18.12.2012 · IWW-Abrufnummer 123824
Oberlandesgericht Frankfurt/Main: Urteil vom 15.03.2012 – 5 U 116/10
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
5 U 116/10
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 9.6.2010 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin der Beklagten zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar wie auch das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar ist. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um werkvertragliche Ansprüche im Zusammenhang mit dem Umbau eines W der Streithelferin der Beklagten „Strukturänderung U-Werk“. Die Streithelferin der Beklagten ist Mieterin des Werksgeländes, die Beklagte Vermieterin. Als solche beauftragte sie mit „Generalübernehmervertrag“ vom 10.04. bis 14.04.2008 (GÜ-Vertrag) die X Projektentwicklungs GmbH als Generalübernehmerin mit der Durchführung des Aus- und Umbauvorhabens. Weiter waren an dem Bauvorhaben beteiligt und Vertragspartner des Generalübernehmervertrags eine Y GmbH sowie eine V Management GmbH. Bei Letzterer handelt es sich um eine Schwestergesellschaft der X Projektentwicklungs GmbH. Beide Gesellschaften wurden durch den gleichen Geschäftsführer, Herrn A, vertreten.
In § 1 Nr. 2.3. des GÜ-Vertrages wurde die (gegenüber verschiedenen aufgelisteten Vereinbarungen der Vertragsparteien nachrangige) Geltung der VOB/B vereinbart.
Gemäß § 2 Nr. 1 des GÜ-Vertrages ist eine „Kostenschätzung Strukturänderung vom 18.12.2007 3. Nachtrag zum Mietvertrag zwischen U und dem AG (Anlage 2)“ Vertragsbestandteil. In § 3 „Umfang der Leistungen des GÜ“ heißt es in Nr. 5 Abs. 2:
„Klargestellt wird, dass alle Kosten (100 % Leistungsumfang des GÜ) in der Kostenschätzung gemäß Anlage 3 berücksichtigt sind und dass etwaige Mehrkosten vom GÜ nur dann beauftragt werden dürfen, wenn sie der Mieter U im Rahmen des Open-Book-Verfahrens freigegeben hat. Das Risiko verbleibt insofern beim GÜ.“
§ 4 „Vergütung, Zahlungsweise“ lautet auszugsweise wie folgt:
„1. Für die betriebsfertige Erstellung des Werkes und die dazugehörigen Leistungen einschließlich aller Neben- und Zusatzleistungen nach diesem Vertrag, wird ein Open-Book-Verfahren durchgeführt. Die geschätzten Fertigstellungskosten betragen EUR 2.800.000,-- (Euro zwei Millionen achthunderttausend) und basieren auf der als Anlage 2 beigefügten Kostenschätzung. Die genannten Preise verstehen sich zuzüglich der jeweils zum Zeitpunkt der Fälligkeit gültigen gesetzlichen Umsatzsteuer.
…
2. Mit dem Abschluss des Open-Book-Verfahrens und der endgültigen Feststellung der Fertigstellungskosten sind sämtliche Kosten für die schlüsselfertige, funktionsgerechte, gebrauchsfähige, betriebsfertige (im Sinne von § 1) und termingerechte Erstellung des Werkes einschließlich der vereinbarten Planungsleistungen und sonstigen Leistungen des GÜ gemäß diesem Vertrag abgegolten. Insoweit sind Nachforderungen ausgeschlossen.“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Generalübernehmervertrags wird auf die Anlage B 7 (Bl. 246 ff.) Bezug genommen.
In der Folge beauftragte die X GmbH die Klägerin als Subunternehmerin mit der Ausführung der Gewerke Baumeisterarbeiten und Erdarbeiten.
Unter dem 11.02.2009 erteilte die X GmbH der Beklagten ihre Schlussrechnung. Insgesamt weist die Rechnung einen Bruttobetrag von 4.086.568,98 € aus. Abzüglich erfolgter Abschlagszahlungen in Höhe von 2.519.771, 83 € brutto errechnet die X GmbH einen noch offenen Bruttobetrag von 1.566,797,15 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 23 (Bl. 313 ff.) Bezug genommen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.03.2009 (Anlage B 1/1, Bl. 213 ff.) teilten die X GmbH und die V GmbH der Beklagten u. a. Folgendes mit:
„Im Übrigen setzen wir Ihre Mandantschaft davon in Kenntnis, dass der Generalübernehmer die bestehenden fälligen und durchsetzbaren Forderungen gemäß lit. b) des Schreibens vom 16.03.2009 in Höhe von 770.935,17 € sicherungsweise an die Firma V Management GmbH abgetreten hat, die mithin also ihre Einstellungsbefugnisse und Leistungsverweigerungsrechte auch selbst auf die Nichtzahlung dieses fälligen und durchsetzbaren Mindestwerklohnbetrages stützt.“
Mit Klageschrift vom 24.03.2009 machte die Klägerin gegenüber der X GmbH eine Werklohnforderung wegen der von ihr ausgeführten Baumeisterarbeiten und Erdarbeiten in Höhe von 178.729,70 € beim Landgericht O1 anhängig. Durch – rechtskräftiges – Versäumnisurteil vom 16.06.2009 wurde die X GmbH verurteilt, an die Klägerin 178.726,70 € nebst Zinsen zu zahlen.
Daraufhin schlossen die Klägerin und die X GmbH am 14./23.07.2009 eine Vereinbarung (Anlage K 2, Bl. 34 ff.). In der Präambel heißt es u.a.:
„D hat sämtliche Leistungen nach derzeitiger Einschätzung mangelfrei erbracht. Die Leistungen wurden abgenommen.
Seitens D besteht gegenüber X eine fällige Gesamt-Hauptsacheforderung in Höhe von 131.370,25 € (Baumeisterarbeiten) plus 47.359,45 € (Gewerk Erdarbeiten) = 178.729,70 €.“
Ziff. 4 der Vereinbarung lautet wie folgt:
„X erklärt, keinen Verfügungsbeschränkungen zu unterliegen und tritt zur Sicherung der Ansprüche von D sämtliche Forderungen gegen die B GmbH bis zu einem Betrag von 178.681,24 € ab und zwar im Range unmittelbar folgend nach den Forderungen der Firma C gegenüber X in Höhe von 200.252,32 € nebst Zinsen. D nimmt die Abtretung nachrangig zu den Forderungen der Firma C an.“
Mit Schreiben vom 04.08.2009, bei der Beklagten eingegangen am 05.08.2009 (Anlage B 3, Bl. 233 ff.), nahm die Klägerin die Beklagte aus abgetretenem Recht der X GmbH auf Zahlung von 178.729,70 € zuzüglich Zinsen in Anspruch.
Unter dem 05.08.2009 (Anlage B 2, Bl. 228 ff.) sandte die Beklagte ein Schreiben an die X GmbH und die V GmbH, in welchem sie auf die Schlussrechnung der X GmbH Bezug nahm. Sie erkannte einen Betrag in Höhe von 2.767.581,93 € netto an und wies den darüber hinaus geltend gemachten Betrag in Höhe von 1.318.987,05 € netto zurück. Hinsichtlich des anerkannten Betrages machte die Beklagte in dem Schreiben geltend, dass er in Höhe von 2.128.523,15 € durch Abschlagszahlungen, in Höhe von 100.000,00 € durch vereinbarte Finanzierungskosten f ür die Abschlagszahlungen und in Höhe von 123.357,21 € durch nicht ausgebuchte Leistungen gemäß dem 3. Nachtrag zum Mietvertrag mit U abgegolten sei. Hinsichtlich des verbleibenden Betrags erklärte die Beklagte die Aufrechnung mit verschiedenen Forderungen gegenüber der V GmbH. Wegen einer Übersicht der Berechnung wird auf Bl. 231 d.A. Bezug genommen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.08.2009 (Bl. 539 ff.) teilten die X GmbH und die V GmbH der Beklagten u.a. mit:
„Tatsächlich ist die von uns seinerzeit im März 2009 mit 770.935,17 € bezifferte Teilforderung der Auszahlungsbeträge an die Subunternehmer gemäß den Prüfungen von U zu diesen Subunternehmerrechnungen nicht an die Firma V abgetreten worden, weil – tatsächlich allein vollzogen – die Firma X Projektentwicklungs GmbH verschiedene Absprachen mit Subunternehmern getroffen hat, wonach sich die X Projektentwicklungs GmbH bereit erklärt hat, diese einzelnen Subunternehmerforderungen klageweise geltend zu machen und in den in der Ihnen in Kürze zugehenden Klageschrift rang- und ziffernmäßig als Teilbetrag einzufordern, der dem Mindestinhalt der Prüfungsergebnisse U entspricht.
Die Abtretungsvereinbarung ist daher nicht ratifiziert, ohnehin durch anderweitige Entschließungen und Arrangements mit den Subunternehmern gegenstandslos und überholt.
Deshalb hat unsere Mandantin auch im Rahmen der Arrangements die stets in ihrem Verfügungsbereich verbliebenen Forderungen vereinzelt und nach den Wünschen der Subunternehmer auch allein an mehrere Subunternehmer abgetreten und verlangt Zahlungen an diese.
Es besteht also weder eine hypothetische Aufrechnungslage noch gibt es Ansprüche Ihrer Partei nach Grund und Höhe, erst recht nicht fällige und durchsetzbare Ansprüche gegenüber der V Management GmbH. Diese allein verfügt über entstandene, fällige und durchsetzbare Forderungen bis zum heutigen Tage, die sich monatlich erhöhen.“
Mit Klageschrift vom 03.08.2009, bei Gericht eingegangen am 04.08.2009 und der Beklagten zugestellt am 26.08.2009 erhob die X GmbH Klage beim Landgericht Frankfurt am Main (Az.: 3-03 O 87/09) über insgesamt 1.574.128,20 €. Die angekündigten Anträge lauten auszugsweise wie folgt (Anlage K, Bl. 10 ff.):
„(1) Die Beklagte wird verurteilt, einen Gesamtbetrag von € 750.057,11 wie folgend aufgeschlüsselt an nachstehend namentlich aufgeführte Subunternehmer der Klägerin als Hauptsachebeträge zuzüglich Zinsen mit 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basissatz seit dem 16.03.2009 zu zahlen:
1.1 einen erstrangigen Teilbetrag für die Gewerkarbeiten Meß-, Regel-, Steuertechnik in Höhe von € 118.194,18 an die Firma C; geschäftsansässig: E- Straße …, O2;
1.2 einen zweitrangigen Zahlungsbetrag für das Gewerk Elektro-Gebäudeinstallation an die vorbezeichnete Firma C, geschäftsansässig in E- Straße …, O2 in Höhe von € 76.058,10;
1.3 neben einem drittrangigen Betrag für geleistete Baumeisterarbeiten an die Firma D GmbH, geschäftsansässig in F- Straße …, O3 in Höhe von € 131.370,25 und einem viertrangigen Betrag an Werklohnvergütung für die Gewerke Erdarbeiten und Mitarbeiterparkplätze an die Firma D GmbH wie vor mit € 47.359,45, jeweils von der Firma D kraft Zession im Rahmen einer eigenen Teilklage selbst verfolgt und hier nicht rechtshängig gemacht weiterhin folgende Teilbeträge:
1.3.1 einen fünfrangigen Betrag für die Gewerke Installation Medien (Heizung/Sanitär/Kühlwerk/Druckluft) an die Firma P GmbH, geschäftsansässig in O4, G-Straße …, mit Planungsaufwand von insgesamt € 113.116,86; …“
Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin aus abgetretenem Recht (Vereinbarung mit der X GmbH vom 14./23.07.2009) einen Betrag in Höhe von 178.729,70 € nachrangig nach den Forderungen der C GmbH geltend.
Die Klägerin hat behauptet, dass die von der X GmbH in dem Verfahren LG Frankfurt, 3-03 O 87/09, geltend gemachte Forderung in Höhe von 1.566.797,15 € in vollem Umfang begründet sei. Auf Grund der Vereinbarung vom 14./23.07.2009 sei ein – nur gegenüber den Forderungen der Firma C nachrangiger – Teilbetrag in Höhe der Klagesumme wirksam an sie abgetreten worden. Eine vorherige Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche an die V GmbH sei nie erfolgt. Eine Aufrechnungslage zu Gunsten der Beklagten mit Forderungen gegen die V GmbH habe deshalb nicht bestanden.
Die Klägerin hat die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Positionen bestritten und die Auffassung vertreten, dass die Beklagte die Schlussrechnung der X GmbH anerkannt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 178.729,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.08.2009 zu bezahlen, und zwar nachrangig nach den Forderungen der Firma C gegenüber der Firma X in Höhe von 200.252,32 € nebst Zinsen,
2. die Beklagte ferner zu verurteilen, vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.150,35 € zu bezahlen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin haben die Auffassung vertreten, dass die Klage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit der geltend gemachten Ansprüche in dem Verfahren LG Frankfurt, 3-03 O 87/09 unzulässig sei. Des Weiteren haben sie die Auffassung vertreten, dass die mit der Vereinbarung vom 14./23.07.2009 erklärte Abtretung unwirksam sei, da sie sich auf eine Einzelposition aus einem Schlussrechnungssaldo beziehe. Darüber hinaus sei die Abtretung wegen Unbestimmtheit unwirksam, da sie „sämtliche Forderungen gegen die B GmbH“ betreffe. Des Weiteren haben die Beklagte und ihre Streithelferin die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Wegen der zuvor an die V GmbH erfolgten Abtretung sei die danach erfolgte Abtretung der Forderungen der X GmbH an die Beklagte unwirksam.
Schließlich haben die Beklagte und ihre Streithelferin die Auffassung vertreten, dass keine weitere Forderung der X GmbH aus ihrer Schlussrechnung vom 11.02.2009 mehr bestehe. Soweit die Forderung bestanden habe, sei sie durch Abschlagszahlungen in Höhe von brutto 2.536.125,96 €, eine Zahlung an die Y GmbH in Höhe von brutto 122.707,23 € sowie wirksam erklärte Aufrechnungen in Höhe von 657.948,32 € erloschen. Des Weiteren haben die Beklagte und ihre Streithelferin zahlreiche in der Schlussrechnung enthaltene Positionen im Einzelnen bestritten. Wegen der Einzelheiten der zur Aufrechnung gestellten Forderungen wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 31.03.2010 (Bl. 409 ff.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrages wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 461/462) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 09.06.2010, berichtigt durch Beschluss vom 12.07.2010, hat das Landgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Zur Begründung vertritt es die Auffassung, die Klägerin habe einzelne Aktivposten aus der Schlussrechnung der X GmbH geltend gemacht, was nicht zulässig sei. Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf Bl. 462/463 d. A. Bezug genommen.
Mit Beschluss des Amtsgerichts O1 vom 03.05.2010 wurde über das Vermögen der X GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Seitdem ist das Parallelverfahren LG Frankfurt 3-03 O 87/09 unterbrochen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter. Sie rügt die landgerichtliche Entscheidung als rechtsfehlerhaft und vertritt die Auffassung, dass die in der Vereinbarung vom 17./23.04.2009 erklärte Abtretung wirksam sei, da nicht eine einzelne Aktivposition aus der Schlussrechnung sondern eine Teilforderung der Forderungen, die der X GmbH gegenüber der Beklagten zustanden, abgetreten worden sei.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung des am 09.06.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt die Beklagte zu verurteilen, an sie 178.729,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.08.2009 zu bezahlen, und zwar nachrangig nach den Forderungen der Firma C gegenüber der Firma X in Höhe von 200.252,32 € nebst Zinsen.
2. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.150,35 € zu bezahlen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil, insbesondere vertreten sie die Auffassung, dass mangels wirksamer Abtretung die Klägerin nicht aktiv legitimiert sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrages wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Senat hat die Akte des Verfahrens LG Frankfurt 3-03 O 87/09 zu Informationszwecken beigezogen; sie war Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch unbegründet, da die angefochtene Entscheidung nicht auf einem Rechtsfehler beruht und nach § 529 Abs. 1 ZPO abweichend von der ersten Instanz zugrunde zu legende Tatsachen fehlen oder keine andere Beurteilung veranlassen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin steht der geltend gemachte Werklohnanspruch aus § 2 VOB/B nicht zu.
Die Klage ist zulässig. Ihr steht nicht der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit entgegen. Zwar wurde die Klage in dem Parallelverfahren LG Frankfurt 3-03 O 67/09 zuvor, nämlich am 26.08.2009 rechtshängig (vgl. dort Bl. 189), während die hiesige Klage erst am 17.09.2009 anhängig gemacht wurde. Jedoch ist der abgetretene, gegenüber den Forderungen der Firma C nachrangige Klagebetrag ausweislich der Antragsformulierung zu 1.3 im Parallelverfahren von der dortigen Geltendmachung ausgeschlossen. An der eindeutigen Formulierung „von der Firma D kraft Zession im Rahmen einer eigenen Teilklage selbst verfolgt und hier nicht rechtshängig gemacht“ ändert es im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten und ihrer Streithelferin nichts, dass die Berechnung des Klagebetrags der X GmbH (750.057,11 € + 824.071,09 € = 1.574.128,20 €) auch die von der Geltendmachung ausdrücklich ausgenommene Summe von 178.729,70 € umfasst. Der insoweit bestehende Rechenfehler/Darstellungsfehler führt u. U. zur teilweisen Unschlüssigkeit/Unbegründetheit der in dem Parallelverfahren LG Frankfurt 3-03 O 87/09 erhobenen Klage, jedoch nicht zu einer Rechtshängigkeit des kraft ausdrücklicher Formulierung im Klageantrag nicht rechtshängig gemachten im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Betrages.
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Klägerin steht aus den abgetretenen Ansprüchen der X GmbH kein weiterer Werklohnanspruch gegen die Beklagte aus § 2 VOB/B zu.
Die Begründetheit der klägerischen Forderung scheitert allerdings nicht daran, dass einzelne Aktivposten einer Schlussrechnung nicht isoliert abgetreten werden können. Zwar entspricht Letzteres der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22.10.1998 – VII ZR 167/97, NJW 1999, S. 417, zitiert nach Juris, Leitsatz und Rdn. 7 sowie die Nachweise im landgerichtlichen Urteil, S. 5 Bl. 463). Entgegen der Auffassung des Landgerichts macht die Klägerin vorliegend jedoch nicht einen einzelnen Aktivposten aus einer Schlussrechnung geltend. Insoweit ist bereits die Ansicht des Landgerichts, nach Maßgabe der Klagebegründung stelle die „gegenüber der Zedentin rechtskräftig titulierte Vergütungsforderung der Klägerin lediglich einen unselbständigen Posten der von jener gegenüber der Beklagten unter dem 12.02.2009 gestellten Schlussrechnung dar“ unzutreffend. Denn es handelt sich insoweit um zwei unterschiedliche Rechtsverhältnisse, denen unterschiedliche Verträge zu Grunde liegen. Die zwischen der Klägerin und ihrer Zedentin X GmbH durch Versäumnisurteil des Landgerichts O1 vom 16.06.2009 rechtskräftig festgestellte Forderung tituliert einen Anspruch der Klägerin aus dem zwischen diesen geschlossenen Subunternehmervertrag. Diese Forderung ist weder Gegenstand der Abtretungsvereinbarung in Ziff. 4 der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der X GmbH vom 14./23.07.2009 noch im vorliegenden Verfahren streitgegenständlich. Es handelt sich hierbei vielmehr um die durch die Abtretung vom 14./23.07.2009 gesicherte Forderung. Die in der Vereinbarung vom 14./23.07.2009 erklärte Abtretung betrifft andere Forderungen, nämlich Forderungen aus dem Generalübernehmervertrag zwischen der X GmbH und der Beklagten, die – eben zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin gegenüber der X GmbH - bis zu einem Betrag von 178.681,24 € an die Klägerin abgetreten wurden.
Wie zwanglos aus dem Wortlaut von Ziff. 4 der Vereinbarung vom 14./23.07.2009 folgt, betrifft die vorgenommene Sicherungsabtretung nicht einen Aktivposten aus einer Schlussrechnung. Vielmehr werden sämtliche Forderungen der X GmbH gegen die Beklagte abgetreten, allerdings nur bis zu einem Betrag von 178.681,24 € und zweitrangig nach den Forderungen der Firma C in Höhe von 200.052,32 € nebst Zinsen. Eine derartige Teilabtretung von Forderungen unter Regelung der Rangverhältnisse hat der Bundesgerichtshof (a.a.O. Rn. 11) ausdrücklich für zulässig erklärt: „Unbenommen bleibt es der Klägerin, unter Regelung der Rangverhältnisse zu den nicht abgetretenen Teilen die Salden im Betrag der hier einschlägigen Aktivpositionen abzutreten.“
Zwar hat die Klägerin hinsichtlich der Abtretung in ihrer Klageschrift (S. 4, Bl. 4) missverständlich vorgetragen: „… hat die Firma X Projektentwicklungs GmbH ihren Teilwerklohnanspruch im Verhältnis zur Beklagten hinsichtlich der von der Klägerin durchgeführten Gewerke Baumeisterarbeiten und Erdarbeiten für das streitgegenständliche Bauvorhaben der U AG an die Klägerin gemäß Vereinbarung vom 14.07./23.07.2009 wirksam abgetreten “. Bereits dieser Vortrag erfolgt jedoch unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die mit der Klageschrift zur Akte gereichte Vereinbarung, aus der sich die tatsächliche Erklärung ergibt. Insoweit es sich um eine falsche bzw. irreführende Wiedergabe der ausdrücklich zum Vortrag gemachten, im Wortlaut unstreitigen Vereinbarung vom 14./23.07.2009 handelte, war der klägerische Vortrag jedenfalls widersprüchlich, weswegen ein gerichtlicher Hinweis gemäß § 139 ZPO veranlasst gewesen wäre (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 139, Rn. 17 m.w.N.). Dies ist ausweislich des Akteninhalts nicht geschehen. Jedenfalls mit (erstinstanzlich nicht nachgelassenem) Schriftsatz vom 26.04.2010 (Bl. 434) hat die Klägerin klargestellt, dass nicht eine isolierte Teilposition, sondern ein Teilbetrag aus dem Schlussrechnungssaldo der Firma X Projektentwicklungs GmbH gemäß der als Anlage K 23 vorgelegten Schlussrechnung vom 12.02.2009 geltend gemacht wird.
Die Abtretungsvereinbarung vom 14./23.07.2009 ist auch hinreichend bestimmt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (z. B. Urteil vom 12.10.1999, XI ZR 24/99, NJW 2000, S. 276, Rn. 18; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 398, Rn. 14 m.w.N.) genügt es, wenn die einzelne Forderung spätestens im Zeitpunkt ihrer Entstehung nach Gegenstand und Umfang genügend bestimmbar ist, wobei zur Ausräumung von Zweifeln auch auf Umstände außerhalb der ggf. auslegungsbedürftigen Abtretungsvereinbarung zurückgegriffen werden darf. Die Abtretung ist auch dann wirksam, wenn die Feststellung der abgetretenen Forderungen erheblichen Arbeits- und Zeitaufwand erfordert, solange die abgetretenen Forderungen aus den Geschäftsunterlagen zweifelsfrei ersichtlich sind (BGH, Urteil vom 07.12.1977, VIII ZR 164/76, NJW 1978, S. 538, Rn. 15). Dies ist vorliegend der Fall. Zwar werden die einzelnen Forderungen der X GmbH in der Abtretungsvereinbarung nicht genannt. Diese ließen sich jedoch jedenfalls durch eine Einsicht in die Bücher der X GmbH feststellen.
Die Aktivlegitimation der Klägerin scheitert schließlich nicht daran, dass der anwaltliche Vertreter der X GmbH und V GmbH der Beklagten mit Schreiben vom 19.03.2009 mitteilte, dass die X GmbH fällige Forderungen gegenüber der Beklagten in Höhe von 770.935,17 € sicherungsweise an die V GmbH abgetreten habe. Denn zum Einen folgt aus der Schlussrechnung der X GmbH vom 11.02.2009, dass – ihrer Auffassung nach – ihr ein wesentlich höherer Betrag von 1.566.797,15 € gegenüber der Beklagten zustehe (einschließlich der in dem Schreiben vom 19.03.2009 erwähnten 770.935,17 €). Der unstreitig nicht an die V GmbH abgetretene Betrag übersteigt somit die vorliegende Klageforderung um ein Mehrfaches. Hinzu kommt, dass der Bevollmächtigte der X GmbH und V GmbH mit Schreiben vom 06.08.2009 mitgeteilt hat, dass die am 19.03.2009 mitgeteilte Abtretung an die V GmbH gar nicht durchgeführt worden sei. Dieser Vortrag ist der Entscheidung zugrunde zu legen. Zwar „bestreiten“ die Beklagte und ihre Streithelferin, dass die Abtretung nicht durchgeführt worden sei. Dies genügt jedoch nicht. Da sie sich auf eine ihnen günstige Tatsache berufen (der Abtretung in der Vereinbarung vom 14./23.07.2009 zeitlich vorgehende Abtretung an die V GmbH), müssten sie deren Vorliegen darlegen und hierfür Beweis antreten, was nicht geschehen ist. Hinsichtlich der Wirkung der Abtretungsanzeige vom 19.03.2009 wird die Beklagte durch § 409 BGB geschützt (vgl. hierzu näher im Folgenden).
Mangels vorhergehender Abtretung an die V GmbH konnten die Forderungen der X GmbH gegenüber der Beklagten daher in Höhe der Klageforderung an die Klägerin wirksam abgetreten werden.
Die geltend gemachten, an die Klägerin abgetretenen Forderungen der X GmbH bestehen jedoch nicht (mehr).
Für die Begründung der von ihr behaupteten Werklohnforderung (ursprünglich) der X GmbH gegen die Beklagte bezieht sich die Klägerin auf die Schlussrechnung der X GmbH vom 11.02.2009 (Bl. 313 ff.). Diese weist Werklohnansprüche hinsichtlich der Kostengruppen 200 bis 500 (öffentliche Erschließung, Bauwerk/Baukonstruktion, technische Anlagen, Außenanlagen) in Höhe von 2.364.322,70 € sowie hinsichtlich der Kostengruppe 700 (Planungsleistungen und Baunebenkosten) in Höhe von 1.072.639,64 €, mithin insgesamt eine Summe von 3.436.962,34 € netto aus. Zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer auf einen – nur zu versteuernden – Betrag von 3.418.982,34 € ergibt dies einen Bruttobetrag von 4.086.568,98 €. Von diesem Betrag zieht die X GmbH erhaltene Abschlagszahlungen in Höhe von 2.519.771,83 € ab, so dass ein noch offener Saldo in Höhe von 1.566.797,15 € verbleibt. Diese Summe hat die X GmbH in ihrer Klage vom 03.08.2009 gegen die Beklagte geltend gemacht (Verfahren LG Frankfurt, 3-03 O 87/09). Anders als in ihrer Schlussrechnung will sie dort jedoch nur Abschlagszahlungen in Höhe von 2.512.440,78 € anerkennen, so dass ein offener Betrag in Höhe von 1.574.128,20 € verbleibt.
Die Beklagte und ihre Streithelferin bestreiten die Richtigkeit der Schlussrechnung der X GmbH. Allgemein verweist die Beklagte zunächst auf die Regelungen in § 4 Ziff. 1 und 2 des Generalübernehmervertrages zwischen der Beklagten, der X GmbH, der Y GmbH und der V GmbH vom 10./11.04.2008. Hiernach sollte ein sog. Open-Book-Verfahren durchgeführt werden. Die geschätzten Fertigstellungskosten wurden mit 2.800.000,00 € angegeben, wobei dem Vertrag eine detaillierte Kostenschätzung beigefügt war (Bl. 302 – 304 d. A.). Zwar hat die Klägerin die Richtigkeit der Einbeziehung dieser Kostenschätzung in den GÜ-Vertrag bestritten, wobei sie sich darauf beruft, dass in § 3 Nr. 1 des Vertrages insoweit auf eine Anlage 3, in § 4 des Vertrages hingegen auf eine Anlage 2 Bezug genommen wird. Allerdings hat die Klägerin selbst die Kostenschätzung vom 18.12.2007 als Anlage K 20 (Bl. 302 ff.) zur Akte gereicht, auf die sich auch die Beklagte bezieht. Dass es sich hierbei um eine andere Kostenschätzung als die in dem GÜ-Vertrag in Bezug genommene handelt, steht nicht in Rede, so dass es nicht darauf ankommt, ob diese dem Originalvertrag als Anlage 2 oder Anlage 3 beigefügt war und in welchem der Bezugsparagraphen ggf. ein Schreibfehler enthalten ist.
§ 3 Ziff. 5 Abs. 2 des GÜ-Vertrages enthält folgende Regelung: „Klargestellt wird, dass alle Kosten (100 % Leistungsumfang des GÜ) in der Kostenschätzung gemäß Anlage 3 berücksichtigt sind und dass etwaige Mehrkosten vom GÜ nur dann beauftragt werden dürfen, wenn sie der Mieter U im Rahmen des Open-Book-Verfahrens freigegeben hat. Das Risiko verbleibt insofern beim GÜ.“
In § 4 Nr. 2 des GÜ-Vertrages war sodann eine Feststellung der Fertigstellungskosten vereinbart. Nachforderungen nach Durchführung der Feststellung wurden ausgeschlossen.
Im Ergebnis bedarf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob eine endgültige Feststellung nach dem „Open-Book-Verfahren“ stattgefunden hat, keiner Entscheidung. Denn die Klägerin hat ihren geltend gemachten Anspruch bereits nicht schlüssig dargelegt bzw. ist er, soweit dies geschehen ist, durch Aufrechnung erloschen.
Ebenso wenig muss die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte der erteilten Schlussrechnung widersprochen hat, geklärt werden. Denn da die Beklagte die Zahlung verweigert, ist jedenfalls Fälligkeit des Schlussrechnungsbetrages eingetreten. Ein Verstreichenlassen der zweimonatigen Prüfungsfrist gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B führt nur zu einem Ausschluss von Einwendungen gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung, die vorliegend nicht erhoben werden.
Der von der X GmbH für die öffentliche Erschließung (Kostengruppe 200) abgerechnete, nicht der Umsatzsteuer unterliegende Betrag von 8.000,-- € wird von der Beklagten nicht angegriffen. Hinsichtlich der Kostengruppen 300-500 der Schlussrechnung der X GmbH (Bauwerk/Baukonstruktion, technische Anlagen, Außenanlagen) hat die Klägerin (Schriftsatz vom 15.09.2009, S. 8 ff, Bl. 272 ff.) auf das Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der Richtigkeit der abgerechneten Beträge nur zu den Kürzungen von Positionen über 342,03 € („Firma H“), 549,01 € („L“), und 8.160,00 € („M“) substantiiert Stellung genommen. Auf diesen Vortrag hat die Beklagte weder erwidert, noch einen Beweis für die Richtigkeit ihrer Kürzungen angeboten, weswegen diese nicht hinreichend dargetan sind.
Im Übrigen ist der klägerische Vortrag zu den Kostengruppen 300-500 nicht ausreichend. Auch nachdem der Senat mit Beschluss vom 13.09.2011 (Bl. 574) darauf hingewiesen hat, dass der Vortrag der Klägerin zur Berechtigung der in der Schlussrechnung der X GmbH vom 11.02.2009 (Anlage K 23, Bl. 312 d. A.) geltend gemachten Forderung hinsichtlich der Positionen der Kostengruppen 200 – 500 (insgesamt 2.364.322,70 €) nicht hinreichend substantiiert ist, ist keine weitere Substantiierung des behaupteten Rechnungsbetrages erfolgt. Stattdessen weist die Klägerin darauf hin, dass sie als Zessionarin keinerlei Kenntnis vom Hauptverhältnis zwischen der Zedentin (also der X GmbH) und der Beklagten habe und nimmt insgesamt Bezug auf den Vortrag der Zedentin im – derzeit wegen Insolvenz der X GmbH unterbrochenen – Parallelverfahren (LG Ffm. 3/03 O 87/09) in deren Schriftsätzen vom 15.01., 16.01., 19.04. und 20.04.2010.
Auch aus den dort enthaltenen und mit Schriftsatz vom 15.11.2011 (Bl. 586 ff. d.A.) nochmals als Anlage zur hiesigen Akte gereichten Schriftsätzen der X GmbH ergibt sich keine weitere Substantiierung der geltend gemachten Positionen. Der dortige Vortrag gleicht im Wesentlichen dem Vortrag im vorliegenden Verfahren. So trägt die X GmbH in ihrem Schriftsatz vom 15.01.2010 (Bl. 361 des Verfahrens LG FV. 3/03 O 87/09) pauschal vor:
„Aus der einleitenden Übersicht … ist also nur zu entnehmen, dass U – unzutreffend niedrig – die Kostengruppe 300 mit 622.677,41 € beziffert hat, die Kostengruppe 400 mit 1.469.611,33 €, die Kostengruppe 500 mit 0,00 € und die Kostengruppe 700 mit 675.293,19 € …“. Im Schriftsatz vom 19.04.2010 trägt die X GmbH zur Kostengruppe 500 (Außenanlagen) vor (Seite 9, Bl. 515 d. A. LG FV. 3/03 O 87/09):
“Es ist unrichtig, dass diese Kostengruppe 500 in der Kostengruppe 300 enthalten oder gar – wie die Nebenintervenientin vorgibt – vollständig enthalten und erst recht vergütungsmäßig abgegolten sein soll.“
Eine Begründung der geltend gemachten Positionen stellt dies nicht dar.
Soweit die Klägerin geltend macht, dass sie keine Kenntnis vom Hauptverhältnis zwischen der Zedentin (X GmbH) und der Beklagten habe und deshalb nicht näher vortragen könne, vermag sie dies nicht zu entlasten. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Köln, Urteil vom 14.02.1990, 13 U 162/89, VersR 1992, S. 78, zitiert nach Juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.02.2002, 24 U 129/01, MDR 2002, S. 1148, zitiert nach Juris) ist einem Zessionar das Bestreiten von Umständen, die zur Begründung der zedierten Forderung geführt haben, mit Nichtwissen prozessual nicht gestattet. Denn wie aus den §§ 404, 406 BGB folgt, darf der Schuldner materiell durch eine Abtretung nicht schlechter gestellt werden. Zum anderen hat der Zessionar gegenüber dem Zedenten gemäß § 402 BGB einen umfassenden Auskunftsanspruch. Hieraus folgt, dass der Zessionar im Vergleich zum Zedenten zum Nachteil des Schuldners auch verfahrensrechtlich nicht privilegiert werden darf (OLG Köln, a.a.O. Leitsätze 1 und 2 und Rdn. 29, 30; OLG Düsseldorf, a.a.O. Leitsatz und Rdn. 10 und 11).
Mit Ausnahme der Positionen „Firma H“, L und M i.H.v. insgesamt 9.051,04 € sind daher hinsichtlich der Kostengruppen 300-500 nur die von der Beklagten anerkannten Beträge der Entscheidung zu Grunde zu legen.
Hinsichtlich der Kostengruppe 700 anerkennt die Beklagte einen Honoraranspruch – ursprünglich der X GmbH - in Höhe von 675.293,19 € netto (Klageerwiderung vom 28.12.2009, S. 9, Bl. 198). Soweit die Klägerin entsprechend der Schlussrechnung der X GmbH (Bl. 314 d.A.) einen höheren, ihr aus abgetretenem Recht zustehenden Betrag von 1.072.639,64 € netto geltend macht, hat sie dessen Voraussetzungen nicht schlüssig dargelegt. Im Einzelnen gilt Folgendes:
- Kostengruppe 711 „Projekt-Leitung“
Für die Projektleitung war in der Kostenschätzung vom 18.12.2007 vorgesehen, dass die X GmbH 10 % der Baumaßnahmen „für Miete“ sowie 5 % der Baumaßnahmen „für Invest“ als Vergütung beanspruchen könne. Als Bezugssumme der Maßnahmen für Miete wurden 2.045.600,00 €, davon 10 % = 204.650,00 €, hinsichtlich der Maßnahmen für Invest eine Bausumme von 425.000,00 €, davon 5 % = 21.250,00 €, mithin ein Honorar von 225.810,00 € angesetzt. Die Differenzierung in „Maßnahmen für Miete“ und „Maßnahmen für Invest“ geht darauf zurück, dass die Streithelferin einen Teil der Investitionen sofort übernehmen wollte, während ein anderer Teil auf die in den folgenden Jahren an die Beklagte zu zahlende Miete umgelegt werden sollte.
In der von der Y GmbH angefertigten Kostenübersicht findet sich für die Kostengruppe 711 ein Betrag „10 % auf Rechnungssummen“ in Höhe von 230.478,87 €.
In ihrer Schlussrechnung legt die X GmbH einen Maßnahmenbetrag „für Mieter“ in Höhe von 2.356.322,70 €, sowie einen Baubetrag „Invest“ in Höhe von 535.000,00 € zu Grunde, so dass sich folgender Honoraranspruch ergibt:
a) 2.356.322,70 x 10 % 235.632,27 €
b) 535.000,00 x 5 % 26.750,00 €
Gesamtsumme: 262.382,27 €
Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit der angesetzten Bauleistungssummen. Eine nähere Darlegung seitens der Klägerin ist nicht erfolgt. Angesichts der Regelungen in § 3 Nr. 5 und § 4 Nr. 2 des GÜ-Vertrages wäre es jedenfalls die Obliegenheit der X GmbH gewesen, Kosten, die über die in der Kostenschätzung zu Grunde gelegten 225.810,00 € hinausgehen, mit der Streithelferin der Beklagten bzw. der Firma Y GmbH abzustimmen. Da sich die Beklagte auf die „Zusammenfassung Kostenübersicht“ der Y GmbH bezieht und dort jedenfalls ein Betrag von 230.478,87 € angegeben ist, ist ihr Bestreiten allerdings nur hinsichtlich des überschießenden Betrages von 262.382,27 € - 230.478,87 € = 31.903,40 € erheblich.
Die von der Klägerin angebotenen Beweise dafür, dass die Firma X „sachlich und fachlich richtig die 10 % und die 5 % der insoweit angefallenen Bezugssummen“ entnommen und diese Quote zu Grunde gelegt hat (sachverständiges Zeugnis eines Herrn Dipl.-Ing. Z1, sowie Einholung eines Sachverständigengutachtens) waren mangels eines in irgendeiner Weise greifbaren Vortrags nicht zu erheben.
- Kostengruppe 712 „Projekt-Steuerung“
In ihrer Schlussrechnung macht die X GmbH insoweit einen Gesamtbetrag von 52.476,45 € geltend. Die Beklagte wendet demgegenüber ein, dass in der Kostenschätzung insoweit sowohl hinsichtlich der „Maßnahmen für Miete“ als auch hinsichtlich der „Maßnahmen für Invest“ jeweils ein Betrag von 0 € eingetragen ist.
Die Klägerin bezieht sich insoweit „zur Projektsteuerung und deren Erbringung auf das Sachverständigenzeugnis von Herrn Dipl.-Ing. Z1“ und kündigt in ihrem Schriftsatz vom 15.09.2009 „die Vorlage eines Leitzordners mit Nachweisen zur Projektsteuerung zu Dokumentations- und Beweiszwecken“ an, was jedoch nicht geschehen ist. Darüber hinaus bestreitet sie einen Honorarverzicht der Firma X.
Aufgrund der Einbeziehung der Kostenschätzung in den Generalübernehmervertrag hätte es der Klägerin oblegen darzulegen, weshalb die Firma X trotz der dortigen Angabe „0 h€“ dennoch zur Abrechnung eines Betrages von 52.476,45 € berechtigt war. Insofern fehlt jeder Vortrag sowohl zu einer entsprechenden Vereinbarung noch hinsichtlich der durchgeführten Leistungen.
- Kostengruppe 730.1 „Architekten-Planung“
Hier berechnet die X GmbH in ihrer Schlussrechnung auf Basis der HOAI 1996/ Teil II verschiedene Honorarposten einschließlich Nebenkosten in Höhe von insgesamt 247.928,00 €. Die Beklagte weist demgegenüber darauf hin, dass nach der Kostenschätzung vom 18.12.2007 auch die Architekten- und Ingenieurleistungen nach Prozentsätzen hinsichtlich der Baumaßnahmen für Miete (hier 15 %) und der Baumaßnahmen für Invest (hier 7,5 %) abgerechnet werden sollten. Darüber hinaus bestreitet sie im Einzelnen die Richtigkeit der Berechnung nach der HOAI. Insbesondere bemängelt sie, dass die anrechenbaren Kosten gemäß § 10 Abs. 2 HOAI je nach abzurechnender Leistungsphase differenziert zu ermitteln seien, was nicht geschehen ist.
Die Klägerin hat hierauf Folgendes erwidert: „Lässt mal einmal beiseite, dass die Firma X das Honorar in Anlehnung an die HOAI vorgenommen hat und sich wohlmöglich nicht der Verpflichtung zur unmittelbaren Trennung der Kostenberechnungsarten zwischen Leistungsphase 1 bis 4 einerseits und 5 andererseits unterworfen ist, wird die Firma X eine solche Trennungsbezifferung der anrechenbaren Kosten vorlegen. Diese wird höher ausfallen, als der geltend gemachte Teilbetrag von 247.928,00 €.“ (Schriftsatz vom 15.09.2009, S. 11, Bl. 275).
Die angekündigte Trennungsbezifferung ist in der Folge nicht vorgelegt worden. Die Vereinbarung einer Abweichung von der ausweislich der - Vertragsbestandteil gewordenen - Kostenschätzung vereinbarten prozentualen Bestimmung des Honorars für Architekten- und Ingenieurleistungen trägt die Klägerin nicht vor.
Ohne eine entsprechende Vereinbarung – bzw. gegen eine solche – kommt eine Abrechnung nach HOAI nicht in Betracht. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist diese auf Anbieter, die wie die X GmbH neben oder zusammen mit Bauleistungen auch Architekten- oder Ingenieurleistungen zu erbringen haben, grundsätzlich nicht anzuwenden (Urteil vom 22.05.1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, S. 1, zitiert nach Juris, Leitsatz 1 b und Rn. 16). Der geltend gemachte Anspruch auf Architektenhonorar nach HOAI ist deshalb nicht begründet.
- Kostengruppe 730.2 „Ingenieur-Planung“
Zu KGR 730.2 hat die X GmbH wiederum auf Basis der HOAI 1996/ Teil IX Ingenieurleistungen einschließlich Nebenkosten in Höhe von insgesamt 288.370,00 € abgerechnet.
In der Kostenschätzung vom 18.12.2007 wurden die Architekten- und Ingenieurleistungen zusammengefasst und – wie ausgeführt – in Höhe von 15 % bzw. 7,5 % der maßgeblichen Bauleistung bemessen. Auch insoweit besteht daher kein Honoraranspruch nach HOAI, weshalb die Klägerin insofern einen Honoraranspruch nicht schlüssig dargelegt hat.
- Kostengruppe 730.3 „Verlorene Planung“
In dieser Kostengruppe macht die X GmbH in ihrer Schlussrechnung auf Basis der HOAI 1996/ Teil II infolge von Planungsänderungen „verlorene“ Planungskosten für eine Schallschutzkabine, Fundamente, eine Kranbahn, Bühnen sowie eine Druckluftzentrale in Höhe von insgesamt 45.710,00 € einschließlich Nebenkosten geltend.
Die Beklagte bestreitet die Berechtigung dieser Positionen bereits dem Grunde nach.
In der Kostenschätzung ist unter dem Punkt „Verlorene Planungskosten“ lediglich eine Summe von 29.472,00 € angegeben, ohne dass – wie zuvor – diese aus einem Prozentsatz der Bausumme der durchgeführten Maßnahmen hergeleitet wird. Angesichts dessen, dass – wie ausgeführt – die HOAI im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, hätte die X GmbH zumindest eine Überschreitung des in der Kostenschätzung veranschlagten Betrages von der Streithelferin der Beklagten genehmigen lassen müssen. Dies behauptet sie nicht. Stattdessen bezieht sie sich für ihre Behauptung, der geltend gemachte Betrag von 45.710,00 € sei angemessen auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens.
Die geltend gemachte Position ist damit jedenfalls um 45.710,00 € - 29.472,00 € = 16.238,00 € überhöht.
- Kostengruppe 730.4 „Sonderplanung – erste Kostenschätzungen und Darstellungen von vier Varianten zur Strukturänderung“
In dieser Kostengruppe rechnet die X GmbH Kosten für Planungen zu Beginn ihrer Tätigkeit ab, mit der sie verschiedene Varianten der durchzuführenden Arbeiten vorgeschlagen hat und macht einen Anspruch in Höhe von insgesamt 61.098,00 € geltend.
Die Beklagte bestreitet die Berechtigung dieser Positionen insgesamt. Die X GmbH habe die Leistungen ohne Auftrag erbracht, um sich damit für die Auftragserteilung zu empfehlen. Es handele sich daher um nicht gesondert zu vergütende Akquisitionskosten.
In der Kostenschätzung taucht diese Position nicht auf. Ihre Behauptung, U habe diese entgeltpflichtigen Leistungen angefordert, substantiiert die Klägerin in keiner Weise, noch bietet sie hierfür einen Beweis an.
- Kostengruppe 731 „SiGeKo“
Behauptete Leistungen des Sicherheits- und Gesundheitskoordinators rechnet die X GmbH pauschal mit 20.000,00 € ab. Diese Position ist in gleicher Höhe in der Kostenschätzung enthalten, allerdings mit der Bemerkung „nach Aufwand“. Dementsprechend weist die Beklagte darauf hin, dass nach dem Vertrag diese Leistungen nach Aufwand im Open-Book-Verfahren abzurechnen seien und bestreitet einen entsprechenden Aufwand der X GmbH. Die Klägerin hat hierauf wie folgt erwidert:
„Die Firma X hat die Leistungen des Sicherheits- und Gesundheitskoordinators, die die Firma Y hier gemäß Spezifikation in Rechnung gestellt hat, weitergeleitet. Dieser Betrag war Gegenstand des Auftragsvolumens der Auftragserteilung der Firma X an die Firma Y und diese hat diesen Betrag an die Firma X berechnet. Von dieser wurde das mit GÜ-Zuschlag in angemessener Höhe weitergeleitet.“, wofür sie sich auf Zeugen- und Sachverständigenbeweis beruft und die Nachreichung der Rechnungstellung der Firma Y ankündigt, was jedoch nicht geschehen ist.
Angesichts der unbestrittenen Vereinbarung einer Abrechnung nach Aufwand, haben die X GmbH bzw. die Klägerin den geltend gemachten Anspruch nicht nachvollziehbar dargelegt.
- Zu den Kostengruppen 730 – 735 „Tragwerksplanungen/Statik – Prüfstatik“
Hier rechnet die X GmbH auf Basis der HOAI 1996/ Teil VIII für die Tragwerksplanung ein Gesamthonorar einschließlich Nebenkosten in Höhe von 17.567,00 € ab. Irgendwelche Nachweise für die erbrachten Leistungen legt die Klägerin nicht vor, sondern bezieht sich allgemein zum Beweis dafür, dass die erbrachten Leistungen in Anlehnung an die HOAI angemessen, hilfsweise als übliches Honorar berechnungsfähig seien, auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens, sowie dafür, dass die anrechenbaren Kosten richtig ausgewiesen seien, insbesondere keine Beschränkungen gemäß § 62 Abs. 4 HOAI in Betracht kämen, auf das sachverständige Zeugnis eines Herrn Dipl.-Ing. Z1 sowie ebenfalls auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens.
Die Beklagte wendet ein, dass nach dem Vertrag nur die Kosten der Prüfstatik nach Aufwand abrechenbar sind, wohingegen die Vergütung für die Tragwerksplanung in der Position „Architekten- und Ingenieurleistungen“ erhalten sei. Darüber hinaus bestreitet sie den behaupteten Aufwand. Angesichts dessen, dass in der Kostenschätzung lediglich eine Position „Prüfstatik 11.000,00 € nach Aufwand “, nicht jedoch eine Honorarposition „Tragwerksplanung“ enthalten ist, hat die Klägerin ihren behaupteten Anspruch nicht schlüssig dargelegt.
- Kostengruppe 740 „Gutachten und Beratungen“
Hier rechnet die X GmbH unter KGR 741 thermische Bauphysik auf Basis HOAI 1996/ Teil X ein Gesamthonorar von 4.372,00 €, unter KGR 742 – Bau- und Raumakustik auf Basis HOAI 1996/ Teil XI ein Gesamthonorar von 11.253,00 €, unter KGR 744 – Vermessung (BAO) ein Honorar von 3.471,00 € und unter KGR 749 – Genehmigungen, Abnahmen, Inbetriebnahmen, Probebetrieb, Einweisungen etc. ein Pauschalhonorar von 34.600,00 €, insgesamt mithin einen Betrag von 71.263,00 € ab.
Hinsichtlich der thermischen Bauphysik rügt die Beklagte die Berechnung auf Basis der HOAI statt, wie in der Kostenschätzung vereinbart, nach Aufwand. Hinsichtlich der Bau- und Raumakustik (KGR 742) trägt die Beklagte vor, dass es insoweit keine vertragliche Grundlage gebe. Das für Vermessungsleistungen abgerechnete Honorar (KGR 744) sei mit dem vertraglichen Honorar für Architekten- und Ingenieurleistungen abgegolten. Hinsichtlich des geltend gemachten Pauschalhonorars für KGR 749 verweist die Beklagte auf die Vereinbarung in der Kostenschätzung, wonach nach Aufwand abzurechnen ist.
Hinsichtlich der thermischen Bauphysik und der Bau- und Raumakustik trägt die Klägerin vor, dass diese Gegenstand der Grundvergütung gewesen seien, die zwischen der Firma Y und der Firma U abgestimmt gewesen seien. Die Y habe diese Kosten auch der Firma X in Rechnung gestellt, wofür sie Zeugenbeweis anbietet.
Dieser Vortrag enthält weder eine Darlegung, inwieweit entgegen der Kostenschätzung eine Abrechnung nach HOAI vereinbart worden sei, noch wird die angebliche Rechnung der Y GmbH vorgelegt. Der angebotene Zeugenbeweis war daher nicht zu erheben. Hinsichtlich der Baugenehmigungs- und Prüfgebühren behauptet die Klägerin ebenfalls unter Beweisangebot, dass die Y derartige Baugenehmigungs- und Prüfgebühren in Rechnung gestellt habe.
Die Beklagte und ihre Streithelferin bestreiten, dass die Y GmbH Kosten „durchgereicht“ habe.
Was die Beklagten mit ihrem Vortrag des „Durchreichens“ meint, erschließt sich nicht. Der Erteilung eines Hinweises gemäß § 139 ZPO bedurfte es jedoch nicht, da der Klägerin – wie im Folgenden dargelegt – auch bei Berücksichtigung dieser Position im Ergebnis kein Anspruch zusteht.
- Kostengruppe 771 „Baugenehmigungs- und Prüfgebühren“
Hier macht die X GmbH einen Betrag von 9.980,00 € geltend. Die Klägerin behauptet unter dem Angebot des Zeugenbeweises, dass die Y GmbH der Firma X die diesbezüglichen Kosten in Rechnung gestellt habe, was die Beklagte und ihre Streithelferin bestreiten. Darüber hinaus weisen sie darauf hin, dass nach der Kostenschätzung eine Abrechnung nach Aufwand vereinbart wurde.
Des Weiteren hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 15.09.2009, S. 16 (Bl. 280) angekündigt, noch entsprechende Unterlagen und Belege über die Firma X herauszusuchen und mindestens mit einem angemessenen und üblichen Generalübernehmerzuschlag zu beaufschlagen. Dies ist jedoch nicht geschehen.
Eines Hinweises bedurfte es insoweit nicht, da der Klägerin – wie im Folgenden dargelegt – auch bei Berücksichtigung dieser Position zu ihren Gunsten im Ergebnis kein Anspruch zusteht.
- Kostengruppe 772 „Bewirtschaftung Baubüro“
Die Beklagte bestreitet diese Position, da die X GmbH eine entsprechende Leistung nicht erbracht habe. Vielmehr habe diese das Baubüro nicht zur Verfügung gestellt, sondern lediglich gereinigt, Abfall entsorgt etc., weswegen die X GmbH keine fiktive Miete ansetzen könne.
In der Kostenschätzung wird insoweit Folgendes in Ansatz gebracht:
„Bewirtschaftungskosten 3.000,00 € Baubüro.“ In ihrem Schriftsatz vom 15.09.2009, S. 16 (Bl. 280) reduziert die Klägerin den geltend gemachten Betrag auf diese Summe. Hiernach ist jedenfalls ein Betrag von 10.170,60 € - 3.000,00 € = 7.170,60 € von der Schlussrechnung in Abzug zu bringen.
- Kostengruppe 778 „Erhöhter Reinigungsaufwand“
Insofern rechnet die X GmbH ohne weitere Darlegung einen Betrag von 3.261,32 € ab. In der Kostenschätzung war ein nach Aufwand abzurechnender Betrag von 18.000,00 € veranschlagt worden.
Die Beklagte bestreitet einen entsprechenden Aufwand. In ihrem Schriftsatz vom 15.09.2009, S. 16/17 (Bl. 280/281), hat die Klägerin weiteren Vortrag hinsichtlich eines Aufwandsnachweises angekündigt, der jedoch nicht erfolgt ist.
Nach alledem hat die Klägerin hinsichtlich der Kostengruppe 700 Positionen jedenfalls in Höhe von insgesamt 746.012,77 € netto nicht schlüssig dargelegt:
31.903,40 € (KGR 711)
+ 52.476,45 € (KGR 712)
+ 247.928,00 € (KGR 730.1)
+ 288.370,00 € (KGR 730.2)
+ 16.238,00 € (KGR 730.3)
+ 61.098,00 € (KGR 730.4)
+ 20.000,00 € (KGR 731)
+ 17.567,00 € (KGR 735)
+ 7.170,60 € (KGR 772)
+ 3.261,32 € (KGR 778)
746.012,77 € netto
Zieht man diesen Betrag von der geltend gemachten Summe von 1.072.639,64 € netto ab, verbleiben
1.072.639,64 € - 746.012,77 € = 326.626,87 €.
Dieser Wert liegt (erheblich) unter dem von der Beklagten anerkannten Betrag von 675.293,19 € netto.
Die Forderung der X GmbH war somit (zunächst) in folgender Höhe begründet:
unstreitiger Betrag KG 200 8.000,00 €
anerkannter Betrag KG 300 622.677,41 €
anerkannter Betrag KG 400 1.469.611,33 €
anerkannter Betrag KG 500 0,00 €
anerkannter Betrag KG 700 675.293,19 €
begründete Einzelpositionen H/L/M: 9.051,04 €
Summe: 2.784.632,97 €
zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer aus 2.776.632,97 € 527.560,26 €
Summe: 3.312.193,23 €
Dieser Betrag ist um die von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen zu vermindern.
In ihrer Schlussrechnung bringt die X GmbH erhaltene Abschlagszahlungen in Höhe von 2.519.771,83 € brutto in Abzug. Demgegenüber trägt die Beklagte Abschlagszahlungen in Höhe von 2.536.125,96 € brutto vor. Da die Beklagte diesen Betrag durch die Vorlage von Abrechnungen und Kontoauszügen, welche die Klägerin nicht bestritten hat, substantiiert hat, ist er der Entscheidung zu Grunde zu legen. Der noch offene Rechnungsbetrag vermindert sich somit auf
3.312.193,23 € - 2.536.125,96 € = 776.067,27 €
Von dieser Summe ist ein weiterer Betrag i.H.v. 122.707,20 € abzuziehen, der von der Beklagten bereits an die Y GmbH geleistet wurde. Insoweit hat die Beklagte vorgetragen, nach entsprechender Vereinbarung mit der X GmbH einen dieser geschuldeten Betrag direkt an die Y GmbH gezahlt zu haben. Das entsprechende Anweisungsschreiben der X GmbH vom 17.04.2009 hat die Beklagte mit Anlage B 4/2 (Bl. 240) vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 15.09.2009 hat die Klägerin die Zahlung an die Y GmbH bestritten. Hierauf hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 31.03.2010 einen entsprechenden Kontoauszug vorgelegt (Anlage B 10/2, Anlagenordner), worauf die Klägerin nicht mehr erwidert hat.
Der noch offene Schlussrechnungsbetrag vermindert sich somit auf:
776.067,27 €- 122.707,20 € = 653.360,07 €
Dieser Betrag ist um weitere 609.948,32 € zu reduzieren, mit denen die Beklagte wirksam die Aufrechnung erklärt hat.
Die Klägerin bestreitet die zur Aufrechnung gestellten Forderungen mit Nichtwissen. Insoweit ist zwischen der Aufrechnung mit Forderungen gegen die X GmbH und der Aufrechnung mit Forderungen gegen die V GmbH zu differenzieren. Hinsichtlich ersterer ist der Klägerin ein Bestreiten mit Nichtwissen verwehrt, denn – wie bereits ausgeführt – ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Köln, Urteil vom 14.02.1990, 13 U 162/89, VersR 1992, S. 78, zitiert nach Juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.02.2002, 24 U 129/01, MDR 2002, S. 1148, zitiert nach Juris) einem Zessionar das Bestreiten von Umständen, die zur Begründung der zitierten Forderung geführt haben, mit Nichtwissen prozessual nicht gestattet. Dies betrifft folgende Forderungen:
- Finanzierung der Abschlagszahlungen
Mit Vereinbarung vom 10. – 14.04.2008 vereinbarten die Beklagte, die X GmbH und die Y GmbH, dass die Beklagte zum Ausgleich von Vorfinanzierungskosten für vorzeitig erfolgte Abschlagszahlungen von der X GmbH einen Betrag in Höhe von brutto 100.000,00 € erhalte. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Anlage B 4/1 (Bl. 235/236) Bezug genommen. Mit diesem vor der Abtretung an die Klägerin gegenüber der X GmbH bestehenden Anspruch hat die Beklagte die Aufrechnung erklärt. Über ihr - prozessual unzulässiges – Bestreiten mit Nichtwissen hinaus hat die Klägerin hierzu keine Stellung genommen, so dass die Aufrechnung wirksam ist, § 406 BGB.
- Nicht ausgebuchte Leistungen gemäß 3. Nachtrag zum Mietvertrag U
In § 4 Ziff. 1 Abs. 2 des Generalübernehmervertrags (Bl. 252) vereinbarten die Beklagte und u. a. die X GmbH folgendes:
„In der Kostenschätzung des GÜ sind seitens des Mieters U gegenüber der V Management GmbH bestehende Ansprüche in Höhe von EUR 117.973,47 enthalten (Anlage 4). Der GÜ und die V Management GmbH stehen dafür ein, dass diese Ansprüche erledigt werden und stellen den Auftraggeber für den Fall, dass der Mieter U gegenüber dem AG aus diesem Sachverhalt Ansprüche herleiten sollte, von solchen Inanspruchnahmen frei.“
In ihrem Schriftsatz vom 31.03.2010, S. 5 ff. (Bl. 410 ff.) trägt die Beklagte vor, dass sich mangels Leistung von V GmbH und X GmbH dieser Anspruch in einen Zahlungsanspruch gewandelt habe. Bis zum 05.08.2009 sei der Betrag darüber hinaus auf Grund Zinsanwuchses auf 123.357,21 € angestiegen. Dem ist die Klägerin nicht entgegen getreten.
Über die Aufrechnung mit diesen Ansprüchen gegen die X GmbH hinaus hat die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 05.08.2009 (Anlage B 2, Bl. 228 ff.) gegenüber der V GmbH mit behaupteten Ansprüchen in Höhe von 415.701,57 € die Aufrechnung erklärt. Entgegen der Auffassung der Klägerin bestand insoweit eine Aufrechnungslage. Denn mit anwaltlichem Schreiben vom 19.03.2009 (Anlage B 1/1, Bl. 220), nochmals bestätigt mit Schreiben vom 26.03.2009 (Anlage B 2, Bl. 225), hat die X GmbH der Beklagten mitgeteilt, dass sie Forderungen aus dem Generalübernehmervertrag gegen die Beklagte sicherungsweise an die V GmbH abgetreten habe. In dem Schreiben vom 19.03.2009 heißt es zwar lediglich, dass „die bestehenden fälligen und durchsetzbaren Forderungen gemäß lit. b) des Schreibens vom 16.03.2009 in Höhe von 770.935,17 €“ abgetreten würden. Dieses Schreiben ist nicht zur Akte gereicht. Zwischen den Parteien ist jedoch nicht in Streit, dass es sich um einen Teil der Forderungen aus der Schlussrechnung der X GmbH handelt, die auch Gegenstand der Abtretungsvereinbarung zwischen der X GmbH und der Klägerin vom 17./23.07.2008 waren.
Die Klägerin bestreitet, dass es tatsächlich zu der mitgeteilten Abtretung der Forderungen an die V GmbH gekommen sei. Hinsichtlich der mit Schreiben vom 05.08.2009 erklärten Aufrechnung der Beklagten ist dies jedoch unerheblich. Denn gemäß § 409 Abs. 1 Satz 1 BGB muss der Gläubiger (hier also die X GmbH) dem Schuldner (hier also der Beklagten) gegenüber die angezeigte Abtretung gegen sich gelten lassen, auch wenn sie nicht erfolgt oder nicht wirksam ist. Zur Rechtsfolge gehört u.a., dass der Schuldner mit einer ihm gegen den Scheinzessionar zustehenden Forderungen aufrechnen kann (BGH, Urteil vom 05.07.1978, VIII ZR 182/77, NJW 1978, S. 2025, zitiert nach Juris, Rn. 31; MünchKomm/Roth, BGB, 5. Aufl., § 409 Rn. 11).
Die Aufrechnung mit Telefax-Schreiben vom 05.08.2009 wurde auch vor der Mitteilung von X GmbH und V GmbH, dass die Abtretung nicht durchgeführt worden sei, erklärt, die erst mit Schreiben vom 06.08.2009 (Bl. 539 ff.) erfolgte. Unerheblich ist insoweit auch, dass die X GmbH am 04.08.2009 eine Klage eingereicht hat (LG Frankfurt /M., 3-03 O 87/09) in der sie sich auch der von der Abtretungsanzeige umfassten Forderungen berühmte. Die Frage, ob hierin ein Widerruf der Anzeige zu sehen ist, bedarf keiner Entscheidung, da die Klage der Beklagten erst am 26.08.2009, also nach der Aufrechnungserklärung vom 05.8.2009, zugestellt wurde. Eine etwaige vorherige Kenntnis der Beklagten von der Klageerhebung behauptet die Klägerin nicht.
Schließlich scheitert die Anwendung von § 409 Abs. 1 BGB nicht daran, dass die X GmbH einem Abtretungsverbot unterlegen hätte, wie dies die Klägerin in ihrem (nicht nachgelassenen) Schriftsatz vom 23.02.2012 (S. 4, Bl. 617 d.A.) annehmen will. Denn in § 8 des Generalübernehmervertrage vom 10./14.04.2008 (Bl. 256 d.A.) nur ein Abtretungsverbot zu Lasten der Beklagten, nicht aber zu Lasten der X GmbH vereinbart. Hinzu kommt, dass ein Abtretungsverbot – wie vorliegend – unter Vollkaufleuten ohnehin unwirksam wäre, § 354a HGB. Die X GmbH war daher nicht gehindert, die Werklohnforderung an ihre Schwestergesellschaft V GmbH abzutreten.
Im Gegensatz zur Rechtslage bezüglich der Forderungen gegen die X GmbH ist der Klägerin, soweit die Beklagte mit Ansprüchen gegen die V GmbH aufrechnet, grundsätzlich ein Bestreiten mit Nichtwissen gestattet, da auch die X GmbH über diese Ansprüche keine Kenntnis haben musste. Allerdings hat die Beklagte ihre behaupteten Ansprüche bis auf die geltend gemachten Kosten der K GmbH in Höhe von 20.000,-- € und Rechtsanwaltskosten in Höhe von 28.000,-- € durch zahlreiche eingereichte Unterlagen substantiiert und belegt. Die Klägerin hat insoweit nicht vorgetragen, inwieweit auch die Richtigkeit der vorgelegten Unterlagen bestritten werden soll. Das pauschale Bestreiten mit Nichtwissen, ohne auf die eingereichten Anlagen einzugehen, reicht deshalb nicht aus.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
- Entnahme Management-Account
In ihrem Schriftsatz vom 31.03.2010, S. 7 (Bl. 412) trägt die Beklagte vor, dass die V GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer A, von dem Mieteingangskonto der Beklagten unbefugt einen Betrag von 247.836,47 € entnommen habe. Trotz unverzüglich angemahnter Rückzahlung sei eine solche nicht erfolgt. Auf diesen, durch zahlreiche Anlage einschließlich Kontoauszügen und Umsatzsteuerbescheid (Anlagen B 14 – B 17, Anlagenordner) hat die Klägerin nicht mehr erwidert, so dass die Aufrechung durchgreift.
- Zahlung vom Management-Account aus 2008
Weiter trägt die Beklagte vor, dass die V GmbH vom Mieteingangskonto unberechtigt und ohne vorherige Freigabe durch die Beklagte verschiedene Handwerkerrechnungen in Höhe von 28.087,52 € bezahlt habe. Auch diesen Vortrag hat die Beklagte durch Vorlage von Kontoauszügen und Rechnungen belegt (Anlagen B 18, B 19, Anlagenordner). Ein Vortrag der Klägerin hierzu ist nicht erfolgt, weswegen ihre Forderung in dieser Höhe durch Aufrechnung erloschen ist.
- Mehrkosten Management seit April 2009
In ihrem Schriftsatz vom 31.03.2010, S. 8 ff. (Bl. 413 ff.) trägt die Beklagte unter Vorlage zahlreicher Unterlagen (Anlagen B 20 – B 25, Anlagenordner) im Einzelnen vor, dass aus Gründen, die von der V GmbH zu vertreten waren, der mit dieser bestehende Vertrag am 19.03.2009 fristlos gekündigt werden musste. Um den Betrieb der Streithelferin aufrecht zu erhalten, sei die Beklagte gezwungen gewesen, äußerst kurzfristig einen neuen -Manager zu beauftragen, wofür ihr bis zum 05.08.2009 ein Schaden in Höhe von netto 84.170,09 € entstanden sei, wenngleich sie nach den Erkenntnissen an diesem Tag nur einen Betrag von 78.711,30 € zur Aufrechnung gestellt habe. Auf diesen Vortrag hat die Klägerin nicht erwidert, so dass ihre Forderung in Höhe von 78.711,30 € durch Aufrechung erloschen ist.
- Schaden Kompressoren
Ebenfalls unerwidert hat die Beklagte unter Vorlage diesbezüglicher Unterlagen (Anlagen B 26, B 27, Anlagenordner) vorgetragen, dass die V GmbH entgegen ihrer Verpflichtung notwendige Wartungsarbeiten an den Kompressorenanlagen nicht ausgeführt habe, was zu einem Schaden in Höhe von 31.955,81 € geführt habe. Auch in dieser Höhe ist die klägerische Forderung somit durch Aufrechnung erloschen.
- Kosten K Management GmbH
Hier trägt die Beklagte vor, dass aufgrund der erheblichen Schwierigkeiten insbesondere der notwendig gewordenen fristlosen Kündigung des V- Vertrages und der unverzüglichen Beschaffung eines Ersatzdienstleisters für die V-Leistungen der K Management GmbH ein besonderer Aufwand entstanden sei, den sie gegenüber der Beklagten in Höhe von pauschal 20.000,00 € geltend gemacht habe. Mangels näherer Darlegung ist dieser Vortrag nicht hinreichend substantiiert. Einer weiteren Aufklärung bedarf es jedoch nicht, da die Rechtsverteidigung der Beklagten auch dann erfolgreich ist, wenn diese Position zu Gunsten der Klägerin nicht als Aufrechnungsforderung berücksichtigt wird.
- Kosten J
Schließlich trägt die Beklagte vor, dass für die Betreuung der Vorgänge, insbesondere der angedrohten Leistungsverweigerung seitens der V-GmbH, der widerrechtlichen Entnahme von Mieteinnahmen und des Ausspruchs der fristlosen Kündigung die Einholung von Rechtsbeistand notwendig gewesen sei, der durch die Kanzlei J LLP geleistet worden sei. Für die außergerichtliche Tätigkeit sei in Anwendung des § 14 RVG (Rahmengebühr) eine 1,2-fache Gebühr bei einem Gegenstandswert von 7.300.000,00 € zu Grunde gelegt worden. Die Gebühr betrage danach 26.075,20 €, wovon 28.000,00 € zur Aufrechnung gestellt wurden.
Auch diese behauptete Forderung hat die Beklagte nicht näher belegt, weswegen ihr Vortrag angesichts des Bestreitens der Klägerin nicht hinreichend substantiiert ist. Einer weiteren Aufklärung bedarf es jedoch nicht, da die Rechtsverteidigung der Beklagten auch dann erfolgreich ist, wenn diese Position zu Gunsten der Klägerin nicht als Aufrechnungsforderung berücksichtigt wird.
Insgesamt ist somit aus der Schlussrechnung der X GmbH (nur) noch folgender Betrag offen:
653.360,07 €
./. 100.000,00 € (Finanzierung Abschlagszahlungen)
./. 123.357,21 € (Nicht ausgebuchte Leistungen gemäß 3. Nachtrag zum Mietvertrag U
./. 247.836,48 € (Entnahme Management-Account)
./. 28.087,52 € (Zahlungen vom Management-Account 2008)
./. 78.711,30 € (Mehrkosten Management seit April 2009)
./. 31.955,81 € (Schaden Kompressoren)
= 43.411,75 €
Dieser Betrag liegt weit unter der vorrangig zu berücksichtigenden Forderung der Firma C in Höhe von 200.252,32 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 16.03.2009. Die Klage ist daher insgesamt unbegründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 23.02.2012 (Bl. 614 ff. d.A.) und der Beklagten vom 06.03.2012 (Bl. 619 ff. d.A.) waren, soweit sie neues Vorbringen enthalten, nicht mehr zu berücksichtigen, § 296a Satz 1 ZPO. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der –verfahrensfehlerfrei- geschlossenen mündlichen Verhandlung besteht nicht.
