24.01.2013 · IWW-Abrufnummer 130236
Oberlandesgericht Koblenz: Urteil vom 26.10.2012 – 10 U 336/11
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OLG Koblenz, 26.10.2012
10 U 336/11
in dem Rechtsstreit
1. ...
Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
2. ...
Nebenintervenientin zu 1. und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
3. ...
Nebenintervenientin zu 2.,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
g e g e n
...
Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
Der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Weiss, die Richterin am Oberlandesgericht Schwager-Wenz und die Richterin am Oberlandesgericht Zeitler-Hetger
auf die mündliche Verhandlung vom 14. September 2012
für R e c h t erkannt:
Tenor:
1.
Auf die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 1. wird das Grund- und Teilurteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Mainz insoweit aufgehoben, als die Klage auf Zahlung von Restwerklohn aus den Erdbauarbeiten der Klägerin an der Airbase ...[A] sowie die Klage auf Zahlung von Schadensersatz wegen der vorzeitigen Kündigung des Werkvertrages über die genannten Erdbauarbeiten dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt wurden.
2.
Auf die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin wird festgestellt, dass der Bauvertrag der Parteien vom 25. Mai 2004 betreffend das Bauvorhaben "Sanierung der Oberflächenentwässerung; Regenrückhaltebecken II, Projekt-Nummer 30974389" durch die Klägerin am 18. März 2005 wirksam gekündigt worden ist.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird im Übrigen die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
4.
Im Übrigen werden die Berufungen zurückgewiesen.
5.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 1. jeweils 1/3 ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten selbst sowie gesamtschuldnerisch 1/3 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu tragen. Im Übrigen bleibt auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens dem Landgericht überlassen.
6.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 1. dürfen die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aufgrund eines vorzeitig beendeten Bauvertrages, in dem die Geltung der VOB/B vereinbart wurde.
Die Klägerin macht insoweit Restwerklohn sowie Schadensersatz/Aufwendungsersatz geltend; die Beklagte begehrt widerklagend den Ersatz ihr entstandener Mehrkosten und die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin wegen der erfolgten Kündigung.
Die Beklagte beabsichtigte die Anlegung eines Regenrückhaltebeckens im Bereich des ...[X]bachs auf dem Flughafengelände ...[A], wobei sie die Nebenintervenientin zu 1. einschaltete. Es sollten dabei auf einer Fläche von ca. 50 m Breite und 500 m Länge etwa 80.000 m3 Erdboden ausgehoben werden. Dabei sollte es sich bei ca. 57.000 m3 um Aufschüttungen und bei 27.000 m3 um natürliches Material (Sande bzw. unbelastete Böden) handeln. Bei einem Teil des betroffenen Erdreichs handelte es sich um eine registrierte Altlast im Altlastenkataster des Landes Rheinland-Pfalz (Anlageband III, Bl. 938).
Am 30. Mai 2003 erhielt die Beklagte die wasserrechtliche Plangenehmigung gemäß § 31 WHG der Struktur- und Genehmigungsdirektion (SGD) Süd (Anlageband III, Bl. 992 ff), in der darauf hingewiesen wurde, dass durch die geplanten Erdbauarbeiten im Bereich des Regenrückhaltebeckens verschiedene im Altlastenkataster registrierte Altablagerungen überplant bzw. tangiert würden und ihr ein Rückbaukonzept (Beschreibung des Bauablaufs, Entsorgung des Auffüllmaterials, Freimessung der geräumten Flächen sowie gegebenenfalls Angaben zur Wasserhaltung, Arbeits- und Umgebungsschutzmaßnahmen usw.) vorzulegen sei. Weiter wurde darin erklärt, dass die technischen Regelungen "Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Reststoffen/Abfällen" der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) zu beachten seien und für den Nachweis der Umweltverträglichkeit das Material gemäß den Begriffsbestimmungen der LAGA (Bauschutt, Erdaushub etc.) zu separieren und analytisch zu überprüfen sei. Die Verwertungs- und Beseitigungswege der im Rahmen der Baumaßnahmen anfallenden Aushubmassen seien gegenüber der SGD Süd nachzuweisen.
Die Beklagte beauftragte die Nebenintervenientin zu 2. mit geotechnischen Voruntersuchungen. In ihrem geotechnischen Bericht vom 27. November 2003 (Anlageband III, Bl. 958 ff) unterteilte die Nebenintervenientin zu 2. die zu erwartenden Bodengruppen in sechs Bodenklassen nach DIN 18300 (Anlageband III, Bl. 963) und wies auf eine nur bedingte Wiederverwendbarkeit der Aushubmassen im Hinblick auf die Inhomogenität und den hohen humosen Anteil der Auffüllungen hin. Wegen des hohen Humusanteils könne ein Teil des Erdreichs allenfalls für Lärmschutzwälle verwendet werden (Anlageband III, Bl. 966), während die grauen quartären Sande für eine Wiederverwendung als Austauschboden bodenmechanisch geeignet seien. Die Auffüllung sei im Groben in die Einbauklasse bis Z 1.1 nach LAGA einzustufen; von 15 Mischproben seien 12 in die LAGA-Einbauklasse Z 0 (unbelastetes Material), eine Probe in die LAGA-Einbauklasse Z 1.1 und eine weitere Probe in die LAGA-Einbauklasse Z 2 einzustufen (Anlageband III, Bl. 968, 969).
Die durchzuführenden Erdarbeiten wurden sodann öffentlich ausgeschrieben mit einem Kurztext-Leistungsverzeichnis (Anlage K 3, Anlageband I, Bl. 21 - 40) und einem Langtext-Leistungsverzeichnis (Anlageband I, Bl. 41 ff). In den projektbezogenen Vorbemerkungen wurde unter C.01. und C.02. (Anlageband I, Bl. 29 - 36) auf die Einstufung des Bodenaushubs in die verschiedenen LAGA-Klassen hingewiesen und auf den Eigentumsübergang des Materials bestimmter LAGA-Klassen auf den Auftragnehmer; hinsichtlich einzelner Bodenmaterialien wurde - je nach LAGA-Klasse - eine Entsorgungsverpflichtung des Auftragnehmers oder eine Pflicht des Auftragnehmers zum Abfahren und Zwischenlagern des für den Wiedereinbau geeigneten Materials auf Mieten innerhalb des Flugplatzgeländes normiert.
Die einzelnen Erdaushubarbeiten wurden zu Einheitspreisen ausgeschrieben unter anderem mit Zulagenpositionen für Boden der Klasse über LAGA Z 1.1 bis LAGA Z 2 sowie der Bodenklasse LAGA Z 3 und höher (Anlageband I, Bl. 53 - 54).
Die Klägerin erhielt im Mai 2004 den Zuschlag für die Erdarbeiten zu einem Nettopreis von 1.085.244,60 EUR (Anlageband I, Bl. 94). Sie sollte zudem zusammen mit der Firma ...[B] Bau als ARGE Arbeiten an der Rampe 5 des Flughafengeländes vornehmen. Das Leistungsverzeichnis dieser Arbeiten sah unter anderem vor, dass dort lediglich Füllmaterial ohne humose Bestandteile zu verwenden war.
Nach Übernahme des Auftrags erörterte die Klägerin bzw. die ARGE mit dem von der Beklagten beauftragten Gutachterbüro ...[C], dass ein Einbau von Erdaushub der Klasse LAGA Z 1.2 aus dem Bereich des Regenrückhaltebeckens im Bereich der Rampe 5 beabsichtigt sei. Das Gutachterbüro teilte sodann der Beklagten durch Schreiben vom 21. Juni 2004 (Bl. 398 - 399 d.A.) die Unzulässigkeit dieses Einbaus ohne die erforderliche Genehmigung der zuständigen Behörde mit.
Mit Schreiben vom 1. September 2004 (Bl. 378 d.A.) wies die Nebenintervenientin zu 1. die Klägerin darauf hin, welches Erdaushubmaterial der jeweiligen Positionen des Leistungsverzeichnisses auf Mieten aufzusetzen, einzubauen oder zu beseitigen sei und welches in das Eigentum der Klägerin oder der Beklagten übergehe. Ausdrücklich wurde darauf hingewiesen, dass eine Vermischung von gewachsenem Boden der Bodenklasse 3 - 5, 6 und 7, Boden aus Auffüllungen und humosen Bodenarten nicht gestattet sei.
Anfang September 2004 hob die Klägerin insgesamt 2.287 m3 Baugrund aus dem Bereich der Auffüllungen (Leistungsverzeichnis Position 1.2.120) aus und baute diese im Bereich der Rampe 5 ein. Aus dem Aushub wurden nach Angaben der Klägerin ca. 935 m3 Bauschuttreste aussortiert. Von diesem Aushub der Klägerin entnahm die Nebenintervenientin zu 2. am 16. September 2004 eine Bodenprobe.
Bei einer Baubesprechung vom 15. September 2004 bat die Klägerin um Überlassung der Untersuchungsergebnisse der - zur Vorbereitung der Ausschreibung durch die Nebenintervenientin zu 2. vorgenommenen - schadstofftechnischen Beprobung des Baufeldes, weil sie den Aushub aus den Auffüllungsbereichen in einem anderen Bauvorhaben einbauen wolle und dort eine Beprobung der angelieferten Stoffe nach LAGA gefordert werde. Die Beklagte lehnte eine Weitergabe der Untersuchungsergebnisse ab (Bl. 686 d.A.).
Mit Schreiben vom 16. September 2004 (Anlage K 18, Anlageband II, Bl. 416) forderte die Klägerin von der Beklagten die umweltrechtliche Freigabe der abzufahrenden Erdmassen für den Einbau bei anderen Baumaßnahmen. Soweit dies nicht der Fall sei bzw. zusätzliche Nachweise für den Einbau bei anderen Maßnahmen notwendig seien, meldete sie "bereits jetzt" die daraus resultierenden Mehrkosten an; es gehe hier um Deklarationsanalysen-Kosten nach LAGA oder Deponierungskosten.
Am 21. September 2004 wurde der Einbau von Auffüllmaterial im Bereich der Rampe 5 gestoppt. Die ARGE wurde auf die Ungeeignetheit des angelieferten Materials hingewiesen und zur restlosen Entfernung von dem Baufeld und der Zwischendeponie aufgefordert; zugleich wurde eine fehlende deutliche Trennung der gelagerten Materialien auf dem Zwischenlager gerügt (Bl. 362 - 363 d.A.).
Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 23. September 2004 (Bl. 200 d.A.) erneut ihre Absicht der Wiederverwendung der Erdmassen unter Hinweis auf § 1 KrW/AbfG und forderte im Hinblick auf die von der Beklagten stattdessen gewünschte Deponierung der Erdmassen die Erbringung der dafür notwendigen LAGA-Analysen von einer pro angefangene 1000 Tonnen Erdaushub. Da die umweltrechtliche Begleitung durch die Beklagte erbracht werde, müsse diese auch die Kosten der LAGA-Analysen tragen. Die Klägerin verwies auf ein beigefügtes Nachtragsangebot über 103.000 EUR zur Durchführung der LAGA-Analysen, alternativ forderte sie im Falle der Analysierung durch die Beklagte selbst die Übergabe der Analyseergebnisse. Mit Schreiben vom gleichen Tage erklärte die Klägerin, dass sie wegen Regens an der Ausführung der Erdarbeiten behindert sei (Anlage K 20, Anlageband II, Bl. 423).
Der für die Beklagte handelnde LBB in ...[Z] entschied mit Schreiben vom 4. Oktober 2004 (Anlage K 24, Anlageband II, Bl. 428 - 430), dass die Klägerin die LAGA-Kosten zur Deponierung nicht übernehmen müsse, diese vielmehr von der Nebenintervenientin zu 2. gemäß deren Architekten-/Ingenieurvertrag übernommen würden. Das Leistungsverzeichnis gehe nicht auf die DIN 18299 0.4.2 "Besondere Leistungen" ein, wonach in der Leistungsbeschreibung Kosten von erheblicher Bedeutung für die Kalkulation angegeben werden müssten. Eine überschlägige Berechnung ergebe bei 110 Laboruntersuchungen zu je 490 EUR einen Gesamtbetrag von 53.900 EUR; entsprechend der DIN hätten deshalb die Eignungsnachweise (also auch die LAGA-Untersuchungen) gesondert in der Leistungsverzeichnisbeschreibung ausgewiesen werden müssen.
Mit Schreiben vom 6. Oktober 2004 (Anlageband III, Bl. 977- 978) lehnte die Nebenintervenientin zu 1. eine Beauftragung der Klägerin mit LAGA-Analysen gemäß deren Nachtragsangebot vom 23. September 2004 ab und forderte die Klägerin zur unverzüglichen Wiederaufnahme der Arbeiten auf.
Die Klägerin rügte demgegenüber mit Schreiben vom 11. Oktober 2004 (Anlage K 25, Anlageband II, Bl. 431), dass sie ohne die - bauseits zu erbringenden - LAGA-Analysen die Erdarbeiten nicht wieder aufnehmen könne; sie sei seit dem 27. September 2004 in der Ausführung dieser Arbeiten behindert (§ 6 Nr. 1 und 2 VOB/B).
Nachdem die Klägerin am 12. Oktober 2004 ca. 900 t weißgraue Sande aus dem Bereich des Regenrückhaltebeckens II abtransportiert und anderweitig eingebaut hatte, verwiesen sowohl die Nebenintervenientin zu 1. mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 (Bl. 387 d.A.) als auch die Beklagte mit Schreiben vom 20. Oktober 2004 (Anlageband III, Bl. 433 - 434) auf die Unzulässigkeit des Abtransports. Die Nebenintervenientin zu 1. forderte die Klägerin auf, das abtransportierte Aushubmaterial an die zugewiesene Stelle zu schaffen. Die Beklagte wies die Behinderungsanzeige der Klägerin wegen fehlender LAGA-Analysen im Hinblick auf die baubegleitenden Untersuchungen durch die Nebenintervenientin zu 2. zurück und forderte die Klägerin auf, die Arbeiten bis zum 25. Oktober 2004 aufzunehmen (Anlageband III, Bl. 981).
Mit Schreiben vom 21. Oktober 2004 (Bl. 388 - 389 d.A.) teilte die Klägerin mit, dass ein Teil der weißgrauen Sande inzwischen anderweitig verbaut worden sei. Da sie nach dem Bauvertrag allenfalls zur Abfuhr von maximal 26.400 m3 Erdmassen auf Zwischenlager verpflichtet sei, falle eine Nachtragsvergütung für das Verbringen weiterer Massen auf ein Zwischenlager an.
Die Beklagte wies mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 die Behinderungsanzeige der Klägerin wegen fehlender LAGA-Analysen erneut zurück und forderte sie zur Wiederaufnahme der Arbeiten auf.
Am 25. Oktober 2004 erstellte die Klägerin ihre zweite Abschlagsrechnung über 259.511,84 EUR (Anlage K 38, Anlageband II, Bl. 468 - 489). Insoweit forderte die Klägerin Zahlung in Höhe von 183.805,63 EUR; die Beklagte zahlte jedoch lediglich 81.349,65 EUR brutto (Anlage K 39, Anlageband II, Bl. 490).
Am 27. Oktober 2004 teilte die Nebenintervenientin zu 2. als Ergebnis der am 16. September 2004 aus dem Erdaushub der Klägerin entnommenen Mischprobe mit, dass darin keine erhöhten Schadstoffgehalte festgestellt worden seien und die Schwarzdeckenprobe als Ausbauasphalt im Sinne der Einbauklasse Z 1.1 der LAGA eingestuft werde (Prüfbericht in Anlageband II, Bl. 552 ff).
Die Klägerin wies mit Schreiben vom 27. Oktober 2004 (Anlage K 29, Anlageband II, Bl. 437) auf einen bei Kontaminationsverdacht üblichen Probeumfang von einer LAGA-Analyse je angefangener 1000 t (entspricht ca. 500 m3) Abfuhrmasse hin. Sie bestehe auf einer Vorlage von LAGA-Analysen vor der Abfuhr der Erdmassen, da das Abfahren mit begleitender LAGA-Analyse erhebliche Gefahren hinsichtlich Arbeitsschutz und Kosten verursache. Die Klägerin meldete weiterhin Behinderung der Erdarbeiten gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B an und bat bis zum 2. November 2004 um Entscheidung, ob die Erdmassen trotz der genannten Bedenken auf Risiko der Beklagten abgefahren werden sollten.
Mit Schreiben vom 4. November 2004 (Anlage K 30, Anlageband II, Bl. 439 - 440) verwies die Klägerin auf die Notwendigkeit weiterer Analysen nach den Vorschriften der LAGA im Hinblick auf die bei einer Probe festgestellte Belastung nach der LAGA-Zuordnungsklasse Z 2 und darauf, dass eine gemeinsame Abfuhr von Massen unterschiedlicher Belastung und der damit verbundenen zwangsläufigen Vermischung dem Verdünnungsverbot gemäß den LAGA-Richtlinien widerspreche. Die Klägerin forderte die Beklagte zur Durchführung bzw. Vorlage der gemä ß LAGA-Mitteilung Nr. 20 geforderten Bodenanalysen vor Abfuhr der Massen bis spätestens 8. November 2004 auf.
Am 8. November 2004 rügte die Klägerin erneut Behinderung wegen der fehlenden LAGA-Analysen (Anlage K 33, Anlageband II, Bl. 452).
Ein Antrag der Klägerin auf Genehmigung der Ablagerung von ca. 20.000 m3 des Bodenmaterials auf einer landwirtschaftlichen Fläche in ...[Y] wurde von der Unteren Landespflegebehörde abgelehnt (Anlageband III, Bl. 989).
Bei einer Baubesprechung vom 11. November 2004, deren Ablauf streitig ist, wies die Beklagte ausweislich ihres Aktenvermerks (Anlage K 105, Anlageband III, Bl. 935 - 940) auf die nach ihrer Auffassung unberechtigte Forderung der Klägerin nach aushubbegleitenden Analysen von mindestens einer für 1000 t hin und verwies auf die von der Nebenintervenientin zu 2. präventiv durchzufmührenden aushubbegleitenden LAGA-Analysen ca. alle 2.000 m3.
Demgegenüber erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 12. November 2004 (Anlage K 34, Anlageband II, Bl. 458 - 459), dass wegen der für eine Einstufung der Aushubmasse in LAGA-Zuordnungswerte nicht ausreichenden Voruntersuchungen ein den Aushub von fünf Tagen, somit 10.000 m3 fassendes Zwischenlager eingerichtet und unterhalten werden müsse, in dem die Aushubmassen bis zur Vorlage der Untersuchungsergebnisse nach LAGA verblieben. Die Klägerin forderte die Beklagte auf, bis zum 16. November 2004 Art und Lage des Zwischenlagers anzugeben und die weitere Vorgehensweise festzulegen. Des Weiteren meldete die Klägerin Behinderung nach § 6 Nr. 1 VOB/B an. Sie rügte zudem, dass sich bei der Baubesprechung am 11. November 2004 ergeben habe, dass die Beklagte entgegen § 4 Nr. 1 VOB/B nicht alle öffentlich-rechtlichen Bewilligungen herbeigeführt habe und insbesondere das nach der wasserrechtlichen Genehmigung erforderliche Rückbaukonzept sowie die Abstimmung mit den Behörden über die Freigabe bzw. Freimessung der Baugrube fehlten.
Mit Schreiben vom 12. November 2004 (Anlage K 35, Anlageband II, Bl. 460 - 463) wies der LBB ...[Z] die Klägerin darauf hin, dass nach der Ausschreibung kein Raum für eine Forderung nach zusätzlichen LAGA-Analysen sei und die speziellen LAGA-Untersuchungen allein Sache der Klägerin seien. Zugleich wurde auf das Ende der Vertragsbauzeit am 14. Januar 2005 und die bisher von der Klägerin erst abgefahrene Menge von 2.500 m3 hingewiesen sowie die Kündigung des Bauvertrages bzw. Schadensersatzforderungen angekündigt, sofern die Klägerin die Arbeiten nicht bis zum 24. November 2004 wieder aufnehme.
Die Klägerin stellte am 17. November 2004 ihre dritte Abschlagsrechnung über 328.143,77 EUR (Anlage K 95, Anlageband III, Bl. 876 - 898) und rügte mit Schreiben vom 22. November 2004 (Anlage K 36, Anlageband II, Bl. 464 - 465) das Ruhen der Erdarbeiten seit ca. acht Wochen, was durch die Beklagte zu vertreten sei, weil sie die notwendigen LAGA-Untersuchungen nicht erbracht bzw. nicht vorgelegt habe. Sie verwies hinsichtlich der bauseitigen Pflicht zur Erbringung der LAGA-Analysen auf das Schreiben des LBB vom 4. Oktober 2004 und forderte die Beklagte auf, bis zum 24. November 2004 die wasserrechtliche Genehmigung zur Baumaßnahme und den Bescheid der SGD Süd hinsichtlich der Vorgehensweise zur definitiven Einstufung der Aushubmassen in die LAGA-Zuordnungswerte vorzulegen.
Der LBB verwies mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 (Anlageband III, Bl. 986 - 991) für die Beklagte darauf, dass die wasserrechtliche Genehmigung seit dem 17. Juni 2003 vorliege und dass die Beklagte aus den im Schreiben vom 12. November 2004 genannten Gründen aus praktischen und vertragsrechtlichen Gründen nicht in der Lage sei, zusätzliche LAGA-Analysen des Bodens gemäß OZ 1.2.120 aushubbegleitend zu liefern. Der geotechnische Bericht der Nebenintervenientin zu 2. vom 27. November 2003 enthalte alle erforderlichen Untersuchungen für eine entgeltliche Einlagerung des Bodenaushubs; so verlange die Firma ...[D] keine zusätzlichen LAGA- Analysen zum Einlagern von Boden der Einbauklasse bis Z 1.1. Es müssten sämtliche 57.000 m3 der Position 1.2.10 des Leistungsverzeichnisses (auch soweit diese ausschließlich Z 0 Material betrifft) von der Airbase abgefahren werden, ein Wiedereinbau auf dem Flugplatzgelände sei nicht möglich. Die Klägerin solle ihre Arbeiten innerhalb von acht Tagen wieder aufnehmen.
Am 8. Dezember 2004 stellte die Klägerin ihre vierte Abschlagsrechnung in Höhe von 367.494,69 EUR (Anlage K 42, Anlageband II, Bl. 493 - 509).
Die Klägerin verwies mit Schreiben vom 10. Dezember 2004 (Anlage K 37, Anlageband II, Bl. 466 - 467) darauf, dass die im November 2003 durchgeführten Bodenanalysen eine teils erhebliche Belastung des Bodens (LAGA-Einbauklasse Z 2) ergeben hätten und deshalb wegen Verdachtsmomenten auf Bodenbelastungen ausreichende LAGA-Analysen vor Abfuhr durchzuführen seien. Dies sei Praxis und könne über ein Zwischenlager geregelt werden, wobei wegen des Verdünnungsverbots aber die Bodenbereiche unterschiedlicher Zuordnungswerte vor Abfuhr abgegrenzt werden müssten. Da diese Abgrenzung von der Beklagten verweigert werde, sei die Klägerin an der Ausführung ihrer Arbeiten gehindert. Die Beklagte habe auch das nach der wasserrechtlichen Genehmigung erforderliche Rückbaukonzept nicht vorgelegt; dieser öffentlich-rechtliche Bescheid sei auch für die Klägerin maßgeblich. Die Beklagte solle einen schriftlichen Bescheid der SGD Süd vorlegen, welche weiteren Bodenuntersuchungen vor Abfuhr durchzuführen seien.
Mit Schreiben vom 12. Januar 2005 (Anlage K 43, Anlageband II, Bl. 510) setzte die Klägerin der Beklagten eine Zahlungsfrist für die vierte Abschlags-rechnung bis zum 17. Januar 2005. Am 10. Februar 2005 stellte die Klägerin ihre sechste Abschlagsrechnung über 472.237,29 EUR (Anlage K 45, Anlageband II, Bl. 512 - 528).
Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 15. Februar 2005 (Anlage K 46, Anlageband II, Bl. 529 - 530), dass die zweite Abschlagsrechnung vom 25. Oktober 2004 in Höhe von 157.055,86 EUR festgestellt sei; weitere Forderungen würden nicht anerkannt, da die Klägerin die Erdarbeiten eingestellt habe und sich zu Unrecht auf einen Zahlungsverzug der Beklagten berufe.
Mit Schreiben vom 18. März 2005 (Anlage K 11, Anlageband I, Bl. 211 - 212) kündigte die Klägerin - nach entsprechender Androhung mit Schreiben vom 14. März 2005 (Anlage K 10, Anlageband I, Bl. 209 - 210) - das Vertragsverhältnis "aus wichtigem Grund" gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B, da sie seit mehr als drei Monaten in der Bauausführung behindert sei und gem. § 9 Nr. 1 VOB/B, weil ihre Abschlagsrechnungen Nr. 3 bis 6 nicht bezahlt worden seien.
Die Beklagte widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 23. März 2005 (Anlage K 104, Anlageband III, Bl. 930 - 934), da die Klägerin die Bauarbeiten zu Unrecht eingestellt habe. Das Angebot baubegleitender LAGA-Analysen sei ausreichend gewesen. Die Kosten für LAGA-Analysen zur Ermöglichung einer Verwertung der Erdmassen müsse die Klägerin selbst tragen.
Mit Schreiben vom 12. Mai 2005 (Anlage K 53, Anlageband II, Bl. 549) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die in der Zeit zwischen dem 16. und dem 22. September 2004 ausgehobenen ca. 2.300 m3 auf ein Zwischenlager in der Nähe der Rampe 5 gefahren worden seien und laut den inzwischen vorliegenden Untersuchungsergebnissen der LAGA-Einbauklasse Z 0 zugeordnet worden seien.
Am 4. Juli 2005 legte die mit der geotechnischen Fachbauüberwachung beauftragte Firma ...[C] GmbH ihren Bericht vor (Bl. 320 - 353 d.A.). Darin führte das Ingenieurbüro aus, dass die von der Klägerin ausgehobenen ca. 2.300 m3 aus dem Bereich des Regenrückhaltebeckens II für einen Einbau auf der ...[A] nicht geeignet seien, bzw. dass ein Einbau abgelehnt worden sei (Bl. 342 d.A.).
Im weiteren Verlauf der Arbeiten forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Betonbodenplatte (Abstellfläche) im Bereich der Rampe 5 und die darunter eingebaute Tropfkörperschlackenschicht zurückzubauen.
Die von der Klägerin auszuführenden Arbeiten sind nach Angaben der Beklagten letztlich durch die Firma ...[E] aufgrund Bauvertrag mit dieser vom 21. März 2006/27. Juni 2006 (Bl. 701 - 702 d.A.) zu Ende geführt worden.
Die Klägerin forderte die Beklagte vergeblich zur Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft auf. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 17. Oktober 2006 (Bl. 509 d.A.), dass dies nicht möglich sei; die Klägerin habe den Vertrag zu Unrecht gekündigt und der Beklagten stünden noch Zurückbehaltungsrechte bzw. Schadensersatzansprüche zu. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2006 (Anlage K 122, Bl. 464 d.A.) forderte die Klägerin die Beklagte vergeblich auf, den Sicherheitseinbehalt nach § 17 VOB/B auf ein Verwahrgeldkonto einzuzahlen und entsprechende Nachweise bis zum 30. Oktober 2006 zu führen.
Im vorliegenden Prozess begehrt die Klägerin aus dem streitigen Vorhaben noch Restwerklohn gemäß Schlussrechnung vom 3. Juni 2005 (Anlage K 12, Anlageband I, Bl. 213 ff.) in Höhe von 218.540,25 EUR, wegen der vorzeitigen Vertragskündigung Schadensersatz gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B in Form von entgangenem Gewinn bzw. Aufwendungsersatz gemäß § 9 Nr. 3 VOB/B/§ 642 BGB für Kosten aus Behinderungen, Baustillstand durch Behinderungen und nicht erwirtschaftete umzulegende Leistungen in Höhe von insgesamt 435.549,77 EUR (Anlage K 17, Anlageband II, Bl. 414 - 415) sowie Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft über 32.550 EUR zuzüglich eines Zinsschadens von 15.136,76 EUR.
Die Klägerin hat vorgetragen,
die Beklagte habe sich - entgegen ihrer ausdrücklichen Zusage am 4. Oktober 2004 - vertragswidrig geweigert, ausreichende LAGA-Untersuchungen vor dem Erdaushub zur Verfügung zu stellen. Ohne ausreichende LAGA-Analysen von jeweils 500 m3 Aushubmasse habe für die Klägerin die Gefahr einer Ordnungswidrigkeit bzw. Straftat wegen unerlaubten Transportierens von "Abfall" bestanden. Durch die unberechtigte Weigerung ausreichender Analysen auf Kosten der Beklagten seien die Erdarbeiten mehr als drei Monate in Stillstand geraten. Zudem habe die Beklagte schuldhaft versäumt, die wasserrechtliche Genehmigung sowie ein von der SGD (schriftlich) bestätigtes Rückbaukonzept, aus dem sich auch die Verfahrensweise mit den LAGA-Analysen ergebe, vorzulegen. Ohne solche Unterlagen sei es der Klägerin nicht zumutbar gewesen, die Erdbauarbeiten fortzuführen.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 654.090,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Juli 2005 sowie weitere 15.138,76 EUR zu zahlen,
2.
die Beklagte weiter zu verurteilen, die Bürgschaftsurkunde ...[H] vom 24. Juni 2004 Nr. 727870 in Höhe von 32.550 EUR herauszugeben sowie an die Klägerin Avalkosten in Höhe von 0,5% seit dem 1. November 2006 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem 1. November 2006 zu zahlen.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 1. und zu 2. haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat die Beklagte beantragt,
1.
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 297.423,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2.
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten alle über die in Ziffer 1 des Widerklageantrags hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die durch die Kündigung vom 18. März 2005 entstanden sind.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen haben vorgetragen,
die angeblich fehlenden LAGA-Analysen und das fehlende Rückbaukonzept seien nur vorgeschobene Gründe, in Wirklichkeit habe sich die Klägerin verkalkuliert. Nach den Ausschreibungsunterlagen müsse die Klägerin die Kosten etwaiger LAGA-Analysen selbst tragen. Die Klägerin habe bis zur Einstellung der Arbeiten nur einen geringen Teil des Erdaushubs (nur ca. 2.300 m3) bewältigt gehabt und erst nach Versagung des Einbaus dieses Materials im Bereich der Rampe 5 habe die Klägerin eine Vielzahl unbegründeter Behinderungsanzeigen abgegeben. Die Beklagte habe der Klägerin ab dem 16. September 2004 vergeblich baubegleitende Bodenanalysen "aus der Baggerschaufel" angeboten und auch über ein geeignetes Rückbaukonzept verfügt. Der konkrete Verwertungsweg sei für die Klägerin in Nr. 1.2.120 des Leistungsverzeichnisses ersichtlich gewesen.
Der Klägerin stehe aus dem Bauvertrag allenfalls noch ein Restguthaben von 15.291,16 EUR zu, dem allerdings ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen des nicht erfolgten Rückbaus der Baustraße entgegenstehe.
Der Beklagten seien durch die unberechtigte Kündigung der Klägerin Mehrkosten entstanden durch die Beauftragung der Firma ...[E]; insoweit ergebe sich ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe von derzeit 297.423,67 EUR.
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch ein Grund- und Teilurteil die Klage auf Zahlung von Restwerklohn aus den Erdbauarbeiten der Klägerin an der ...[A] sowie die Klage auf Zahlung von Schadensersatz wegen der vorzeitigen Kündigung des Werkvertrages über die genannten Erdbauarbeiten dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der von der Klägerin geltend gemachte Restwerklohnanspruch nur der Höhe nach streitig sei und deshalb insoweit ein Grundurteil ergehen könne. Aufgrund der von der Beklagten verschuldeten vorzeitigen Kündigung des Werkvertrages stehe der Klägerin ein Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B dem Grunde nach zu. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. ...[F], denen sich das Gericht anschließe, seien aus derzeitiger Sicht zumindest Schadensersatzansprüche der Klägerin von bis zu 49.969,54 EUR wegen Umsatzausfällen sowie Schadensersatzansprüche von bis zu 226.619,50 EUR auf Ersatz entgangenen Gewinns nachvollziehbar. Deshalb sei auch ein Grundurteil zulässig über den der Klägerin gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B zustehenden Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Mitwirkung der Beklagten (§ 9 Nr. 1 a VOB/B) und wegen der Kündigung aus "sonstigem wichtigem Grund" (§ 314 Abs. 1 BGB bzw. § 6 Nr. 6 VOB/B).
Die Beklagte habe sich zu Unrecht geweigert, der Klägerin die erforderlichen LAGA-Analysen in ausreichender Zahl zur Verfügung zu stellen, und dadurch schuldhaft ihre Vertragspflichten verletzt. Die Klägerin habe sich nicht der Gefahr einer ordnungswidrigkeiten- oder sogar strafrechtlichen Verfolgung durch die Abfuhr, Behandlung bzw. Beseitigung nicht ausreichend auf chemische Belastungen getesteten Erdaushubs aussetzen müssen. Die Beklagte habe deshalb durch die nicht ausreichenden LAGA-Analysen und ebenso mangels eines (rechtmäßigen und mit der SGD Süd abgestimmten) Rückbaukonzeptes die Klägerin über drei Monate bei ihren Erdarbeiten "behindert".
Die Beklagte sei nach dem Baugrundrisiko (§ 644 BGB) und aufgrund der Nebenbestimmungen zur wasserrechtlichen Genehmigung verpflichtet gewesen, die ca. 80.000 m3 auszuhebendes Erdreich nach den Richtlinien der LAGA untersuchen zu lassen, da es sich um eine militärische Liegenschaft gehandelt habe, bei der mit Bodenkontaminationen im Aushub zu rechnen gewesen sei. Wegen der absehbaren Umweltbelastung sei die Beklagte gemäß Nr. 30.4 der wasserrechtlichen Genehmigung ausdrücklich verpflichtet gewesen, die Anforderungen der LAGA zu beachten. Die Beklagte als öffentliche Behörde, die genehmigungspflichtige Erdbauarbeiten ausgeschrieben habe, hätte die bietenden Unternehmen zwingend von hoheitlichen Umweltauflagen für die ausgeschriebenen Arbeiten informieren müssen, was die Beklagte indes versäumt habe.
Die Beklagte sei hinsichtlich der 57.000 m3 Auffüllungen nach dem gültigen Abfallrecht (KrW-/AbfG) Abfallerzeugerin gewesen, weshalb nach den allgemeinen abfallrechtlichen Grundsätzen sowie gemäß Nr. 26.1.2 der wasserrechtlichen Genehmigung ein Rückbaukonzept erforderlich gewesen sei. Die Beklagte habe deshalb schon bei der Ausschreibung der Beseitigung der 57.000 m3 Auffüllungen (Position 1.2.120 des Leistungsverzeichnisses) organisatorische Vorkehrungen zur Einhaltung der Umwelt schützenden Nebenbestimmungen in der wasserrechtlichen Genehmigung (§ 31 Abs. 3 WHG) und zur Vornahme systematischer Schadstoffanalysen nach LAGA sowie zum Separieren und zur nach Schadstoffklassen getrennten Beseitigung des anfallenden Erdaushubs treffen müssen.
Die Beklagte habe ihre Koordinierungspflicht nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B verletzt, indem sie kein systematisches Rückbaukonzept vorgelegt habe, in dem vorab festgelegt gewesen wäre, wie der Aushub des belasteten Erdreichs erfolgen solle, insbesondere wie viele Proben nach den LAGA-Richtlinien zu entnehmen seien (nach einem Beprobungsraster) und eine eindeutige Festlegung enthalten gewesen wäre, wo gegebenenfalls Zwischenlager eingerichtet würden und welche Arbeitsschritte geboten seien. Die Beklagte hätte in einem ordnungsgemäßen Rückbaukonzept - das der bauausführenden Firma auch auszuhändigen gewesen wäre - im Voraus eindeutig regeln können und müssen, ob die Nebenintervenientin zu 2. oder die Klägerin als Erdbaufirma für die vorgeschriebenen LAGA-Analysen zuständig sei. Das Fehlen einer systematischen Planung zur Beseitigung der Auffüllungen als "Abfall" und ebenso eines Rückbaukonzepts - dieses werde nicht durch den geotechnischen Bericht der Nebenintervenientin zu 2. ersetzt - der Beklagten ergebe sich schon aus dem Streit der verschiedenen LBB-Mitarbeiter darüber, ob die Beklagte oder die Klägerin die Kosten der LAGA-Untersuchungen zu tragen habe (vgl. Schreiben der LBB vom 4. Oktober 2004 und vom 12. November 2004). Pflichtwidrig sei insbesondere, dass sich die Beklagte aus Kostengründen geweigert habe, eine den Richtlinien der LAGA und damit dem Stand der Technik (§ 3 Abs. 12 KrW-/AbfG) entsprechende ausreichende Anzahl von LAGA-Analysen anzuordnen.
Der Sachverständige habe ausgeführt, dass eine engmaschige Beprobung vor Ort wie von der Klägerin verlangt - nämlich auf jeweils 500 m3 eine LAGA-Probe - allgemein üblich sei und am ehesten den Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses der Ausschreibung entspreche. Die von der Beklagten angebotene Möglichkeit der "baubegleitenden" Probenentnahme aus der Baggerschaufel sei zum einen auch engmaschig (je eine LAGA-Probe pro 500 m3) vorzunehmen, zum anderen zwar auch praktikabel, aber mit für die bauausführende Firma vermeidbaren Mehrkosten verbunden, weil dann der Aushub zunächst in ein Zwischenlager gebracht und nach Auswertung der Proben dann erneut aufgeladen werden müsse. Unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen habe die Klägerin aus Nr. 1.2.120 des Leistungsverzeichnisses keinen Anhaltspunkt für eine Zwischenlagerung der 57.000 m3 Auffüllungen entnehmen können; die Beklagte habe auch keine Bereitschaft zur Übernahme der durch eine Zwischenlagerung entstehenden Zusatzkosten erklärt.
Die Ausschreibungsunterlagen der Beklagten seien hinsichtlich der Frage der LAGA-Analysen bzw. hinsichtlich der Frage eines abfallrechtlichen Rückbaukonzepts infolge eines Organisationsverschuldens der Beklagten lückenhaft. Die Beklagte habe ihre Verpflichtung, Erdaushub nur nach (ausreichenden) LAGA-Analysen als "Abfall" entsorgen zu lassen, im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung nicht zivilrechtlich auf die Klägerin übertragen, da sie die Abwälzung der LAGA-Analytik nicht ausdrücklich in den Ausschreibungstext aufgenommen habe, obwohl es sich bei den Analysekosten um etwa 5% der Auftragssumme gehandelt habe. In keiner Position des Leistungsverzeichnisses seien die nur der Beklagten bekannten Umweltauflagen der SGD Süd in der wasserrechtlichen Genehmigung erwähnt und nirgendwo werde darauf hingewiesen, dass ein Bieter LAGA-Analysen zu erbringen bzw. deren Kosten in die Einheitspreise einzukalkulieren habe. Dies ergebe sich auch nicht aus der Formulierung, dass der Bieter die Kosten der Separierung bzw. Deponierung des Materials trage.
Da die Beklagte ihre vertragliche Mitwirkungspflicht zur kostenfreien Stellung aussagekräftiger LAGA-Analysen (jeweils eine Probe je 500 m3) verletzt habe, zudem auch kein verwaltungsrechtlich vorgeschriebenes, dem Stand der Technik (§ 3 Abs. 12 KrW-/AbfG) entsprechendes Rückbaukonzept für den altlastenverdächtigen Bereich vorgelegt habe, sei die Klägerin zur Kündigung des Bauvertrages gemäß § 9 Nr. 1, 3 VOB/B berechtigt gewesen. Dies begründe für die Klägerin Schadensersatzansprüche aus § 6 Nr. 6 VOB/B sowie Aufwendungsersatzansprüche.
Der Rechtswirksamkeit der Kündigung der Klägerin stehe auch kein eigenes erhebliches Fehlverhalten der Klägerin entgegen (§ 242 BGB). Selbst bei einem unbefugten Einbau von ca. 2.300 m3 - unstreitig unbelastetem - Erdaushub aus dem Bereich der Auffüllung in dem Bereich der Rampe 5 liege nur ein minder schwerer Vertragsverstoß der Klägerin vor. Denn es habe für die Klägerin ein schwer zu durchschauender Widerspruch bestanden zwischen der Nr. 1.2.120 des Leistungsverzeichnisses (die entgegen dem abfallrechtlichen Wiederverwertungsgebot eine Deponierung auch unbelasteten Erdreichs außerhalb der Airbase vorgeschrieben habe) und den Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses, die einem Wiedereinbau unbelasteten Erdaushubs auf der Airbase grundsätzlich den Vorrang gegeben hätten.
Da die Kündigung der Klägerin berechtigt gewesen sei, folge daraus die Unbegründetheit des mit der Widerklage geltend gemachten und auf die angeblich unberechtigte Kündigung der Klägerin gestützten Schadensersatzanspruchs und Feststellungsantrags der Beklagten.
Gegen dieses Urteil des Landgerichts wenden sich die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 1. mit ihren jeweils form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen, mit denen sie die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin entsprechend der Widerklage erstreben.
Die Beklagte macht geltend,
das Grundurteil sei unzulässig, da es nicht sämtliche Anspruchsgrundlagen erledige. Die Klägerin habe mit der streitgegenständlichen Schlussrechnung sowohl Restwerklohnansprüche für erbrachte Leistungen als auch Zusatzvergütungsansprüche nach § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B, Schadensersatzansprüche gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B sowie Aufwendungsersatz gemäß § 9 Nr. 3 VOB/B/§ 642 BGB geltend gemacht. Das Landgericht habe aber nur einen Vergütungsanspruch und einen Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B dem Grunde nach zugesprochen und insbesondere den Einwand der Beklagten gegen den Vergütungsanspruch, die Position 1.2.120 sei von der Klägerin deutlich unterkalkuliert und der ansonsten gegebene Vergütungsanspruch bereits hierdurch vollständig aufgezehrt worden, nicht erörtert.
Das Landgericht habe zu Unrecht die Kündigung der Klägerin als wirksam angesehen und etwaig bestehende öffentlich-rechtliche Verpflichtungen der Beklagten gegenüber der Genehmigungsbehörde auf das Vertragsverhältnis der Parteien übertragen. Eine Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin, ausreichende LAGA-Analysen einzuplanen, habe nicht bestanden. Selbst wenn ein Rückbaukonzept gefehlt hätte, hätte sich dies nicht kausal auf die Vertragsleistung der Klägerin ausgewirkt, weil jedenfalls nach dem 11. November 2004 Einigkeit darüber bestanden hätte, dass weitere 30 baubegleitende LAGA-Analysen gefertigt würden und der Aushub während dessen zwischengelagert werde. Diese Verfahrensweise hätte sichergestellt, dass sich die Klägerin nicht der Gefahr einer Ordnungswidrigkeit oder einer Straftat aussetze, jedoch sei die Klägerin auf das Angebot der Beklagten zur Zwischenlagerung nach dem 6. Dezember 2004 nicht mehr zurückgekommen.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. ...[F] hätte die Klägerin jedenfalls 6.500 m3 ohne weitere Beprobung ausheben und zwischenlagern können; die Klägerin habe jedoch nur ca. 2.300 m3 ausgehoben, die Arbeiten dann eingestellt und den Vertrag fristlos gekündigt.
Das Landgericht habe verkannt, dass die vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin nur partiell die Entsorgung umfasst hätten, da nur der Boden der Position 1.2.120 des Leistungsverzeichnisses von der Klägerin zu entsorgen gewesen sei, während der tatsächlich belastete Boden unterhalb der Auffüllungen lediglich habe ausgehoben und auf Mieten zwischengelagert werden sollen.
Der Sachverständige habe auch bestätigt, dass die in der Ausschreibung vorgesehene Ausführungsart nach abfallrechtlichen Bestimmungen zulässig gewesen sei. Daher sei die Leistung für die Klägerin durchführbar gewesen, allenfalls hätte der Klägerin dann ein Zusatzvergütungsanspruch aufgrund einer notwendigen Zwischenlagerung zugestanden.
Die Parteien hätten zunächst auch entsprechend dem ausgeschriebenen Konzept gearbeitet, nämlich Aushub durch die Klägerin mit Bodenproben durch die Nebenintervenientin zu 2., ohne dass die Klägerin Bedenken angemeldet habe. Die Klägerin habe dann - unzulässigerweise - den Aushub nicht entsorgt, sondern an der Rampe 5 abgekippt. Nachdem dies untersagt worden sei, hätten der Klägerin offenbar nicht einkalkulierte Transport- und Entsorgungskosten gedroht sowie der Wegfall der für den Einbau des Materials an der Rampe 5 kalkulierten Vergütung; erst dann habe die Klägerin zusätzliche LAGA-Analysen gefordert. Diese Forderung sei unberechtigt gewesen, denn die Aushubmaßnahmen hätten fortgesetzt und die Erdmassen bis zur endgültigen Vorlage der LAGA-Analysen zwischengelagert werden können. Die Beklagte habe der Klägerin auch eine ca. 30 km entfernte Zwischenlagerungsmöglichkeit bei der Firma ...[D] ohne Notwendigkeit zusätzlicher LAGA-Anlaysen genannt. Auch auf der Airbase habe sich unmittelbar bei dem Baufeld eine Lagerfläche befunden, die für eine Zwischenlagerung des Aushubs für sieben Tage ausgereicht hätte und von der Klägerin temporär hätte genutzt werden können.
Das Landgericht habe ohne Grundlage eine Organisationspflicht der Beklagten angenommen, nur "ausreichend" nach LAGA-Bestimmungen getesteten Erdaushub lagern, behandeln, transportieren bzw. beseitigen/verwerten zu lassen. Dem Urteil könne auch nicht entnommen werden, durch welche konkrete Handlung die Beklagte gegen eine Koordinierungspflicht verstoßen habe.
Die Nebenintervenientin zu 1. macht darüber hinaus geltend,
dass Vertragsbestandteil der Klägerin auch das Musterblatt EVM ERG Abf (Abfall) (Bl. 573 d.A.) gewesen sei, wonach die Klägerin als Auftragnehmerin Abfallerzeuger geworden sei und die für eine Verwertung der Abfälle erforderlichen Nachweise zu erbringen gehabt habe. Damit sei eindeutig und ausschließlich die Klägerin für die LAGA-Analysen zuständig gewesen. Dies ergebe sich auch aus der Leistungsbeschreibung in C.0.1.10 und C.0.1.18. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, eine eigene Leistungsposition im Leistungsverzeichnis für die Erstellung von LAGA-Analysen aufzunehmen. Das vertragliche Leistungssoll der Klägerin habe alle Leistungshandlungen, die für das Lösen, Laden, Abtransportieren und Entsorgen des Aushubs zusammenhängen, umfasst. Die Klägerin hätte schon während der Ausschreibung darauf hinweisen müssen, wenn sie die in dem geotechnischen Bericht der Nebenintervenientin zu 2. ausgewiesenen LAGA-Analysen nicht für zureichend gehalten habe. Die Beklagte hätte im Übrigen einseitig nach § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B die LAGA-Analysen anordnen können und die Klägerin hätte dem dann nachkommen müssen und allenfalls anschließend sich um eine eventuelle Mehrvergütung kümmern dürfen.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 1. beantragen,
das Urteil des Landgerichts abzuändern und
1.
die Klage abzuweisen,
2.
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 297.423,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3.
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten alle über die in Ziffer 2 des Widerklageantrags hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die durch die Kündigung vom 18. März 2005 entstanden sind,
hilfsweise die Revision zuzulassen,
hilfsweise das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 1. zurückzuweisen.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 22. März 2012 Zwischenfeststellungsklage erhoben und beantragt nunmehr weiter,
festzustellen, dass die Kündigung vom 18. März 2005 der Klägerin, betreffend das Bauvorhaben "Sanierung der Oberflächenentwässerung; Regenrückhaltebecken II, Projekt-Nummer 30974389", Bauvertrag vom 25. Mai 2004 aus Rechtsgründen begründet und berechtigt war,
hilfsweise festzustellen, dass die Kündigung des vorgenannten Bauvertrags aus Rechtsgründen gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B wirksam war.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 1. beantragen hierzu,
die Anträge der Klägerin abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Ergänzend macht sie geltend, die Beklagte habe trotz Aufforderung der Klägerin mit Fristsetzung zum 16. November 2004 kein entsprechendes Zwischenlager bereit gestellt und auch kein Zwischenlager bei der Firma ...[D] oder auf einem Baufeld der Airbase zugewiesen. Es sei auch keine konkrete Anordnung zur Zwischenlagerung erfolgt.
Die Beklagte sei wegen der Regelung des § 4 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B verpflichtet gewesen, die wasserrechtliche Genehmigung zur Vertragsgrundlage zu erklären und deren Inhalt auch in tatsächlicher Hinsicht umzusetzen. Da eine gesonderte Beprobung des Bodens bei der Rampe 5 erfolgt sei, habe kein Anlass zur Forderung zusätzlicher LAGA-Analysen bestanden, solange der Erdaushub bei Rampe 5 habe abgeladen werden können.
Es sei zu keinem Zeitpunkt von der Beklagten angeordnet worden, dass die Klägerin vergütungspflichtig LAGA-Analysen als Zusatzleistung vorzunehmen habe.
Das Formblatt EVM ERG Abf (Abfall) sei ausschließlich Gegenstand des Vergabeverfahrens nach VOB/A, jedoch keine bindende vertragsrechtliche Regelung nach VOB/B. Es betreffe im Übrigen nur die Verwertung und die Beseitigung von als Abfall anzusehendem Material, greife somit erst ein, nachdem die richtige Art der Verwertung und Beseitigung durch vorab vorzunehmende LAGA-Analysen bestimmt worden sei.
Die von ihr nunmehr erhobene Zwischenfeststellungsklage sei zulässig, auch im Hinblick darauf, dass nicht ausgeschlossen sei, dass der Klägerin weitere Forderungen gegen die Beklagte zustünden, die nicht Gegenstand des Klageverfahrens in der Hauptsache seien.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 1. rügen die Unzulässigkeit der erhobenen Zwischenfeststellungsklage im Berufungsrechtszug und im Hinblick auf die vollständige Erschöpfung des Sach- und Streitstandes durch das Urteil in der Hauptsache.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (Bl. 1195 - 1217 d.A.) sowie die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässigen Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 1. haben teilweise einen zumindest vorläufigen Erfolg, sind im Übrigen jedoch unbegründet.
1. Die Berufungen haben einen zumindest vorläufigen Erfolg, soweit sie sich gegen das Grundurteil des Landgerichts wenden. Dieses ist unzulässig und deshalb auf die Hilfsanträge der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 1. gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO aufzuheben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, der Klägerin stehe unstreitig noch ein Restwerklohnanspruch in Höhe von zumindest 15.291,15 EUR zu. Außerdem stehe der Klägerin ein Schadensersatzanspruch (§ 6 Nr. 6 VOB/B) aufgrund der von der Beklagten verschuldeten vorzeitigen Kündigung des Werkvertrages dem Grunde nach zu, der nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. ...[F] zumindest bis zu 49.969,54 EUR wegen Umsatzausfällen sowie bis zu 226.619,50 EUR wegen entgangenen Gewinns nachvollziehbar sei. Insoweit könne der Klage durch ein Grundurteil stattgegeben werden.
Das Landgericht hat sodann Ausführungen zur Berechtigung der Klägerin, den Werkvertrag wegen unterlassener Mitwirkung der Beklagten gemäß § 9 Nr. 1 a VOB/B sowie aus "sonstigem wichtigem Grund" gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B/§ 314 Abs. 1 BGB zu kündigen, gemacht und mehrere Pflichtverletzungen der Beklagten festgestellt.
Das Grundurteil des Landgerichts ist indes unzulässig und daher aufzuheben. Denn der Erlass eines Grundurteils ist nur zulässig, wenn alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind (BGH BauR 2007, 429 m.w.N.). Dies ist nach den bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts nicht der Fall.
Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und wenn nach dem Sach- und Streitstand der Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGH a.a.O.). Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung jedoch nicht alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt. Denn hinsichtlich eines Gesamtanspruchs, der sich aus mehreren Einzelpositionen zusammensetzt, kann ein Grundurteil nur ergehen, wenn der geltend gemachte Gesamtanspruch auf demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund beruht und das Gericht diesen festgestellt hat (BGH a.a.O.).
Ein einheitlicher Grund in diesem Sinne kann gegeben sein, wenn sich die einzelnen in eine Gesamtforderung eingestellten Rechnungspositionen auf dieselben Anspruchsvoraussetzungen gründen lassen, deren Vorliegen sich aus demselben Lebenssachverhalt ergibt, und sie daher lediglich Einzelposten eines einheitlichen Schuldverhältnisses sind (BGH a.a.O. mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).
Entscheidend ist insoweit, ob die für die Rechtfertigung der geltend gemachten Einzelpositionen bereits dem Grunde nach zu erfüllenden Anspruchsvoraussetzungen identisch sind und auf demselben Sachverhalt beruhen. Das kann bei Rechnungspositionen, die auf Nachtragsforderungen, gestützt etwa auf § 2 Nr. 5, Nr. 6 VOB/B, oder auf Behinderungsschaden im Sinne des § 6 Nr. 6 VOB/B gegründet sind, nicht bejaht werden (BGH a.a.O.).
Nach der Klagebegründung begehrt die Klägerin neben einem Restvergütungsanspruch, gestützt auch auf Nachträge, auch Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns sowie Ersatz der Kosten aus Behinderungen, Baustillstand durch Behinderungen und nicht erwirtschaftete umzulegende Leistungen (vgl. Bl. 114 d.A.). Mit ihrer Schlussrechnung macht die Klägerin Vergütungsansprüche für erbrachte Leistungen, Aufwendungsersatz gemäß § 9 Nr. 3 VOB/B/§ 642 BGB sowie Ansprüche auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B (vgl. Positionen 99.2.60 bis 99.2.90) und Schadensersatz gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B geltend.
Bei einer derartigen Sachlage darf ein Grundurteil nur erlassen werden, wenn das Gericht für jeden dieser verschiedenen Ansprüche nach der für diesen festzustellenden Tatsachengrundlage in Anwendung der maßgeblichen Klauseln der VOB/B einen Anspruch dem Grunde nach bejaht und für wahrscheinlich erachtet, dass er in irgendeiner Höhe besteht (BGH a.a.O.).
Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung lediglich einen Restvergütungsanspruch als unstreitig dem Grunde nach geprüft und zuerkannt sowie einen Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B, hingegen zu den weiter geltend gemachten Ansprüchen und den Anspruchsvoraussetzungen der verschiedenen Schadensersatzforderungen der Klägerin keine Ausführungen gemacht. So bedarf es beispielsweise für den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns auch bei festgestellter Behinderung der Arbeitsausf ührung durch von der Beklagten zu vertretende Umstände als weitere Anspruchsvoraussetzung gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B des Vorsatzes oder der groben Fahrlässigkeit der Beklagten. Zu dieser zum Grund des Anspruchs zählenden Prüfung fehlen Feststellungen des Landgerichts ebenso wie zu den Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B.
Das Grundurteil des Landgerichts ist daher aufzuheben.
2. Dies führt indes nicht zu einer Zurückverweisung des Rechtsstreits zur Verhandlung und Entscheidung über die gesamte Klageforderung, da entsprechend dem Antrag der Klägerin durch Zwischenfeststellungsurteil die entscheidungserhebliche Vorfrage der Beendigung des Werkvertrages der Parteien durch die Kündigung der Klägerin vom 18. März 2005 festgestellt und damit zugleich die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen aufgrund des landgerichtlichen Teilurteils über die Abweisung der Widerklage beseitigt werden kann.
Die besonderen Prozessvoraussetzungen einer Zwischenfeststellungsklage sind vorliegend gegeben, die von der Klägerin erhobene Zwischenfeststellungsklage ist damit zulässig.
Gegenstand der vorliegenden Zwischenfeststellungsklage, der gemäß § 256 Abs. 2 ZPO nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein kann, sind die aus der erfolgten Kündigung entstandenen Rechtsbeziehungen der Parteien. Die Klägerin hat insoweit beantragt festzustellen, dass ihre Kündigung vom 18. März 2005 begründet und berechtigt gewesen sei. Dieser Antrag ist dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin die wirksame Beendigung des mit der Beklagten geschlossenen Bauvertrages durch ihre Kündigung vom 18. März 2005 - und damit das Nichtbestehen bzw. die Umgestaltung eines Rechtsverhältnisses - festgestellt haben will.
Dieses zu klärende Rechtsverhältnis ist auch für die Entscheidung der Hauptsache präjudiziell, da sowohl die Begründetheit der Klageforderung als auch - inzidenter - die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche davon abhängen. Wäre die Kündigung der Klägerin nicht berechtigt und damit unwirksam gewesen, stünden ihr die verschiedenen Schadensersatzansprüche nicht zu und die auf die Unbegründetheit der klägerischen Kündigung gestützten Schadensersatzanspr üche, die von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemacht werden, wären grundsätzlich berechtigt.
Die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage ist darüber hinaus nur zulässig, wenn die zu klärenden Rechtsbeziehungen nicht bereits durch die Entscheidung in der Hauptsache erschöpfend geregelt werden. Es genügt allerdings grundsätzlich schon die bloße Möglichkeit, dass das inzidenter ohnehin zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch über den gegenwärtigen Streitgegenstand hinaus Bedeutung hat oder gewinnen kann (BGH BauR 2011, 1324 mit weiteren Nachweisen). Hier verfolgt die Klägerin mehrere Ansprüche aus demselben Rechtsverhältnis. Die Entscheidung über die Berechtigung der wegen der fehlenden Mitwirkung der Beklagten und Behinderung der Klägerin durch die Beklagte geltend gemachten Schadensersatz- und Restvergütungsansprüche der Klägerin schließt nicht aus, dass der Klägerin noch andere (Schadensersatz-)Forderungen gegen die Beklagte aus dem Werkvertrag über die Erdarbeiten an dem Regenrückhaltebecken zustehen, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens in der Hauptsache sind. Insoweit käme es dann auf die Wirksamkeit der Kündigung der Klägerin vom 18. März 2005 an, worüber in der Hauptsache nicht rechtskräftig entschieden wird. Zudem begründet nach Auffassung des Senats auch der Umstand, dass mit der Zwischenfeststellung auch innerprozessual eine abschließende Vorfragenklärung für die umfangreiche, abgestufte - auch innerhalb der Tatsacheninstanz und zumal als Weichenstellung für erheblichen Beweiserhebungsaufwand - Abwicklung des Gesamtstreitwerts verbunden ist, die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage.
Der Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage steht auch nicht entgegen, dass diese erst in der Berufungsinstanz erhoben wurde (BGH NJW-RR 2012, 849). Auch musste die Zwischenfeststellungsklage nicht innerhalb der Berufungserwiderungsfrist mittels einer Anschlussberufung erhoben werden. Zwar muss als Zulässigkeitsvoraussetzung das Urteilsverfahren über die Hauptklage zwischen den gleichen Parteien in einer Tatsacheninstanz noch hinsichtlich des Anspruchsgrundes anhängig sein, so dass nach einer Vorabentscheidung über den Grund eine Zwischenfeststellungsklage im Betragsverfahren grundsätzlich nicht mehr zulässig ist (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 256 Rdnr. 22 mit weiteren Nachweisen), es sei denn, dass es insoweit nur um eine für das Betragsverfahren erhebliche Vorfrage geht. Vorliegend ist die Hauptklage noch in einer Tatsacheninstanz hinsichtlich des Anspruchsgrundes anhängig. Die Notwendigkeit einer Anschlussberufung zur Erhebung der Zwischenfeststellungsklage im Berufungsrechtszug ergibt sich jedenfalls dann nicht, wenn die Zwischenfeststellungsklage - wie hier - offensichtlich hilfsweise für den Fall des Erfolgs oder des Teilerfolgs der Berufung, nämlich hier der Aufhebung des Grundurteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits, erhoben wird. Denn dann handelt es sich bei dem Zwischenfeststellungsantrag um einen Hilfsantrag, für dessen Erhebung es der Einlegung einer Anschlussberufung nicht bedarf, da es sich um ein Minus gegenüber dem Hauptantrag handelt.
Die Zwischenfeststellungsklage ist auch begründet. Die Klägerin hat den Bauvertrag mit der Beklagten wirksam gekündigt, da die Beklagte zu Unrecht der Forderung der Klägerin nach einer LAGA-Analyse je 500 m3 Erdaushub nicht nachgekommen ist und die Klägerin deshalb gemäß § 9 Nr. 1 a VOB/B zur Kündigung des Vertrages berechtigt war.
Nach § 9 Nr. 1 a VOB/B (in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. September 2002, welche für das Vertragsverhältnis der Parteien Anwendung findet) kann der Auftragnehmer den Vertrag kündigen, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch den Auftragnehmer außerstande setzt, die Leistung auszuführen. Zu Recht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Beklagte verpflichtet war, die von der Klägerin geforderten (zusätzlichen) LAGA-Analysen von einer Probe je 500 m3 Erdaushub auf Kosten der Beklagten durchzuführen. Der Senat verweist insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die ausführlichen Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils und schlie ßt sich diesen vollumfänglich an. Auch das Vorbringen der Berufungsbegründungen gibt zu einer anderen Würdigung keine Veranlassung.
Die Beklagte rügt ohne Erfolg, das Landgericht habe in verfehlter Weise etwaig bestehende öffentlich-rechtliche Verpflichtungen zwischen der Genehmigung erteilenden Behörde und der Beklagten als Genehmigungsadressatin auf das Vertragsverhältnis der Parteien übertragen. Ob die Beklagte ein "Organisationsverschulden" trifft wegen eines fehlenden Rückbaukonzepts und ob ein solches überhaupt kausale Auswirkungen auf die Vertragsleistung der Klägerin gehabt hätte, kann aber vorliegend dahinstehen.
Maßgeblich ist nämlich, dass die Klägerin zu Recht eine intensivere Beprobung des Bodenaushubs von der Beklagten auf deren Kosten verlangt hat, was von der Beklagten verweigert wurde, und die Beklagte auch kein Zwischenlager benannt hat, auf das alternativ der Erdaushub hätte zunächst verbracht werden können.
Die Berufung der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, das Landgericht habe nicht ausreichend begründet, warum die Beklagte gegenüber der Klägerin verpflichtet gewesen sei, ausreichende LAGA-Analysen einzuplanen. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Beklagte als Bauherrin verpflichtet war, der Klägerin kein Verhalten bei der Arbeitsausführung abzuverlangen, das diese der Gefahr einer Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit ausgesetzt hätte. Da jedoch der Transport unbeprobten oder nur unzureichend beprobten Erdaushubs genau diese Gefahr begründet hätte, war die Beklagte aufgrund des Bauvertrages mit der Klägerin verpflichtet, entweder den Erdaushub vor dem Transport ausreichend analysieren zu lassen oder der Klägerin ein ausreichendes Zwischenlager zuzuweisen.
Die Verpflichtung, Inhalte einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung zum Vertragsinhalt zu machen, ergibt sich zum einen aus § 4 Nr. 1 Abs. 1 und Abs. 4 VOB/B, wonach der Auftraggeber die erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und Erlaubnisse - zum Beispiel nach dem Wasserrecht - herbeizuführen hat und der Auftragnehmer die Anordnungen des Auftraggebers auf Verlangen auszuführen hat, wenn nicht gesetzliche oder behördliche Bestimmungen entgegen stehen. Daraus lässt sich ersehen, dass der Auftraggeber von dem Auftragnehmer nichts verlangen darf, was für diesen zu einem Verstoß gegen Gesetze oder behördliche Bestimmungen führen würde. Auf diese Weise sind auch die Inhalte einer dem Auftraggeber erteilten öffentlich-rechtlichen Genehmigung für die Vertragsparteien relevant und deshalb von dem Auftraggeber jedenfalls vor Vertragsschluss offen zu legen, damit der Auftragnehmer sich darauf einstellen kann. Ebenso lässt sich diese Verpflichtung des Auftraggebers als Nebenpflicht aus dem Werkvertrag herleiten.
Zu Recht verweist die Beklagte deshalb darauf, dass es im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblich darauf ankommt, ob die Beklagte bei der Ausschreibung und/oder im Folgenden bei der konkreten Ausführung der Arbeiten gegen ihre vertraglichen Pflichten verstoßen hat. Dies hat das Landgericht mit zutreffender Begründung, der sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen anschließt, angenommen.
Hiergegen erinnert die Berufung der Beklagten ohne Erfolg, dass die in der Ausschreibung vorgesehene Ausführungsart für die Klägerin durchführbar gewesen sei, ohne dass sie dabei gegen abfallrechtliche Bestimmungen verstoßen hätte, da nach den Angaben des Sachverständigen Dr. ...[F] es vom Ablauf her auch möglich gewesen sei, die Proben baubegleitend beim Aushub zu entnehmen und das Erdreich eine Woche auf Zwischenmieten einzulagern. Zutreffend ist, dass der Sachverständige Dr. ...[F] diese Alternative als ebenso mögliche und ausreichende Art der Beprobung dargestellt hat (Bl. 1013 d.A.). Jedoch hat der Sachverständige hierzu weiter angegeben, dass diese Verfahrensweise aus den Ausschreibungsunterlagen nicht zu erkennen gewesen sei (Bl. 1015 - 1016 d.A.) und es sich dabei um eine Störung im Bauablauf handele, weil der Erdaushub zweifach bewegt werden müsse. Daraus ergibt sich nach Auffassung des Senats eine Pflicht der Beklagten, die Bieter/Klägerin noch vor der Abgabe ihres Angebots auf diese Verfahrensweise hinzuweisen, damit das Angebot entsprechend preislich kalkuliert werden kann.
Die Beklagte vermag auch nicht darauf zu verweisen, dass die Klägerin auch bei Fehlen eines Hinweises auf eine notwendige Zwischenlagerung des Aushubs in der Ausschreibung diese Verfahrensweise hätte durchführen können und müssen und ihr möglicherweise dann nur ein Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung zugestanden hätte. Zutreffend ist, dass der Klägerin ein Mehrvergütungsanspruch zugestanden hätte, indes fehlte es an einer verbindlichen Anordnung dieser Verfahrensweise durch die Beklagte ebenso wie an der verbindlichen Zuweisung eines geeigneten Zwischenlagers. Allein der Umstand, dass auf dem Gebiet der ...[A] Lagerflächen zur Verfügung gestanden haben sollen, ist insoweit nicht ausreichend. Vielmehr hätte es einer konkreten Anordnung der Beklagten bedurft, auf welchen konkreten Flächen die Klägerin den Erdaushub hätte zwischenlagern sollen. Die Lagerflächen auf der Airbase waren nämlich nicht für den hier vertragsgegenständlichen Aushub vorgesehen, sondern für die Lagerung von Sanden, weshalb es einer ausdrücklichen Anordnung der Beklagten zur Nutzung dieser Lagerflächen als Zwischenlager für den Erdaushub bedurft hätte. Aus dem von der Beklagten vorgelegten Protokoll der Baustellenbesprechung vom 15. September 2004 (Bl. 1332 - 1333 d.A.) ergibt sich nur die allgemeine Information über die vorhandenen plangemäßen Lagerflächen auf dem Airbasegelände, nicht jedoch eine Anweisung an die Klägerin, entgegen der ursprünglichen Planung dort den Erdaushub statt der Sande zwischenzulagern.
Ebenso ist nicht maßgeblich, dass angeblich bei der Firma ...[D] Zwischenlagerflächen zur Verfügung gestanden haben sollen, da dieses Gelände außerhalb der Baustelle lag und somit ein Transport dorthin über öffentliche Straßen erforderlich gewesen wäre, der wiederum eine vorherige ausreichende Beprobung des Aushubmaterials vorausgesetzt hätte.
Unbehelflich ist auch der Hinweis der Beklagten, dass die Parteien das von der Beklagten ausgeschriebene Konzept von Baubeginn an durchgeführt hätten, ohne dass von der Klägerin zusätzliche LAGA-Analysen gefordert worden seien, und die Klägerin diese Forderung erst erhoben habe, nachdem sie den Boden nicht bei der Rampe 5 habe einbauen können. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entnehmen, dass die Forderung der Klägerin nach ausreichenden LAGA-Analysen ein vorgeschobener Kündigungsgrund sei, um eine Fehlkalkulation zu verdecken, die sich dadurch ergeben habe, dass der Erdaushub nicht bei Rampe 5 habe eingebaut werden können.
Vielmehr kann ebenso Auslöser der Forderung nach zusätzlichen LAGA-Analysen gewesen sein, dass die Klägerin - wie sie in ihrer Berufungserwiderung geltend macht - zunächst wegen der bei Rampe 5 durchgeführten Beprobung des dort einzubauenden Materials keine Veranlassung zu weiteren LAGA-Analysen gesehen habe, da ihr Erdaushub ja bei Rampe 5 entsprechend analysiert worden sei. Somit habe sich erst, nachdem dort der Einbau verweigert worden und somit die dortige Analysierung entfallen sei, die Notwendigkeit des Transports des Aushubs über öffentliche Straßen und damit das Erfordernis vorheriger Beprobung und Einordnung in LAGA-Klassen ergeben, weshalb die Forderung nach zusätzlichen LAGA-Analysen auch erst dann erhoben worden sei. Dieser Geschehensablauf erscheint ebenso plausibel wie der von der Beklagten dargestellte. Der Senat vermag auch unter Heranziehung der Gesamtumstände nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass die Klägerin nur wegen einer Fehlkalkulation die Forderung nach zusätzlichen LAGA-Analysen aufgestellt und dann wegen Behinderung durch die Beklagte sowie aus sonstigem wichtigem Grund gekündigt hätte.
Die Forderung nach zusätzlichen LAGA-Analysen stellt entgegen der Auffassung der Beklagten auch keinen Verstoß gegen das Kooperationsgebot dar. Zwar hätte es nicht zwingend der vorherigen Durchführung von LAGA-Analysen bedurft, wenn die Erdmassen zwischengelagert worden wären. Die Beklagte hat jedoch, wie ausgeführt, der Klägerin kein geeignetes Zwischenlager zugewiesen. Die Forderung nach LAGA-Analysen in ausreichender Zahl für den wegen des Fehlens einer geeigneten Zwischenlagerstätte notwendigen Transport des Erdaushubs stellt daher kein vertragswidriges Verhalten der Klägerin dar.
Die Beklagte verweist auch zu Unrecht darauf, dass die Klägerin lediglich den Aushub der Position 1.2.120 zu entsorgen hatte und sich im Übrigen mit der Entsorgung des unterhalb der Auffüllungen ausgehobenen und kontaminierten Materials nicht zu befassen gehabt habe. Das Leistungsverzeichnis sieht in Position 1.2.120 die Entsorgung von Aushub bis zur Klasse Z 1.1 vor, über die Position 1.2.125 die Entsorgung von Boden der LAGA-Klassen Z 1.1 bis Z 2, des Weiteren über die Positionen 1.2.150, 1.2.155 und 1.2.160 die Entsorgung von Boden, humosen Schichten und Tonen. Nach der Beschreibung in der Position 1.2.145 des Leistungsverzeichnisses handelte es sich bei dem Boden unterhalb der Auffüllungen um gewachsenen Boden, der nach der Definition der LAGA immer als Z 0 einzustufen ist. Eine ersichtliche Kontaminierung des Bodens unterhalb der Auffüllungen ist daher nicht nachvollziehbar.
Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, sie habe keine LAGA-Analysen auf die Klägerin abwälzen wollen, vielmehr seien ja von der Nebenintervenientin zu 2. die notwendigen LAGA-Analysen auf Kosten der Beklagten durchgeführt worden. Zwar hat die Beklagte die Nebenintervenientin zu 2. mit der Durchführung der LAGA-Analysen auf Kosten der Beklagten beauftragt, indes war die Anzahl der von der Nebenintervenientin zu 2. entnommenen Proben nicht ausreichend. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierzu auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Die von der Klägerin - zu Recht - geforderten zusätzlichen Analysen hat die Beklagte jedoch unstreitig als nicht notwendig verweigert, weshalb für die Beklagte nach ihrem Berufungsvortrag "auch insoweit die Kostentragung diesbezüglich nicht in Rede stand". Da die Beklagte somit die erforderlichen Analysen nicht auf eigene Kosten durchführen lassen wollte, hat sie gegen ihre Mitwirkungspflicht verstoßen, weshalb die Klägerin den Werkvertrag zu Recht vorzeitig gekündigt hat.
Die fristlose Kündigung der Klägerin ist auch nicht deshalb unberechtigt, wie die Beklagte meint, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. ...[F] die Klägerin ohne Notwendigkeit einer weiteren Beprobung sogar 6.500 m3 Erdmaterial hätte ausheben können statt der nur tatsächlich ausgehobenen 2.300 m3. Denn der Sachverständige Dr. ...[F] hat hierzu auch erklärt (Bl. 1114 - 1115 d.A.), dass die vorvertraglich von der Nebenintervenientin zu 2. geschaffenen 19 Probenahmestellen zwar der Klägerin theoretisch ermöglicht hätten, an jeder dieser Stellen mit den Aushubarbeiten zu beginnen und so insgesamt 6.500 m3 auszuheben und zwischenzulagern, dies aber ungewöhnlich gewesen wäre. Zudem wäre die Klägerin zu einer derartigen Arbeitsweise, die offensichtlich zeitliche Verzögerungen mit sich bringt und aus der Ausschreibung nicht zu ersehen war, nur bei einer entsprechenden Anordnung der Beklagten - die nicht erfolgte - und nur gegen Erstattung der entstehenden Mehrkosten verpflichtet gewesen.
Die Beklagte verweist im Übrigen ohne Erfolg darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 67/11 - = NJW 2012, 518) das Risiko der fehlenden genauen LAGA-Zuordnung dem Auftragnehmer zuzuweisen sei und die Klägerin deshalb die Kosten für die Einholung weiterer Analysen als den mit der Ausschreibung vorgegebenen hätte einkalkulieren müssen, somit die weitere Leistungserbringung nicht hätte von der Übergabe weiterer LAGA-Analysen abhängig machen dürfen.
Der Bundesgerichtshof hatte in der herangezogenen Entscheidung einen Sachverhalt zu beurteilen, in dem in den Ausschreibungsunterlagen keine Angaben zu der Einordnung des Bodens in die verschiedenen LAGA-Zuordnungswerte gemacht wurden und ein regelmäßig belasteter Boden vorausgesetzt wurde. Für diesen Fall hat der Bundesgerichtshof sodann ausgeführt, dass sich die Auftragnehmerin an diesem Aussagewert des Vertrags festhalten lassen müsse, auch wenn sie insoweit ein Risiko eingegangen sei.
Im vorliegenden Rechtsstreit hingegen hatte die Beklagte Angaben zu den verschiedenen LAGA-Zuordnungswerten des auszuhebenden Materials in der Ausschreibung gemacht (vgl. Leistungsverzeichnis, Anlageband I, Bl. 30); die Klägerin hat sich darauf eingestellt und entsprechend kalkuliert.
Der Fall, dass während der Arbeitsausführung überraschend eine Kontaminierung des zur Weiterverwendung vorgesehenen Aushubs festgestellt worden wäre und deshalb eine Mehrvergütung zu zahlen sei, liegt im hiesigen Streitfall gerade nicht vor. Vielmehr handelt es sich vorliegend um die Frage, ob die Beklagte gehalten war, die gerade für die Einordnung des Aushubmaterials in die verschiedenen zu erwartenden LAGA-Klassen erforderlichen Analysen auf eigene Kosten durchzuführen oder auf die Kostentragung durch den Auftragnehmer hinzuweisen, alternativ in der Ausschreibung auf die Notwendigkeit einer Zwischenlagerung des Aushubs hinzuweisen. Zu dieser Problematik lässt sich der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs jedoch nichts entnehmen.
Vielmehr weist der Bundesgerichtshof dort darauf hin, dass durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten werden, die nach der Leistungsbeschreibung, den verschiedenen Vertragsbedingungen und der gewerblichen Verkehrssitte zu den vertraglichen Leistungen gehören, § 2 Nr. 1 VOB/B. Bei einer öffentlichen Ausschreibung komme dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung vergleichsweise große Bedeutung zu; bei Ausschreibungen nach VOB/A sei für die Frage, wie dieser Wortlaut zu verstehen sei, der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter maßgeblich (BGH a.a.O.).
Die Auslegung habe zu berücksichtigen, dass der Bieter grundsätzlich eine mit den Ausschreibungsgrundsätzen der öffentlichen Hand konforme Ausschreibung erwarten dürfe. Deshalb dürfe der Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung entsprechen wolle. Nach diesen Anforderungen sei die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung in gleichem Sinne verstehen müssten und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen könnten. Dem Auftragnehmer dürfe kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss habe und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen könne. Die für die Ausführung der Leistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, zum Beispiel Boden- und Wasserverhältnisse, seien so zu beschreiben, dass der Bewerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen könne.
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze des Bundesgerichtshofs ergibt sich vorliegend gerade, dass nach den Ausschreibungsunterlagen die Klägerin Boden verschiedener LAGA-Klassen zu erwarten hatte und sich dementsprechend auf die Entsorgung einstellen musste. Allerdings war den Ausschreibungsunterlagen, wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausführlich dargelegt hat, nach den Ausf ührungen des Sachverständigen Dr. ...[F] nicht zu entnehmen, dass die nach den LAGA-Richtlinien erforderlichen Analysen nicht durch die Beklagte durchgeführt würden, sondern von dem Auftragnehmer selbst auf eigene Kosten einzuholen seien. Da es sich bei diesen Kosten jedoch um einen erheblichen, den Angebotspreis maßgeblich beeinflussenden Faktor handelt - wie bereits von dem Landgericht zutreffend dargelegt -, durfte die Klägerin die Ausschreibung nach den oben dargestellten Grundsätzen gerade so verstehen, dass diese Kosten jedenfalls nicht von dem Auftragnehmer zu tragen seien. Dem entspricht auch, dass die Beklagte unstreitig eine gewisse - allerdings nicht ausreichende - Anzahl LAGA-Analysen auf ihre Kosten durch die Nebenintervenientin zu 2. sowohl vor als auch während der Arbeitsausführung durchführen ließ. Damit bestand von dem Empfängerhorizont des Bieters aus keine Veranlassung, von einer Kostentragungspflicht des Auftragnehmers für die Durchführung der übrigen erforderlichen LAGA-Analysen auszugehen.
Auch die Nebenintervenientin zu 1. verweist mit ihrer Berufung erfolglos darauf, dass die Klägerin mit ihrem Angebot auch das Formblatt EVM ERG Abf (Abfall) als Vertragsbestandteil angekreuzt habe. Die Klägerin habe deshalb nach der dortigen Nr. 2.2 anstelle der Beklagten als Auftraggeberin die Pflichten zur Verwertung und Beseitigung der Abfälle unter Beachtung der einschlägigen gesetzlichen, insbesondere abfallrechtlichen Bestimmungen sowie des Standes der Technik übernommen und die von der Auftraggeberin zu erbringenden Nachweise zu führen gehabt. Entgegen der Auffassung der Nebenintervenientin zu 1. lässt sich daraus nicht die Verpflichtung der Klägerin zur Durchführung der LAGA-Analysen auf eigene Kosten herleiten. Der Sachverständige Dr. ...[F] hat gerade auf diesen erstinstanzlichen Vortrag der Nebenintervenientin zu 1. hin ausgeführt (Bl. 773 - 774 d.A.), dass in dem Leistungsverzeichnis kein Hinweis auf eine Kostenübernahme der LAGA-Analysen durch den Bieter enthalten sei und es somit eine Rechtsfrage sei, ob dieses Formblatt dem Leistungsverzeichnis vorgehe. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, dass unklare Formulierungen zu Lasten der Beklagten gehen. Dem schließt sich der Senat vollumfänglich an. Somit kann aufgrund der widersprüchlichen Vorgaben in den gesamten Ausschreibungsunterlagen keine vertragliche Leistungsbeschreibung des Inhalts, dass der Auftragnehmer die LAGA-Analysen durchzuführen und zu bezahlen habe, angenommen werden. Eine solche Leistungsbeschreibung wollte die Beklagte nach ihrem ausdrücklichen Vortrag im Übrigen selbst nicht vornehmen, da sie nach ihrer Auffassung selbst zur Durchführung der notwendigen LAGA-Analysen verpflichtet war und lediglich Streit mit der Klägerin über die erforderliche Anzahl der Analysen entstand. Soweit somit der Vortrag der Nebenintervenientin zu 1. dem Vortrag der Beklagten als der von ihr unterstützten Hauptpartei widerspricht, ist er zudem ohnehin unbeachtlich (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, a.a.O., § 67 Rdnr. 9 m.w.N.).
Da die Kündigung der Klägerin mithin zu Recht erfolgte, ist auf den Antrag der Klägerin die Beendigung des Bauvertrages durch diese Kündigung festzustellen.
3. Der Rechtsstreit ist deshalb nach der Aufhebung des Grundurteils nur im Übrigen zurückzuverweisen, da über den Grund der Klageansprüche nochmals zu befinden ist und der Streit über den Betrag der Ansprüche nicht zur Entscheidung reif ist, § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO. Da insoweit eine umfangreiche Beweisaufnahme durchzuführen ist, sieht der Senat von einer eigenen Sachentscheidung, die über die Zwischenfeststellungsklage hinausgeht, ab.
4. Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 1. gegen das die Widerklage der Beklagten abweisende Teilurteil sind unbegründet und deshalb zurückzuweisen.
Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausgeführt, dass wegen der berechtigten Kündigung des Bauvertrages durch die Klägerin der Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen dieser Kündigung zusteht und die Beklagte deshalb auch nicht die Feststellung einer Ersatzpflicht der Klägerin für einen weitergehenden Kündigungsfolgeschaden verlangen kann. Der Senat schließt sich diesen Ausführungen des Landgerichts vollumfänglich an.
Das Teilurteil, dessen Zulässigkeit die Aufhebung des Grundurteils aufgrund des Zwischenfeststellungsurteils des Senats nicht entgegen steht (vgl. BGH NJW-RR 2012, 849), ist deshalb aufrecht zu erhalten.
5. Über die Berufungskosten kann hinsichtlich des - feststehenden - Anteils der endgültig abgewiesenen Widerklage nach § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 4, § 101 ZPO endgültig entschieden werden. Im Übrigen wird die Kostenentscheidung vom Ausgang des zurückverwiesenen Teilstreits abhängen. Sie ist deshalb insoweit dem Landgericht vorzubehalten, ebenso wie diejenige über die erstinstanzlichen Kosten.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Mit der vorliegenden Entscheidung erfolgt keine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs. Grundsätzliche Bedeutung kommt keiner der in dem Rechtsstreit aufgeworfenen Rechtsfragen zu, insbesondere nicht im Rahmen der erfolgten Zwischenfeststellung.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 981.513,09 EUR festgesetzt (Klage 654.090,02 EUR, Widerklage 297.423,67 EUR + 30.000 EUR = 327.423,67 EUR).
Weiss
Schwager-Wenz
Zeitler-Hetger
Verkündet am 26. Oktober 2012
