30.08.2013 · IWW-Abrufnummer 132786
Oberlandesgericht Koblenz: Urteil vom 19.01.2012 – 1 U 1287/10
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OLG Koblenz
19.01.2012
1 U 1287/10
In dem Rechtsstreit
...
- Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ...
gegen
1. ...
- Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
2. ...
- Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Itzel, den Richter am Oberlandesgericht Dennhardt und den Richter am Oberlandesgericht Groß auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 07.12.2011
für Recht erkannt:
Tenor:
1.
Auf die Berufung des Beklagten und Widerklägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 06.10.2010 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
a.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 71.674,12 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 30.07.2003 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern darüber hinaus nach Durchführung der erforderlichen Sanierungsarbeiten die für den anfallenden Rechnungsbetrag bis zu 71.674,13 € angefallene gesetzliche Umsatzsteuer zu erstatten.
b.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, welcher durch die fehlende Abdichtung der Bodenplatte des Gebäudes ...[Z]straße 37, ...[Y], gegen nicht drückendes Wasser sowie durch die nicht erfolgte Beseitigung der Schwachstellen der Bodenplatte nach Aufstemmung zwecks Verlegung der Versorgungsleitungen verursacht wurde, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.
c.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
d.
Die Widerklage wird abgewiesen.
e.
Von den Kosten des Rechtsstreits des ersten Rechtszuges haben der Beklagte 9/20, die Kläger 11/20 zu tragen.
2.
Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben der Beklagte 94/100 und die Kläger 6/100 zu tragen.
3.
Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar. Sie können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden.
Gründe
I.
Die Kläger begehren von dem beklagten Architekten wegen einer Schlechterfüllung eines zwischen den Parteien mündlich geschlossenen Architektenvertrages die Bezahlung der voraussichtlichen Kosten der Sanierung eines Bauprojektes. Der Beklagte verlangt von den Klägerin im Wege der Widerklage die Bezahlung eines restlichen Architektenhonorars.
Die Kläger, von Beruf Physiotherapeuten, erwarben im Jahr 2000 das ehemalige "...[X]" in ...[Y] und beabsichtigten, das bestehende Gebäude in ein Gesundheitszentrum umzubauen, anschließend teilweise selbst zu nutzen, teilweise an andere Selbständige zu vermieten.
Sie beauftragten den Beklagten mit sämtlichen Architektenleistungen von der Grundlagenermittlung bis hin zur Gewährleistungsüberwachung. Da das Gebäude am Ufer des Flusses ...[W] liegt, deswegen hochwassergefährdet ist, aber ursprünglich weder über Hochwasser- noch über Grundwasserschutz verfügte, vereinbarten die Parteien, dass bei der Planung und Ausführung Hochwasserschutz ergriffen werden sollte, wo er wirtschaftlich vertretbar umgesetzt werden könne, der nachträgliche Einbau einer sogenannten "weißen Wand" kam jedoch aus Kostengründen nicht in Betracht.
Im Rahmen des Umbaus wurden im Untergeschoss umfangreiche Arbeiten ausgeführt, da auch dieses zu Praxiszwecken genutzt werden sollte.
Unter anderem ließ der Beklagte die Bodenplatte des Gebäudes streifenweise bis auf die Bodenbereiche und kapillarbrechenden Schichten öffnen. In diesen Bereichen ließ er neue Abwasserleitungen verlegen. Er wies allerdings die Kläger nicht darauf hin, dass das streifenförmige Aufstemmen der Bodenplatte den Nebeneffekt hatte, dass im Falle von Hochwasser das streitgegenständliche Gebäude "kontrolliert geflutet wird". Er verzichtete auch auf eine Abdichtung der Bodenplatte gegen nicht drückendes Wasser. Die Umbauarbeiten wurden im Jahr 2002 fertiggestellt.
Am 02.01.2003 kam es zu einem Hochwasser der ...[W] und in dessen Folge ab ca. 19.30 Uhr zu einem Wassereintritt in das Gebäude, wodurch der Fußbodenaufbau im Bereich des Untergeschosses erheblich geschädigt wurde. Einen Teil der Kosten der Schadensbeseitigung, insbesondere die Kosten der Trocknungsmaßnahmen wurden von der Elementarschadensversicherung der Kläger übernommen, die allerdings anschließend das Vertragsverhältnis kündigte.
Mit Schriftsatz vom 24.11.2003 wurde der Beklagte von den Klägern zur Nachbesserung unter Fristsetzung auf den 07.02.2003 aufgefordert. Nach fruchtlosem Fristablauf und Ablehnung einer weiteren Werkleistung von Seiten des Beklagten forderten die Kläger mit Schriftsatz vom 15.07.2003 den Beklagten erfolglos zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 85.000 € unter Fristsetzung bis zum 29.07.2003 auf. Sie erklärten zudem gegenüber einer möglichen Resthonorarforderung des Beklagten hilfsweise die Aufrechnung mit der streitgegenständlichen Schadensersatzforderung.
Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Wassereintritt durch den Beklagten verursacht und verschuldet sei. Bis zu den Umbauarbeiten des Beklagten sei zu keinem Zeitpunkt bei auftretendem Hochwasser der ...[W] Wasser in das Gebäude eingedrungen. Zuvor sei das Haus auch gegen Grund- und Hochwasser dicht gewesen. Eine Öffnung der Bodenplatte sei in keiner Weise notwendig gewesen, da die neuen Abwasserleitungen auch auf der Bodenplatte hätte verlegt werden können. Zur vollständigen sach- und fachgerechten Wiederherstellung des Gebäudes seien Sanierungskosten in Höhe von 346.500 € (brutto) aufzuwenden. Hinzu kämen die Kosten für die zeitweise Räumung der eigenen Praxis und der weiteren Mietverhältnisse einschließlich des anstehenden ergangenen Gewinns.
Die Kläger haben beantragt,
1.)
den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 347.204,52 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz aus 85.000 € ab dem 30.07.2003, sowie aus weiteren 262.204,52 € ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
2.)
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, welcher durch die Undichtigkeit des Gebäudes ...[Z]straße 37, ...[Y], gegen das Eindringen von Grundwasser, Hochwasser oder nicht drückendes Wasser, verursacht wird,
3.)
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte hat beantragt
1.)
die Klage abzuweisen.
2.)
widerklagend, die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 46.737,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2002 zu zahlen.
Der Beklagte hat vorgetragen, die Bodenplatte des Gebäudes sei vor den Umbaumaßnahmen in einem schlechten Zustand gewesen und habe, wenn überhaupt, nur eine konstruktive Bewehrung besessen. Über die in den Bodenaufbau eingebrachte PVC-Folie hinaus sei eine weitere Bodenabdichtung nicht geschuldet gewesen, da bei Hochwasser eine Bodenabdichtung nicht wirksam sei. Da es bisher bei nicht drückendem Wasser noch zu keinem Schäden gekommen sei, sei in der fehlenden Bodenabdichtung auch kein baulicher oder planerischer Mangel zu sehen. Bei drückendem Wasser würde eine Bodenabdichtung kontraproduktiv sein, da die Abdeckungsschicht von ihrer Unterlage weggedrückt und nach oben gedehnt werde, mit der Folge, dass der erste Durchbruch zu einer schwallartigen Überschwemmung des Kellerbodens führe. Durch das Öffnen der Bodenplatte und der Schaffung von Sollbruchstellen hätte sich der Hochwasserdruck entlastet, da ansonsten das Brechen der Platte gedroht hätte mit deutlich gravierenderen Schäden. So hätte eine kontrollierte Flutung stattfinden können, da das Wasser mittels externer Pumpen hätte abgeleitet werden können. Eine Hinweispflicht darauf, dass durch das streifenförmige Aufstemmen der Bodenplatte bei Hochwasser jedenfalls das Anwesen geflutet werden müsse, sei nicht erforderlich gewesen, da die Bodenplatte ohnehin undicht gewesen sei. Wasser hätte im Falle eines Hochwassers auch durch die Außenwände eintreten können. Hinsichtlich des Sanierungsaufwandes würden die Kläger im Wesentlichen Sowieso-Kosten geltend machen.
Des weiteren würde ein Mitverschulden der Kläger vorliegen, da sie es versäumt hätten, am Tag des Hochwassers vor Ort gewesen zu sein und Abpumpmaßnahmen zu ergreifen.
Darüber hinaus stünde ihm restliches Honorar in Höhe von 46.737,55 € zu. Soweit Akquisitionsleistungen betroffen seien, sei den Klägern bekannt gewesen, dass diese einen gesonderten Honoraranspruch auslösen würden. Leistungen der Projektsteuerung zur Optimierung des Vorhabens der Kläger seien nach Zeitaufwand zu vergüten, da sie eigenständige Leistungen außerhalb der HOAI darstellen würden. Durch die Zahlung von Abschlagsrechnungen hätten die Kläger grundsätzlich die Honorarforderung anerkannt.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhaltes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das vor dem Amtsgericht Wittlich unter dem Aktenzeichen 4 H 3/03 durchgeführte selbständige Beweissicherungsverfahren wurde zum Gegenstand des Verfahrens gemacht.
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme, insbesondere der Einholung mehrerer Sachverständigengutachten, sowohl der Klage als auch der Widerklageforderung teilweise Erfolg beigemessen und im Übrigen die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche teilweise abgewiesen.
Es hat den Prozessvortrag der Kläger so ausgelegt, dass sie keinen Vorschuss, sondern Schadensersatz verlangen. Es kam zu dem Ergebnis, dass den Klägern nach den §§ 635, 634 Abs. 1, S. 1 und S. 3, 633 Abs. 1, 631 BGB a.F. insgesamt ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 125.545 € brutto zustünde, auch wenn die Sanierung noch nicht durchgeführt wurde. Aufgrund der Erkenntnisse der eingeholten Sachverständigengutachten seien die Planungsleistungen des Beklagten als mangelhaft zu bewerten, weil das streifenförmige Aufstemmen der Bodenplatte den Nebeneffekt habe, dass im Falle von Hochwasser das Gebäude durch einen bestimmten Wasserdruck kontrolliert geflutet würde, worauf der Beklagte vor Bauausführung nicht hingewiesen hat. Vor den Umbaumaßnahmen habe das streitgegenständliche Anwesen über eine durchgängige homogene Bodenplatte verfügt, wobei es aber auf deren konkreten Zustand nicht ankomme. Darüber hinaus sei es mangelhaft, dass der Beklagte durch die Art der Baumaßnahme zusätzlich zu der möglicherweise bestehenden teilweisen Undichtigkeit der Bodenplatte an den Rändern weitere erhebliche Schwachstellen geschaffen habe, die nicht nur zu einem eventuell geringen Eindringen von Feuchtigkeit in Randbereichen, sondern vielmehr zu einer kontrollierten Flutung des gesamten Untergeschosses mit Teilhochwasser führe. Die nunmehrige Konstruktion gebe bei Wasserdruck von unten früher nach. Nach den Ausführungen des Sachverständigen würde sogar schon normales Sickerwasser durch die Schwachstellen der Bodenplatte, wie sie von dem Beklagten geschaffen wurde, eindringen können. Dies entspreche nicht den Regeln der Baukunst, weshalb sie allenfalls im Einverständnis mit dem Bauherren geschaffen werden durften. Die Neuverlegung der Grundleitungen unter die Bodenplatte sei durchaus mit erheblichen bewässerungstechnischen Vorteilen verbunden gewesen, den Beklagten sei jedoch vorzuwerfen, dass sie anschließend die konstruktive Schwächung nicht durch angemessene Maßnahmen ausgeglichen haben, ohne den Kläger hierauf hinzuweisen und ohne dieses Vorgehen genehmigen zu lassen. Insbesondere hätte unter der Bodenplatte für eine statische-konstruktive Verstärkung und zusätzliche Abdichtung gesorgt werden müssen. Es hätte eine mindestens 6 bis 8 cm dicke Spritzbetonschicht mit Haftverbund der alten Bodenplatte und mit oberer Zugbewehrung zur Ausführung kommen müssen. Dies hätte zu einer dickeren Bodenplatte geführt, die bei fachgerechter Vorbereitung des Untergrundes in Verbindung mit der zusätzlichen Zugbewehrung bis zu einer bestimmten Höhe Druck- und Zugkräfte auch aus einer Hochwasserbelastung schadfrei hätte aufnehmen können. Diese Maßnahmen hätten zumindest eine Stabilität und Dichtigkeit des Kellerbodens gewährleistet, wie sie vor dem Aufschlitzen der alten Konstruktion vorhanden gewesen wäre.
Das Werk sei auch deshalb fehlerhaft, weil die Bodenplatte keine Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser aufweise. Es hätte mindestens eine vollflächige Bodenabdichtung gegen nicht drückendes Wasser aus einer Lage verklebter Bitumenschweißbahn ausgeführt werden müssen. Aufgrund der fehlenden Bodenabdichtung hätten sich auch ohne Hochwasser bei normaler Bodenfeuchtigkeit alle auf dem Boden verlegten, zum Teil wärmegedämmten Leitungen (Elektro, Heizung, Sanitär) sowie die unterste Lage der Wärmedämmung im feuchten Bereich befunden, was nicht zulässig sei. Bereits bei normaler Bodenfeuchtigkeit, die immer vorhanden sei, sei es erforderlich, im Rahmen einer Umbaumaßnahme eine Bodenabdichtung auf dem Fußboden auszuführen. Ein Verzicht auf eine Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser, unabängig von hier unter Umständen bei Hochwasser verbundenen Vorteilen, stelle nur dann keinen Mangel dar, wenn der Auftraggeber hierüber ausführlich informiert wurde und sich hiermit einverstanden erklärt habe, welches unstreitig nicht erfolgt sei.
Das Landgericht hat jedoch nur einen Teil der von den Klägern geltend gemachten Sanierungskosten, und zwar in Höhe von 125.545 € (brutto), anerkannt. Aufgrund der sachverständigen Ausführungen hat es festgestellt, dass eine Vielzahl der dargestellten Sanierungsmaßnahmen Sowieso-Kosten darstellen, die bei einem ordnungsgemäßen Umbau sowieso angefallen wären und von den Bauherren hätten gezahlt werden müssen. Da im Übrigen der eigentliche Hochwasserschaden durch die Kläger nicht geltend gemacht werde, sei der Mitverschuldenseinwand des Beklagten unerheblich.
Des weiteren hat das Landgericht die Resthonorarforderung unter sachverständiger Hilfe überprüft und einen Resthonoraranspruch des Beklagten in Höhe von 23.395,10 € festgestellt. Der Schadensersatzanspruch reduziere sich daher aufgrund der erfolgten Aufrechnung um den entsprechenden Betrag, so dass dieser mit 102.149,90 € festgesetzt wurde. Weitergehende Honoraransprüche wurden abgewiesen. Mangels schriftlicher Honorarvereinbarung könne der Beklagte Honorar für die örtliche Bestandsaufnahme des Gebäudes nicht geltend machen. Arbeiten im Rahmen der örtlichen Bestands- und Höhenaufnahme der Außenanlage und Vermessungsleitungen seien nicht ordnungsgemäß unter Beweis gestellt. Soweit der Beklagte für Planungen und Berechnungen sowie Schriftverkehr mit potentiellen Käufern beziehungsweise Mietern Honorar berechne, fehle es an einem entsprechenden Vertragsschluss mit einer Vergütungsverpflichtung oder die Leistungen seien bereits durch das Grundleistungshonorar gedeckt. Dies betreffe auch Leistungen für die Erstellung von Teilungsplänen sowie im Rahmen der Stellung eines Antrags auf Schadensersatz wegen Altlasten oder der Erstellung eines Heizkostenverteilerschlüssels oder Leistungen im Zusammenhang mit Streitpunkten mit einem Nachbarn. Da von dem Gesamthonoraranspruch des Beklagten in Höhe von 125.168,82 € die Kläger bereits Abschlagszahlungen in Höhe von 91.793,72 € (die keine Anerkenntniswirkung hätten), geleistet habe, ergebe sich eine Restforderung des Beklagten in Höhe von 23.395,10 €.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung.
Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen in erster Instanz dahingehend, dass die von ihm geplanten Umbaumaßnahmen insbesondere im Hinblick auf einen wirksamen Hochwasserschutz ordnungsgemäß und mangelfrei gewesen seien. Das Landgericht habe das Klagebegehren im Übrigen falsch ausgelegt. Die Kläger hätten sich insbesondere in der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2007 (s. Protokoll) ausdrücklich dahingehend erklärt, dass ein Vorschuss geltend gemachte werde. Die Feststellung des Sachverständigen ...[A] würden keine Ausführungen zur Kausalität enthalten, insbesondere zu den Planungsalternativen. Die von ihm praktizierte Planung würde den effektivsten Hochwasserschutz darstellen. Der Sachverständige hätte insbesondere den ursprünglichen Zustand der Bodenplatte genauer ermitteln müssen, insbesondere sei eine statische Erhebung erforderlich gewesen. Es sei nicht klar, von welchem Ausgangspunkt überhaupt ausgegangen werde. Insbesondere hätte der Sachverständige für die von ihm vorgeschlagene Maßnahme einer Verstärkung der Bodenplatte nicht belegt, dass tatsächlich eine höhere Druckfestigkeit entstehe. Die von dem Sachverständigen entnommenen Bodenproben hätten ergeben, dass eine Wasserundurchlässigkeit sowieso nicht gegeben war. Er habe jedoch keine Schlussfolgerung daraus gezogen. Nach dem Planungsauftrag habe der Beklagte als Architekt den größtdenkbaren Hochwasserstand zu berücksichtigen gehabt. Da es einen absoluten Hochwasserschutz nicht gebe und der Einbau einer "weißen Wanne" nicht vereinbart gewesen sei, sei die Schaffung eines Zustandes, der eine kontrollierte Flutung des Untergeschosses erlaube, der effektivste Hochwasserschutz gewesen. Bei einem Brechen der Bodenplatte nach entsprechenden umfangreichen Abdichtungsmaßnahmen sei der Schaden weitaus größer gewesen. Da es die optimalste Lösung des Hochwasserproblems gewesen sei, habe keine Hinweispflicht bestanden.
Soweit das Landgericht erhebliche Teile der Honorarforderung nicht anerkannt habe, habe es Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 04.02.2010 und den hierzu in der Anlage vorgelegten zahlreichen Einzelnachweisen (K17 - K19 plus 3 Aktenbände mit Planungen und Schriftverkehr) nicht berücksichtigt. Im Übrigen sei aufgrund der vorliegenden Gesamtumstände von dem konkludienten Abschluss eines Werkvertrages durch die Inanspruchnahme der Leistungen durch die Kläger auszugehen. Da dafür die HOAI nicht gelte, bestünde auch das Schriftformerfordernis nach § 5 Abs. 4 HOAI nicht, sondern es gelten die allgemeinen BGB-Regeln. Zudem hätten die Kläger die Honorarforderung durch vorbehaltlose Zahlung von Abschlagszahlungen anerkannt. Die im Übrigen durch Einzelnachweise belegten Nebenkosten (die zuvor mittels einer Pauschale von 10 % abgerechnet wurden) seien von Klägerseite nicht ausreichend bestritten wurden.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts abzuändern und
1.
die Klage abzuweisen,
2.
auf die Widerklage die Kläger und Widerbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 46.737 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2002 zu zahlen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch sie wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen aus der ersten Instanz.
Sie führen aus, dass das Landgericht sich in seinem Urteil ausreichend mit den Einwendungen des Beklagten gegen die Sachverständigengutachten auseinandergesetzt habe. Hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten Resthonorarforderung des Beklagten bestreiten sie die behaupteten konkludenten Vertragsschlüsse, die Angemessenheit und den Umfang der berechneten Leistungen.
Der Senat hat die Parteien angehört und ergänzend Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 07.09.2011 (Bl. 759 ff. GA) durch ergänzende Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. ...[C]. Hinsichtlich dessen Ausführungen wird Bezug genommen auf das Protokoll der Sitzung vom 07.12.2011 (Bl. 803 ff. GA).
II.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber nur in geringem Umfang begründet.
Das Landgericht hat zutreffend den Klägern einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß §§ 634, 635 Abs. 1 S. 1 u. S. 3, 633 Abs. 1 BGB a.F. zuerkannt, weil die Planleistungen des Beklagten in den entscheidungserheblichen Bereichen mangelhaft gewesen sind, welches zu einem Schaden bei den Klägern geführt hat. Auf die Berufung war jedoch der zuerkannte Schadensbetrag um den Umsatzwertsteuerbetrag zu k ürzen, da die Umsatzsteuer gemäß § 249 Abs. 2 S. 2 BGB noch nicht angefallen ist. Hinsichtlich der Widerklage stehen dem Beklagten weitere Honoraransprüche in Höhe von 10.426,78 € zu, während der darüber hinausgehende Honoraranspruch unbegründet ist.
1. Die Planungsleistungen des Beklagten waren mangelhaft.
a) Das Landgericht hat den gesamten Prozessvortrag der Kläger rechtsfehlerfrei dahingehend ausgelegt, dass sie mit ihrer Klage von dem Beklagten Schadensersatz und nicht Vorschuss für eine Ersatzvornahme bezüglich der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen fordern. Die Kläger haben diesbezüglich, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, hinsichtlich ihres Begehrens unterschiedlich, teilweise widersprüchlich vorgetragen, so dass ihr Begehren vernünftig und interessensgerecht auszulegen war (BGH NJW 1996, 62). Im Zweifel ist davon auszugehen, dass die klagende Partei sich auf alle nach ihrem Tatsachenvortrag in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkte stützen will, die geeignet sind, ihrem Anliegen zum Erfolg zu verhelfen (BGHZ 115, 286, 290). Hierbei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Kläger neben ihrem Zahlungsanspruch weitergehende Feststellung begehren, dass der Beklagte verpflichtet ist, jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen und beide Begehren somit in einem inhaltlichen Zusammenhang stehen. Die Auslegung des Landgerichts ist somit nicht fehlerhaft. Zudem haben sich die Kläger selbst dagegen nicht gewehrt.
b) Das Schaffen von sogenannten Sollbruchstellen in Bodenplatten, insbesondere bei Gebäuden, die unstreitig im hochwassergefährdeten Bereich liegen, entspricht nicht den Regeln der Baukunst, weswegen sie nur im Einverständnis mit den Bauherren, den Klägern, hätten durchgeführt werden dürfen, welches vorliegend nicht der Fall war.
Das Landgericht hat insoweit die Feststellungen des Sachverständigen ...[A] in seinem Gutachten vom 09.03.2006 und in seinen weiteren Ergänzungsgutachten vom 03.01.07, 18.06.08 und 12.09.08 zutreffend bewertet und sich ausreichend und umfassend mit den Einwendungen des Beklagten hiergegen auseinandergesetzt. Auch die Begründungen hierzu enthalten keine Rechtsfehler und können im Wesentlichen vom Senat zu eigen gemacht werden. Es wurde im Sinne der Argumentation des Beklagten berücksichtigt, dass die Neuverlegung der Grundleitungen unter der Bodenplatte erhebliche entwässerungstechnische Vorteile gebracht hat. Es kann auch zugunsten des Beklagten angenommen werden, dass ein Bauherr die von ihm vorgeschlagene Bauweise bewusst auswählt, um so einer dauerhaft bestehenden Hochwassergefahr begegnen zu wollen. Insbesondere wenn im Rahmen einer Wirtschaftlichkeitsberechnung der nachträgliche Einbau eines teuren Hochwasserschutzes beispielsweise durch Einbau einer sogenannten "weißen Wanne" nicht sinnvoll oder möglich erscheint, mag eine konstruktive Schwächung des Bodens mit der Möglichkeit, ein Gebäude kontrolliert zu fluten, eine technisch vertretbare Möglichkeit sein, um mit der Hochwasserproblematik umzugehen. Sie kann jedoch nur dann anerkannt werden, wenn der Bauherr entsprechend über die Umstände und Folgen dieser Konstruktionsart informiert wird und sich bewusst unter Darlegung und Berücksichtigung weiterer Alternativen für diese Bauweise entscheidet. Im vorliegenden Fall ist der ursprüngliche Zustand des Bodens durch die streifenförmigen Einschnitte für die unter die Bodenplatte zu verlegenden Abwasserleitungen erheblich verändert und konstruktionsbedingt geschwächt worden. Unabhängig von der Frage, wie massiv und dicht die ursprüngliche Bodenplatte gewesen ist, ist die Druckfestigkeit gegen drückendes, aber auch gegen nicht drückendes Wasser nachteilig beeinträchtigt worden. Grundsätzlich darf ein Bauherr allerdings annehmen, dass sich bei Umbaumaßnahmen die Druckfestigkeit gegen Wasser nicht verringert und ein Bauplaner darf nicht ohne weiteres voraussetzen, dass ein Bauherr bereit ist zu akzeptieren, dass durch eine Schwächung der Bodenkonstruktion eher und umfangreicher Wasser in das Untergeschoss eindringt, welches nach der allgemeinen Lebenserfahrung dazu führt, dass dann dort erheblichere Sanierungs- oder Reinigungsmaßnahmen ergriffen werden müssen. Dies gilt umso mehr, wenn wie im vorliegenden Fall der Bauherr beabsichtigt, die Räume im Untergeschoss intensiv für seine beruflichen Tätigkeiten zu nutzen und jede Form der Beeinträchtigung erhebliche Umsatzeinbußen mit sich bringen wird. Der Sachverständige Dipl.-Ing. ...[A] hat insoweit nachvollziehbar und überzeugend zum Ausdruck gebracht, dass die Bodenplatte vor den Umbaumaßnahmen, auch wenn sie in Teilen undicht gewesen sein sollte, insgesamt einem gewissen Druck durch Wasser standgehalten hatte. Die nunmehrige Konstruktion gebe allerdings Wasserdruck von unten früher nach, zwecks Entlasten der Bodenplatte im Übrigen. Andererseits hat nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen die Möglichkeit bestanden, zur statischen Stabilisierung zwischen den tragenden Wänden eine mindestens 6 bis 8 cm dicke Spritzbetonschicht mit Haftverbund zur alten Bodenplatte und mit oberer Zugbewehrung herstellen zu können, wodurch die durch die Erstellung der Bodenschlitze verursachten Nachteile der Zugfestigkeit und auch zum Teil der Dichtigkeit ausgeglichen werden können. Die Maßnahmen hat der Beklagte jedoch weder angeordnet noch darauf hingewiesen. Durch diese Maßnahmen hätte jedoch eine Stabilitätendichtigkeit des Kellerbodens gewährleistet werden können, wie sie vor dem Aufschlitzen der alten Konstruktion vorhanden gewesen sei. Aus diesem Grund kommt es daher nicht darauf an, wie genau die Bodenplatte vor den Umbaumaßnahmen beschaffen gewesen ist (ein Umstand, der auch nicht mehr rekonstruiert werden kann, da die Verhältnisse erheblich verändert wurden) und wie die genaue statische Situation gewesen ist. Es ist jedenfalls nachvollziehbar, dass sich durch die Umbaumaßnahmen die Wasserdurchlässigkeit grundsätzlich erhöht und die Gefahr von eindringendem Wasser, so sieht es auch der Beklagte, von der Wahrscheinlichkeit her vergrößert hat.
Das Landgericht hat zudem einen weiteren maßgeblichen Mangel festgestellt, der in keiner Weise mit der Bearbeitung des Hochwasserproblems gerechtfertigt werden kann. Der Sachverständige hat nämlich im Rahmen seiner Untersuchungen (möglicherweise auch im Wege eines Zufallsfundes) festgestellt, dass die Bodenplatte nach den Umbaumaßnahmen keine Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser aufweist. Dazu führt er aus, dass die Möglichkeit bestanden hätte, zumindest eine vollflächige Bodenabdichtung gegen nicht drückendes Wasser insofern herzustellen, dass eine Lage verklebter Bitumenschweißbahnen eingebaut worden wäre. Dies bedeute, dass selbst ohne jede Form eines Hochwassers bereits bei normaler Bodenfeuchtigkeit die auf dem Boden verlegten Elektro-, Heizungs- und Sanitärleitungen in der untersten Lage der Wärmedämmung im Feuchtbereich liegen. Nach den Regeln der Baukunst sei eine Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser jedoch stets als Mindestmaßnahme durchzuführen. So ist bereits jetzt absehbar, dass auf jeden Fall Feuchtigkeit in das Gebäudeinnere gelangt, unabhängig davon, ob jemals Hochwasser entsteht. Sofern die nicht ganz ausgeschlossene Möglichkeit besteht, dass sich ein Bauherr deswegen, weil auch eine unterlassene Abdichtungsmaßnahme gegen nicht drückendes Wasser im Falle eines Hochwassers günstig auf eine gewollte kontrollierte Flutung des Untergeschosses sich auswirkt, für eine solche Lösung entscheidet, mag dahinstehen, da dies jedenfalls voraussetzen würde, dass der Bauherr über die Gesamtproblematik umfassend informiert wird und sich dann unter Vorzeigen weiterer Alternativen bewusst dafür entscheiden kann. Diese Möglichkeit bestand für die Kläger im vorliegenden Fall nicht.
C.) Das Landgericht hat sich auch zutreffend mit dem Mitverschuldenseinwand des Beklagten auseinandergesetzt. Die Voraussetzungen des § 254 Abs.1 BGB sind nicht gegeben. Ob die Kläger den Wassereintritt in das Gebäude an sich hätten verhindern können, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte macht auch nur geltend, dass die Kläger nicht frühzeitig Abpumpmaßnahmen eingeleitet hätten. Diese Frage würde jedoch nur erheblich, wenn die Kläger Schadensersatz wegen an Gebäudeteilen oder Gegenständen eingetretenen Wasserschäden geltend machen würden. Dem ist jedoch nicht so., da es ihnen vorliegend nur um die Beseitigung der planerischen Mängel geht.
d.) Die Höhe der errechneten Kosten für die Herstellung einer Abdichtungssituation, wie sie vor den Umbaumaßnahmen bestand, wurden vom Sachverständigen mit einem Bruttobetrag in Höhe von 125.545 € dargestellt, welcher von dem Beklagten nicht mehr angegriffen wird, zumal der Sachverständige nachvollziehbar und umfassend die Sowieso-Kosten für die erstmalige Herstellung der entsprechenden Spritzbetonschicht mit Haftverbund zur Alten Bodenplatte und mit oberer Zugbewehrung sowie der Einbringung einer entsprechenden Bitumenfolie zur Abdichtung dargelegt und errechnet hat.
Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht den Klägern jedoch den noch nicht angefallenen Umsatzsteuerbetrag in Höhe von errechneter 20.045 € zugesprochen, obwohl die Voraussetzungen des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB insoweit nicht gegeben sind. Grundsätzlich findet zwar die Vorschrift des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB auf den werkvertraglichen Schadensersatzanspruch keine Anwendung, da sie nach Wortlaut und systematischer Stellung nur in den Fällen gilt, in denen wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten ist. Dies ist bei dem Schadensersatzanspruch, der wegen Mängeln und damit wegen nicht ordnungsgemäßer Herstellung des geschuldeten Werkes besteht, nicht der Fall. Bei Schadensersatzanspruch wegen Mängeln eines Werkes schuldet der Unternehmer Schadensersatz ausschließlich deshalb, weil er an die Stelle des Erfüllungsanspruches tritt. Dennoch ist im Lichte der Erwägungen, die den Gesetzgeber bei Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung einer Sache bewogen haben, die Umsatzsteuer aus der Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen ist. Auch bei einem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz ist der Gedanke des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB zu berücksichtigen, da dies ansonsten zu einer Überkompensation des Schadens des Bestellers führen kann.
Die Bemessung eines bereits durch den Mangel des Werkes und nicht erst durch dessen Beseitigung entstandenen Schadens kann nicht ohne eine Wertung vorgenommen werden. Diese muss die berechtigte Erwartung des Bestellers berücksichtigen, den Schaden - nach seiner Wahl - an den Kosten bemessen zu können, die eine Mängelbeseitigung erfordern, wobei der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erfüllungsanspruchs tritt. Gerade die Erfahrungen im Bauvertragsrecht zeigen jedoch, dass die Schadensberechnung nach geschätzten Mängelbeseitigungskosten häufig insoweit zu einer Überkompensation führt, als dem Geschädigten rechnerische Schadenspositionen ersetzt werden, die nach dem von ihm selbst gewählten Weg zur Schadensbeseitigung gar nicht anfallen. Es ist deshalb gerechtfertigt, den Umfang des Schadensersatzes stärker als bisher auch daran auszurichten, welche Dispositionen der Geschädigte tatsächlich zur Schadenbeseitigung trifft. Dies gilt jedenfalls für den Anteil, der wie die Umsatzsteuer einen durchlaufenden Posten darstellt, der keinem der an einer Mängelbeseitigung Beteiligten zugute kommt und der in seiner Entstehung von steuerrechtlichen Vorgaben abhängt. Es ist gerechtfertigt, gerade bei der Umsatzsteuer eine derartige Einschränkung zu machen, weil dieser Anteil eindeutig und leicht feststellbar und abgrenzbar ist und den größten preisbildenden Faktor unter den durchlaufenden Posten der Mängelbeseitigungskosten darstellt.
Schutzwürdige Interessen des Bestellers werden durch diese Einschränkung nicht beeinträchtigt, da die Ersatzfähigkeit des Betrages in Höhe der Umsatzsteuer, wenn sie tatsächlich aufgewendet wird, zu erstatten ist. Einer möglichen Vorleistungspflicht im Rahmen eines Vorsteuerabzugs kann der Besteller entgehen, indem er einen Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB geltend macht. Beabsichtigt er hingegen keine Mängelbeseitigung, ist es ihm zumutbar, einer drohenden Verjährung durch Erhebung einer Feststellungsklage zu begegnen, falls er die Möglichkeit einer späteren Mängelbeseitigung auf Kosten des Unternehmers erhalten will (vgl. hierzu insgesamt BGH, Urteil vom 22.07.2010, Az.: VII ZR 176/09, zitiert nach [...]).
e.) Um dem Begehren und dem Interesse des Klägers gerecht zu werden, hat der Senat den Leistungsantrag der Kläger (der auch den Umsatzsteuerbetrag berücksichtigt) dahingehend ausgelegt, dass hiermit konkludent auch, wie vom Bundesgerichtshof anerkannt, ein Festellungsantrag enthalten ist. Eine solche Auslegung des Antrages verstößt nicht gegen § 308 ZPO, da den Klägern jedenfalls nicht mehr als begehrt zugesprochen wird. Er ist begründet, da es den Klägern nach wie vor offen steht, die Schadensbeseitigung durchführen zu lassen, so dass dann ein Erstattungsanspruch hinsichtlich der angefallenen Umsatzsteuer entsteht und dieser auszugleichen ist.
2. Soweit die Berufung im Rahmen der Widerklage weitere Honoraransprüche als solche, die bereits in der ersten Instanz in Höhe von 23.395,10 € zuerkannt wurden, weiterverfolgt, ist dieser Anspruch nach dem mündlich geschlossenen Architektenvertrag in Höhe von weiteren 10.426,78 € begründet.
a) Das Landgericht hat richtig entschieden, dass durch Abschlagszahlungen auf Abschlagsrechnungen des Beklagten durch die Kläger kein Anerkenntnis der Honorarforderung beziehungsweise der dieser zugrundeliegenden Berechnungsmethode oder der Berechnungsmöglichkeit dem Grunde nach anerkannt worden ist.
Zahlungen auf Abschlagsrechnungen rufen nach der herrschenden Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, keine Bindungswirkung hervor. Bei Streit über die Berechtigung einer (Teil)Forderung bleibt trotz der Zahlung die Beweislast bzgl,. des geschuldeten Werklohns beim Unternehmer (BGH NJW 99, 1867 [BGH 11.02.1999 - VII ZR 399/97]; 02, 1567; NJW-RR 08, 328 [BGH 22.11.2007 - VII ZR 130/06]). Anders mag es bewerten sein, wenn die Zahlung auf eine geprüfte Schlussrechnung erfolgt wäre. So war es vorliegend aber nicht.
b) Weitere von dem Beklagten erbrachte Nebenleistungen über die bereits in der Schlussrechnung vom 30.07.2002 (Anlage K16, Bl. 112 f. GA) sind von den Klägern zu vergüten:
aa) Während die Kosten im Rahmen der örtlichen Bestandsaufnahme des Gebäudes der Grundlagenermittlung zuzurechnen sind (und damit nicht extra vergütungspflichtig, siehe im Nachfolgenden), handelt es sich bei der örtlichen Bestands- und Höhenaufnahme der gesamten Außenanlagen sowie der Erstellung der entsprechenden Höhenprofilpläne um Vermessungsleistungen, für die nach § 100 Abs. 2 HOAI für die ein Honorar frei vereinbart werden kann. Da ein solches Honorar vorliegend nicht schriftlich in der Auftragserteilung vereinbart wurde, ist das Honorar als Zeithonorar nach § 6 HOAI zu berechnen.
Insoweit hat die Beweisaufnahme vor dem Senat ergeben, dass die in Rechnung gestellten Zeitaufwände von 3 Stunden für den Beklagten sowie von 13 Stunden für Mitarbeiter (75 beziehungsweise 70 DM pro Stunde) im Hinblick auf die geleisteten Arbeiten angemessen sind und sich im üblichen Rahmen bewegen. Der Senat folgt den sachverständigen Feststellungen.
bb) Auch die Arbeiten des Beklagten im Rahmen der Erstellung einer Teilungserklärung und Erlangung einer Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 07.10.2000 durch die Kreisverwaltung ...[B] sind Leistungen, die nicht der Entstehung eines Gebäudes beziehungsweise der Realisierung des Bauvorhabens dienen, sondern vielmehr aus wohnungsbautechnischen, steuer- und grundbuchrechtlichen Gründen notwendig sind, aber keine Planleistungen im Sinne der HOAI darstellen. Sie waren auch nicht zur Realisierung der eigentlichen Bauaufgabe erforderlich und können nicht als besondere Leistungen nach § 2 HOAI angeordnet werden. Für ihre Honorierung greift jedoch die übliche Vergütung gemäß § 632 BGB und sind in voller Weise nach dem hierfür angefallenen Zeitaufwand zu berechnen. Da hier für den Bauherrn erkennbar war, dass diese Leistungen nicht mit den sonstigen Leistungen nach den Leistungsphasen 1 - 9 der HOAI im Zusammenhang stehen, aber einen erheblichen technischen und materiellen Aufwand auch in fachlich-kompetenter Hinsicht erfordern, musste er davon ausgehen, dass diese Leistungen angemessen zu vergüten sind.
Die Beweisaufnahme durch Anhörung des Beklagten und des Sachverständigen Dipl.-Ing. ...[C] hat ergeben, dass zwar die berechneten 16 Arbeitsstunden für Mitarbeiter gerechtfertigt sind, da Pläne in dreifacher Ausfertigung hergestellt werden mussten, dass allerdings andererseits der eigene Arbeitsaufwand für den beklagten Architekten mit 12 Stunden übersetzt und statt dessen vielmehr anhand der vorliegenden Unterlagen der Arbeitsaufwand mit 8 Stunden anzusetzen ist. Dem Sachverständigen lag der gesamte Schriftverkehr auch mit der Kreisverwaltung und der Genehmigungsbehörde vor, so dass er durchaus einen Mehraufwand für Gespräche und sonstiges erkennen konnte. Den Aufwand schätzt er jedoch auf höchstens ca. 8 Stunden, welches der Senat für nachvollziehbar erachtet, so dass sich eine entsprechende Vergütungspflicht anhand der berechneten Stundensätze (75 beziehungsweise 70 €) ergibt.
c) Auch die Tätigkeiten des Beklagten bei der Stellung eines Antrages auf Schadensersatz wegen Altlasten gegenüber dem Voreigentümer zur Beteiligung des Bundes an der Sanierung der Grundstücksentwässerung sind Aufgaben, die in keinem Zusammenhang mit der Planung stehen und auch originäre Aufgaben der Kläger darstellen.
Eine Honorierung ist daher nicht nach den Vorschriften der HOAI vorzunehmen, sondern hier gelten auch die bei den Ausführungen zu den Arbeiten zur Erstellung einer Abgeschlossenheitsbescheinigung angeführten Erwägungen, dass diese nach § 632 BGB zu vergüten sind. Auch hierbei war für die Kläger erkennbar und zu akzeptieren, dass entsprechende Leistungen üblicherweise honoriert werden müssen. Insoweit hat der Sachverständige im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem Senat nachvollziehbar dargelegt, dass aufgrund der vorliegenden Dokumente und Schriftverkehr durchaus die 3 Stunden für den Beklagten und 2 Stunden für Mitarbeiter angemessen sind. Auch in diesem Punkt folgt der Senat dem Sachverständigen.
dd) Die gleichen Grundsätze geltend für die Aufwendungen des Beklagten für die beauftragte Berechnung für die Heizkosten der Teilung im Rahmen des umgebauten Gebäudes.
Er hat insoweit die Grundlagenberechnung in Form der Ermittlung der Nettokubikmeter für die einzelnen Nutzungseinheiten, des Verteilerschlüssels für geschossnutzungsspezifische Kosten durchgeführt. Es handelt sich um wohnungswirtschaftliche Verwaltungsleistungen, die mit der eigentlichen Bauaufgabe der Planung und Überwachung der Umbaumaßnahmen nichts zu tun haben. Auch diese sind nach § 632 BGB für die Bauherren nach einer angemessenen Honorierung zu vergüten. Der Sachverständige hat insoweit nachvollziehbar den Zeitaufwand von einer Stunde für den Architekten und von 2 Stunden für Mitarbeiter für angemessen und plausibel erachtet.
Die somit ermittelten Stundenzahlen unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes für Leistungen des Beklagten von 75 DM pro Stunde und für Mitarbeiter in Höhe von 70 DM pro Stunde ergibt einen Honoraranspruch in Höhe von 3.435 DM, mithin 1.756,29 /€ netto.
Hinzu kommen 16 % Umsatzsteuer in Höhe von 281,01 €.
Dies ergibt einen Gesamtbetrag von 2.037,30 € brutto.
c) Weitere Vergütungsansprüche für berechnete Nebenleistungen, insbesondere hinsichtlich der Akquise von Mietern beziehungsweise für Planungsleistungen im Hinblick auf Mieterwünsche bestehen nicht.
Sofern der Beklagte für die Mieter ...[D], ...[E], ...[F], ...[G], ...[H], ...[I] und Dr. med. ...[J] für deren zum Teil nur geplanten Ausbau der Praxisräume Planleistungen erbracht hat, hat er keine Vergütungsansprüche gegen die Kläger.
Nach Auffassung des Senates handelt es sich hierbei um Planungsleistungen, die grundsätzlich durch das Grundleistungshonorar des § 15 HOAI gedeckt sind.
Grundsätzlich werden die Kosten auch in die Kostenermittlung eingesetzt. Eine zusätzliche Honorierung für die Planleistungen scheidet daher aus. Soweit der Beklagte dann im Rahmen dieser Planungsleistungen auch Mietvertragsentwürfe angefertigt oder auch Finanzwirtschaftsberatungen vorgenommen hat, kommt zwar grundsätzlich eine Vergütung nach § 632 BGB in Betracht, da bei diesen Vorgängen jedoch durch den Bauherrn nicht erkennbar ist, ob diese Leistungen noch im Zusammenhang mit den Planleistungen oder anderseits auch nur ausschließlich den Mietern gegenüber erbracht und von diesen zu vergüten sind, hätte es einer ausdrücklichen vertraglichen Absprache bedurft, die jedoch vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich ist. Die vom Beklagten erbrachten Leistungen im Zusammenhang mit dem Eruieren von Mieterwünschen sind Planleistungen, die vom Grundleistungshonorar des § 15 HOAI erfasst werden. Der Erstellung einer Baubeschreibung als Grundlage für den Mietvertrag steht zwar grundsätzlich außerhalb des Planungsauftrages, muss jedoch vom Auftragnehmer, dem Architekten als solcher dem Bauherren als besonders vergütungspflichtig nach § 632 BGB dargestellt werden, weil dieser ansonsten von einem Zusammenhang mit den Planungsleistungen ausgehen kann. Die Teilnahme an Ortsterminen ist hingegen eine besondere Leistung im Rahmen der Grundlagenermittlung, bei welcher gemäß § 5 Abs. 4 HOAI eine schriftliche Honorarvereinbarung vorausgesetzt wird, die vorliegend nicht getroffen wurde.
Die vorliegenden Grunds ätze geltend auch für die Leistung des Beklagten im Rahmen der örtlichen Bestandsaufnahme des Ist-Zustandes des Gebäudes, wofür er ein Zeithonorar geltend macht. Auch hierbei handelt es sich um Leistungen, die in § 15 Abs. 2 HOAI der Leistungsphase I (Grundlagenermittlung) zuzuordnen sind. Auch hierfür ist gemäß § 5 Abs. 4 HOAI eine schriftliche Honorarvereinbarung erforderlich, wenn entsprechende Ansprüche entstehen sollen. Auch diesbezüglich liegt eine solche nicht vor. Auch die weiteren Leistungen des Beklagten, die er im Rahmen eines nachbarschaftsrechtlichen Streits mit dem Nachbarn ...[K] erbracht hat bezüglich der Nutzung der Grundstücke beiderseits der gemeinsamen Grundstücksgrenze, fallen nicht der Vergütung zur Pflicht. Auch diese Leistungen sind vom Grundleistungshonorar gedeckt wie auch das Erstellen eines Nachtragsbaugesuchs. Sie entfallen als besondere Leistungen der Leistungsphase IV des § 15 HOAI unter den Stichworten "Mitwirken bei der Beschaffung der nachbarlichen Zustimmung" und "Organisatorische Unterstützung des Bauherrn im Widerspruchsverfahren, Planverfahren o.ä.". Auch insofern fehlt im Hinblick auf eine Honorierung gemäß § 5 HOAI eine schriftliche Honorarvereinbarung.
Weitere Leistungen des Beklagten im Hinblick auf die Beseitigung einer Störung bezüglich einer elektronisch gesteuerten Rückstausperre, also eine Störung bei der Schmutzwasserentwässerung nach Inbetriebnahme des Gebäudes im Jahr 2002 aufgetreten ist, ging es letztlich um die Überprüfung von Mängeln nach einer rechtsgeschäftlichen Abnahmeerklärung durch Unternehmerleistungen, wobei entsprechende Tätigkeiten vom Grundleistungshonorar der Leistungsphase 9 des § 15 HOAI gedeckt sind. Insoweit kann der Beklagte keine besondere Vergütung verlangen.
d) Der Beklagte hat jedoch weitere Honoraransprüche für Nebenkosten nach § 7 HOAI entgegen dem Ergebnis des Landgerichts, da er bereits in erster Instanz durch Vorlage von Einzelnachweisen in der Anlage K19 (Bl. 608 ff. GA) diese Ansprüche in Höhe von insgesamt 8.389,77 € brutto nachgewiesen hat.
In dieser Anlage K19 hat der Beklagte im Rahmen einer Tabelle alle einzelnen Zeichnungen und schriftlichen Unterlagen sowie Porto und Versandkosten nach DIN-Format, Einzelpreis, Anzahl der einzelnen Vorgänge, Anzahl der Ausfertigungen im Hinblick auf bestimmte Tätigkeiten belegt durch Datumsangaben dargestellt. Letztlich wurde hierbei jedes einzelne Schriftstück und jede einzelne Briefmarke angegeben und dokumentiert. Dies entspricht den Anforderungen des § 7 HOAI, zumal der Beklagte durch Vorlage von drei weiteren umfangreichen Ordnern die entsprechenden Pläne und Schriftstücke zusätzlich vorgelegt hat.
Die Klägerseite hat diese Kosten zwar pauschal bestritten, dieses Bestreiten ist jedoch gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unbeachtlich. Danach ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Parteien noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung betreffen. Ansonsten geltend die Tatsachen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.
Da die Kläger eigene umfassende und detaillierte Kenntnisse über die Arbeitsleistungen des Beklagten hatten, hätten sie einen differenzierten und substantiierten Sachvortrag hinsichtlich der vom Beklagten behaupteten erstellten Schreiben, Planzeichnungen und Porto- und Auslagenkosten leisten können. Da sie dies auch nicht ansatzweise unternommen haben, gilt der diesbezüglich Vortrag des Beklagten grundsätzlich als zugestanden.
Hinsichtlich der Vergütungsverpflichtung ist jedoch hinsichtlich der einzelnen Positionen wie folgt zu differenzieren:
Nebenkosten, die im Rahmen der Tätigkeiten des Beklagten für potentielle Mieter entstanden sind, werden nicht anerkannt, weil es diesbezüglich, wie bereits oben dargelegt, an einer Anspruchsgrundlage fehlt.
Von dem grundsätzlich anzuerkennenden Gesamtergebnis für Vervielfältigung von Zeichnungen und schriftlichen Unterlagen in Höhe von 6.076,30 € und Porto- und Versandkosten in Höhe von 976,35 € sind folgende Positionen der Schlußrechnung abzuziehen:
A.1. Bestandsaufnahme 76,60 €
1. Praxis Dr. ...[D] 233,10 €
2. Mieter ...[E] 10,85 €
3. potentieller Mieter ...[F] 21,15 €
4. potentieller Mieter ...[G] 31,90 €
5. potentieller Mieter ...[H] ...[I] 340,60 €
6. potentieller Mieter Dr. med. ...[J] 18,55 €
12. Nachbar ...[K] 24,80 €
13. Hausanschluss SW 22,55 €
ergibt 780,10 €
Hinzu kommen zu Gunsten des Beklagten nach § 287 ZPO geschätzte Kosten für Fernmeldegebühren, Festnetz, Fax, Mobiltelefon in Höhe von
32 Monate à 30 € = 960,00 €
Auch insoweit folgt der Senat im Ergebnis der Einschätzung des Sachverständigen, der dargelegt hat, dass zum maßgeblichen Zeitraum 2000 bis 2002 das Telefonieren noch teurer war, dass aber nach seiner Erfahrung ein Wert von 50 bis 60 DM eher angemessen wäre, so dass der Senat einen Durchschnittswert von 30 € pro Monat berücksichtigt.
Dies führt zu einer Nettosumme in Höhe von 7.232,55 €.
Hinzu kommt die Mehrwertsteuer in Höhe von 16 % 1.157,21 €
Ergibt einen Betrag in Höhe von 8.389,76 €
Hinzu kommen die zuvor unter Ziffer 2.b) anerkannten Nebenleistungen in Höhe von 2.037,01 €,
so dass sich eine Gesamtresthonorarforderung in Höhe von 10.426,77 € ergibt.
e) Die Honorarforderung des Beklagten erhöht sich nicht deswegen, wenn der Beklagte nunmehr in der Berufungsinstanz für eine Honorarberechnung wegen des Nichtanerkenntnisses von Planungsleistungen die hierbei berechneten Kosten bei den anrechenbaren Kosten im Rahmen der Honorarermittlung im Rahmen der DIN 276 hinzurechnet.
In seinem Schriftsatz vom 21.10.2011 hat der Beklagte ausgehend von der Bewertung des Sachverständigen Dipl.-Ing. ...[C], der anrechenbare Kosten in Höhe von 1.186.137,75 DM (Leistungsphase 1 bis 4) ermittelt hat, die Kosten für die Mehrfachplanung, die vom Beklagten in der Anlage 17 dargestellt wurden, hinzugesetzt, so dass er letztlich auf anrechenbare Kosten mit insgesamt 1.943.688,75 DM gelangt, welches eine entsprechende Neuberechnung des Honorars für die Leistungsphasen I - IV eine Erhöhung um 9.143,08 DM ergebe.
Der Senat erkennt die Erhöhung der Herstellungskosten jedoch nicht an, weil sie keine Rechtsgrundlage in § 10 HOAI in Verbindung mit DIN 276-04.81 hat. Die anrechenbaren Herstellungskosten eines einheitlichen Bauwerks (vgl. Korbion-Manscheff-Vygen-Seifert, "HOAI", 7. Aufl., Rdnr. 1 ff. zu § 10 HOAI) sind in den einzelnen Kostengruppen der DIN 276 aufgeführt und beinhalten im Wesentlichen die reinen Ausführungsarbeiten, nicht aber Planungskosten, so dass Mehrfachplanungen die anrechenbaren Kosten nicht erhöhen können. Ausnahmentatbestände, in denen gesonderte Berechnungen oder Abrechnungen vorgenommen werden können wie nach §§ 21, 23 HOAI (zeitliche Trennung - verschiedene Leistungen in einem Gebäude) liegen nach dem derzeitigen Sachstand nicht vor.
Sofern der Beklagte in Anlehnung seiner Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 17.11.2011 (wonach zum Teil weitere neue Teilflächen bei den Mietern mitgeplant worden sein sollen) in der mündlichen Verhandlung vom 07.12.2011 erläutert hat, für welche Teile des Gebäudes teilweise gar keine Kosten in die Kostenermittlung eingestellt worden sind, so dass die ermittelten Kosten für die Planungen der Mieter erstmalig teilweise eingesetzt worden seien, kann dies nicht berücksichtigt werden, da diesbezüglich ein nachvollziehbarer und differenzierter Vortrag fehlt. Hinsichtlich der angegebenen Kosten und unter Berücksichtigung der Angaben in der Schlussrechnung des Beklagten vom 30. Juli 2011 (Anlage K16, Bl. 112 ff. GA) ist dies auch nicht nachvollziehbar. Danach haben sich die anrechenbaren Herstellungskosten gemäß der der Rechnung beigefügten Anlage zwischen den einzelnen Leistungsphasen kaum verändert, so dass dieser Umstand nur so gewertet werden kann, dass bei der Schlussrechnung die Gesamtkosten für das geplante Bauvorhaben entsprechend den einzelnen Leistungsphasen umfassend berücksichtigt worden sind. Der Beklagte hat für die Leistungsphasen 1 bis 3 anrechenbare Herstellungskosten in Höhe von 1.141.163,80 DM netto angesetzt und für die Leistungsphase 4 die gleiche Summe, für die Leistungsphasen 5 bis 7 1.391.353,30 DM netto und für die Leistungsphasen 8 und 9 1.190.078,70 DM netto. Wenn der Beklagte nunmehr anrechenbare Kosten in Höhe von fast 2.000.000 DM aufgrund der Mehrfachplanung für die potentiellen Mieter darstellt, so ist für den Senat erkennbar, dass diese Kosten Leistungen betreffen, die, wie bereits oben ausgeführt wurde, nicht anerkannt werden, weil eine entsprechende Rechtsgrundlage fehlt. Eine Vergütungspflicht kann nicht sozusagen "hinterrücks" über die Erhöhung der anrechenbaren Herstellungskosten in die Schlussrechnung eingeführt werden, wenn ansonsten grundsätzlich kein Vergütungsanspruch besteht.
Dies führt zu einer Neuberechnung des klägerischen Anspruches:
Schadensersatz ohne Umsatzsteuer 125.545 € - 20.045 105.500,- €
abzgl. Resthonorar wie in 1.Instanz anerkannt 23.395,10 €
abzgl. Resthonorar wie in 2. Instanz (siehe Ziffer 2.) anerkannt 10.426,77 €
ergibt 71.674,13 €
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 1, 711 S. 1 u. S. 2 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache betrifft die Entscheidung in einem Einzelfall und hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO), noch ist der Streitfall zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu eröffnen (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).
V.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO festgesetzt auf
247.282,55 €.
(Berufung gegen Klageforderung Leistung 125.545,- €
gegen Klageforderung Feststellung 75.000,- €
Gegen Widerklageabweisung 46.737,55 €)
Dr. Itzel Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht
Groß Richter am Oberlandesgericht
Dennhardt Richter am Oberlandesgericht
Verkündet am 19.01.2012
