26.10.2012 · IWW-Abrufnummer 123253
Kammergericht Berlin: Urteil vom 13.04.2010 – 21 U 191/08
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht
Geschäftsnummer: 21 U 191/08
verkündet am : 13.04.2010
91 O 149/06 Landgericht Berlin
In dem Rechtsstreit XXX
hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht xxx und die Richterinnen am Kammergericht xxx und xxx für Recht erkannt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 85.107,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2007 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin 89/100 und die Beklagte 11/100 zu tragen. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben die Klägerin 88/100 und die Beklagte 12/100 zu tragen.
Von den Kosten der Streithelferin hat die Klägerin 89/100 der in erster Instanz und 88/100 der in zweiter Instanz entstandenen Kosten zu tragen. Im Übrigen hat die Streithelferin ihre Kosten selbst zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die die Zwangsvollstreckung betreibende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
A.
Die Klägerin hat für erbrachte Architektenleistungen zunächst ein restliches Honorar von 781.740,31 EUR geltend gemacht. Auf Hinweis des Landgerichts vom 4. Februar 2008 (Bd. I, Bl. 203 – 207) – dessen Zahlen bis auf die Position 11 (Vergütung für größere Planung) nicht angegriffen worden ist - hat sie die Klage auf 731.799,20 EUR reduziert.
Das Landgericht hat die Klage mit dem am 13. November 2008 verkündeten Urteil – 91 O 149/06 – abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Begehren in vollem Umfang weiter verfolgt.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 731.799,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27. Januar 2007 zu zahlen.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen, wobei folgende Ergänzungen und Änderungen anzubringen sind:
In zweiter Instanz trägt die Klägerin vor, dass nach dem Geschäftsmodell der Beklagten die Verpflichtungen aus dem Generalplanungsvertrag durch eine Vielzahl von Subunternehmern zu erfüllen gewesen seien und dass die Beklagte die Regelung in § 11 des Ingenieurvertrages wortgleich in mindestens vier weiteren Subunternehmerverträgen verwendet habe. Die Regelung in § 12.2 des Ingenieurvertrages, wonach der Vertrag individuell verhandelt und vereinbart sei, sei ebenfalls von der Beklagten gestellt worden. Die Beklagte behauptet demgegenüber, die Vereinbarung sei zwischen den Parteien ausgehandelt worden.
Die Hilfsaufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 2.848.248,28 EUR wegen behaupteter Planungs- und/oder Überwachungsfehler hat die Beklagte fallen gelassen. In zweiter Instanz hat sie zuletzt hilfsweise gegen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus Bauzeitverlängerung die Aufrechnung mit Gegenforderungen aus positiver Forderungsverletzung erklärt, die sie auf eine Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten durch die Klägerin stützt. Die Parteien streiten in diesem Zusammenhang darüber, ob die Beklagte ihre Forderung gegen die Streithelferin aus Leistungen im Bereich Tageslicht-/Kunstlicht teilweise nicht durchsetzen konnte, weil die Klägerin nicht bzw. nicht hinreichend an der Behebung der Beanstandungen mitwirkte, die die Projektsteuerin der Streithelferin bei der Prüfung der Schlussrechnung der Beklagten erhoben hatte.
Wegen des übrigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.
Der Klägerin steht nach § 631 BGB i. V. m. den Vorschriften der HOAI ein restlicher Vergütungsanspruch für die von ihr erbrachten Leistungen in Höhe von 85.107,22 EUR nebst Zinsen zu. Ein Anspruch gemäß § 2.2 des Ingenieurvertrages i. V. m. § 7.6 des Generalplanungsvertrages wegen der Bauzeitverlängerung besteht nicht.
I.
1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Ingenieurvertrag ohne Kündigung oder sonstige Vereinbarung gemäß der Regelung in § 11. 2 des Vertrages zum 1. April 2003 vorzeitig beendet wurde, weil auch der Generalplanungsvertrag zu diesem Zeitpunkt endete. Die Regelung in § 11. 2 des Vertrages stellt im Ergebnis die vorweggenommene Einigung über eine Vertragsaufhebung dar. Der Vergütungsanspruch des Unternehmers ergibt sich in einem solchen Fall aus den im Aufhebungsvertrag getroffenen Vereinbarungen. Fehlen solche Vereinbarungen, richtet sich der Anspruch nach den Rechten, die der Unternehmer zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung geltend machen konnte (BGH NJW-RR 2005, 669, 670 m. w. N.).
2. Die Bestimmung in § 11.3 des Ingenieurvertrages, die den Vergütungsanspruch der Klägerin im Fall der vorzeitigen Beendigung des Vertrages nach § 11.2 des Vertrages regelt, ist gemäß § 9 Abs. 2 Ziff. 1 AGBG unwirksam. Auf das Vertragsverhältnis der Parteien findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
a) Bei der Regelung in § 11.3 des Ingenieurvertrages handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung.
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 1 AGBGB für eine Vielzahl von Verträgen ohne individuelles Aushandeln vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen bei Vertragsschluss stellt. Die untere Grenze, bei der eine Vermutung für die mehrfache Verwendung spricht, liegt bei drei Verwendungen (BGH NJW 1998, 2286, 2287). Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen von allgemeinen Geschäftsbedingungen trägt derjenige, der sich auf den Schutz des AGBG beruft (vgl. Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Aufl., § 305 Rz 24 m. w. N.). Macht der Verwender geltend, die Bedingungen seien individuell ausgehandelt worden, hat er dies darzulegen und zu beweisen (BGH NJW 1977, 624 ff Juris Rz 26 a. E.; NJW 1998, 2600, 2601).
Der Vortrag der Klägerin zu einer wortgleichen Verwendung der Regelung in § 11 des Ingenieurvertrages durch die Beklagte in mindestens vier weiteren Subunternehmerverträgen ist als unstreitig bei der Entscheidung im zweiten Rechtszug zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 181, 138 ff = NJW 2005, 291 ff). Denn die Beklagte räumt ein, dass das Projekt für sie sinnvoll nur durchgeführt werden konnte, wenn eine Vereinbarung wie diejenige in § 11.3 des Vertrages aufgenommen wurde, und dass ähnliche oder gleich lautende Klauseln in Verträgen mit anderen Subunternehmern Verwendung fanden. Damit hat sie das Vorbringen der Klägerin nicht hinreichend bestritten, zumal Vortrag zum konkreten Inhalt der Verträge mit weiteren Subunternehmern fehlt.
Zum Vorliegen einer Individualvereinbarung gemäß § 1 Abs. 2 AGBG hat die Beklagte auch auf den Hinweis des Senats vom 23.10.2009 nicht hinreichend vorgetragen. Ein Aushandeln im Einzelnen setzt voraus, dass der Verwender „den Kerngehalt seiner AGB ernsthaft zur Disposition“ stellt. Der Gegner muss die „reale Möglichkeit erhalten, ihren Inhalt zu beeinflussen“ (BGH NJW 1998, 2600, 2601). Allein die pauschale Behauptung unter Bezugnahme auf § 12.2 des Ingenieurvertrages, die Vertragsbedingungen seien damals in allen Einzelheiten besprochen und ausgehandelt worden, reicht nicht aus. Denn eine Bestätigung des Verwendungsgegners, die Bedingungen seien im Einzelnen ausgehandelt worden, ist nur ein Beweisanzeichen, das im Zusammenhang mit dem übrigen Inhalt der gesamten Verhandlungen zu würdigen ist und dessen Bedeutung sich aus den Umständen des Einzelfalles ergibt (BGH NJW 1977 a.a.O. Juris Rz 27). Die Beklagte hätte demnach konkret zum Verlauf von Vertragsverhandlungen im Hinblick auf § 11.3 des Ingenieurvertrages vortragen müssen.
b) Die Regelung in § 11.3 des Ingenieurvertrages hält der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht stand. Sie berücksichtigt in einseitiger Weise die Interessen des Bestellers und benachteiligt den Subunternehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen.
Nach § 9 Abs. 2 Ziff. 1 AGBGB liegt eine unangemessen Benachteiligung im Zweifel vor, wenn die Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies ist hier der Fall.
Nach dem Grundgedanken des Werkvertragsrechts hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung derjenigen Leistungen, die er erbracht hat und die demgemäß dem Besteller bereits zugute gekommen sind. Als Ausgleich für das freie Kündigungsrecht nach § 649 BGB hat er außerdem Anspruch auf Vergütung der nicht erbrachten Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen (BGHZ 92, 244 Jurist Rz 24). Im Unterschied dazu stellt § 11.3 des Ingenieurvertrages für den Vergütungsanspruch des Subunternehmers allein darauf ab, in welchem Umfang der Besteller Zahlungen vom Hauptauftraggeber für denjenigen Leistungsteil erhält, der dem Subunternehmer übertragen wurde. Der Subunternehmer hat danach Anspruch auf die Vergütung für erbrachte Leistungen und ggf. auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen für den nicht erbrachten Leistungsteil nicht entsprechend dem von ihm erarbeiteten Leistungsstand und der Regelung in
§ 649 Satz 2 BGB, sondern nur in dem Umfang, in dem der mit ihm vertraglich nicht verbundene Hauptauftraggeber die Leistungen tatsächlich vergütet. Dies steht im Widerspruch zu den Grundlagen der gesetzlichen Regelung.
Die Überlegungen der Beklagten in der Berufungserwiderung, wonach das Risiko fehlender Zahlung bei Verträgen der vorliegenden Art durchgereicht werden kann und muss, bestätigen letztlich, dass der Ingenieurvertrag einseitig an den Interessen der Beklagten ausgerichtet ist. Auch ist ein Wegfall der Notwendigkeit für die Klägerin, eigene Rechnungen zu stellen, entgegen der offenbar von der Beklagten vertretenen Ansicht kein hinreichender Ausgleich für das Abweichen von der gesetzlichen Regelung. Abgesehen davon ist die Klägerin ihrer Abrechnungsverpflichtung nicht enthoben, wie der vorliegende Rechtsstreit belegt.
Schließlich ist es ohne Belang, wenn und soweit die Klägerin während der Vertragsdurchführung Abschlagsrechnungen erst nach Eingang der Zahlungen der Streithelferin und nur in der entsprechenden Höhe stellte. Sie ist dadurch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gehindert, den Verstoß der Vergütungsregelung in § 11. 3 des Vertrages gegen das AGBG geltend zu machen.
II.
Die Kürzungen der Beklagten zu den Positionen 1.8 und 1.9 der Schlussrechnung sind bis auf die Kürzungen wegen des Gewährleistungskalenders und wegen der Nachtragsprüfung berechtigt.
1. a) Die von der Klägerin geschuldeten Leistungen bestimmen sich nach den vertraglichen Vereinbarungen (vgl. BGHZ 133, 399 ff). Maßgeblich ist gemäß § 3 des Ingenieurvertrages i. V. m. § 3.2 des Generalplanungsvertrages der Leistungskatalog der Anlage 2 zum Generalplanungsvertrag. Geschuldet sind danach die Grundleistungen wie in § 73 Abs. 3 HOAI beschrieben unter Berücksichtigung der in der Anlage 2 zu Nr. 8 und Nr. 9 geregelten Einzelheiten.
b) Die Darlegungs- und Beweislast für die bis zur Beendigung des Vertrages erbrachten Leistungen trägt die Klägerin (vgl. BGH BauR 1994, 655 ff Juris Rz 19). Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Prüfung der Zwischenrechnungen kein Anerkenntnis darstellt. Dies stellt in zweiter Instanz auch die Klägerin nicht mehr in Abrede.
Trotz des Hinweises des Landgerichts vom 4. Februar 2008 reicht der Vortrag der Klägerin zum Umfang der erbrachten Leistungen ganz überwiegend nicht aus. Eine Bewertung des Umfangs der erbrachten Leistungen, die von diejenigen der Beklagten abweicht, ist nicht möglich. Es fehlen die Darstellung, welche konkreten Leistungen die Klägerin zu den vertraglich geschuldeten Grundleistungen jeweils erbrachte und die Auseinandersetzung mit den Beanstandungen und den Schätzmethoden der GmbH in dem als Anlage B 12 eingereichten Prüfbericht vom 30. November 2003. Auch der Vortrag auf den Hinweis des Senats vom 23. Oktober 2009 enthält hierzu keine neuen Tatsachen.
c) Im Fall der Kündigung des Architektenvertrages liegt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nahe, die Abrechnung von zum Teil erbrachten Grundleistungen bzw. nicht erbrachten Grundleistungen einer Leistungsphase nach der Steinfort-Tabelle oder anderen Tabellenwerken vorzunehmen. Im Einzelfall kann die Abrechnung aber auch nach abweichenden Maßstäben vorgenommen werden, wobei es maßgeblich auf die in Rede stehende Grundleistung ankommt (BGH BauR 2005, 588 ff Juris Rz 20).
Die Beklagte hat die nicht bzw. nicht vollständig erbrachten Grundleistungen nach Nr. 8 und 9 des Leistungskatalogs gemäß § 15 HOAI anhand der Steinfort-Tabelle in der seit Januar 1999 angewendeten Fassung bewertet. Dem ist zu folgen. Wenn die Klägerin andere Werte - auch die Werte der Steinfort-Tabelle in der vorhergehenden Fassung - zur Anwendung bringen will, müssen zumindest Anhaltspunkte bestehen, dass die dortigen Zahlen eine sachgerechtere Orientierungshilfe darstellen. Auch hierzu hat die Klägerin trotz des Hinweises des Landgerichts vom 4. Februar 2008 und den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung nicht konkret vorgetragen.
d) Zu Nr. 8 des Leistungskatalogs i. V. m. der LP 8 nach § 73 HOAI ist ein Umrechnungsfaktor von 0,74 % zugrunde zu legen. Die Klägerin erhebt hiergegen keine Einwände mehr. Auch der Hinweis der Beklagten auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 20. Oktober 2008, dass der Faktor mit 23 % zu 31 % falsch berechnet sei, weil die Werte der Steinfort-Tabelle der von § 15 HOAI abweichenden Bewertung der Leistungsphasen in § 73 HOAI anzupassen gewesen seien, rechtfertigt im Ergebnis die Anwendung eines abweichenden Umrechnungsfaktors nicht. Denn nach dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sind die Zahlen aus dem gerichtlichen Hinweis vom 4. Februar 2008 bis auf die Position 11 unstreitig. Demgemäß greift die Beklagte trotz der Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung ihr erstinstanzliches Vorbringen in zweiter Instanz auch nicht erneut auf.
2. Pos. 1.8 der Schlussrechnung - Hauptauftrag/Objektüberwachung
a) Gewährleistungskalender (Kürzung: 6.153,66 DM netto = 3.146,32 EUR netto)
Die Kürzung ist unberechtigt. Zu dieser Position streiten die Parteien um Mängel der Teilleistung. Die Klägerin trägt dem Umstand Rechnung, dass sie kündigungsbedingt nicht vollständig leistete. Die Beklagte kürzt den so errechneten Anteil unter Bezugnahme auf das Fehlen von bestimmten Angaben in dem von der Klägerin geführten Gewährleistungskalender. Damit macht sie geltend, dass die Teilleistung nicht ordnungsgemäß gewesen sei.
Die Ansprüche wegen Mängeln der bis zur Vertragsbeendigung erbrachten Leistungen, richten sich nach Gewährleistungsrecht (BGH NJW-RR 2001, 383 ff Jurist Rz 9). Die Voraussetzungen einer Minderung nach § 634 BGB a. F. sind nicht erfüllt.
Dabei kann offen bleiben, ob die von der Klägerin zu dieser Position erbrachte Teilleistung ordnungsgemäß war. Denn der Anspruch scheitert jedenfalls daran, dass die Beklagte der Klägerin keine Frist zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung setzte. Trotz des Hinweises des Senats hat die Beklagte auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dargetan, nach denen die Fristsetzung als reine Förmelei entbehrlich war. Denn dies setzt voraus, dass der Auftragnehmer die Gewährleistungspflicht schlechthin bestreitet oder in anderer Weise zeigt, dass er die Beseitigung des Mangels verweigert. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls (zum Vorstehenden: BGH BauR 1990, 466 ff Juris Rz 7). Zwar hat die Klägerin im Prozess einen Mangel ihrer Auflistung der Gewährleistungsfristen stets in Abrede gestellt. Auch wenn das Verhalten im Prozess bei der Entscheidung über die Entbehrlichkeit der Fristsetzung zu berücksichtigen ist (BGH a.a.O.), reicht dies im konkreten Fall aber nicht aus. Denn der von der GmbH erstellte neue Gewährleistungskalender, der auch die Leistung der Klägerin umfasste, lag bereits dem Bericht über die Prüfung der Schlussrechnung der Beklagten bei. Angesichts dessen blieb der Klägerin schon seinerzeit zu ihrer Verteidigung nur das Vorbringen, ihre Leistung sei mangelfrei gewesen. Dass zu irgendeinem vorhergehenden Zeitpunkt die Frage, welche Anforderungen an die Auflistung der Gewährleistungsfristen zu stellen sind, Gegenstand von Schriftverkehr oder Gesprächen der Parteien war, ist ebenso wenig ersichtlich, wie sonstige Umstände, aus denen sich eine Erfüllungsverweigerung der Klägerin ergeben könnte.
b) Bautagebuch (Kürzung: 30.768,34 DM netto = 15.731,60 EUR netto)
Die Kürzung ist berechtigt. Entgegen der durchgängig von der Klägerin vertretenen Ansicht schuldete sie nach § 3 des Ingenieurvertrages i. V. m. § 3.2 des Generalplanungsvertrages und der Nr. 8 des Leistungskatalogs nicht nur das Mitwirken bei der Erstellung des Bautagebuchs, sondern dessen Erstellung entsprechend den Vorgaben im Leistungskatalog. Dass diese Leistung erbracht ist, ist nicht ersichtlich. Einer Fristsetzung zur Nachbesserung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 BGB a. F. bedurfte es entgegen der von der Klägerin auf Seite 12 des Schriftsatzes vom 3. September 2009 vertretenen Ansicht nicht. Es geht nicht um einen Mangel der Leistung.
c) Mitwirken bei der Kostenfeststellung und -kontrolle (Kürzung: 30.768,29 DM netto = 15.731,58 EUR netto) Die Kürzung ist berechtigt. Eine Mitwirkung bei der Kostenfeststellung scheidet auch nach Vortrag der Klägerin wegen der Vertragsbeendigung aus. Welche Leistungen die Klägerin konkret im Rahmen der Mitwirkung bei der Kostenkontrolle als vorbereitende Tätigkeit für die Kostenfeststellung erbrachte, ist nicht vorgetragen. Eine abweichende Bewertung der erbrachten Leistungen ist angesichts dessen nicht möglich. Dahinstehen kann, ob außerdem – worauf die Beklagte mit Schriftsatz vom 25. Februar 2010 verweist – eine Vielzahl von Abschlagsrechnungen nicht ordnungsgemäß kontrolliert und geprüft gewesen sei und daher im Rahmen der Kostenfeststellung sämtliche Abschlags- und Schlussrechnungen nochmals hätten geprüft werden müssen.
d) Mängel - Aufnahme, Rügen, Überwachung (Kürzung: 10.507,61 DM netto = 5.372,46 EUR netto)
Die Kürzung ist berechtigt. Da die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für den Leistungsstand bei Vertragsbeendigung trägt, reicht es nicht aus, wenn sie den von der GmbH angenommenen Stand von 65 % bei der Abarbeitung der Mängel bestreitet. Es geht hier auch nicht darum, dass sie keine Mängelbeseitigung schuldete, sondern darum, dass der Bearbeitungsstand bei der Mängelbeseitigung einen Rückschluss auf die von ihr bis zum Vertragsende erbrachten Leistungen erlaubt. Bestanden die Mängel bei Vertragsbeendigung noch, kann sie deren Beseitigung nicht überwacht haben. Dies war auch Gegenstand der Ausführungen in dem Prüfbericht. Welchen Aufwand die Klägerin für die Überwachung der Mängelbeseitigung bis zur Beendigung des Vertrages betreiben musste, ist für die Bemessung der Vergütung für erbrachte Leistungen nach § 631 BGB i. V. m. der HOAI nicht von Bedeutung.
e) Nachtragsprüfung (Kürzung: 2.626,90 DM netto = 1.343,11 EUR netto)
Die Kürzung ist unberechtigt. Nach Nr. 8 des Leistungskatalogs schuldete die Klägerin die „Beurteilung der Notwendigkeit etwaiger zusätzlicher Leistungen der Unternehmer, der sachlichen, fachlichen und wirtschaftlichen Richtigkeit und Angemessenheit der geforderten Preise (Nachträge)“. Die Klägerin hat bereits in erster Instanz vorgetragen, dass sie bei Vertragsbeendigung alle Nachträge der geprüft habe und nach ihrem Kenntnisstand keine weiteren Nachträge vorgesehen und erforderlich gewesen seien. Die Beklagte hat darauf nicht konkret erwidert. Die Anlage 9 des Prüfberichts der GmbH, aus der sich die Bearbeitung von vier Nachträgen durch dieses Unternehmen entnehmen lässt, betrifft demgegenüber offensichtlich nicht nur die Lichttechnik. Der Hinweis der Beklagten auf die Anlage K 70 trägt nicht. Denn daraus folgt nur, dass die Genehmigung von vier Nachträgen durch die Streithelferin ausstand. Bei diesem Bearbeitungsstand ist davon auszugehen, dass die Klägerin bei Vertragsbeendigung ihre Leistung zu dieser Position vollständig erbracht hatte.
f) Öffentlich-rechtliche Abnahmen (Kürzung: 2.364,21 DM netto = 1.208,80 EUR netto)
Die Kürzung ist berechtigt. Nach dem Prüfbericht der GmbH fehlte jedenfalls die öffentlich-rechtliche Abnahme der Sicherheitsbeleuchtung. Dass die Klägerin die öffentlich-rechtliche Abnahme vollständig begleitete, lässt sich auch ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 25. August 2008 nicht entnehmen. Soweit sie vorträgt, dass die öffenlich-rechtliche Abnahme der Sicherheitsbeleuchtung in den Häusern 1 und 2 vorgenommen wurde, fehlt es an Maßstäben zu einer anderen Bewertung der erbrachten Leistung. Der Hinweis auf die abweichenden Werte nach der Steinfort-Tabelle greift nicht. Denn der Wert von 40 % bezieht sich auf einen Generalunternehmervertrag. Einen solchen Vertrag hatte die Klägerin nicht.
g) Prüfung der technischen Anlagen auf Übereinstimmung mit der Baugenehmigung, Herstellung des funktionsfähigen Zustands (Kürzung: 18.125,62 DM netto = 9.267,48 EUR netto)
Die Kürzung ist berechtigt. Die Klägerin hat auch in dem Schriftsatz vom 25. August 2008 nicht zu den Ausführungen in dem Prüfbericht der GmbH Stellung genommen. Aus der Anlage 10 zum Prüfbericht folgt, dass die Prüfung der technischen Anlage bei Vertragsbeendigung nicht vollständig erfolgt war.
h) Schlussrechnungsprüfung (Kürzung: 27.524,03 DM netto = 14.072,81 EUR netto)
Die Kürzung ist berechtigt. Die Klägerin hat nicht dazu vorgetragen, welche Leistungen sie erbrachte, die die GmbH nicht berücksichtigte. Die Kürzung erfolgte unter Hinweis auf die fehlende Prüfung der Schlussrechnungen der und der Interferenz nebst fehlender Widerspruchsbearbeitung. Der Stand der an die geleisteten Zahlungen ist ebenso wenig ein Anhaltspunkt für eine abweichende Bewertung der ausstehenden Leistung „Schlussrechnungsprüfung“ wie der Leistungsstand bei Prüfung der zweiten Teilrechnung des vom 5. Dezember 2001. Zur Prüfung der Schlussrechnung für das Reichstagspräsidentenpalais hat die Beklagte behauptet, dass diese Teilleistung berücksichtigt worden sei. Hierzu hat die Klägerin ebenfalls keine konkreten Tatsachen vorgetragen, aus denen eine andere Bewertung als diejenige der Beklagten folgt.
i) Dokumentations-/Revisionsunterlagen (Kürzung: 6.153,66 DM netto = 3.146,32 EUR netto)
Die Kürzung ist berechtigt. Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 25. August 2008 zugestanden, dass bei Vertragsbeendigung geringfügige Restleistungen ausstanden. Worum es sich dabei konkret handelte, ist indessen offen. Ein Rückschluss auf den Umfang der erbrachten Leistungen und im Anschluss daran eine der Klägerin günstigere Bewertung der Position ist nicht möglich.
j) Überwachung von Restarbeiten (Kürzung: 9.096,71 DM netto = 4.651,07 EUR netto)
Die Kürzung ist berechtigt. Nach dem Prüfbericht der GmbH standen bei Vertragsbeendigung die Nachinstallation von Leuchten und Leistungen aus Nachträgen aus. Dazu hat die Klägerin nicht konkret Stellung genommen.
k) VOB-Abnahmen (Kürzung: 4.465,73 DM netto = 2.283,29 EUR netto)
Zu der Kürzung wegen fehlender Abnahmen der Leistungen aus Kleinaufträgen hat die Klägerin nicht Stellung genommen. Sie ist berechtigt.
3. Pos. 1.9 der Schlussrechnung - Hauptauftrag/Objektbetreuung und Dokumentation (Kürzung: 28.043,29 EUR netto)
Die Kürzung ist berechtigt.
Der Klägerin steht kein weiterer Anspruch zu. Sie hat nicht substantiiert vorgetragen, welche Leistungen sie zu Nr. 9 des Leistungskatalogs i. V. m. § 73 Abs. 3 HOAI erbrachte. Es reicht nicht aus, wenn sie lediglich behauptet, bereits ab Ende 1999 gearbeitet zu haben. Auch aus dem Vorbringen im Schriftsatz vom 20. Mai 2008 ergibt sich nicht, welche konkreten Arbeiten sie bis zur Beendigung des Vertrages erbrachte. Sie beschränkt sich hier im wesentlichen darauf, die Ausführungen in dem Prüfbericht der GmbH anzugreifen. Sie geht aber auch in diesem Zusammenhang nicht darauf ein, dass in dem Bericht das Fehlen von Unterlagen zu den ersten drei Grundleistungen der LP 9 nach § 73 Abs. 3 HOAI bemängelt wird. Ebenso wenig nimmt sie dazu Stellung, dass nur die besondere Leistung „Übergabe der Bestandspläne“ als erbracht eingeordnet wird, während die letzte Grundleistung der LP 9 als nicht erbracht angesehen wird.
Im Einzelnen ist dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 20. Mai 2008 entgegen zu halten, dass zu den Grundleistungen der LP 9 nach § 73 Abs. 3 HOAI die Objektbegehung zur Mängelfeststellung gehört. Dies hat nichts mit dem Gewährleistungskalender zu tun. Er gehört zu der Grundleistung „Mitwirken beim Auflisten der Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche“ der LP 8 nach § 73 Abs. 3 HOAI.
Weitere Grundleistung der LP 9 nach § 73 Abs. 3 HOAI ist die Überwachung der Arbeiten zur Beseitigung von innerhalb der Gewährleistungsfristen aufgetretenen Mängeln. Das Schreiben der Klägerin vom 24. April 2003 (Anlage K 43) befasst sich lediglich mit dem Stand der Beseitigung der bei Abnahme festgestellten Mängel an den Leistungen der Firma . Die Überwachung der bei Abnahme festgestellten Mängel gehört jedoch ebenfalls zu den Grundleistungen der LP 8 nach § 73 Abs. 3 HOAI. Auch ob die Mängellisten aus dem März 2003 (Anlagen K 44 a und K 44 b) Grundleistungen der LP 9 nach § 73 Abs. 3 HOAI belegen, lässt sich dem Vortrag der Klägerin ebenfalls nicht entnehmen. Aus der Erstellung der Liste ergibt sich weder, dass sie im Rahmen der LP 9 nach § 73 Abs. 3 HOAI eine entsprechende Begehung vornahm, noch, dass sie die Beseitigung von innerhalb der Gewährleistungsfrist aufgetretenen Mängel überwachte.
Zur Grundleistung „Mitwirken bei der Freigabe von Sicherheiten“ behauptet die Klägerin ganz allgemein, dass sie mit der Prüfung der Sicherheitenfreigabe ständig befasst war. Dies kann ohne weiteres zu ihren Gunsten unterstellt werden.
Allerdings ist dem seitens der Beklagten Rechnung getragen worden, indem der von der GmbH angenommene zeitabhängige Anteil der Vergütung auch für diese Grundleistung in Ansatz gebracht worden ist.
Anhaltspunkte, dass diese Bewertung unzutreffend ist, ergeben sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Insbesondere reicht es nicht aus, dass sie ganz allgemein rügt, der von der GmbH anhand des Zahlungsplans geschätzte zeitabhängige Teil der Vergütung in Höhe von 30 % der Gesamtvergütung - und mithin im Ergebnis auch der zeitabhängige Anteil, der auf die unter Heranziehung der Steinfort-Tabelle ermittelte Vergütung der einzelnen Grundleistungen entfällt - sei zu niedrig. Wenn die Klägerin meint, die zur unstreitig nicht vollständig erfüllten Grundleistung „Mitwirken bei der Freigabe von Sicherheiten“ erbrachten Leistungen seien höher zu bewerten, so muss sie die Kriterien für eine ihr günstigere Bewertung darlegen.
Zur Grundleistung „Mitwirken bei der systematischen Zusammenstellung der zeichnerischen Darstellung und rechnerischen Ergebnisse des Objekts“ hat die Klägerin als Anlage K 45 ihr Schreiben vom 5. Juli 2002 an die Firma eingereicht. Es bezieht sich indessen auf die von der vorgelegten Unterlagen zur Bestandsdokumentation. Darum geht es hier nicht.
III.
Der Klägerin steht der unter Position 2 der Schlussrechnung in Höhe von 426.389,37 EUR netto geltend gemachte Anspruch auf Vergütung eines Mehraufwandes wegen Bauzeitverlängerung nicht zu.
Nach § 2.2 des Ingenieurvertrages i. V. m. § 7.6 des Generalplanungsvertrages besteht ein Anspruch auf Vergütung des Mehraufwands, der sich im Rahmen der Objektüberwachung für eine Überschreitung der Ausführungszeit zzgl. einer Karenzzeit von 6 Monaten ergibt. Bedenken gegen die Wirksamkeit der vertraglichen Regelung wegen eines Verstoßes gegen das in der HOAI geregelte Preisrecht bestehen nicht. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Parteien die Verlängerung bei Vertragsschluss unter Berücksichtigung üblicher Verzögerungen vorhersehen konnten oder dass die zugrunde gelegte Bauzeit unrealistisch war (vgl. BGHZ 160, 267 ff Juris Rz 33 ff, 36).
Im Verlauf des Rechtsstreits ist unstreitig geworden, dass die vereinbarte Bauzeit 36 Monate betrug. Ob und in welchem Maß dieser Zeitraum zzgl. der Karenzzeit überschritten wurde, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Es kann daher offen bleiben, ob – wovon das Landgericht und nach dem Vorbringen im Schriftsatz vom 14. Januar 2010 nunmehr ausdrücklich auch die Klägerin ausgehen - der in § 7.2 des Ingenieurvertrages für den „Beginn der Objektüberwachung/Ausführungsleistungen“ genannte 1. Juli 1997 den Beginn einer verbindlichen, mit Fertigstellung des Bauvorhabens zum vertraglich bestimmten Termin am 1. Juli 2000 endenden Zwischenfrist regelte oder ob es schon hier auf den Streit der Parteien ankommt, wann die Klägerin mit Arbeiten begann, die nach den vertraglichen Regelungen zur „Objektüberwachung“ i. S. v. § 7.6 des Generalplanungsvertrages gehörten. Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung des Streits zum Ende der objektüberwachenden Tätigkeit der Klägerin. Denn der Anspruch der Klägerin scheitert jedenfalls daran, dass er der Höhe nach nicht dargetan ist.
Mehraufwendungen sind diejenigen Aufwendungen, die der Auftragnehmer für die geschuldete Leistung tatsächlich hatte und die er ohne die Bauzeitverzögerung nicht gehabt hätte. Zur Substantiierung seines Anspruchs muss der Auftragnehmer daher vortragen, welche durch die Bauzeitverzögerung bedingten Mehraufwendungen er hatte (zum Vorstehenden: BGHZ 172, 237 ff = NZBau 2007, 1592 ff, Juris Rz 40). Von diesen Grundsätzen geht ausweislich des Vorbringens auf Seite 14 des Schriftsatzes vom 14. Januar 2010 auch die Klägerin aus.
Auf den Hinweis des Senats hat die Klägerin die Anlagen K 127 bis K 129 eingereicht. In diese Aufstellungen hat sie sämtliche Stunden eingestellt, die in der verlängerten Bauzeit geleistet wurden. Sie kann aber nur den Mehraufwand verlangen. Sie hat gemäß der vertraglichen Vereinbarung i. V. m. der HOAI Anspruch auf ein Honorar, das sich nach den anrechnbaren Kosten, der Honorarzone, der Honorartafel und den erbrachten Leistungen richtet. Dies gilt für die nach dem Hauptauftrag geschuldeten Leistungen und für die nach den Nachaufträgen geschuldeten Leistungen, soweit sie gemäß § 1 HOAI in deren Anwendungsbereich fallen. Auf den für die Leistungserbringung erforderlichen Zeitaufwand kommt es für die Bemessung der Vergütung nicht an (vgl. zum Vorstehenden auch KG BauR 2007, 906 ff Juris Rz 25). Ein Mehraufwand liegt nicht schon dann vor, wenn die vom Architekten geschuldeten Leistungen über einen längeren Zeitraum erbracht werden müssen; allein die Streckung des Leistungszeitraums reicht nicht aus. Es geht vielmehr darum, dass der Architekt aufgrund der verlängerten Bauzeit unverschuldet ineffizient arbeitet (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. Rz 876 b). Mehraufwand sind demgemäß nur diejenigen Stunden, die die Klägerin ohne Bauzeitverlängerung nicht hätte leisten müssen. Sie hätte daher nachvollziehbar und unter Beweisantritt darlegen müssen, dass und in welchem Umfang sie infolge der Verlängerung der Bauzeit Personal einsetzte, das sie ohne die Bauzeitverlängerung nicht eingesetzt hätte, und welche Kosten hierfür entstanden sind. Im Übrigen liegen die von der Klägerin angeführten elektronischen Stundenzettel nicht vor. Ferner fehlen die Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Muttergesellschaft über die Verrechnungsstundensätze für die zum Einsatz gekommenen Mitarbeiter der Muttergesellschaft.
Außerdem hat die Klägerin trotz des Hinweises des Senats keine sichere Abgrenzung zwischen den Leistungen zum Hauptauftrag und den Leistungen zu den Nachträgen vorgenommen. Es fehlt an einer nachvollziehbaren Darstellung, nach der auszuschließen ist, dass auf Nachträge entfallende und mit der entsprechenden Vergütung abgegoltene Stunden in die Anlagen K 127 bis K 129 eingestellt wurden. Die Behauptung der Klägerin, nach dem von ihr und der Muttergesellschaft verwendeten Projektverfolgungsprogramm seien diejenigen Stunden, die auf Nachträge entfallen seien, gesondert erfasst worden, und eine Doppelberechnung von Stunden im Rahmen des Hauptauftrages und der Nachträge sei ausgeschlossen, reicht nicht aus. Zwar hat der im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat anwesende zuständige Projektleiter Knapp das Projektverfolgungsprogramm nochmals im Einzelnen erläutert: Die für Bauvorhaben erbrachten Stunden seien getrennt nach Grundleistungen, besonderen Leistungen und Nachträgen verbucht worden. Die auf Grundleistungen entfallenden Stunden seien weiter nach Tageslicht und Kunsttechnik sowie nach den Leistungsphasen der HOAI gegliedert worden; die Verbuchung der Nachträge sei ohne Rücksicht auf die Leistungsphasen erfolgt. Aus diesen Ausführungen folgt aber lediglich, dass die Aufgliederung der Stunden auf Hauptauftrag und Nachträge vorgesehen war. Dass das Verfahren auch praktisch eine unzutreffende Verbuchung von Stunden statt auf Nachträge auf den Hauptauftrag ausschließt, ergibt sich daraus noch nicht. So hat der Projektleiter Knapp eingeräumt, dass in der Anlage K 129 auch Stunden enthalten sind, die auf Nachträge entfallen. Dies betrifft die Angaben zu 03/KW 10: „Beleuchtung Glaswand Kunstwerk “ mit 17,22 anrechenbaren Stunden und 03/KW 14: „Glaskunst-Haus 5“ mit 7,73 anrechenbaren Stunden. Ferner betrifft es die Angaben zu 03/KW 10: „Beleuchtung Glaswand Kunstwerk “ mit 52 Stunden insgesamt und 40 anrechenbaren Stunden sowie zu 03/KW 11: „Beleuchtung Glaswand Kunstwerk “ mit 51,50 Stunden insgesamt und 40 anrechenbaren Stunden. Hinsichtlich der beiden letzten Positionen ist offen, ob und inwieweit die geringere Anzahl der anrechenbaren Stunden dem Umstand Rechnung trägt, dass auch Nachtrags-Stunden abgerechnet wurden. Sind aber bei bestimmten Positionen erkennbar Nachtrags-Stunden in Ansatz gebracht, so ist nicht auszuschließen, dass dies auch bei Positionen in den Anlagen K 127 bis K 129 der Fall ist, die nicht so eindeutig bezeichnet sind, dass sie unschwer als Leistungen auf Nachträge erkennbar sind. Hinzu kommt, dass nach den Angaben des Projektleiters die Daten aus den Stundenzetteln übernommen wurden und die Tätigkeitsbeschreibungen der Anlagen K 127 bis K 129 auf einem Querschnitt der geleisteten Arbeiten beruhen. Die Qualität der Daten aus den Stundenzetteln ist offen. Bei einer querschnittartigen Tätigkeitsbeschreibung können Nachtrags-Stunden nicht sicher von den auf den Hauptauftrag geleisteten Stunden abgegrenzt werden. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt auch, dass der Verzicht der Klägerin auf Zahlungsansprüche bezüglich derjenigen Nachträge, für die Doppelberechnungen nach Ansicht des Senats nicht ausgeschlossen werden können, ohne Erfolg ist. Der Senat kann die betreffenden Stunden nicht hinreichend sicher bestimmen.
Die Anforderungen an den Vortrag der Klägerin stellen keine Überspannung der Darlegungslast dar. Der Projektleiter Knapp hat im Termin zur mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass das Personal der Klägerin permanent habe zur Verfügung stehen müssen und es zu einer Verlängerung von Montagezeiten der Unternehmen gekommen sei. Die Klägerin habe daher länger Überwachungstätigkeiten ausüben müssen. Zudem hätten Unternehmer Beschleunigungsmaßnahmen ergriffen. Für die Klägerin habe sich daher ein erhöhter Personaleinsatz ergeben. Dies sind diejenigen Umstände, die einen Mehraufwand begründen und die die Klägerin nicht konkret vorgetragen hat. Wenn sie dazu nicht imstande ist, geht dieser Umstand nicht zu Lasten der Beklagten. Die Klägerin hatte einen vertraglich geregelten Anspruch auf Vergütung des Mehraufwandes wegen Bauzeitverlängerung. Sie hätte daher ab dem Zeitpunkt, zu dem nach ihrem Dafürhalten die zeitlichen Voraussetzungen des Anspruchs erfüllt waren, den erhöhten Personaleinsatz dokumentieren können und müssen.
IV.
1. Zu Position 3 der Schlussrechnung - zusätzliche Planungsaufwendungen = NA 142 – ist die Kürzung um 27.937,78 EUR ebenfalls berechtigt. Der Klägerin steht kein Anspruch zu, der über den von der Beklagten zugestandenen Betrag von 2.157,22 EUR netto für eine teilweise erneute Leistung zu den Grundleistungen der Nr. 6 und 7 des Leistungskatalogs i. V. m. § 73 Abs. 3 HOAI hinausgeht.
a) Entgegen der von der Klägerin im Schriftsatz vom 14. Januar 2010 vertretenen Ansicht findet die HOAI Anwendung. Die Regelungen gelten nach § 1 HOAI für Leistungen von Architekten und Ingenieuren, die durch die Leistungsbilder oder andere Vorschriften der Verordnung erfasst werden. Der Umstand, dass Leistungen, die Gegenstand der HOAI sind, zusätzlich oder mehrfach erbracht werden müssen, führt nicht dazu, dass das Regelungswerk keine Anwendung mehr findet und nunmehr eine Vergütung nach §§ 631 ff BGB verlangt werden kann.
b) Die Beklagte gesteht zu, dass die Klägerin Teile der Leistungsphasen 6 und 7 nach § 73 Abs. 3 HOAI zusätzlich zu dem Leistungsumfang gemäß § 3 des Ingenieurvertrages i. V. m. § 3.2 des Generalplanungsvertrages erbrachte. Das Honorar für diese zusätzlichen Leistungen war - auch als Zeithonorar (vgl. BGH NJW 2009, 450 ff Juris Rz 22) - gemäß § 4 Abs. 1 HOAI bei Auftragserteilung innerhalb der Mindest- und Höchstsätze schriftlich zu vereinbaren. An einer solchen Honorarvereinbarung, für die nach § 126 BGB eine eigenhändige Unterzeichnung desselben Schriftstücks durch beide Vertragspartner erforderlich ist (vgl. dazu Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 7. Aufl., § 4 Rz 10 ff), fehlt es. Sie liegt auch nicht in der Form vor, dass die Parteien die auszuführenden Leistungen und das dafür geschuldete Honorar bereits festlegten und die Beklagte sich die Beauftragung nur vorbehielt (vgl. dazu BGH NJW-RR 2009, 447 ff Juris Rz 15, 17). Insbesondere ist es nicht so, dass die Parteien vereinbart hatten, dass zusätzlichen Leistungen stets nach Zeitaufwand zu vergüten waren. Der über § 2.2 des Ingenieurvertrages anwendbare § 7.7 des Generalplanungsvertrages regelt die Stundensätze nur für den Fall, dass gemäß § 5. 2 des Ingenieurvertrages zusätzliche Leistungen nach Zeitaufwand vergeben werden.
In Betracht kommt demnach lediglich ein Anspruch auf das Mindesthonorar nach § 4 Abs. 4 HOAI soweit die Klägerin im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme Grundleistungen der Nr. 6 und 7 des Leistungskatalogs i. V. m. § 73 Abs. 3 HOAI zusätzlich oder nochmals erbrachte. Vortrag hierzu fehlt trotz des Hinweises des Senats.
b) Wegen der Überwachung der Ersatzvornahme scheidet auch ein Anspruch nach § 4 Abs. 4 HOAI aus. Insoweit hat die Klägerin bereits keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ein Anlass für einen Zusatzauftrag ergibt. Denn die von ihr Klägerin insoweit erbrachten Leistungen sind durch die Vergütung nach dem Hauptauftrag abgegolten. Das Überwachen der Ausführung auf Übereinstimmung mit den allgemein anerkannten Regeln der Technik gehört nämlich ebenso wie das Überwachen der Beseitigung der bei Abnahme festgestellten Mängel zu den Grundleistungen der LP 8 nach § 73 Abs. 3 HOAI. Dies ist auch Inhalt der Stellungnahme der GmbH vom 11. Dezember 2002, auf die die Klägerin nicht eingeht.
2. Die Position 11 der Schlussrechnung - Vergütung Mehraufwand Vorplanung ist mit 24.284,57 EUR brutto anzusetzen. In erster Instanz ist zunächst unstreitig geworden, dass der Klägerin ein Betrag von 24.302,49 EUR zusteht. Auf den Hinweis des Landgerichts vom 4. Februar 2008 hat die Beklagte die Forderung mit Schriftsatz vom 27. Februar 2008 auf 24.284,57 EUR korrigiert, ohne dass die Klägerin dem entgegen getreten ist. Die Differenz zu Lasten der Klägerin beträgt 17,92 EUR.
3. Der zu Position 12 der Schlussrechnung - Wasserschaden geltend gemachte Anspruch von 12.474,34 EUR steht der Klägerin zu. Entgegen der Aufstellung in dem Hinweis des Landgerichts vom 4. Februar 2008 sind in dem Betrag allerdings bereits die vertraglichen Zu- und Abschläge und die Umsatzsteuer enthalten, was bei der Berechnung des Anspruchs zu berücksichtigen ist.
a) Die Klägerin hat dazu in erster Instanz vorgetragen, dass durch einen Wasserschaden Teile des Untergeschosses überflutet worden seien, wobei auch ein Raum betroffen gewesen sei, in dem die Firma Leuchtenteile gelagert habe. Die Firma habe umfangreiche Schadenersatzforderungen bei der Streithelferin angemeldet. Unter Bezugnahme auf ihres - der Klägerin - Schreiben vom 8. Juni 2001 (K 92) und das Schreiben der Beklagten vom 20. September 2001 (K 18) hat sie die Erteilung eines Auftrags im Zusammenhang mit dem Wasserschaden vom 29. November 2000 behauptet, dessen Inhalt die Aufnahme des Schadensvorgangs sowie die Beurteilung, die Prüfung und die Festlegung entsprechender Schadensbeseitigungsmaßnahmen gewesen sei. Die Beklagte ist dem auch nach Hinweis des Senats nicht entgegen getreten.
b) Der Anspruch der Klägerin folgt aus § 631 BGB. Die HOAI findet keine Anwendung. Die Bearbeitung eines Schadensfalles im Verhältnis Bauherr - Drittunternehmer mit dem von der Klägerin dargestellten Inhalt ist keine Leistung, die durch die Leistungsbilder oder andere Vorschriften der Verordnung erfasst ist (§ 1 HOAI). Auftragserteilung und Vergütungsvereinbarung sind unstreitig. Die Beauftragung zu den Stundensätzen gemäß § 2.2 des Ingenieurvertrages i. V. m. § 7.7 des Generalplanungsvertrages folgt aus den von der Klägerin genannten Schreiben.
Der Unternehmer muss bei Abrechnung nach Zeitaufwand nur darlegen und beweisen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistung mit welchen Stundensätzen angefallen sind. Die Zuordnung der Arbeitsstunden zu einzelnen Tätigkeiten oder die Aufschlüsselung nach Zeitabschnitten ist nicht erforderlich (zum Vorstehenden: BGH NJW 2009, 2199 ff Juris Rz 33 f). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin. Sie hat zum Nachweis der geleisteten Stunden eine Aufstellung (K 33) eingereicht. Dort sind die Kalenderwochen und die von den Mitarbeitern und geleisteten Stunden unter kurzer Beschreibung der Leistungen ihrer Art nach aufgeführt. Die Beklagte hat das Vorbringen auch nach Hinweis des Senats nicht hinreichend bestritten. Sie setzt sich mit der Anlage K 33 nicht konkret auseinander. Dies wäre notwendig gewesen, zumal kein Anhaltspunkt besteht, dass die Klägerin die im Zusammenhang mit dem Wasserschaden anfallenden Aufgaben nicht erfüllte.
4. Die nicht in der Schlussrechnung enthaltene Forderung in Höhe von 29.600,00 EUR brutto wegen Umplanung der Vorplanung ist unstreitig.
V.
Nach den vorstehenden Ausführungen berechnet sich der restliche Honoraranspruch der Klägerin wie folgt:
1.147.038,95 EUR Gesamtsumme Hauptauftrag gemäß Hinweis vom 4. Februar 2008 - Berechnung Beklagte
zzgl. 3.146,32 EUR Gewährleistungskalenderzzgl. 1.343,11 EUR Nachtragsprüfung
1.151.528,38 EUR
zzgl. 2.157,22 EUR zusätzliche Planungsaufwendungen – NT 142
39.340,41 EUR NT 34.1, NT 39 Teil 1, NT EV 53, 73, NT EV 92,
NT EV 79, NT EV 105, NT EV 124
460,16 EUR Nutzerwünsche
845,00 EUR
1.194.331,17 EUR
zzgl. 71.659,88 EUR 6 % Nebenkosten
1.265.991,05 EUR
abzgl. 63.299,55 EUR 5 % Koordination
1.202.691,50 EUR
zzgl. 192.430,64 EUR 16 % USt.
1.395.122,14 EUR Zwischensumme brutto
abzgl. 7.673,17 EUR 0,55 % Versicherung bezogen auf das Netto-Honorar
1.387.448,97 EUR
abzgl. 1.227,71 EUR 16 % Versicherungssteuer
1.386.221,26 EUR
abzgl. 1.328.421,22 EUR Zahlungen auf den Hauptauftrag
39.051,73 EUR Zahlungen auf die Nachträge
18.748,31 EUR
zzgl. 24.284,57 EUR Vergütung größere Planung
12.474,34 EUR Wasserschaden
55.507,22 EUR
zzgl. 29.600,00 EUR Umplanung der Vorplanung
85.107,22 EUR
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F.; Art 229 § 7 EGBGB. Die Klage ist der Beklagten am 31. Januar 2007 zugestellt worden. Zu einem Verzug bereits ab dem 27. Januar 2007 ist nicht vorgetragen.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO sowie §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein etwaiger Wegfall des rechtlichen Interesses an dem Streitbeitritt infolge der fallen gelassenen Hilfsaufrechnung - wie im Schriftsatz der Klägerin vom 1. April 2010 dargestellt - hat auf die Verteilung der bereits entstandenen Kosten der Nebenintervention keine Auswirkung.
Die Revision zum Bundesgerichtshof ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.
