eines weiteren Auftrages, bei dem sie die Schwellenwerte zur Anwendung des 4. Abschnitts als überschritten angesehen hat.
Im Übrigen liegt es aufgrund der jeweiligen Auftragswerte von deutlich mehr als 150.000 DM aber fern, dass die öffentliche Ausschreibung für den Auftraggeber in jedem Fall einen Aufwand verursacht hätte, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde. Sollte es im Einzelfall hier so gewesen sein, hätte es der Klägerin oblegen, dies detailiert darzulegen und zu belegen.
Allgemein dazu Pape/Holz, NVwZ 2011, 1231, 1233 m. w. N.
Eine öffentliche Ausschreibung war auch nicht aus anderen Gründen (z. B. Dringlichkeit, Geheimhaltung) im Sinne von § 3 Nr. 3 d VOB/A bzw. VOL/A unzweckmäßig. Eine besondere Dringlichkeit, die nicht auf einem Verhalten des Auftraggebers beruhen dürfte, ist insbesondere bei der gebotenen engen Auslegung des Ausnahmetatbestandes,
vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 2. September 2008 - 15 A 2328/06 -, [...]; BayVGH, Beschluss vom 29. Juli 2008 - 4 ZB 07.2230 -, BayVBl 2010, 280; Pape/Holz, NVwZ 2011, 1231, 1233,
nicht einmal ansatzweise zu erkennen. Angesichts dessen kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, dass es an der nach Ziffern 6.1 ff., 8.3.2 ANBest-P erforderlichen Dokumentation der abweichenden Wahl der Vergabeart durch entsprechende Vergabevermerke fehlt. Schon deshalb könnte sich die Klägerin jedoch grundsätzlich nicht mit Erfolg auf Ausnahmegründe berufen.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 2. September 2008 - 15 A 2328/06 -, [...].
Vor diesem Hintergrund bedarf es ebenfalls keiner Entscheidung darüber, ob die Klägerin, wie sie meint, im Zeitpunkt der Durchführung der Prüfung durch das RPA L1. nach Ziffer 6.9 ANBest-P bereits nicht mehr zur Aufbewahrung der Unterlagen verpflichtet gewesen sein könnte. Dies liegt hier allerdings fern. Denn Ziffer 6.9 ANBest-P lässt aus anderen Gründen bestehende längere Fristen ausdrücklich unberührt. Eine solche ist hier für die Klägerin jedenfalls durch die nicht angefochtene Anordnung vom 1. Oktober 2001 gesetzt worden - und zwar unabhängig davon, ob das M1. NRW die zugrunde liegende EG-Verordnung richtig interpretiert hat.
6. Dem damit wegen Nichterfüllung einer Auflage grundsätzlich zulässigen Widerruf kann die Klägerin schließlich nicht entgegenhalten, der Auflagenverstoß habe nichts daran geändert, dass die Zuwendung wirtschaftlich und sparsam verwandt worden sei. Denn die ANBest-P verpflichten den Zuwendungsempfänger ohne Einschränkungen auf die Einhaltung der Vorschriften der VOB/A bzw. VOL/A. Diese Auflage wird damit immer schon dann nicht erfüllt, wenn der Zuwendungsempfänger überhaupt gegen eine Bestimmung der Verdingungsordnungen verstößt. Ob der Verstoß schwerwiegend ist oder ob zugleich auch die Auflage in Ziffer 1.1 ANBest-P verletzt wurde, die Mittel wirtschaftlich und sparsam zu verwenden, ist für den Widerrufstatbestand ohne Belang; mit der Nichterfüllung dieser eigenständigen Auflage ist der Widerrufsgrund des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW verwirklicht.
Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. März 2010 - 1 L 6/10 -, NVwZ-RR 2010, 593; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 23. August 2001 - 4 L 5/01 - ZfBR 2002, 305 ff.; Mayen, NZBau 2009, 98, 101.
II.
Von der damit gegebenen Widerrufsmöglichkeit des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW hat die Bezirksregierung rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht. Insbesondere liegt kein der Überprüfung des Gerichts unterliegender (§ 114 VwGO) Ermessensfehler vor.
Es kann letztlich dahinstehen, ob auf die Ausübung des in § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW eingeräumten Ermessens nach den Grundsätzen des sog. "intendierten Ermessens" verzichtet werden konnte. Danach müssten dann, wenn eine ermessenseinräumende Vorschrift dahin auszulegen ist, dass sie für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgeht, besondere Gründe vorliegen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst und bedarf keiner das Selbstverständliche darstellenden Begründung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 3 C 22.02 -, NVwZ-RR 2004, 413; OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 2004 - 4 A 2369/02 -, [...].
Im Zuwendungsrecht ist anerkannt, dass die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Zuwendung zwingen, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen. Diese Haushaltsgrundsätze überwiegen im Allgemeinen das Interesse des Begünstigten, den Zuschuss behalten zu dürfen, und verbieten einen großzügigen Verzicht auf den Widerruf von Subventionen.
BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 ff [BVerwG 16.06.1997 - 3 C 22/96]; Urteil vom 10. Dezember 2003 - 3 C 22.02 -, NVwZ-RR 2004, 413; OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, [...]
Danach spricht Vieles dafür, dass es hier keiner weiteren Ermessenserwägungen bzw. ihrer Darlegung im Einzelnen bedurfte. Dies gilt um so mehr, als durch den Zuwendungsbescheid nicht nur über Haushaltsmittel des Landes verfügt wurde, sondern eine Kofinanzierung durch die EG erfolgte. In einem solchen Fall streitet für den Widerruf einer zu Unrecht gewährten Subvention auch die Wahrung der finanziellen Interessen der Gemeinschaft. Denn die Mitgliedstaaten haben die gemeinschaftsrechtliche Pflicht, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um zu Unrecht ausgezahlte gemeinschaftsfinanzierte Subventionen wiedereinzuziehen. Reine Zweckmäßigkeitserwägungen rechtfertigen einen Verzicht nicht.
EuGH, Urteil vom 21. September 1983 Rs. 205215/82 (Deutsche Milchkontor u.a.) - Slg. 1983, 2633 ff.; Urteil vom 16. Juli 1998 Rs. C-298/96 (elmühle Hamburg) - Slg. 1998, I-4782; BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 - 3 C 22.02 -, NVwZ-RR 2004, 413; VG Karlsruhe, Urteil vom 20. Januar 2011 2 K 13/10 -, [...].
Dies kann jedoch letztlich auf sich beruhen, weil die Bezirksregierung auf eine Ermessensausübung nicht gänzlich verzichtet hat, sondern sich in diesem Rahmen auf die Vorgaben des Runderlasses des G. des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1997/ 18. Dezember 2003 berufen hat. Diese tragen Besonderheiten des Einzelfalles insoweit Rechnung, als danach ein Widerruf aus Gründen der Verh ältnismäßigkeit beschränkt werden kann. Diesem Runderlass kommt ermessensbindende Bedeutung zu. Er ist deshalb bei der Prüfung, ob die Behörde ermessensfehlerfrei gehandelt hat, zu berücksichtigen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2000 - 4 A 5182/99 -; Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -.
Nach diesem Erlass ist ein Widerruf des Zuwendungsbescheides grundsätzlich bei Vorliegen eines schweren Verstoßes gegen die VOB bzw. VOL angezeigt. Ein derartiger Verstoß ist nach dem Erlass etwa ein Verstoß gegen die Vergabeart ohne die im Regelungswerk zugelassenen Sachgründe. Ein solcher Fall liegt hier - wie dargelegt und von der Bezirksregierung zu Recht angenommen - vor.
Besondere, bei der Einzelfallbetrachtung weiter maßgeblich zu erwägende Umstände, die den Vergaberechtsverstoß als nicht schwerwiegend und die zu überprüfende Ermessensentscheidung deshalb als fehlerhaft erscheinen ließen, sind nicht gegeben. Insbesondere bestand im Hinblick auf die sich hier allein und allenfalls stellende Frage, ob die Klägerin unterhalb der EG-Schwellenwerte den 1. Abschnitt der Verdingungsordnungen anzuwenden hatte, keine Rechtsunsicherheit, die die fehlerhafte Wahl der Vergabeart als ausnahmsweise nicht schwerwiegend erscheinen ließe. Für das objektivrechtliche Verständnis der Auflage macht es keinen Unterschied, ob die Klägerin - so ihre eigene, allerdings unzutreffende Annahme - als privater Sektorenauftraggeber teilweise ohnehin dem Vergaberecht unterworfen gewesen ist. Zwar könnte dies zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen, wenn die Schwellenwerte erreicht sind. Hier würde sich insbesondere die Frage stellen, ob es gleichwohl bei der zuwendungsrechtlich begründeten Anwendbarkeit der Basisparagraphen neben den Sektorenparagraphen des 4. Abschnitts bliebe oder nicht.
So mit guten Gründen bejahend Mayen, NZBau 2009, 98, 99 f.; zum Problem auch Noch, NVwZ 1999, 1083 ff. [VG Koblenz 08.07.1997 - 2 K 2971/96.KO]
Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Unterhalb der sog. Schwellenwerte gibt es keine "Konkurrenz", insofern kann es nur bei der Beachtung der Basisparagraphen bleiben. Aus diesem Grund hat auch die Neufassung der ANBest-P Regelungs- und Klarstellungsbedarf nur oberhalb der Schwellenwerte gesehen. Darunter verbleibt es - wie bisher - bei der Anwendbarkeit des 1. Abschnitts.
Vgl. auch Attendorn, NWVBl. 2007, 293, 294; Martin-Ehlers, NVwZ 2007, 289, 290.
Zudem handelt es sich bei der Klägerin - wie ausgeführt - nicht um einen privaten Sektorenauftraggeber, sondern um eine öffentliche Einrichtung, die bei Überschreiten der Schwellenwerte die Abschnitte 1-3 VOL/A und VOB/A anzuwenden hat.
Angesichts des Umstandes, dass ein Grund für eine beschränkte Ausschreibung danach auch nicht entfernt vorlag, handelt es sich um einen schwerwiegenden Verstoß gegen Vergabebestimmungen im Sinne des Runderlasses, so dass das Ermessen in diesem Punkt ordnungsgemäß entsprechend der üblichen Praxis ausgeübt wurde.
Vgl. dazu auch OVG NRW, Urteil vom 12. Juni 2007 - 15 A 1243/05 -; Urteil vom 2. September 2008 - 15 A 2328/06 -.
Der Einwand der Klägerin, das Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendungen sei ungeachtet des Vergabeverstoßes eingehalten worden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Er trifft schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu. Mangels einer öffentlichen Ausschreibung kann gerade nicht festgestellt werden, ob bei ihrer Durchführung ein günstigeres Angebot abgegeben worden wäre.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Juni 2007 - 15 A 1243/05 -; Attendorn, NWVBl 2007, 293, 296.
Denn es gibt kein nach abstrakten oder absoluten Maßstäben "günstigstes Angebot".
A.A. offenbar Martin-Ehlers, NVwZ 2007, 289, 291.
Die Klägerin kann sich hier allenfalls darauf berufen, dass sie jeweils das im Rahmen des von ihr angewandten Vergabeverfahrens abgegebene günstigste Angebot gewählt hat. Dies ist jedoch nicht gleichbedeutend mit der Einhaltung des Gebots der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Maßgeblich wäre, ob es sich auch bei Wahl des vom Zuwendungsgeber vorgegebenen Vergabeverfahrens um das günstigste und wirtschaftlichste Angebot gehandelt hätte. Das lässt sich jedoch naturgemäß nicht belegen. Grundsätzlich kann (nur) durch eine öffentliche Ausschreibung unter Ausnutzung des Leistungswettbewerbs und aller Chancen am Markt das günstigste Angebot erzielt werden. Zudem wird dadurch am wirkungsvollsten Korruptions- und Manipulationsgefahr begegnet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. September 2008 15 A 2328/06 -, [...]; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. März 2010 - 1 L 6/10 -, NVwZ-RR 2010, 593.
Insoweit wäre allenfalls zu erwägen, dem Zuwendungsempfänger den Nachweis zu ermöglichen, dass trotz falscher Vergabeart kein zuwendungsrechtlich relevanter Nachteil entstanden ist und die Bewilligungsbehörde diesen Nachweis im Rahmen ihres Ermessens berücksichtigen müsste. Ihm und nicht der Behörde (oder den Verwaltungsgerichten) diese Nachweispflicht aufzuerlegen, rechtfertigt sich schon deshalb, weil das Vergaberecht gerade dazu dient, durch ein streng formalisiertes Verfahren die Abgabe möglichst kostengünstiger Angebote zu garantieren,
Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. März 2010 - 1 L 6/10 -, NVwZ-RR 2010, 593,
und auch ein entsprechender Nachweis nicht den Verstoß gegen die Auflage in Ziffer 3, sondern letztlich nur gegen eine weitere, selbständige Auflage - nämlich gegen das in Ziffer 1.1 ANBest-P normierte Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung - widerlegen würde. Behörden und ggf. Verwaltungsgerichte trotzdem für verpflichtet zu halten, bei einem festgestellten Verstoß gegen die Auflage, die gerade die Wirtschaftlichkeit durch Verfahren sichern soll, zusätzlich beweisen zu müssen, dass bei ihrer Erfüllung kein günstigeres Angebot erzielt worden wäre, ist nicht nur unpraktikabel, sondern machte sie überflüssig.
Schließlich ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass die Rückforderung im Sinne des Runderlasses auf ca. 20 % der gesamten Fördersumme zu begrenzen wäre, weil eine weitergehende Rückforderung für die Klägerin eine besondere Härte darstellte. Voraussetzung wäre neben dem hier zumindest fraglichen weitgehenden Förderausschluss, dass sich der Zuwendungsempfänger aufgrund ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse vorübergehend in ernsthaften Zahlungsschwierigkeiten befindet oder im Falle der sofortigen Einziehung in diese geraten würde (Ziffer 1.2 der VV zu § 59 LHO). Dies ist bei der Klägerin nicht zu erkennen.
Dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2006 - 4 A 1371/05 -.
Vor diesem Hintergrund bedarf es schließlich auch keiner weiteren Erörterungen dazu, ob das RPA L1. bei seiner Prüfung hinsichtlich der Einhaltung des Vergaberechts seine Prüfungskompetenz überschritten hätte.
Dazu Antweiler, NVwZ 2005, 168, 170 ff. [OVG Rheinland-Pfalz 28.04.2004 - 8 C 10879/03]; Attendorn, NVwZ 2006, 991 ff.
Dies dürfte nach Ziffer 7.3 ANBest-P bereits nicht zutreffen, ist aber jedenfalls unerheblich. Denn die Bezirksregierung hat den Bericht des RPA L1. lediglich als - wenn auch entscheidenden - Anlass genommen, in eigener Zuständigkeit über den Widerruf und die Rückforderung zu entscheiden. Dies wird bereits daraus deutlich, dass sie lediglich in elf von sechzehn gerügten Fällen einen zum Widerruf berechtigenden Auflagenverstoß angenommen hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Grundsätzliche und klärungsbedürftige Fragen stellen sich hier - entgegen der Auffassung der Klägerin - hinsichtlich der Bestimmtheit der ANBest-P nicht. Die allgemeinen Anforderungen an die Bestimmtheit von Auflagen sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt. Die Anwendung dieser Grundsätze auf die hier in Rede stehende Nebenbestimmung, die seit mehr als zehn Jahren nicht mehr verwendet wird, ist eine Frage des Einzelfalls. Zudem handelt es sich um eine landesrechtliche Regelung.
