17.12.2013 · IWW-Abrufnummer 133959

Oberlandesgericht Dresden: Urteil vom 01.08.2013 – 10 U 1030/10

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

OLG Dresden, 01.08.2013 - 10 U 1030/11

In dem Rechtsstreit
A. GmbH,
vertreten durch die Geschäftsführer ...
- Klägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
gegen
J. D. ,
- Beklagter und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
wegen Schadensersatz
hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht K. ,
Richter am Oberlandesgericht F. und
Richter am Oberlandesgericht H.
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2013

für Recht erkannt:
Tenor:

1.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 22.06.2011 - Az.: 8 O 1039/09 - wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 64.845,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.07.2008 und außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.479,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit am 09.05.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2.

Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.
3.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 27 % und der Beklagte 73 %, von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 10 % und der Beklagte 90 %.
4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
5.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 72.488,45 € festgesetzt.
Gründe

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten einen Schadensersatz wegen mangelhafter Erbringung von Architekten-/Ingenieurleistungen.

Zum Zwecke der Erarbeitung eines Generalunternehmer (künftig kurz: GU) -Angebotes für das Bauvorhaben "Neubau/Erweiterung D. (Hauptverwaltung)" beauftragte die Klägerin am 08.02.2007 den Beklagten hinsichtlich eines Teils der zu erbingenden Gewerke mit der "Erstellung der Leistungsverzeichnisse und Aufmaße für die Kalkulation". Auf der Grundlage ihres Angebots erhielt die Klägerin von der Bauherrin, der D. GmbH & Co. KG, den Zuschlag und kam es am 03.04.2007 zum Abschluss eines GU-Vertrages zum Pauschalpreis von 3,6 Mio. € (Anlage K 3).

Mit der Behauptung, der Beklagte habe notwendige Leistungspositionen übersehen sowie Mengen und Massen zum Teil falsch berechnet, wodurch sie Positionen im Wert von 89.094,00 € nicht in ihr Pauschalpreisangebot eingepreist habe, hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch in dieser Höhe eingeklagt.

Durch Urteil vom 22.06.2011 - auf das wegen der näheren Darstellung des Sachverhalts, der streitigen Parteivorträge und der erstinstanzlich gestellten Anträge verwiesen wird - sprach das Landgericht Dresden der Klägerin 72.488,45 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.07.2008 und außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.580,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung am 09.05.2009 zu.

Nach Auffassung des Landgerichts steht aufgrund der Feststellung des Sachverständigen G. fest, dass das vom Beklagten erstellte Leistungsverzeichnis mangelhaft war. Der Beklagte hätte die von der Klägerin gerügten Mehrmengen bei sorgfältiger Bearbeitung der ihm zur Verfügung gestellten Pläne und des Fließtextes der Funktionalausschreibung im Leistungsverzeichnis berücksichtigen können und müssen. Dies gelte insbesondere auch für die Position "Deckenausbildung F 30", da sich die F 30-Ausführung zwar nicht aus den Plänen, jedoch aus einer als allgemein anerkannte Regel der Technik zu beachtenden DIN-Vorgabe ergeben habe. Allerdings seien Mehrmengen nicht in dem von der Klägerin geltend gemachten Umfang unberücksichtigt geblieben, sondern nur in einem Kostenumfang von 72.488,45 €.

Die Klägerin hätte die Mängel - bis auf die Position "Bauschlussreinigung" - nicht ohne Weiteres erkennen können. Zu einer gründlichen Durchsicht des vom Beklagten erstellten Leistungsverzeichnisses sei die Klägerin jedoch weder gesetzlich noch vertraglich noch nach der bisherigen Geschäftspraxis der Parteien verpflichtet gewesen. Diese stehe aufgrund der glaubhaften Bekundungen der Zeugen T. und L. fest. Auch eine Nachbesserungsmöglichkeit habe dem Beklagten wegen Zeitablaufs nicht eingeräumt werden müssen. Ebenfalls entbehrlich sei eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung gewesen, weil sich der Mangel bereits in dem Werk verkörpert gehabt habe.

Das vom Beklagten fehlerhaft erstellte Leistungsverzeichnis sei ursächlich dafür gewesen, dass die Klägerin die Kosten der Mehrmengen nicht in ihr Pauschalpreisangebot - 1 : 1 - eingepreist habe. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen T. stehe für das Gericht fest, dass die Klägerin auch bei einem entsprechend höheren Pauschalpreisangebot den Zuschlag erhalten hätte. Seinen Einwand, dass die interne Kalkulation der Klägerin und damit auch das vom Beklagten erstellte Leistungsverzeichnis nur einer groben Orientierung dienen sollte und der Pauschalpreis zwischen der Klägerin und der Bauherrin unter Berücksichtigung mehrerer Faktoren frei vereinbart worden sei, habe der Beklagte demgegenüber nicht dargelegt und unter Beweis gestellt.

Bei den von der Klägerin nicht einkalkulierten Mehrmengen handele es sich entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht um Sowieso-Kosten, da die Klägerin nach dem GU-Vertrag einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis geschuldet habe und daher die Mehrkosten nicht im Wege eines Nachtrags hätte geltend machen können.

Unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens müsse sich die Klägerin nur wegen der Position "Bauschlussreinigung" einen Abzug von ihrem Schadensersatzanspruch gefallen lassen. Im Übrigen seien die Mängel des Leistungsverzeichnisses - auch unter Berücksichtigung der vom Beklagten erstellten "Tabelle der Annahmen, Widersprüche und Bemerkungen" - von der Klägerin im Rahmen der Einarbeitung der Einheitspreise und Integration in ihr Gesamtleistungsverzeichnis nicht zu erkennen gewesen.

Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 01.07.2011 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 19.07.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29.09.2011 mit an diesem Tag beim Oberlandesgericht Dresden - per Fax - eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Beklagte hält an dem in erster Instanz erhobenen Einwand, dass es sich bei dem von der Klägerin geltend gemachten Mehraufwand um sogenannte Sowieso-Kosten handele, nicht fest. Im Übrigen rügt er mit seiner Berufung:

- Im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils seien Teile seines Sachvortrags und verschiedene Tatsachen, die auf die Beurteilung des Falles Einfluss hätten, unerwähnt geblieben oder unrichtig dargestellt worden.

- Er habe mit Schriftsatz vom 27.01.2011 zum schriftlichen Sachverständigengutachten Stellung genommen und die Ladung des Sachverständigen beantragt, um die im Schriftsatz vom 15.11.2010 gestellten Ergänzungsfragen zu stellen. Dies sei nicht vollständig erfolgt.

- Die rechtliche Würdigung des Landgerichts sei fehlerhaft:

Das Landgericht habe zu Unrecht pauschal ein Verschulden von ihm, des Beklagten, hinsichtlich aller Fehlpositionen und -mengen bejaht, andererseits aber ein Mitverschulden der Klägerin großzügig verneint. So habe etwa der Sachverständige G. hinsichtlich der "Deckenausbildung im DG in F 30" bestätigt, dass die von ihm, dem Beklagten, unrichtig ermittelten Zahlen nicht auf einer fehlerhaften Bearbeitung, sondern auf einer Fehlerhaftigkeit der ihm überreichten Unterlagen beruhten. Die Klägerin verlange hier ex post eine Vollständigkeit und Fehlerfreiheit des Leistungsverzeichnisses wie bei einer Kostenermittlung am Ende des Bauvorhabens. Dies habe er aber, was auch die Klägerin nicht habe erwarten dürfen, auf der Basis der vorhandenen Pläne und lediglich einer Funktionalbeschreibung gar nicht leisten können. Dieses Risiko sei der Klägerin sehr wohl bewusst gewesen und von ihr in Kauf genommen worden. Sie habe gerade eine schnelle und preiswerte Leistung weit unterhalb der Anforderungen an einen Architekten (Detailplanung nach § 15 HOAI) haben wollen.

Er habe außerdem vorgetragen gehabt, dass es der ständigen Übung zwischen den Parteien entsprochen habe, vor der Abgabe eines Pauschalpreisangebotes noch einmal das Leistungsverzeichnis zu kontrollieren und gegebenenfalls anhand inzwischen vorliegender genauerer Unterlagen zu konkretisieren. Mit diesem Gesichtspunkt habe sich das Landgericht nicht ausreichend befasst. Es habe lediglich aus den Aussagen der Zeugen geschlossen, dass in einer Vielzahl von Fällen von der Klägerin ein verbindliches Preisangebot auch ohne eine solche nochmalige Kontrolle abgegeben worden sei. Dies mag zwar sein, dann habe es sich aber um Einheitspreisangebote gehandelt. Auch in der "Funktionalausschreibung für den Generalunternehmervertrag" sei explizit von einer Einheitspreisliste ausgegangen worden. Hätte die Klägerin eine solche übernommen, wären alle anfallenden Leistungen zu vergüten gewesen. Die Abgabe des Pauschalpreisangebotes sei also das eigene Risiko der Klägerin gewesen. Zumindest als Mitverschulden müsse sie sich anrechnen lassen, ihn nicht über die ungeprüfte Verwendung seines Leistungsverzeichnisses für ein Pauschalpreisangebot aufgeklärt zu haben.

Aus den Grundlagen der Preisermittlung ergebe sich zudem, dass für Arbeiten, die erst im Nachhinein zur Zweckerreichung als erforderlich erkannt werden, ein Aufschlag von 14,5 % hätte verlangt werden können.

Er bestreite weiterhin einen Schaden der Klägerin und die Kausalität einer Fehlleistung seinerseits für den geltend gemachten Schaden.

Die Behauptung der Klägerin, dass es bei einem Angebotspreis von 3.712.179,15 € zu einer Pauschalpreisvereinbarung von 3,69 Mio. € gekommen wäre, sei auch deswegen unplausibel, weil die Klägerin in ihrem Angebots-Leistungsverzeichnis innerhalb der einzelnen Gewerke schon pauschaliert habe, bevor sie auf die Angebotssumme von 3.623.085,15 € gekommen sei.

Die Klägerin sei für die Schadenshöhe in Form der Üblichkeit und Angemessenheit der von ihr behaupteten Preise sowie deren Durchsetzbarkeit gegenüber dem konkreten Bauherrn jeglichen Vortrag und Beweis schuldig geblieben.

Des Weiteren habe die Klägerin ihrem Auftraggeber ein Skonto von 2 % auf die 3,6 Mio. € angeboten, was einem Nachlass von 72.000,00 € entspreche. Hätte die Klägerin kein Skonto eingeräumt und die volle kalkulierte Bausumme in Ansatz gebracht, hätte sie 95.085,15 € mehr erlöst und bestünde der nunmehr geltend gemachte Schaden nicht.

- Auf den ergänzenden Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren hat der Beklagte in seinen Schriftsätzen vom 04.07.2012 (Bl. 268/291 dA) und vom 21.02.2013 (Bl. 301/306 dA) - auf die wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird - insbesondere bestritten, dass:

am 02.03.2012 zunächst ein Angebot über 3.470.148,28 € netto abgegeben worden sei, das wegen einer Nachkalkulation der Außenanlagen auf den 'Verhandlungspreis' von 3.623.085,15 € angehoben worden sei;

die Klägerin gegenüber der D. GmbH & Co. KG am 12.03.2007 ein Angebot über einen Nettopreis von 3.623.085,15 € abgegeben habe;

auf der Grundlage dieses Angebotes am 12.03.2007 Preisverhandlungen in der Hauptverwaltung der D. GmbH & Co. KG stattgefunden hätten, bei denen die Klägerin einen Nachlass von 0,5 % angeboten habe und der endgültige Angebotspreis auf 3,6 Mio. € 'glattgezogen' worden sei;

ein Pauschalvertrag über 3,6 Mio. € ohne die Möglichkeit von Nachträgen geschlossen worden sei;

die Klägerin für allgemeine Geschäftskosten 8 % und für Wagnis und Gewinn 3 % kalkuliert habe;

die 'Zwischenpauschalierungen' auf Bitten des Auftraggebers erfolgten und vom Zeugen T. "willkürlich" vorgenommen worden seien;

die Klägerin ohne die Fehler des von ihm, dem Beklagten, erstellten Leistungsverzeichnisses in der Verhandlung mit der Bauherrin einen höheren Pauschalpreis als 3,6 Mio. € ausgehandelt hätte bzw. die Bauherrin bereit gewesen wäre, einen höheren Preis als 3,6 Mio. € (abzüglich weiteren Skontos) zu zahlen;

der Auftraggeber nur 3,6 Mio € tatsächlich bezahlt habe, die Klägerin also eine Mehrvergütung wegen der aufgrund der Fehler des Beklagten erforderlichen Mehrarbeiten tatsächlich nicht erhalten habe;

der als Anlage BB 2 vorgelegte Bieterspiegel stimme;

die Klägerin ohne die Fehler des von ihm, dem Beklagten, erstellten Leistungsverzeichnisses von einer Kalkulation über 3.712.179,15 € ausgegangen wäre, hierauf nicht einen Nachlass von 5 %, sondern lediglich von 10.000,00 € in die Verhandlungen mit der Bauherrin eingeführt hätte und dieser Betrag dann auf 3,7 Mio. € glattgezogen worden sei;

die Klägerin bei Mengenerweiterung, bei denen im Angebot entsprechende Einheitspreise bereits enthalten waren, keine Mehrmengen-Rabatte gewährt bzw. einkalkuliert hätte und im Übrigen die angesetzten Einheitspreise samt GU-Zuschlag üblich und angemessen seien;

und hat er zu den Hinweisen des Senats im Wesentlichen vorgebracht:

Die Klägerin könne nicht in den Genuss einer Schadensschätzung nach dem "gewöhnlichen Lauf der Dinge" gelangen, da ihr Vortrag hierfür zu widersprüchlich und unplausibel sei. Zum einen habe die Klägerin ihren Schaden ohnehin konkret nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen i. S. d. § 252 Satz 2 BGB berechnet. Zum anderen habe sie auch für eine Schadensberechnung nach dem "gewöhnlichen Lauf der Dinge" die erforderlichen Anknüpfungstatsachen nicht nachvollziehbar dargelegt. Sollte der Vortrag der Klägerin zum Bieterspiegel bewiesen werden, könne zwar sicher vertreten werden, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Klägerin als günstigste Bieterin den Zuschlag erhalten hätte, nicht aber zu welchem Preis. Es gebe keinen gewöhnlichen Lauf der Dinge, der ausgehend von einer centgenau kalkulierten Angebotssumme zu einem bestimmten Betrag der Pauschalpreisabrede zwischen der Klägerin und der Bauherrin führe.

Da er nur 72.000,00 € - und nicht wie von der Klägerin behauptet 89.000,00 € - fehlerhaft nicht einkalkuliert habe, seien von der von der Klägerin behaupteten 'richtigen' Kalkulationssumme von 3,712 Mio. € vorweg bereits 17.000,00 € [Anmerkung: der im Schriftsatz des Beklagten vom 21.02.2013 angegebene Differenzbetrag von 12.000,00 € beruht auf einem offensichtlichen Rechenfehler] abzuziehen, da es insoweit von vorneherein an einer schadensursächlichen Pflichtverletzung fehle. Außerdem habe die Klägerin aufgrund ihrer Berechnungen eindeutig behauptet, der am Ende mit der Bauherrin vereinbarte Pauschalpreis hätte auf jeden Fall auf Einhunderttausend Euro gelautet. Mithin ergäbe sich nur eine Angebotssumme von maximal 3,695 Mio. €, die dann wiederum auf einen Pauschalpreis von 3,6 Mio. € 'glattgezogen' worden wäre.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dresden vom 22.06.2011 - 8 O 1039/09 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und hält die Berufungsangriffe des Beklagten für unwirksam bzw. unbegründet.

- Soweit sich der Beklagte gegen Feststellungen im Tatbestand des Urteils wende, habe er es verabsäumt, einen Tatbestandsberichtigungsantrag zu stellen.

- Der Beklagte habe im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.06.2011 jede Möglichkeit gehabt, den Sachverständigen zu befragen. Die vom Beklagten im Schriftsatz vom 15.11.2010 aufgeworfenen Fragen seien vom Landgericht zu Recht zurückgewiesen worden, da sie nichts mit dem Beweisthema zu tun hätten. Letztlich habe der Beklagtenvertreter von diesen Fragen selbst Abstand genommen.

- Die Ausführungen des Beklagten zum Verschulden seien nicht nachvollziehbar und stellten keinen wirksamen Berufungsangriff dar. Grundlage des Auftrages an den Beklagten sei dessen spezielles Angebot gewesen, auf das er seine gesamte berufliche Tätigkeit aufbaue, nämlich die Erstellung von Leistungsverzeichnissen auf der Grundlage funktionaler Ausschreibungen. Es habe weder eine vertragliche noch eine sonstige Verpflichtung ihrerseits gegeben, eine solche bei einem Fachmann in Auftrag gegebene Werkleistung detailliert zu überprüfen.

Im Übrigen habe auch der Sachverständige zum Ausdruck gebracht, dass eine sorgefältige Bearbeitung der Werkleistung des Beklagten zu einem richtigen Ergebnis hätte führen müssen.

Falsch sei die Behauptung des Beklagten, dass eine abschließende Qualität auf der Basis der vorhandenen Pläne und Funktionalbeschreibung nicht hätte erbracht werden können. Andernfalls hätte der Beklagte ohnehin eine solche Leistung nicht anbieten dürfen. Eine funktionale Ausschreibung lebe gerade davon, dass es keine Detailpläne gebe. Die wiederholten Hinweise des Beklagten auf Leistungsbilder der HOAI lägen neben der Sache.

- Entgegen der Behauptung des Beklagten habe die Beweisaufnahme gerade bestätigt, dass in keinem der dutzenden oder hunderten Fälle der Zusammenarbeit der Parteien eine nochmalige Kontrolle des vom Beklagten erstellten Leistungsverzeichnisses stattgefunden hat und auch in der laufenden Zusammenarbeit der Parteien nicht stattfindet.

- Die Ausschreibung sei eindeutig auf den Abschluss eines Pauschalpreises und nicht auf die Vereinbarung von Einheitspreisen gerichtet gewesen. Auch bei einer funktionalen Ausschreibung gebe es durchaus Extraarbeiten. Dadurch werde aber der durch die funktionale Beschreibung definierte Leistungsinhalt nicht für "vergessene Positionen" geöffnet.

- Das Landgericht habe im Rahmen der Kausalitätsbeurteilung zutreffend und für das Berufungsgericht nicht nachprüfbar festgestellt, dass, wegen der vom Beklagten vergessenen Leistungen, der zu gering kalkulierte Pauschalpreis zu einem Schaden bei ihr geführt hat.

- Zur Kalkulation des Verhandlungspreises, zur Preisbildung für die nicht im Leistungsverzeichnis des Beklagten enthaltenen Leistungspositionen sowie zur Ermittlung eines Angebotspreises unter Berücksichtigung der Fehlpositionen, Fehlmengen und -massen hat die Klägerin - nach entsprechenden Hinweisen des Senats - ergänzend vorgetragen:

Am 02.03.2007 habe sie ein erstes Angebot für die Erweiterung des D. zu einem Preis von netto insgesamt 3.470.148,28 € abgegeben (Anlage BB 4). In diesem Angebot seien aber die Leistungen zur Herstellung der Außenanlagen (Nettopreis laut Angebot vom 02.03.2007: 29.080,00 €) "unvollständig" gewesen. Absprachegemäß habe sie das Angebot daher überarbeitet und der Bauherrin das Angebot vom 12.03.2007 über den 'Verhandlungspreis' von 3.623.085,15 € - darin sind nunmehr die "Außenanlagen" mit netto 187.098,24 € verpreist - unterbreitet (Anlage BB 5). Sämtliche der Bauherrin vorgelegten Angebote hätten nur aus den zusammengefassten Ergebnissen auf den letzten beiden Seiten des Leistungsverzeichnisses, also nicht aus dem gesamten verpreisten Leistungsverzeichnis, bestanden, da "die Auftraggeberin nur der Endpreis interessiert habe". Auf der Grundlage des Angebotsschreibens vom 12.03.2007 (Anlage BB 1) habe am selben Tage in der Hauptverwaltung der D. GmbH & Co. KG eine Verhandlung stattgefunden. In Vorbereitung dieser Auftragsverhandlung hätten ihr Geschäftsführer und ihr Oberbauleiter, der Zeuge T., entschieden, aus reinen verhandlungstaktischen Gründen den verhandelnden Personen des Auftraggebers zwar ein Erfolgserlebnis zu gewähren, aber keinesfalls unter dem Minimalpreis von 3,6 Mio € zukommen. Bei der Auftragsverhandlung sei sie in zwei Schritten vorgegangen, indem sie anfangs 0,5 % Nachlass angeboten habe. Damit habe sich die Angebotssumme auf netto 3.604.969,72 € errechnet. Dieser Preis sei dann auf Drängen der Bauherrin als Pauschale 'glattgezogen' worden. So sei die endgültige Angebots- und Auftragssumme von netto 3,6 Mio. € entstanden.

In ihrem Angebot sei noch keine "Teilpauschalierung" vorgenommen gewesen. Hierzu sei es erst gekommen, nachdem Herr B. von der D. GmbH & Co. KG am 19.03.2007 dem Zeugen T.l die Beauftragung vorab telefonisch zugesagt gehabt, aber gewünscht habe, dass aus den Gewerkesummen der haustechnischen Gewerke (Heizung, Lüftung, Sanitär und Elektro) ca. 300.000,00 € verlagert und auf andere Positionen eingestellt werden sollten. Daraufhin habe der Zeuge T. die entsprechenden Titelsummen relativ willkürlich geändert und Verschiebungen bei anderen Positionen vorgenommen (siehe Anlage BB 1) und am 20.03.2007 das im Vertrag vom 03.04.2007 in Bezug genommene Angebot vom 20.03.2007 über eine Netto-Summe von 3,6 Mio. € (Anlage BB 12) unterbreitet. Aus welchen Gründen Herr B. diese Verschiebung gewünscht habe, sei ihr nicht bekannt. Für die gesamte Preisgestaltung und insbesondere auch für die Kalkulation habe diese "Pauschalierung" keinerlei Bedeutung.

Hätte sie die vom Beklagten vergessenen und falsch ermittelten Positionen richtig bei ihrer Kalkulation und bei Aufstellung des internen Leistungsverzeichnisses erfasst, wäre sie zu einem anfänglichen Nettoangebotspreis von 3.712.179.48 € gelangt.

Zur Preisbildung für die nicht bzw. mit zu geringen Mengen oder Massen im Leistungsverzeichnis des Beklagten enthaltenen Leistungspositionen wird im Einzelnen auf die Ausführungen der Klägerin in den Schriftsätzen vom 25.05.2012 (Bl. 262/265 dA) und vom 14.03.2013 (Bl. 311/314 dA) verwiesen.

Auf der Grundlage eines 'Verhandlungspreises' von 3.712.179,48 € wäre sie genauso vorgegangen wie tatsächlich geschehen, d.h. man hätte zunächst den Preis um eine Summe von netto 10.000,00 € gemindert, womit man auf 3.702.179,48 € gekommen wäre, der dann schlussendlich 'glattgezogen' worden wäre auf 3,7 Mio. €.

- Auch bei einem Verhandlungspreis von 3.712.179,48 € und einem 'glattgezogenen" Endpreis von 3,7 Mio. € hätte sie den Zuschlag erhalten, da, wie sich aus dem 'Preisspiegel' der D. GmbH & Co. KG (Anlage BB 2) ergebe, diese Preise konkurrenzlos gewesen seien.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T. T. und D. B.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 20.06.2013 (Bl. 321/324 dA) und vom 21.06.2013 (Bl. 325/326 dA) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist nur zum geringen Teil begründet.

Der Klägerin steht aus Sachmängelhaftung nach §§ 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 64.845,35€ EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.07.2008 sowie auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.479,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit am 09.05.2009 zu.

Die vom Beklagten gefertigten Leistungsverzeichnisse, die Grundlage für die Erstellung eines Pauschalpreisangebots der Klägerin im Rahmen der Ausschreibung der D. GmbH & Co. KG für das Bauvorhaben "Neubau/Erweiterung D. (Hauptverwaltung)" sein sollten, wiesen Sachmängel auf, die - allerspätestens nach Abschluss des GU-Vertrages vom 03.04.2007 zwischen der Klägerin und der D. GmbH & Co. KG - nicht mehr durch Nacherfüllung zu beseitigen waren (siehe Palandt, BGB, 72. Aufl., § 634 Rn. 8; § 280 Rn. 18, 20 m. w. N.) und die zu einem der Klägerin entgangenen Verdienst aus dem GU-Vertrag mit der D. GmbH & Co. KG in vorgenannter Höhe geführt haben.

1.

Ohne Erfolg rügt der Beklagte, dass das Urteil des Landgerichts deshalb formell fehlerhaft sei, weil das Landgericht im Tatbestand zum Teil unstreitige Tatsachen als streitigen Sachvortrag dargestellt oder seinen unstreitig gebliebenen Sachvortrag unerwähnt gelassen habe.

Es kann dahinstehen, ob bzw. inwieweit dieser Einwand zutrifft. Denn allein daraus folgt noch keine entscheidungserhebliche Rechtsverletzung durch das Landgericht (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Auch kann durch ein Rechtsmittel keine Berichtigung des Tatbestandes des angefochtenen Urteils erreicht werden. Möglich ist aber, im Rahmen der Berufungsrüge nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO auf das erstinstanzliche Parteivorbringen zurückzugreifen, gleichgültig, ob es vom Erstgericht übersehen oder für unerheblich gehalten wurde und deshalb aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils nicht ersichtlich ist (siehe hierzu Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 314 Rn. 2, § 320 Rn. 3 m. w. N.). Lediglich in dieser Hinsicht ist die Rüge des Beklagten, dass Teile seines erstinstanzlichen Vorbringens vom Landgericht nicht berücksichtigt worden seien, beachtlich.

2.

Soweit der Beklagte rügt, das Landgericht habe die Beweisaufnahme nicht vollständig durchgeführt, indem es ihm nicht die Möglichkeit gegeben habe, dem Sachverständigen G. die im Schriftsatz vom 15.11.2010 enthaltenen Ergänzungsfragen zu stellen, ist eine verfahrensfehlerhafte Sachbehandlung des Landgerichts nicht ersichtlich.

Das Landgericht hat den Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens geladen. Im Termin am 08.06.2011 hatte mithin der Beklagte Gelegenheit, Ergänzungsfragen an den Sachverständigen zu richten. So hat er etwa auch dem Sachverständigen die bereits im Schriftsatz vom 15.11.2010, Seite 3/4, enthaltene Frage nach der Erkennbarkeit der fehlerhaften Mengenangabe (Flächenzahl) hinsichtlich des Krag-Daches (LV-Pos. 6.4.50) durchaus gestellt. Welche weiteren Fragen er darüber hinaus an den Sachverständigen hätte richten wollen und dass ihm dies das Landgericht verwehrt habe, hat der Beklagte indes nicht aufgezeigt. Im Übrigen handelt es sich bei den im Schriftsatz des Beklagten vom 15.11.2010, Seite 4/5, formulierten "Ergänzungsfragen", wie die Klägerin zu Recht beanstandet, nicht um dem Sachverständigenbeweis zugänglich Fragen, sondern um - rechtliche - Fragen im Zusammenhang mit der Vertragsauslegung und der sich aus der konkreten Vertragsgestaltung ergebenden Leistungspflichten.

3.

Nicht durchzudringen vermag der Beklagte auch mit seinen Angriffen gegen die Feststellungen des Landgerichts zum Haftungsgrund.

3.1. Nach dem zwischen den Parteien - auf der Grundlage des Schreibens der Klägerin vom 06.02.2007 (Anlage K 1) und des Angebotsschreibens des Beklagten vom 08.02.2007 (Anlage K 2) - zustande gekommenen Werkvertrag schuldete der Beklagte für das von der Klägerin beabsichtigte "schlüsselfertige Gesamtangebot" für einen GU-Vertrag zum Bauvorhaben "Neubau/Erweiterung D. " die "Erstellung der Leistungsverzeichnisse und Aufmaße für die Kalkulation" hinsichtlich der Gewerke "Abbruch, Rohbau, Zimmerer, Ausbau, Dach, Fassade" zum Pauschalfestpreis von 5.200,00 EUR. Die Leistungsverzeichnisse für die TGA-Gewerke "Sanitär-, Heizungs-, Lüftungs-, Elektroarbeiten und Außenanlagen" wollte die Klägerin selbst erbringen. Grundlage der Leistungspflicht des Beklagten waren die ihm von der Klägerin zur Verfügung gestellte "Funktionalausschreibung für den GU-Vertrag vom 15.12.2006" sowie die ihm übergebenen Pläne (siehe hierzu die Zusammenstellung in § 15 des GU-Vertrages vom 03.04.2007, Anlage K 3, sowie die Unterlagen in den Anlagenbänden II und III des Klägers). Auf der Grundlage dieser Unterlagen hatte der Beklagte eine vollständige und ordnungsgemäße Ermittlung der erforderlichen Leistungspositionen sowie der Mengen und Massen zu erbringen und gegebenenfalls darauf hinzuweisen bzw. Bedenken anzuzeigen, wenn die Unterlagen eine verlässliche Bestimmung der Vordersätze und der Mengen und Massen nicht zulassen. Ob die Klägerin die vom Beklagten zu fertigenden Leistungsverzeichnisse und Aufmaße für Zwecke eines Einheitspreis- oder eines Pauschalpreisangebotes verwenden wollte, ist für die Bestimmung der Leistungspflichten des Beklagten und für die Beurteilung, ob die Werkleistung des Beklagten frei von Sachmängeln ist, unerheblich (Diese Frage kann allenfalls im Hinblick auf die Kausalität einer Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden und auf ein mögliches Mitverschulden der Klägerin Bedeutung erlangen).

3.2. Das Landgericht hat, gestützt auf die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen G., rechtsfehlerfrei (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO) festgestellt, dass der Beklagte in den von ihm erstellten Leistungsverzeichnissen bei einzelnen Gewerken die nach der Funktionalbeschreibung und den übergebenen Plänen für die Erreichung des Werkerfolgs erforderlichen Leistungspositionen (Vordersätze) teilweise nicht berücksichtigt sowie zu geringe Mengen und Massen in Ansatz gebracht und dadurch seine vertragliche Leistungspflicht - schuldhaft - verletzt hat. Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Beklagten greifen im Ergebnis nicht durch. Auch bieten sich keine konkreten Anhaltspunkte dar, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts begründen (§§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

3.2.1. Die Argumentation des Beklagten geht an der Sache vorbei, wenn er meint, dass an die Vollständigkeit und Fehlerfreiheit der von ihm aufgrund des vorgegebenen Planungsstandes (Genehmigungsplanung und Funktionalbeschreibung) zu fertigenden Leistungsverzeichnisse nur geringe Anforderungen gestellt werden könnten, die weit hinter einer Ausschreibung mit Leistungsverzeichnis aufgrund einer Detailplanung nach § 15 HOAI a.F. zurückblieben. Denn der Beklagte schuldete weder eine Ausführungsplanung ("Detailplanung") noch eine Ausschreibung auf der Basis einer Ausführungsplanung, sondern die Anfertigung von Leistungsverzeichnissen mit der Genauigkeit, die von einem auf Ausschreibungen und Kalkulationen spezialisierten Fachunternehmen anhand der Funktionalbeschreibung und der vorliegenden Entwurfs- und Genehmigungsplanung erwartet werden darf. Nur diesen Maßstab haben der Sachverständige und daran anknüpfend das Landgericht ihren Feststellungen zu den Fehlpositionen und Fehlmengen in den vom Beklagten erstellten Aufmaßen und dem Leistungsverzeichnis zugrunde gelegt.

3.2.2. Soweit der Beklagte eine Pflichtverletzung bzw. ein Verschulden hinsichtlich einer im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehenen Deckenausbildung in F 30 unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen G. in der mündlichen Verhandlung vom 08.06.2011 bestreitet, hat bereits das Landgericht zutreffend darauf verwiesen, dass der Sachverständige auf Nachfrage einräumen musste, dass - ungeachtet des fehlenden Hinweises in den dem Beklagten übergebenen Plänen auf eine Deckenausbildung in F 30 - die in der von ihm, dem Sachverständigen, herangezogenen Schleswig-Holsteinischen Bauordnung enthaltene Vorgabe einer feuerhemmenden Ausführung in F 30 der einschlägigen DIN-Vorschrift und damit den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht, die der Beklagte bei der Erstellung der Leistungsverzeichnisse zu beachten hatte.

3.2.3. Soweit der Sachverständige G. hinsichtlich anderer von der Klägerin geltend gemachter Fehlmengen und Fehlpositionen ungenügende Angaben in der Baubeschreibung beanstandet hat (Maß der Verformung beim Deckenanschluss; Deckenschürzen über den Flurtüren; Angaben zu den Raumhöhen in den Plänen als Grundlage für die Bemaßung der Innentüren), hat er diese Lücken ausschließlich durch Rückgriff auf die - vom Beklagten zu beachtenden - DIN-Vorschriften oder anerkannten Regeln der Technik ausgefüllt bzw. - zugunsten des Beklagten - nur die anhand der dem Beklagten übergebenen Unterlagen verlässlich feststellbaren Mindermengen angenommen. Mithin wird dem Beklagten auch in dieser Hinsicht nicht mehr abverlangt, als er - ungeachtet einer etwaigen Pflicht, die Klägerin auf offene oder lückenhafte Punkte der Funktionalbeschreibung und der Entwurfs- und Genehmigungsplanung hinzuweisen und auf eine Klärung hinzuwirken - vertraglich geschuldet hat.

3.2.4. Nicht durchdringen kann der Beklagte an dieser Stelle auch mit seinem Einwand, ihm sei nicht bewusst oder bekannt gewesen, dass sein Leistungsverzeichnis unmittelbar - d. h. ohne spätere Prüfung und Gelegenheit der Kontrolle anhand einer Ausführungsplanung, wie es nach seiner Behauptung der bisherigen ständigen Übung der Parteien entsprochen habe - zur Kalkulation eines Pauschalpreis-Angebotes herangezogen wird.

Selbst wenn diese Behauptung zuträfe, änderte sich dadurch nichts an der vertraglichen Verpflichtung des Beklagten, anhand der Funktionalbeschreibung sowie der Entwurfs- und Genehmigungsplanung die erforderlichen Leistungspositionen sowie die Mengen und Massen vollständig und ordnungsgemäß zu ermitteln. Ebenso wenig kann er sich mit diesem Einwand exculpieren (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), zumal die von ihm behauptete ständige Übung der Parteien, nach Vorliegen "genauerer Unterlagen" (Ausführungsplanung) noch einmal das Leistungsverzeichnis zu kontrollieren, nicht dazu dienen sollte, bereits auf der Grundlage des früheren Planungsstandes gemachte Fehler zu erkennen und zu korrigieren, sondern die Genauigkeit der bisherigen Leistungserfassung zu erhöhen.

4.

Der Senat schätzt den der Klägerin entstandenen Schaden aus entgangenem Gewinn, der kausal auf die in der mangelhaften Leistungserbringung des Beklagten liegende Pflichtverletzung zurückzuführen ist, auf 64.845,35€.

4.1.§ 252 Satz 1 BGB stellt klar, dass der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn umfasst. Für die Berechnung seines Schadens eröffnet § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten zwei Möglichkeiten der Schadensberechnung. Zum einen kann er nach der konkreten Methode nachweisen, dass er durch das schädigende Ereignis an der Durchführung bestimmter Geschäfte gehindert worden ist und dass ihm infolge der Nichtdurchführbarkeit dieser Geschäfte ein konkret darzulegender Gewinn entgangen ist. Zum anderen eröffnet ihm Satz 2 den Weg zur abstrakten Schadensberechnung, die von dem regelmäßigen Verlauf im Handelsverkehr ausgeht, dass ein Kaufmann gewisse Geschäfte im Rahmen seines Gewerbes tätigt und daraus einen Gewinn erzielt. Dabei genügt der Nachweis einer gewissen Wahrscheinlichkeit, bei der branchenübliche Gewinnkalkulationen behilflich sind. Die volle Gewissheit, dass der Gewinn tatsächlich gezogen worden wäre, ist gerade nicht erforderlich (BGH, Urteile vom 30.05.2001 - VIII ZR 70/00 - NJW-RR 2001, 1542, und vom 19.10.2005 - VIII ZR 392/03 - NJW-RR 2006, 243).

Hier hat die Klägerin - wie der Beklagte zutreffend anmerkt - ihren Schaden konkret berechnet, indem sie geltend macht, dass sie aufgrund des vom Beklagten fehlerhaft erstellten Leistungsverzeichnisses im konkreten Fall ihren Angebotspreis zu niedrig kalkuliert habe und deshalb gegenüber ihrer Auftraggeberin einen höheren Pauschalpreis als vereinbart nicht habe realisieren können, weshalb ihr ein Schaden in Höhe des Differenzbetrages entstanden sei.

Im Falle der konkreten Schadensberechnung muss der Geschädigte nach § 286 ZPO darlegen und gegebenenfalls beweisen, welche konkreten Maßnahmen er ohne die schädigende Handlung vorgenommen und welchen Gewinn er daraus erzielt hätte. Insoweit kommen ihm grundsätzlich keine Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute (BGH, Urteile vom 26.02.2013 - XI ZR 345/10 - ZfSch 2013, 406, Tz. 50, und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 - NJW 2012, 2427, Tz. 67, zum Fall der Berechnung des Schadens aus einer fehlerhaften Anlageberatung anhand einer konkreten Alternativanlage und des daraus zu erzielenden Gewinns).

4.1.1. Wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat, hätte die Klägerin ohne die Fehler des Beklagten bei der Ermittlung der erforderlichen Leistungspositionen und Mengen und Massen den vom Sachverständigen G. festgestellten Betrag von 76.254,46 € "eingepreist" und gegenüber der D. GmbH & Co. KG ein entsprechend höheres Angebot abgegeben. Hinzukommt noch der von der Klägerin erst in zweiter Instanz hilfsweise geltend gemachte GU-Zuschlag bei den Fehlpositionen "Abdichtungsarbeiten Sohle" und "Bauschlussreinigung". Insgesamt ergibt sich danach ein Fehlbetrag von 77.212,69 €.

4.1.1.1. Nicht durchzudringen vermag der Beklagte letztlich mit seinen Einwendungen gegen einzelne Preisbestandteile und Mengen-/Massenermittlungen. Zwar hat er im Berufungsverfahren zunächst zu Recht moniert, dass die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme insoweit unvollständig geblieben war, als es für bestimmte 'Fehlpositionen' keine bzw. keine vergleichbaren Einheitspreise im Angebot der Klägerin gab, sodass in dieser Hinsicht die Vorgabe des Landgerichts für den Sachverständigen im Beweisbeschluss vom 28.07.2010, von den "zugrunde gelegten Vertragspreisen" auszugehen, keinen Sinn ergab. Die Klägerin hat jedoch auf den Hinweis des Senats im Beschluss vom 05.04.2012 substantiiert zur Preisermittlung im Einzelnen vorgetragen und ihren Sachvortrag unter Beweis gestellt. Die hiergegen gerichteten Angriffe des Beklagten sind entweder haltlos oder durch die Beweisaufnahme widerlegt.

(1) Soweit der Beklagte in Bezug auf die Positionen "Gerüstbau an den Treppenhaustürmen" (1.2.90.N), "Abdichtungsarbeiten Außenwand" (6.1.10.M -6.1.30.M) und "Seitliche Dachüberstände" (6.4.50.M) geltend macht, die Klägerin habe ein "extrem günstiges Angebot vorlegen" wollen und hätte deshalb nicht den im Angebot vom 12.03.2007 bereits enthaltenen Einheitspreis zugrundegelegt, sondern "übliche Mehrmengen-Rabatte gewährt bzw. einkalkuliert", ist dies eine bloße Mutmaßung und eine unsubstantiierte Behauptung "ins Blaue hinein", für die es keine greifbaren Anhaltspunkte gibt.

Die weiteren vom Beklagten vorgebrachten Gründe gegen eine Schadensberechnung auf der Basis der Einheitspreise für die einzelnen Leistungen bei der Position "Abdichtungsarbeiten Außenwand" sind zum Teil unverständlich, auf jeden Fall aber unbehelflich. Denn diese Preise waren bereits im Angebot der Klägerin vom 12.03.2007 enthalten, sodass nicht ersichtlich ist, was dagegen sprechen sollte, dass sie auch im Falle der Berücksichtigung der Mehrmenge (104,82 m2) in Ansatz gebracht worden wären.

(2) Hinsichtlich der von ihr bei den Positionen, "Abdichtungsarbeiten Sohle" (6.6.10.N -6.6.40.N) und "Bauschlussreinigung" (26.1.10.) geltend gemachten Subunternehmer-Leistungen hat die Klägerin durch Vorlage des Einheitspreisvertrages mit der Firma A. GmbH & Co. KG vom 29.10.2007 (Anlage BB 11) und deren Rechnung vom 01.12.2007 (Anlage BB 13) sowie des Angebotes der Firma I.-GmbH vom 10.12.2007 (Anlage K im Anlagenkonvolut K 4) einen ausreichenden Nachweis dafür erbracht, dass sie für diese in dem vom Beklagten gefertigten Leistungsverzeichnis fehlenden - zur Erfüllung des GU-Vertrages jedoch erforderlichen - Leistungen die angegebenen Preise zuzüglich eines GU-Zuschlags (von 14,5 %) in ihr GU-Angebot an die D. GmbH & Co. KG einkalkuliert hätte.

Zwar hat die Firma A. GmbH & Co. KG sowohl bei ihrem Angebot als auch bei der Abrechnung eine Fläche von 909,652 m2 in Ansatz gebracht, die Klägerin hat jedoch selbst, wie auch vom Sachverständigen zugrunde gelegt, nur 884,247 m2 angesetzt. Da zu der Kalkulation der Firma A. GmbH & Co. KG hinsichtlich der "Stundenlohnarbeiten Facharbeiter" (laut Angebot: 20 Stunden, die vom Sachverständigen übernommen wurden) nichts näher vorgetragen wurde, kann bei der Schadensberechnung nur von den tatsächlich abgerechneten Stunden (laut Abrechnung vom 01.12.2007: 5 Stunden) ausgegangen werden. Dies ergibt einen Netto-Betrag von 6.359,73 € (884,247 m2 x 7,00 € = 6.189,73 €; 5 Stunden x 34,00 €/Std = 170,00 €). Hinzukommt der von der Klägerin - allgemein - berechnete GU-Zuschlag von 14,5 % (922,16 €), den die Klägerin nunmehr - ohne dass es hierfür einer Anschlussberufung bedurft hätte - hilfsweise geltend gemacht hat, sodass sich der kalkulatorische 'Fehlbetrag' auf 7.281,89 € beläuft. Der Berücksichtigung dieses 'Fehlbetrages' bei der Schadensermittlung steht nicht entgegen, dass das Landgericht insoweit, in Anknüpfung an das Sachverständigengutachten, lediglich von 6.869,73 € ausgegangen ist, da es sich nur um eine Zwischengröße bei der Berechnung des Schadens der Klägerin handelt und das Verbot der reformatio in peius (§ 528 Satz 2 ZPO) nicht eingreift, solange die vom Landgericht titulierte Gesamtsumme nicht zum Nachteil des Berufungsführers abgeändert wird.

Auch in Ansehung der 'Fehlposition' "Bauschlussreinigung" ist der von der Klägerin nunmehr hilfsweise geltend gemachte GU-Zuschlag (546,07 €) hinzuzusetzen, sodass sich ein kalkulatorischer Betrag von 4.312,07 € (3.766,00 € + 546,07 €) ergibt.

Soweit der Beklagte die Angemessenheit und Ortsüblichkeit der Preise bestreitet, macht er der Sache nach einen Verstoß der Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) geltend. Für das Vorliegen der Voraussetzungen dieses Einwandes ist der Beklagte beweispflichtig, einen Beweis hat er hierfür indes nicht angeboten.

(3) Bezüglich der weiteren 'Fehlpositionen'

- 5.6.10.N - 5.6.30.N "Sockelabdichtung",

- 9.1.120.N "Innentüren, H=2,50"

- 15.1.130.N "Gleitender Deckenanschluss in Fluren und Büros",

- 15.1.140.N "Deckenschürzen in den Fluren",

- 15.2.40.N "Deckenausbildung in F 30",

- 20.2.50.N "Wiederaufbau Tragkonstruktion Treppenhaus",

hat die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen T. zur Überzeugung des Senats das Vorbringen der Klägerin bestätigt. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Zeuge T. als Prokurist und Abteilungsleiter Bauausführung der Klägerin ein eigenes Interesse an einem für die Klägerin günstigen Ausgang des Rechtsstreits hat und er den Rechtsstreit federführend für die Klägerin geführt hat. Gleichwohl hat der Senat nach dem vom Zeugen gewonnenen Eindruck keinen Anlass für die Annahme, der Zeuge sei aufgrund dieser Interessenlage von vorneherein unglaubwürdig und seine Angaben insbesondere zu den internen Preiskalkulationen der Klägerin entsprächen nicht der Wahrheit. Vielmehr hat er nachvollziehbar dargelegt, wie er bzw. der Bauleiter, Herr W., die Einheitspreise für die von der Klägerin selbst erbrachten Leistungen ("Sockelabdichtung", "Wiederaufbau Tragkonstruktion Treppenhaus") und für die an Subunternehmer im Rahmen von Pauschalpreisvereinbarungen an Subunternehmer vergebenen Trockenbauarbeiten ermittelt hat und dass es sich dabei um übliche Marktpreise handelt bzw. den Eigenleistungen die üblichen Stundenverrechnungssätze oder Stundenlöhne zugrunde gelegt worden sind. Ebenso hat er plausibel erläutert, wie er den 'Differenzbetrag' von 1.473,61 € für das "Oberlicht" bei den Innentüren mit einer Höhe von 2,50 m errechnet hat und wie es zu der Pauschalpreisvereinbarung (10.000,00 € statt der an sich angemessenen 25.000,00 €) mit dem Trockenbauer für die Zusatzleistung zur "Deckenausbildung in F 30" gekommen ist.

Der Senat geht daher davon aus, dass die Klägerin diese Leistungen ohne die diesbezüglichen Fehler in dem vom Beklagten erstellten Leistungsverzeichnis mit den von ihr vorgetragenen Preisen in ihr Angebot gegenüber der D. GmbH & Co. KG "eingepreist" hätte.

4.1.1.2. Einer vollständigen "Einpreisung" der 77.212,69 € (76.254,46 € - 6.869,73 + 7.281,89 € + 546,07 €) in ihr Angebot steht nicht entgegen, dass die Klägerin bei einigen Positionen des Leistungsverzeichnisses "Zwischenpauschalierungen" vorgenommen hat und deshalb, wie der Beklagte meint, auch die Fehlpositionen und Fehlmengen und -massen nicht 1 : 1 in das Angebot aufgenommen worden wäre. Denn die Beweisaufnahme hat zur Überzeugung des Senats den Vortrag der Klägerin bestätigt, dass diese "Zwischenpauschalierungen" erst nach der Verständigung der Klägerin mit der D. GmbH & Co. KG auf den Pauschalpreis von netto 3,6 Mio. € auf Wunsch der D. GmbH & Co. KG in das Leistungsverzeichnis aufgenommen wurden und sie somit keine Bedeutung für die Kalkulation des ursprünglichen Angebotspreises der Klägerin von netto 3,623.085,15 € hatten.

Der Zeuge B. hat anschaulich und lebensnah geschildert, dass er eine teilweise "Verschiebung" der im Ursprungsangebot der Klägerin vom 12.03.2007 (Anlage BB 5) enthaltenen - centgenauen - Positionssummen für die haustechnischen Gewerke (Position 22 "Heizung/Lüftung/Sanitär" mit 600.545,11 € und Position 23 "Elektroarbeiten" mit 455.151,51 €) - in einem Umfang von ca. 300.000,00 € - auf andere Gewerke gewünscht habe, um die - nach den anrechenbaren Kosten bemessene - Vergütung des von der D. GmbH & Co. KG beauftragten Haustechnikplaners zu "drücken", und er es dem Zeugen T.l überlassen habe, wie er den Differenzbetrag auf andere Gewerke aufschlägt bzw. verteilt. An der Richtigkeit dieser Angaben des Zeugen - der an einem für die Klägerin günstigen Ausgang des Rechtsstreits kein ersichtliches Interesse haben dürfte - zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass. Dies um so mehr, als seine Aussage nicht abgesprochen wirkte, wie sich nicht zuletzt daran zeigt, dass er sich, wie nach 6 Jahren nicht anders zu erwarten, zwar noch an den für ihn wesentlichen Kern des Geschehens, nicht aber an Randdetails, wie die Frage, ob die Aufteilung des Differenzbetrages mit ihm abgestimmt war, erinnern konnte. Für seine Glaubwürdigkeit spricht zudem, dass er mit seiner Aussage sein damaliges Geschäftsgebaren nicht gerade in ein gutes Licht gerückt hat.

4.1.2. Aufgrund der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats außerdem fest, dass die Klägerin auch auf der Grundlage dieses Angebotes den Zuschlag für das Bauvorhaben "Neubau/Erweiterung D. (Hauptverwaltung)" erhalten hätte.

Nach dem vom Zeugen B. per e-mail vom 22.05.2012 der Klägerin übermittelten "Preisspiegel" (Anlage BB 2) - in dem das Angebot der Klägerin noch mit dem Angebotspreis von netto 3.470.148,28 €, d.h. ohne die Kosten für die Herstellung der Außenanlagen, auf der Grundlage des Angebotsschreibens vom 02.03.2007, Anlage BB 4, aufgeführt ist - hätte die Klägerin auch unter Einbeziehung des 'Fehlbetrages' von 77.212,69 €, d.h. bei einem Angebotspreis von netto 3.700.297,84 € (3.623.085,15 € + 77.212,69 €) noch deutlich vor dem nächstplatzierten Anbieter (Netto-Angebotspreis: 4.662.966,00 €) gelegen. Dass sie bei einem Abstand zum nächstplatzierten Anbieter von 962.668,16 € den Zuschlag erhalten hätte, kann ernsthaft nicht in Zweifel gezogen werden.

Der Zeuge B. hat die Richtigkeit des von ihm erstellten "Preisspiegels" bestätigt und erläutert, dass für die vollständige Vergleichbarkeit der Angebotspreise ("Standardvariante") beim Angebotspreis der Klägerin noch das "Angebot für den Parkplatz hinter dem Gebäude" hinzugenommen werden müsse. Er hat ferner bestätigt, dass sich das engültige Angebot der Klägerin - wie sich ohnehin bereits aus dem Schreiben der Klägerin an die D. GmbH & Co. KG vom 12.03.2007 (Anlage BB 1) ergab - auf 3,632 Mio. € belief. Irgendwelche Anhaltspunkte, die gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage in diesen Punkten sprechen könnten, sind für den Senat wiederum nicht ersichtlich.

4.2. Steht demnach fest, dass die Klägerin den Zuschlag auch bei Abgabe eines 77.212,69 € höheren Angebotes erhalten hätte, kann der Senat nach § 287 Abs. 1 ZPO den Schaden nach freier Überzeugung unter Würdigung aller Umstände schätzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 287 ZPO dem Geschädigten nicht nur die Beweisführung, sondern auch die Darlegungslast erleichtert. Zwar ist es Sache des Anspruchstellers, diejenigen Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die seine Vorstellungen zur Schadenshöhe rechtfertigen sollen. Enthält der diesbezügliche Vortrag Lücken oder Unklarheiten, so ist es in der Regel jedoch nicht gerechtfertigt, dem jedenfalls in irgendeiner Höhe Geschädigten jeden Ersatz zu versagen. Der Tatrichter muss vielmehr nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen, ob nach § 287 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist. Eine Schätzung darf erst dann gänzlich unterlassen werden, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre (ständige Rechtsprechung des BGH, siehe z.B.: BGH, Urteil vom 24.06.2009 - VIII ZR 332/07 -NJW-RR 2009, 1404).

Die Klägerin hat indes ausreichende Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vorgetragen, sodass eine Schätzung nicht in der Luft hängt.

4.2.1. Nicht angängig ist allerdings der vom Landgericht gewählte Weg, den Schaden mit den "eingepreisten" Kosten der Fehlpositionen und Fehlmengen und -massen gleichzusetzen. Denn in den Vertragsverhandlungen zwischen der Klägerin und der D. GmbH & Co. KG wurde die ursprünglich von der Klägerin - unter Einbeziehung der vom Beklagten erstellten Leistungsverzeichnisse - kalkulierte Angebotspreis von 3.623.085,15 € deutlich nach unten auf den Pauschalpreis von 3,6 Mio. € abgerundet, so dass es unwahrscheinlich erscheint, dass gerade eine Erhöhung des ursprünglichen Angebotspreises - um den Preisanteil für die Fehlpositionen und Fehlmengen und -massen (77.212,69 €) - 1:1 bzw. sogar nach oben aufgerundet in den Pauschalpreis eingeflossen wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass auch unter diesen Umständen ein gewisser Abschlag von dem kalkulierten Angebotspreis gemacht worden wäre, zum einen, da die D. GmbH & Co. KG offensichtlich den Angebotspreis nicht ohne weitere Verhandlungen von vorneherein akzeptieren, sondern diesen "nach unter glattziehen" wollte, zum anderen, weil die Klägerin sich auf die Verhandlung über ihren Angebotspreis eingelassen hat, um bei der Ausschreibung zum Zuge zu kommen. In diesem Zusammenhang kann die Klägerin auch nicht damit argumentieren, dass "noch Luft nach oben" geblieben sei, da das nächstgünstigste Angebot mindestens 100.000,00 EUR höher gewesen sei als ihres. Denn zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe wusste sie dies nicht.

4.2.2. Der Senat schätzt den Schaden der Klägerin aus entgangenem Gewinn wie folgt:

Der Differenzbetrag von 23.085,15 € zwischen dem ursprüngliche Angebotspreis der Klägerin von 3.623.085,15 € und dem schließlich im GU-Vertrag vom 03.04.2007 (Anlage K 3) vereinbarten Pauschalpreis von 3,6 Mio. € macht 0,64 % aus. Wendet man einen solchen Nachlass auf einen Angebotspreis an, in den die vom Beklagten im LV - nach dem Ergebnis des SV-Gutachtens von Dipl.-Ing. G. - nicht erfassten Positionen bzw. Mengen und Massen eingepreist sind (3.623.085,15 € + 77.212,69 € = 3.700.297,84 €), ergäbe sich ein Betrag von 3.676.615,93 € (3.700.297,84 € - 0,64 % / 23.681,91 €).

Legt man die Darstellung der Klägerin zugrunde, dass sie bei den Preisverhandlungen zunächst einen Nachlass von 0,5 % angeboten habe und der sich danach ergebende Zwischenbetrag nach unten 'glattgezogen' worden sei, beliefe sich der Zwischenbetrag auf 3.681.796,35 € (3.700.297,84 € - 0,5 % / 18.501,49 €).

Als weitere Umstände sind für den Senat in die Schätzung einzubeziehen, dass einerseits die D. GmbH & Co. KG einen glatten Pauschalpreis haben wollte und sie angesichts des im Vergleich zu den übrigen ihr vorliegenden Gebote "unschlagbar günstigen" Gebots der Klägerin nicht "um jeden Cent feilschen" musste sowie andererseits die Klägerin die Konkurrenzgebote nicht kannte und, wie der Zeuge T. bei seiner Vernehmung durch den Senat angegeben hat, selbst nach der Preisverhandlung vom 12.03.2007 noch nicht wusste, ob sie den Auftrag erhält oder nicht.

Anhand dieser Anknüpfungspunkte geht der Senat davon aus, dass sich die Parteien voraussichtlich auf einen Pauschalpreis von 3,67 Mio. € verständigt hätten.

Mithin beträgt die Differenz zwischen dem tatsächlich vereinbarten GU-Pauschalpreis von 3,6 Mio. € und dem bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung durch den Beklagten zu erwartenen Pauschalpreis 70.000,00 €.

Hiervon in Abzug zu bringen ist das von der Klägerin im GU-Vertrag vom 03.04.2007 - dort § 2 Abs. 1 - eingeräumte Skonto von 2 % (2% von 70.000,00 € = 1.400,00 €). Es ergibt sich somit ein entgangener Gewinn von 68.600,00 €.

4.2.3. Ersparte Aufwendungen muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen. Sie hat die durch den GU-Vertrag beauftragten Arbeiten, einschließlich der in dem vom Beklagten erstellten Leistungsverzeichnis unberücksichtigt gebliebenen Leistungen, vollständig erbracht. Insoweit kann sie selbstredend keine Aufwendungen erspart haben. Vielmehr ist im Umfang der nicht in den vertraglich vereinbarten Pauschalpreis eingeflossenen Leistungspositionen sowie Mengen und Massen der Klägerin in voller Höhe Gewinn entgangen.

4.2.4. Einem Schadenseintritt steht auch nicht das Bestreiten des Beklagten, dass ein Pauschalvertrag über 3,6 Mio. € ohne die Möglichkeit von Nachträgen geschlossen worden sei und die D. GmbH & Co. KG tatsächlich nur 3,6 Mio € bezahlt und die Klägerin keine Mehrvergütung wegen der aufgrund der Fehler des Beklagten erforderlichen Mehrarbeiten erhalten habe, entgegen.

4.2.4.1. Der auf der Grundlage einer Funktionalbeschreibung geschlossene GU-Vertrag vom 03.04.2007 lässt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, keinen Raum für die Geltendmachung einer Nachtragsvergütung wegen unrichtig bzw. unvollständig ermittelter Leistungen oder für eine Anpassung des Pauschalpreises (§ 2 Abs. 7 VOB/B). Fehl geht der Beklagte in diesem Zusammenhang mit seiner Behauptung, dass die D. GmbH & Co. KG einen Nachtrag für die Außenanlagen eingeräumt habe. Denn dabei handelte es sich nicht um einen Nachtrag zu dem GU-Vertrag, sondern um eine im ersten Angebot der Klägerin vom 02.03.2007 (Anlage BB 4) 'vergessene' Position, die noch in das Angebot vom 12.03.2007 aufgenommen wurde und Bestandteil des GU-Vertrages vom 03.04.2007 geworden ist.

4.2.4.2. Das weitere Bestreiten des Beklagten ist unerheblich. Denn er ist für die Einwendung, dass der Klägerin kein oder ein geringerer Schaden entstanden sei, darlegungs- und beweispflichtig und kann sich daher gerade nicht auf ein Bestreiten, dass die Klägerin tatsächlich nur 3,6 Mio € - abzüglich des 2%igen Skontos - und keine Mehrvergütung für die erforderlichen Mehrarbeiten erhalten habe, beschränken.

5.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin mindert sich jedoch, wie das Landgericht dem Grunde nach zutreffend festgestellt hat, um ein - überwiegendes - Mitverschulden hinsichtlich der im LV des Beklagten fehlenden Position "Bauschlussreinigung". Die weiteren Mitverschuldenseinwände (§ 254 BGB) des Beklagten bleiben hingegen ohne Erfolg.

5.1. Wie das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich weder aus dem streitgegenständlichen Werkvertrag zwischen den Parteien noch aus gesetzlichen Vorschriften eine Verpflichtung der Klägerin, die Werkleistung des Beklagten zu kontrollieren und die von ihm erstellten Leistungsverzeichnisse eingehend auf Vollständigkeit und Richtigkeit hin zu untersuchen.

Die Fehler des Beklagten bei der Mengen- und Massenermittlung konnten aber, wie das Landgericht im Anschluss an die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen - auch unter Berücksichtigung der "Tabelle der Annahmen, Widersprüche und Bemerkungen" (Anlage B 3), die dem Anschreiben des Beklagten, mit dem er der Klägerin das Leistungsverzeichnis übersandt hat, beigefügt war -rechtsfehlerfrei festgestellt hat, weder auf erste Sicht noch im Zuge der von der Klägerin vorgenommenen Ergänzungen an dem vom Beklagten erstellten Leistungsverzeichnis, sondern nur bei gründlicher Durchsicht erkannt werden.

5.2. Fehl geht der Beklagte mit seiner Forderung, dass die Klägerin auf die Einräumung eines - üblichen - Skontos von 2 % in ihrem Angebot hätte verzichten müssen, damit der nunmehr eingetretene Schaden nicht entstanden wäre. Abgesehen davon, dass eine Schadensminderungspflicht dieses Inhalts ohnehin zumindest fragwürdig wäre, bestand für die Klägerin bei Abgabe ihres Angebotes keinerlei Veranlassung für einen solchen Verzicht, da sie zu diesem Zeitpunkt von ihrer Fehlkalkulation nichts wusste.

5.3. Neben der Sache liegt der Verweis des Beklagten auf den unter Punkt 1.13.1 der Funktionalausschreibung vorgesehenen GU-Zuschlag in Höhe von 14,5 % auf die Kosten der Subunternehmer des Generalunternehmers. In dieser Bestimmung geht es um die "Preisermittlung von Extraarbeiten" und nicht etwa um eine Vergütung im Falle einer Fehlkalkulation des Pauschalpreises.

5.4. Unerheblich sind auch die Ausführungen des Beklagten zur Kalkulation des Angebotspreises von netto 3.623.085,15 € durch die Klägerin, insbesondere im Hinblick auf einen in den Einheitspreisen enthaltenen Anteil für Wagnis und Gewinn. Wie die Klägerin diesen Preis kalkuliert hat, ist für die Schadensermittlung nicht von Belang, vielmehr ist er für diese als vorgegebene feststehende Größe zugrunde zu legen.

5.5. Unbeachtlich ist die Auffassung des Beklagten, dass die Klägerin einen Einheitspreisvertrag mit ihrer Auftraggeberin hätte abschließen müssen und so die Vergütung aller anfallenden Leistungen hätte erreichen können. Aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag ergab sich eine solche Verpflichtung mitnichten. Es blieb daher der Klägerin überlassen, welche Preisvereinbarung sie mit ihrer Auftraggeberin trifft.

5.6. Nicht zu beanstanden ist auch die Feststellung des Landgerichts, dass es nicht der Übung der Parteien entsprach, bei einer Ausschreibung auf der Grundlage einer funktionalen Baubeschreibung vor der Abgabe des verbindlichen Preisangebotes durch die Klägerin dem Beklagten eine nochmalige Kontrolle seiner Mengen- und Massenermittlungen zu ermöglichen. Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Beweiswürdigung des Landgerichts begründen könnten, zeigt die Berufung nicht auf.

Davon abgesehen legt der Beklagte nicht einmal dar, dass es vor Abgabe des (Pauschalpreis-)Angebotes der Klägerin gegenüber der D. GmbH & Co. KG überhaupt "genauere Unterlagen" als die Funktionalausschreibung und die Entwurfs-/Genehmigungspläne gegeben hat, die eine "Kontrolle" und ggf. "Konkretisierung" des Leistungsverzeichnisses ermöglicht hätten.

5.7. Ferner wirkt sich auch ein - etwaiges und auch vom Senat in Erwägung gezogenes - Mitverschulden der Klägerin insoweit, als sie, wie der Sachverständige G. dargelegt hat, dem Beklagten mangelhafte Pläne zur Verfügung gestellt hat, jedenfalls nicht schadensmindernd aus. Denn, wie bereits ausgeführt, wurde dieser Umstand bereits zugunsten des Beklagten bei der Bestimmung der ihm obliegenden Leistungspflichten berücksichtigt.

5.8. Ein überwiegendes Mitverschulden der Klägerin hat das Landgericht bzgl. der vom Beklagten im Leistungsverzeichnis nicht berücksichtigten Bauschlussreinigung (3.766,00 € zzgl. GU-Zuschlag von 546,07 € = 4.312,07 €) angenommen. Insoweit wurde das Urteil - von der Klägerin - nicht angegriffen. Dieser Betrag ist daher - nach Abzug von 2% Skonto (86,24 €), d.h. 4.225,83 € - mit seinem prozentualen Anteil am Schaden (68.600,00 € : 77.212,69 € = 88,85 %), d.h. in Höhe von 3.754,65 € in Abzug zu bringen, sodass sich der erstattungsfähige Schaden aus entgangenem Gewinn letztlich auf 64.845,35€ (68.600,00 € - 3.754,65 €) beläuft.

6.

Erfolg hat die Berufung des Beklagten auch im Hinblick auf den vom Landgericht zuerkannten Zinssatz von 8 % über Basiszinssatz. Denn streitgegenständlich ist keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB, sondern eine gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsende Schadensersatzforderung der Klägerin.

7.

Dem Kläger steht unter Verzugsgesichtspunkten (§§ 284 ff. BGB) ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Gebühr aus 64.845,35 € (1.459,90 €) zuzüglich 20,00 € Auslagenpauschale, insgesamt also 1.479,90 €, gegen den Beklagten zu.

III.

Der Ausspruch zu den Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 und §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da ein Revisionsgrund nicht vorliegt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).