30.10.2014 · IWW-Abrufnummer 143139
Oberlandesgericht Celle: Urteil vom 01.11.2012 – 16 U 200/11
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
16 U 200/11
1 O 120/09 Landgericht Hannover
Verkündet am 1. November 2012
In dem Rechtsstreit
Landkreis H.-P., vertreten durch den Landrat …,
Beklagter,
Prozessbevollmächtigte:
Anwaltsbüro …,
N. und Partner Architekten AG, vertreten durch die Vorstände …,
Streithelferin und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte:
Anwaltsbüro …,
gegen
V. Maschinen- und Metallbau GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer …,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt …,
hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 4. Oktober 2012 durch den Richter am Oberlandesgericht …, den
Richter am Oberlandesgericht … und die Richterin am Landgericht … für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Streithelferin wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 14. November 2011 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 78.582,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Februar 2009 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tragen die Klägerin 10 % und der Beklagte 90 %. Die Klägerin trägt 10 % der Kosten der Streithelferin, die ihre Kosten aus 1. Instanz selbst trägt.
Die Kosten des Rechtsstreits 2. Instanz trägt die Streithelferin mit Ausnahme der Kosten des Beklagten, der seine Kosten selbst trägt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann abgewendet werden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die vollstreckende Seite zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Wert der Berufung: 80.633,69 €
Gründe:
I.
Die Parteien und die Streithelferin streiten um Vergütung für erbrachte Bauleistungen und Schadensersatz wegen nicht erbrachter Bauleistungen nach Kündigung eines Bauvertrags durch die Klägerin als Werkunternehmerin.
Die Parteien waren verbunden durch einen Bauvertrag über Schlosserarbeiten (Stahlbauarbeiten) im Rahmen des Umbaus des Kreiskrankenhauses in H. Der Auftrag wurde erteilt am 19. November 2007 (K 4, Bl. 57 AnlBd.); Vertragsinhalt waren das Angebot der Klägerin vom 2. August 2007 (K 1, Bl. 1 AnlBd.) auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses der Beklagten (K 2, Bl. 5 ff. AnlBd.) sowie das Protokoll des Bietergesprächs vom 29. Oktober 2007 (K 3, Bl. 55 AnlBd.).
Gegenstand des Auftrags der Klägerin war u. a. die Erstellung eines Treppenturms und einer Rampe in der Eingangshalle des Krankenhauses.
Der Streithelferin oblagen als Architektin die Objekt- und Bauüberwachung sowie die Erstellung der Ausführungsplanung.
Im Rahmen der Planung der Rampe entstand Streit unter den Beteiligten über die Anzahl der Abhängepunkte (12, 14 oder 16 Punkte) für die Rampe. Es fand zunächst ein Koordinationsgespräch am 10. Juni 2008 statt sowie ein weiteres Gespräch am 31. Juli 2008, über dessen Inhalt Uneinigkeit besteht. Die Klägerin machte - bereits vorgerichtlich - geltend, es seien abweichend vom Protokoll, das eine Mitarbeiterin der Streithelferin erstellte, 12 Abhängepunkte verbindlich vereinbart worden. Durch undatiertes Schreiben (Anl. K 11, Bl. 109 AnlBd.) wies die Klägerin auf Unstimmigkeiten hin und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 5. September 2008 auf, freigegebene Werk- und Detailpläne sowie genaue Angaben zu den Abhängepunkten zur Verfügung zu stellen. Nachfolgend übersandte die Streithelferin einen Positionsplan des Prüfingenieurs, des Büros B.-S. (Bl. 229 Bd. II d. A.). Durch Schreiben vom 8. September 2008 setzte die Klägerin der Beklagten erneut eine Frist bis zum 15. September 2008 und kündigte den Vertrag durch Schreiben vom 16. September 2008 aus wichtigem Grund. Die Beklagte widersprach der Kündigung und kündigte den Vertrag ihrerseits am 14. November 2008.
Ihre Kündigung stützte die Klägerin ferner auf den behaupteten Verzug der Beklagten mit der Begleichung einer Abschlagsrechnung vom 18. März 2008, die die Beklagte in Höhe von 33.399,33 € als rechnerisch richtig ermittelte und von der sie nach Teilzahlungen letztlich einen Betrag von noch 11.662,56 € wegen geltend gemachter Mängel einbehielt.
Ihre Forderung berechnet die Klägerin für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen (Errichtung eines Treppenhauses) anhand der Schlussrechnung vom 14. November 2008 in H öhe von 25.759,59 €. Für die nicht erbrachten Leistungen ermittelt sie ihre Forderung als Schadensersatz wegen Entgangs der Werklohnforderung unter Abzug ersparter Aufwendungen anhand ihrer Ursprungskalkulation (Anl. K 22, Bl. 158 AnlBd.) in Höhe von 83.127,33 €. Nach Abzug von Abschlägen und geleisteten Zahlungen errechnete die Klägerin ihre Gesamtforderung zuletzt (Schriftsatz vom 25. März 2011, Bl. 344 d. A.) in Höhe von 80.633,39 €.
Wegen des weiteren Sachverhalts, insbesondere wegen der weiteren Korrespondenz nach dem 31. Juli 2008, wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen G. vom 11. Oktober 2010 über die Eignung der von der Streithelferin vorgelegten Pläne für die Werkleistung der Klägerin der Klage in Höhe der letzten Berechnung durch die Klägerin mit Ausnahme des Zinsanspruchs stattgegeben.
Die Klägerin könne von der Beklagten gem. §§ 280, 281 BGB Ersatz des Erfüllungsschadens wegen der kündigungsbedingt nicht mehr erbrachten Leistungen fordern.
Die Beklagte habe eine wesentliche Mitwirkungspflicht schuldhaft verletzt, indem sie der Klägerin nicht die für die Durchführung des Bauvorhabens erforderlichen Planunterlagen, die zur Freigabe gekennzeichnet gewesen seien (Status „F“), zur Verfügung gestellt habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Zahl und die Lage der Abhängepunkte in den verschiedenen, der Klägerin überlassenen Plänen widersprüchlich seien. Aus den Zeichnungen ergäben sich auch keine genauen Abmessungen für die Rampenläufe. Das Gutachten habe nicht der Ergänzung im Hinblick auf weitere Pläne, die der Klägerin ebenfalls vorgelegen hätten (Anl. StV2 - 4, Bl. 282 ff. Bd. II), sowie auf die von der Klägerin im Mai 2008 erstellte Montageplanung (Anl. StV 5, Bl. 283 Bd. II) bedurft, weil sich auch daraus keine Hinweise für die Abhängepunkte ergäben.
Die auf diese Pflichtverletzung der Streithelferin, die sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen müsse, gestützte Kündigung sei wirksam. Der Klägerin sei nicht möglich gewesen, in zumutbarer Weise den Bauablauf umzustellen und andere noch nicht erbrachte Leistungsteile vorzuziehen. Die Beklagte und die Streithelferin seien dem Vorbringen der Klägerin nicht entgegen getreten, dass auch für die übrigen Leistungsteile die erforderlichen Vorarbeiten und Planungen fehlten.
Demgegenüber sei die Kündigung, soweit sie auf den Zahlungsverzug im Hinblick auf die Abschlagsrechnung gestützt gewesen sei, nicht berechtigt gewesen. Bis zur Kündigung seien noch Mangelbeseitigungsarbeiten erforderlich gewesen, deren Beseitigungsaufwand zumindest 5.000 € betragen hätte, so dass der Betrag von 11.662,56 € zurückgehalten werden durfte.
Der Nichterfüllungsschaden sei wie der Vergütungsanspruch nach § 649 S. 2 BGB zu ermitteln. Gegen die Berechnung der Forderung anhand der Kalkulation hätten die Beklagte und die Streithelferin keine substantiellen Einwände erhoben. Danach sei von einem kalkulierten Stundenaufwand von 2.596,74 Stunden auszugehen, bei einem Stundelohn von 39 € demnach von einem Vergütungsanspruch in Höhe von 101.272,86 €. Abzuziehen seien ersparte Aufwendungen für Lohnnebenkosten, Wagniszuschläge und Lohnkosten nach Entlassung zweier Mitarbeiter.
Die Geltendmachung des Anspruchs scheitere nicht an einer vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung, weil die Beklagte nicht ausreichend auf die Ausschlusswirkung hingewiesen habe.
Die Höhe der Zinsforderung betrage lediglich 5 %-Punkte über dem Basiszinssatz, weil die Beklagte sich nur wegen der Schadensersatzforderung seit dem 4. Februar 2009 in Verzug befunden habe.
Gegen das Urteil wendet sich die Streithelferin der Beklagten mit ihrer Berufung, der sich die Beklagte angeschlossen hat.
Die Streithelferin macht geltend, sie habe die ihr nach den vertraglichen Vereinbarungen obliegende Pflicht, die im Leistungsverzeichnis (Bl. 7 AnlBd.) benannten Ausführungspläne zur Verfügung zu stellen, erfüllt. Die Erarbeitung der Detail- und Montageplanung einschließlich der statischen Berechnung sei Sache der Klägerin gewesen (Zusätzliche Technische Vereinbarungen, ZTV, Nr. 0.14 sowie Pos. 1.1.3 des LV). Die Klägerin habe deswegen im Bietergespräch (Prot. Bl. 55 AnlBd.) auch bestätigt, die ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen seien für die zu erbringende Leistung ausreichend.
Die Kündigung sei unberechtigt gewesen. Die Klägerin habe neben den ihr übergebenen, im Leistungsverzeichnis benannten Plänen keine weiteren ausführungsreifen Pläne verlangen können, sondern hätte auf deren Grundlage ihrerseits Detailpläne erstellen müssen. Die Annahme des Landgerichts, die Klägerin habe keine zur Ausführung freigegebene Planung (Pläne mit Status „F“) erhalten, treffe nicht zu. So sei der von der Klägerin vorgelegte Plan K 5 im Original mit Freigabestempel eingesehen worden (Prot. vom 21. Mai 2010, Bl. 237 d. A.). Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, ihr sei eine Planung nicht möglich gewesen. Denn unter dem 4. März 2008/23. Mai 2008 habe sie eine eigene Montageplanung erstellt (Anl. StV 5, Bl. 285 ff. d. A.), die der Klägerin Anfang Juni 2008 wegen Divergenzen bei der Anzahl der Abhängepunkte zurückgesandt worden und die u. a. Gegenstand der Besprechung vom 31. Juli 2008 gewesen sei. Dabei sei unerheblich, dass diese Montageplanung keinen Freigabevermerk erhalten habe, denn nach dem Leistungsverzeichnis hätten allein die Architektenpläne eines Freigabevermerks bedurft. Schließlich hätten sich die Beteiligten bei der Besprechung am 31. Juli 2008 verbindlich auf die Anzahl von 16 Abhängepunkten geeinigt, wie sich aus dem Protokoll ergebe. Die Arbeitsfähigkeit der Fa. V. sei einvernehmlich festgestellt worden. Nach dieser Besprechung habe es auch keiner weiteren Eintragungen in den Plänen der Klägerin zu den Positionen der Abhängepunkte bedurft. Soweit weiterhin Unklarheiten bestanden hätten, wäre es unter dem Gesichtspunkt des kooperativen Verhaltens Pflicht der Klägerin gewesen, diesen Aspekt mit der Streithelferin zunächst zu kl ären. Durch Schreiben vom 6. August 2008 (B 8, Bl. 76) habe sich die Klägerin als zur weiteren Planung im Stande gesehen und sei davon erst durch Schreiben vom 22. August 2008 (K 11, Bl. 109 AnlBd.) wieder abgerückt. Hinreichend deutlich seien schließlich die am 29. August 2008 übersandten Angaben im Positionsplan des Büros B.-S.
Das Gutachten des Sachverständigen G. sei unbrauchbar, weil diesem unzureichende Anknüpfungstatsachen mitgeteilt worden seien. In Unkenntnis der Besprechung vom 31. Juli 2008 sei der Sachverständige fälschlicherweise von einer variierenden Anzahl der Abhängepunkte ausgegangen.
Es habe ferner an einer wirksamen Inverzugsetzung durch das Schreiben vom 8. September 2008 gefehlt, weil sich nicht hinreichend konkret ergebe, welche Informationen der Klägerin gefehlt hätten. Dieser Mangel sei auch nicht durch Bezugnahme auf vorherige Schreiben vom 21. Juli und 22. August 2008 geheilt. Ein Kündigungsrecht habe gem. § 6 Abs. 7 VOB/B erst nach dreimonatiger Unterbrechung bestanden.
Das Landgericht sei von einer falschen Verteilung der Darlegungslast für die Frage ausgegangen, ob die Klägerin vor der Kündigung in zumutbarer Weise ihren Bauablauf hätte umstellen können. Zudem hätte das Landgericht einen Hinweis erteilen müssen, wenn es zu diesem Punkt weiteren Vortrag erwartet hätte.
Der Anspruch sei auch der Höhe nach falsch berechnet. Die Klägerin könne keinen Schadensersatz, sondern allenfalls eine angemessene Entschädigung i. S. d. § 9 Abs. 3 VOB/B, § 642 BGB verlangen können.
Die Abrechnung der Klägerin sei nicht prüffähig. Die Kalkulation der Klägerin sei hinsichtlich der Stundenanzahl widersprüchlich; es hätte nur auf eine Gesamtzahl von 1.650 Stunden abgestellt werden dürfen. Die abgerechnete Stundenzahl sei auch im Hinblick auf den Gesamtumfang der Angebotssumme nicht stimmig. Auch der geltend gemachte Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen sei durch die Schlussrechnung nicht nachprüfbar belegt.
Die Streithelferin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hannover vom 14. November 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat sich dem Antrag der Streithelferin angeschlossen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Zu Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihrer Pflicht zur Vorgabe eindeutiger Angaben zur Lage und Anzahl der Abhängepunkte der Rampe sowie zur Freigabe der von der Klägerin vorgelegten Pläne nicht nachgekommen sei. Sie habe die Abhängepunkte nicht von sich aus vorgeben können, ohne in das Urheberrecht der Streithelferin einzugreifen. Soweit die Beklagte auf die Erklärung der Klägerin im Bietergespräch abstelle, habe sie die Verantwortung für die Vollständigkeit ihrer Planung wider Treu und Glauben auf die Klägerin übertragen. Den Plan A 4.2.200 (Anlage K 5) habe sie mit Freigabestatus erst am 7. August 2008 erhalten. Am 29. November 2007 habe sie lediglich nicht freigegebene Pläne für ihre eigene Planung erhalten; die ihr übersandte Tragwerksplanung B.-S. vom 30. Juli 2007 habe in Widerspruch zum Leistungsverzeichnis 14 Abhängepunkte und eine Aufständerung des ersten Laufs der Rampe vorgesehen. Auch nach dem Gespräch am 31. Juli 2008, bei dem 12 Abhängepunkte vereinbart worden seien, hätten die Angaben der Klägerin zwischen 12, 14 und 16 Punkten geschwankt. Diese Unklarheit hätte sie nicht eigenmächtig klären können und sich um eine Klärung mit der Beklagten bemüht. Sie habe mit dem Schreiben vom 22. August 2008 (unter Bezugnahme auf frühere Schreiben) hinreichend deutlich gemacht, welche Angaben sie von der Beklagten fordere und diese deshalb wirksam in Verzug gesetzt.
Soweit sich die Streithelferin mit der Berufung gegen die Höhe des Schadensersatzanspruchs wende, sei sie damit präkludiert, weil der erstinstanzliche Klagevortrag unstreitig gewesen sei.
II.
Die Berufung der Streithelferin bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Streithelferin durch unzureichende Planungsvorgaben eine wesentliche Mitwirkungspflicht verletzt und die Klägerin deswegen das Recht zur Kündigung des Werkvertrags nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B hatte. Diese Pflichtverletzung zog nach § 9 Abs. 3 Hs. 2 VOB/B, § 280 Abs. 1 BGB einen Schadensersatzanspruch nach sich, dessen Berechnung sich nach dem entgangenen Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen richtet. Das Urteil ist nur insoweit abzuändern, als bei den ersparten Aufwendungen ein höherer Abzug bei den Baustellengemeinkosten vorzunehmen und der ersparte Wagniszuschlag von 7,5 % auf den gesamten, nicht um Lohnnebenkosten bereinigten Verrechnungslohn von 39 € zu beziehen ist.
Danach kann die Klägerin von der Beklagten Zahlung in Höhe von 78.582,09 € verlangen.
1. Die Kündigung des Bauvertrags durch die Klägerin war wirksam gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B. Die Beklagte, die sich das Verhalten der Streithelferin nach § 278 BGB als eigene Pflichtverletzung zurechnen lassen muss, hat gegen die ihr obliegende Pflicht zur Bereitstellung ausreichender Planungsvorgaben für die Anzahl und Lage der Abhängepunkte an der Rampe verstoßen und damit die Klägerin als Auftragnehmerin außerstande gesetzt, die Leistung auszuführen.
Das Landgericht ist auf der Grundlage einer fehlerfreien Beweiswürdigung zu der Ansicht gelangt, dass die der Klägerin zur Verfügung gestellten Pläne insbesondere zu Zahl und Lage der Abhängepunkte der Rampe widersprüchlich waren und damit keine ausreichende Vorgabe für eine Montageplanung durch die Klägerin lieferten. Soweit das Landgericht die nach dem Gutachten des Sachverst ändigen G. insgesamt widersprüchlichen Pläne nicht in einen zeitlichen Bezug zum Ablauf des Baugeschehens, insbesondere den jeweiligen Besprechungen der Beteiligten gesetzt hat, wirkt sich dies im Ergebnis nicht aus. Denn auch nach der wie die Streithelferin zutreffend ausführt - wesentlichen Zäsur durch die Besprechung am 31. Juli 2008 hat die Streithelferin erneut widersprüchliche Pläne zur Verfügung gestellt. Damit kommt es für die Entscheidung insbesondere nicht auf den streitigen Inhalt des Gesprächs am 31. Juli 2008 an.
Im Einzelnen:
a) Es kann dahingestellt bleiben, wann der der Klägerin zur Verfügung ge-stellte Plan A 4.2.200 (Anl. K 5, Bl. 59 Anlagenband) zur Ausführung (Status „F“) freigegeben und damit die Voraussetzung geschaffen war (s. ZTV 0.14,
Bl. 14 AnlBd.), dass die Klägerin nach diesem Plan arbeiten durfte. Insoweit war in der mündlichen Verhandlung am 21. Mai 2010 (Prot. Bl. 237 d. A.) keine Klärung herbeizuführen.
Jedenfalls haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt, dass der als Anlage K 30 vorgelegte Plan derjenige war, den die Klägerin unmittelbar nach Auftragserteilung erhalten hatte. In diesem Plan sind, wie der Sachverständige herausgestellt hat, die im Plan Anlage K 5 erkennbaren graphischen Markierungen für die Abhängepunkte nicht eingezeichnet. Insoweit entfaltete die statische Vorbemessung der Ingenieurgemeinschaft B.-S. (K 31, Bl. 157), die der Klägerin im Februar 2008 überlassen wurde, durchaus Relevanz für die erste Montageplanung. In dieser Vorbemessung war der erste Lauf der Rampe noch aufgeständert und nicht abgehängt, wie sich aus den Unterlagen ergibt und wie der Sachverständige ebenfalls klargestellt hat. Die erste Montageplanung der Klägerin vom 26. Februar 2008 (K 32, Bl. 167 d. A.), die 14 Abhängepunkte und eine Aufständerung vorsah, war insoweit durchaus „folgerichtig“. Der Einwand der Beklagten, die Überlassung der Vorbemessung sei nur als Hilfestellung für die Erstellung einer Statik gedacht, überzeugt nicht. Denn gerade die Frage der Aufständerung oder Abhängung der Rampe entfaltet zwangsläufig auch Relevanz für die statische Bemessung.
b) Im Ergebnis kommt es auf die Frage, ob die erste Montageplanung der Klägerin - wie auch die weitere Detailplanung vom 4. März 2008/23. Mai 2008 (Anl. StV 5, Bl. 285 ff. d. A.) auf einer ihr vorwerfbaren Abweichung von den Vorgaben der Streithelferin beruht, nicht an. Denn spätestens im Koordinierungsgespräch vom 10. Juni 2008 (K 9, Bl. 100 AnlBd.) hat die Streithelferin für die Beklagte die Zahl der Abhängepunkte (zunächst) verbindlich auf 12 reduziert, wobei durch den Statiker der Rampe noch geprüft werden sollte, „welche Auswirkungen dies hat“ (Prot. K 9, Bl. 100, Ziff. 01.a: „Zuständigkeit Fa. V.“).
c) Maßgeblich für die Frage der Pflichtverletzung der Streithelferin ist letztlich ihr Verhalten nach dem weiteren Klärungsgespräch am 31. Juli 2008, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.
Ausweislich des Protokolls (B 5, Bl. 55), das eine Mitarbeiterin der Streithelferin erstellt hat, ist davon auszugehen, dass die Beklagte sich der Montageplanung der Klägerin angepasst und die Planung auf nunmehr 16 Abhängepunkte umgestellt hat. Demgegenüber trägt die Klägerin vor, es seien 12 Abhängepunkte vereinbart worden. Den Beweisantritten über den Inhalt des Gesprächs ist nicht nachzugehen, denn es kommt nicht darauf an, ob die Parteien einvernehmlich die Anzahl von 16 Punkten vereinbart hatten oder ob sich diese Zahl spätestens aus der - für die Klägerin als ausführende Unternehmerin verbindlichen - Weisung des Auftraggebers im „Refax“-Schreiben vom 4. August 2008 (K 10, Bl. 106 AnlBd.) ergab.
Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts fehlt es jedoch insbesondere an schlüssigen Plänen, aus denen sich gerade die Aufhängung an 16 Abhängepunkten ergab, nach denen die Klägerin ihre Montageplanung erstellen konnte. So sind in der Planskizze der Anlage 1 zum „Refax“-Schreiben vom 4. August 2008 (Bl. 108 AnlBd.) 14 Abhängepunkte verzeichnet. Der Hinweis der Beklagten, zwei der Punkte seien nicht darstellbar gewesen, weil die Aufhängung nicht an der Hallen-, sondern an der Erdgeschossdecke erfolgt sei, trägt nicht. Zum einen war für die Klägerin nur die Position des Kontaktpunkts auf der von ihr zu erstellenden Rampe von Relevanz, nicht die Befestigung an der Decke. Zum Anderen ergibt sich aus dem der Klägerin am 29. August 2008 übersandten Positionsplan des Ingenieurbüros B.-S. (Bl. 229 d. A.), dass - in Abweichung zu der am 4. August 2008 übersandten Skizze - sich die zusätzlichen Aufhängepunkte (neben den 12 „unstreitigen“ Punkten) nicht am jeweiligen Rand der Podeste, sondern im Knickpunkt (und damit nicht unter der Erdgeschossdecke, wie sich auch aus dem mit der Berufungsbegründung vorgelegte Lichtbild, Bl. 563, ergibt) befinden sollten. Demgegenüber sieht der durch Schreiben der Streithelferin vom 7. August 2008 (Bl. K 33, Bl. 168 d. A.) erneut ausdrücklich unter Hinweis auf den Freigabevermerk übersandte Plan A 4.2.200, der unstreitig dem Plan Anlage K 5 (Bl. 59 AnlBd.) entspricht, wiederum nur 12 graphische Markierungen für die Lage der Abhängungen vor.
An diesem Planungsdefizit ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte bzw. die Streithelferin (spätestens) im Termin am 31. Juli 2008 bzw. durch Schreiben vom 4. August 2008 alle übersandten Pläne auf „Status F“ gesetzt hat. Denn auch wenn die Klägerin in ihren Schreiben wiederholt den fehlenden „Status F“ angemahnt hat, bleibt der Schwerpunkt der Verletzung der Mitwirkungspflicht die Widersprüchlichkeit der gerade im Anschluss an das Gespräch vom 31. Juli 2008 übersandten Planunterlagen. Dies ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit dem Schreiben der Klägerin vom 22. August 2008 (Anl. K 11, Bl. 109 AnlBd.).
d) Zur Frage der Widersprüchlichkeit der Planung bezogen auf die Zeit nach dem 31. Juli 2008 war kein ergänzendes Sachverständigengutachten einzuholen. Dem Sachverständigen G. lagen sämtliche wesentlichen Unterlagen, die oben unter c. bezeichnet sind, zur Begutachtung vor. Durch welche - gegebenenfalls weiteren - Planungsunterlagen die vom Sachverständigen festgestellten Planungsdefizite nach dem 31. Juli 2008 beseitigt worden sein könnten, trägt die Beklagtenseite nicht vor. Zutreffend hat das Landgericht zudem darauf hingewiesen, dass insbesondere die Pläne A 4.2.201, A 4.2.203 und A 4.2.210 (Anl. StV 2 bis 4) keine Vorgaben zu Abhängepunkten enthalten. Dies hat die Streithelferin mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen.
e) Die Streithelferin kann sich nicht darauf zurückziehen, sie habe mit der Erstellung der im Leistungsverzeichnis im Einzelnen benannten Pläne (Bl. 7 AnlBd.) ihre Planungspflicht erfüllt und die weitere Detailplanung, insbesondere die Bestimmung der Position der Abhängepunkte, sei Aufgabe der Klägerin gewesen.
Zwar oblag der Klägerin (vgl. ZTV 0.14, Bl. 14 AnlBd. sowie Pos.1.1.3 des LV) die Herstellung von Montage- und Werkplänen. Demgegenüber regelt der Vertrag nicht die Leistungspflicht der Streithelferin durch Benennung von Anlagen zum Leistungsverzeichnis (Auflistung Bl. 3 des LV, Bl. 7 AnlBd.). Es handelt sich ersichtlich um Unterlagen, die dazu dienten, der Klägerin die Erstellung des Angebots zu ermöglichen. Zum Planungsumfang der Klägerin als Teil der Montageplanung gehörte jedoch insbesondere nicht die Bestimmung der Positionen der Abhängepunkte. Denn gerade hieraus ergibt sich eine Verknüpfung zum übrigen Bauwerk (Hallendecke bzw. Decke des Erdgeschosses), die nur der Bauherr bzw. die für ihn planende Streithelferin vorgeben kann, zumal die Berechnung der tragenden Deckenstatik nicht Aufgabe der Klägerin war. Dies ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit auch aus dem Gutachten des Sachverständigen G., der darauf hinweist, dass ein Deckenspiegel, aus dem sich die Befestigungsmöglichkeit der Aufhänger ergeben könnte, nicht vorliege.
Dass auch die Streithelferin die Verteilung der vertraglichen Pflichten dahingehend verstanden hat, ergibt sich aus ihrem eigenen Vorbringen. Denn die Streithelferin wirft der Klägerin gerade vor, sie habe sich nicht an die ursprünglichen planerischen Vorgaben von zunächst 12 Abhängepunkten gehalten. Wäre es von Anfang an Sache der Klägerin gewesen, die Zahl und Lage vorzugeben, wie die Streithelferin für die Zeit nach dem 31. Juli 2008 geltend macht, kann die ursprüngliche Montageplanung keine Abweichung von der Architektenplanung darstellen.
Letztlich trägt die Streithelferin auch widersprüchlich vor. Einerseits macht sie geltend, die Klägerin sei nach den Vertragsbestimmungen (LV 3.1) gehalten gewesen, selbst die Maße (auch die Lage der Aufhängepunkte, vgl. S. 3 des Schriftsatzes vom 9. Dezember 2010, Bl. 280 d. A.) am Bau zu nehmen, weil die Stahlkonstruktion bereits vorhanden gewesen sei. Andererseits macht sie mit der Berufungsbegründung geltend, die Klägerin sei gehalten gewesen, eine eigenständige statische Berechnung vorzulegen, damit die von ihr ermittelten Abhängekräfte bei der Berechnung und Dimensionierung der Hallenträger - die schon gebaut waren - berücksichtigt werden konnten.
f) Eine abweichende Bewertung der Verletzung der Planungspflicht durch den Beklagten bzw. durch die für ihn handelnde Streithelferin ergibt sich auch nicht aus den vertraglichen Vereinbarungen im Übrigen.
So war die Klägerin nach der für die hier in Rede stehenden Stahlbauarbeiten geltenden DIN 18355, Nr. 3.2, zwar gehalten, eigene Ausführungsunterlagen zu erstellen und zu übergeben. Aus den vorstehenden Gründen war die Vorgabe von Zahl und Lage der Aufhängepunkte eine planerische Aufgabe des Bauherrn, auf der eine genaue Werkstatt und Montageplanung der Klägerin erst aufbauen konnte.
Die Erklärung der Klägerin im Bietergespräch vom 19. November 2007 (dessen Protokoll Vertragsbestandteil geworden ist), die ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen seien ausreichend, um ihre Leistung zu erbringen, war jedenfalls nach der mehrfachen Änderung der Anzahl der Aufhängepunkte und den Gesprächen vom 10. Juni 2008 und 31. Juli 2008 überholt und konnte in diesem Punkt keine Bindungswirkung mehr entfalten.
g) Ohne Bedeutung ist schließlich, dass die Klägerin sich auf der Grundlage der zunächst zur Verfügung gestellten Planung in der Lage gesehen hatte, eine Montageplanung (Anl. StV 5, Bl. 285 ff.) zu erstellen. Diese Planung aus März bzw. Mai 2008 war jedenfalls seit dem Koordinationsgespräch vom 10. Juni 2008 überholt. Dies ergibt sich auch aus den handschriftlichen Korrekturen der Streit-helferin (s. Bl. 293, 296 d. A.), die die Abhängung im Bereich der Podeste gestrichen hatte, weil sie unstreitig vor dem Gespräch am 31. Juli 2008 nur 12 Abhängepunkte (jeweils an den Drittelpunkten der Rampenläufe) verlangt hatte.
Deswegen kommt es auch nicht darauf an, ob die obsolet gewordene Planung zur Ausführung freigegeben werden musste, was die Streithelferin (vor dem Hintergrund des unmissverständlichen Wortlauts von Ziff. 0.14 der ZTV wohl zu Unrecht) in Abrede stellt.
h) In der Gesamtschau war die Klägerin auch nicht wegen der Pflicht zur
kooperativen Zusammenarbeit der Bauvertragsparteien gehalten, nach der Besprechung vom 31. Juli 2008 erneut das Gespräch mit der Beklagten bzw. der Streithelferin zu suchen.
Die Kooperationspflicht soll zwar gewährleisten, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepasst werden muss, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden (BGHZ 143, 89; BGHZ 133, 44).
Anlass für die Klägerin zur erneuten Kontaktaufnahme zur Beseitigung bestehender Missverständnisse ergab sich hier zuletzt insbesondere aus ihrem Schreiben vom 6. August 2008, in dem der bei der Besprechung vom 31. Juli 2008 nicht anwesende Geschäftsführer der Klägerin mitteilte, dass die Behinderung in der Ausführung entfallen sei und die statische Berechnung der Rampe wie zugesagt bis zum 1. September 2008 erstellt werden könne.
Allerdings hat die Beklagte, wie aufgezeigt, gerade durch Übersendung widersprüchlicher Pläne nach der Besprechung vom 31. Juli 2008 erneut dazu beigetragen, dass für die Klägerin die Zahl und Lage der Abhängpunkte nicht deutlich war. Vor diesem Hintergrund - insbesondere nachdem es wegen dieses Streitthemas bereits zwei Besprechungen gegeben hatte - war es vertretbar, dass die Klägerin die Beklagte durch Schreiben vom 22. August 2008 unter Fristsetzung aufforderte, eindeutige Pläne vorzulegen. Denn auch eine erneute Besprechung hätte hier nicht die Bereitstellung eindeutiger Pläne ersetzt.
i) Durch die unterlassene Bereitstellung einer eindeutigen Planung hat die Beklagte die Klägerin außerstande gesetzt, ihre Leistung zu erbringen (§ 9
Abs. 1 VOB/B).
Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass ein Kausalitätszusammenhang zwischen unterlassener Mitwirkung des Auftraggebers und Verhinderung der Leistungserbringung auch dann gegeben ist, wenn die Verletzung der Mitwirkungspflicht nur einen Teil der Leistung betrifft. Allerdings ist in diesem Fall die Kündigung nur zulässig, wenn der Unternehmer nicht in zumutbarer Weise den Bauablauf umstellen und andere Leistungsteile vorziehen kann (Beck´scher VOB-Kom., 2. Aufl. § 9 Nr. 1 Rn.27; Ingenstau/Korbion, VOB; § 9 Nr. 1 Rn. 29).
Zwar war es - entgegen der Ausführungen im angefochtenen Urteil - Sache der Klägerin darzulegen, ihr sei ein Weiterarbeiten an anderer Stelle nicht möglich gewesen. Denn sie ist darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen des Kündigungsrechts. Jedoch hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagtenseite den Ausführungen der Klägerin (insbesondere Schriftsatz vom 12. November 2010, Bl. 268 ff.), welche planerischen Angaben ihr für die Erstellung der übrigen Gewerke fehlten, nicht mit Substanz entgegen getreten ist.
Ob das Landgericht insoweit einen Hinweis hätte erteilen müssen, ist für die Entscheidung über die Berufung ohne Relevanz. Denn die Streithelferin legt auch mit der Berufung nicht dar, welche Tatsachen sie bei einem entsprechenden Hinweis vorgetragen hätte, namentlich an welchen Stellen der Klägerin ein Weiterarbeiten möglich gewesen wäre.
j) Eines Zuwartens von 3 Monaten (§ 6 Abs. 7 VOB/B) bedurfte es nicht. § 9 Abs. 1 VOB/B regelt einen eigenständigen Kündigungstatbestand, der neben den aus § 6 Nr. 7 VOB/B tritt.
k) Die Kündigungsandrohung war ausreichend. Aus dem Schreiben vom 22. August 2008 ergibt sich mit hinreichender Klarheit, dass die Klägerin - jedenfalls auch - klare Angaben zu Anzahl und Belegenheit der Abhängepunkte benötigte.
2. Wegen der Verletzung der Mitwirkungspflicht, die zur Kündigung berechtigte, kann die Klägerin nach § 9 Abs. 3 Hs. 2 VOB/B, § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz verlangen. Die Berechnung richtet sich nach dem entgangenen Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen.
a) Grundsätzlich kann der aus wichtigem Grund kündigende Auftragnehmer gem. § 9 Abs. 3 VOB/B i. V. m. § 642 BGB lediglich eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Dieser Anspruch soll einen Ausgleich dafür darstellen, dass der Unternehmer während der unterlassenen Mitwirkung des Auftraggebers Arbeitskraft etc. bereithält und seine zeitlichen Dispositionen durchkreuzt werden (Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 642 Rn. 3). Der Entschädigungsanspruch richtet sich damit gerade auf die Zeit zwischen Eintritt des Hindernisses und Kündigung (vgl. nur Niemöller, BauR 1997, 539 ff.), kann also nicht die von der Klägerin begehrte Rechtsfolge der Entschädigung für die nicht erbrachten Leistungen umfassen.
b) Stellt sich das Unterlassen der gebotenen Mitwirkung als echte Pflichtverletzung (und nicht lediglich als Verstoß gegen eine Obliegenheit) des Auftraggebers dar, kann der Auftragnehmer gem. § 280 Abs.1 BGB den aus dieser Pflichtverletzung entstandenen Schaden ersetzt verlangen (Beck´scher VOB-Komm., a. a. O., § 9 Nr. 3 Rn. 21; Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, § 9 Rn. 96 ff.).
Die Pflicht des Auftraggebers zur Planlieferung ist eine Vertragspflicht, deren Einhaltung der Auftraggeber verlangen kann (Kapellmann, a. a. O., § 9 Rn. 96; BGH NJW 1972, 447; Beck´scher VOB/B-Komm., § 3 Nr. 1 Rn. 7: Pflicht zur Übergabe der Vertragsunterlagen). Im konkreten Fall war die Beklagte nach der Vorgabe von 16 Abhängepunkten für die Rampe verpflichtet, die Planung anzupassen. Wie dargetan, kann sie sich nicht darauf zurückziehen, die erforderlichen Pläne - die überholt waren - bereits übergeben zu haben.
c) Der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB umfasst die verein-barte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen.
Die Pflichtverletzung des Auftraggebers führt in zurechenbarer Weise zur Kündigung durch den Auftragnehmer („Herausforderungsfall“, vgl. Palandt-Grüneberg, a. a. O., vor § 249 Rn. 41). Die Vermögenslage des Unternehmers bei weiterem Verlauf ohne die Pflichtverletzung als schädigendes Ereignis hätte dazu geführt, dass der Unternehmer für den (infolge Kündigung entfallenen) Werkteil seine Vergütung erhalten hätte, dafür aber auch eigenen Arbeits- und Materialaufwand gehabt hätte. Zutreffend hat das Landgericht deswegen den Schaden so berechnet wie einen Vergütungsanspruch nach § 649 S. 2 BGB (vgl. auch Beck´scher VOB-Komm., 2. Aufl., § 9 Nr. 3 Rn. 21).
Eines Rückgriffs auf § 281 BGB bedarf es nicht, denn die Klägerin begehrt nicht Ersatzvornahmekosten für die unterbliebene Mitwirkungshandlung.
d) Der Ersatzanspruch umfasst hier auch den entgangenen Gewinn. Zwar kann gem. § 6 Nr. 6 VOB/B bei verschuldeten Behinderungen durch den Auftraggeber Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit verlangt werden. Diese Sonderregelung ist jedoch auf den Fall der vorübergehenden schuldhaften Behinderung beschränkt und nicht auf Ersatzansprüche wegen einer durch schuldhafte Planungspflichtverletzung ausgelösten Kündigung zu übertragen (Kapellmann, a. a. O., § 9 Rn. 99; Beck´scher VOB-Komm., a. a. O., § 6 Nr. 6 Rn. 2). Dies wenden der Beklagte und die Streithelferin im Übrigen auch nicht ein.
e) Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung (LGU 16) scheitert das Klagebegehren nicht an der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung gem. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B, weil die Beklagte auf die Ausschlusswirkung nicht ausreichend hingewiesen hat.
3. Der Anspruch besteht in Höhe von 78.582,09 €.
a) Der Höhe nach hat die Beklagtenseite die Berechtigung des Anspruchs für die erbrachten Leistungen nicht bestritten. Insoweit hatte die Klägerin den Anspruch bereits an dem von der Beklagten nach Prüfung der Schlussrechnung (vgl. Bl. 151 AnlBd.) festgestellten Betrag von 25.759,59 € netto orientiert. Auch der Abzug für Mängel der erbrachten Leistungen in Höhe von 2.006,14 € ist unstreitig.
b) Ob die weitere Abrechnung für die nicht erbrachten Leistungen in der Schlussrechnung vom 14. November 2008 prüffähig ist, kann dahin gestellt bleiben. Die Klägerin macht keinen Vergütungs-, sondern einen Schadensersatzanspruch geltend. Für diesen ist die Prüffähigkeit einer Abrechnung keine Fälligkeitsvoraussetzung.
c) Die Berechnung des Anspruchs durch die Klägerin ist - worauf das Land-gericht zutreffend abgestellt hat - grundsätzlich schlüssig.
Die Klägerin lässt sich als ersparte Aufwendungen zunächst die Materialkosten anrechnen und ermittelt deswegen den Vergütungs- (= Schadensersatz-)anspruch anhand der auf die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses entfallenden Lohnanteile (im Einzelnen insbesondere Bl. 344 ff.). Dies ist zulässig; insbesondere hat der BGH wiederholt entschieden, dass für die Feststellung der ersparten Aufwendungen diejenigen maßgebend sind, die sich nach den Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung der Kalkulation ergeben (BGH NJW 1996, 1282; BGH NJW 1996, 1751). Demgegenüber ist es Sache des Bestellers darzulegen und zu beweisen, dass höhere Ersparnisse oder mehr anderweitiger Erwerb erzielt wurde als der Unternehmer sich anrechnen lässt (BGH, a. a. O.; BGH NJW-RR 1992, 1078; BGH BauR 1986, 577).
Der Beklagte hat sich zu einer höheren Ersparnis bei den Lohnkosten in Bezug auf die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses, die in der Kalkulation (EFB Preis 2, Bl. 162 AnlBd.) erläutert werden, nicht substantiiert erklärt. Allein der Hinweis darauf, die Gesamtstundenzahl von 1650 (EFB-Preis 1a, Bl. 159 d. A.) in der Kalkulation liege unter der Stundenzahl für die nicht erbrachten Teile (2.596,74 Stunden), reicht nicht aus. Die Klägerin hat insoweit eingeräumt, dass ihr in ihrer Kalkulation insoweit ein Fehler unterlaufen sei. Sie hat jedoch für jede Position im Leistungsverzeichnis eine genaue Stundenzahl sowie Material kalkuliert (vgl. Bl. 162 f. AnlBd. und Schriftsatz vom 25. März 2011). Es wäre Sache der Beklagten gewesen darzulegen, dass diese Kalkulation für die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses unzutreffend sei, weil bei der Vertragsdurchführung tatsächlich höhere (und letztlich ersparte) Materialkosten und geringere Stundenzahlen angefallen wären.
Lediglich bei zwei Positionen findet sich keine Stundenzahlangabe in der Kalkulation. Dies betrifft zum einen Pos. 2.3.1 des LV. Da es sich um die nahezu identische Leistung wie Pos. 2.3.2 handelt, liegt es jedenfalls nahe, die gleiche Stundenzahl auch für die Pos. 2.3.1 zu kalkulieren. Soweit die Klägerin auch die Pos. 2.2.1 in der Urkalkulation nicht aufgeführt hat, ist es jedenfalls nicht von vornherein unschlüssig, dass für die Herstellung des Laufrosts der Rampe an-gesichts der erforderlichen Schweißarbeiten 300 Stunden kalkuliert waren. Be-stritten hat die Beklagtenseite den Stundenansatz nicht.
Im Übrigen kann hinsichtlich der ersparten Aufwendungen auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden.
Einer Abänderung bedarf die Entscheidung allein in zwei Punkten:
(1) Der kalkulierte Zuschlag für Wagnis von 7,5 % (s. Kalkulation Bl. 158 AnlBd.) ist in Bezug zu dem gesamten kalkulierten Verrechnungslohn von 39 € und nicht auf den um ersparte Lohnnebenkosten von 35,94 € zu beziehen. Aus der Kalkulation ergibt sich, dass die Zuschläge von insgesamt 10,94 € (entsprechend 39 %) auf den gesamten Kalkulationslohn einschließlich der Nebenkosten aufgeschlagen worden sind.
(2) Der Klägerin kann nicht darin gefolgt werden, dass sich der gesamte Zuschlag für die Baustellengemeinkosten aus Stundenlöhnen zusammensetzt und deswegen insgesamt nicht erspart sei. Ausweislich Ziff. 3 (EFB Preis 1b, Bl. 161 AnlBd.) sind in dem prozentualen Aufschlag von 19 % auf den Verrechnungslohn auch Geräte und Materialkosten, Transportkosten sowie weitere Sonderkosten enthalten. Der Anteil für Personalkosten beträgt rund 72 %. Bezogen auf den Zuschlag von 19 % für die Baustellengemeinkosten sind damit lediglich 15 % nicht erspart.
d) Hinsichtlich der Möglichkeit anderweitigen Erwerbs beschränkt sich der Vortrag der Klägerin darauf, dass sie keine „Füllaufträge“ erhalten habe. Da die Beklagte keine Möglichkeit hat, sich zu anderweitigen Aufträgen der Klägerin zu erklären, würde diese knappe Darlegung der sekundären Behauptungslast der Klägerin grundsätzlich nicht genügen, selbst wenn sie nicht gehalten ist, ihre gesamte Geschäftsstruktur offen zu legen (Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 9 Rn. 32).
Allerdings ist hier zu beachten, dass von einem „Füllauftrag“ nur ausgegangen werden kann, wenn ein Unternehmen zumindest im Grenzbereich von 100 % ausgelastet ist (OLG Hamm, IBR 2006, 435, juris). Hier hat die Klägerin zwei Mitarbeiter entlassen und sich hierfür ersparte Aufwendungen anrechnen lassen. Danach kann davon ausgegangen werden, dass eine nahezu 100 %ige Auslastung nicht gegeben ist.
e) Insgesamt ergibt sich danach folgende Forderung:
(1) Schadensersatz für nicht erbrachte Leistungen:
Vergütung gesamt:
2596,74 h x 39 € Stundenlohn = 101.272,86 €
abzgl. Ersparnis Lohnnebenkosten:
2.596,74 h x 3,06 € = - 7.946,02 €
abzgl. Ersparnis Wagnis 7,5 % von insgesamt 39 %
abzgl. Ersparnis Material der Baustellengemeinkosten 5 % von insgesamt 39 %
damit erspart 12,5/39 des Gesamtzuschlags von 10,94 € = 3,51 €
2.596,74 € x 3,51 € = - 9.114,56 €
abzgl. Ersparnis Lohnkosten (2 entlassene Mitarbeiter) - 3.200 €
Insgesamt für nicht erbrachte Leistungen: 81.012,28 €
(2) Gesamtberechnung:
ausgeführte Leistung brutto: 30.653,91 €
nicht ausgef. Leistung: 81.012,28 €
Summe 111.666,19 €
3 % Nachlass 108.316,20 €
- 0,7 % Strom pp. aus 29.734,29 € 208,14 €
- 0,3 % Versicherung aus 29.734,29 € 89,02 €
- Minderung 2.006,14 €
- geleistete Zahlungen 27.430,81 €
Klageforderung 78.582,09 €
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Kosten der Berufung der Streithelferin waren dieser - mit Ausnahme der in-soweit angefallenen Kosten der Beklagten - insgesamt aufzuerlegen (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 29. Aufl., § 101 Rn.4). Die in der Berufungsinstanz noch gegebene Zuvielforderung der Klägerin war geringfügig i. S. d. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Gebührensprung (§§ 13 RVG, 34 GKG) hat Mehrkosten von nicht mehr als 10 % ausgemacht.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
