28.08.2015 · IWW-Abrufnummer 145217
Oberlandesgericht Braunschweig: Urteil vom 16.08.2012 – 8 U 23/11
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Braunschweig
Im Namen des Volkes
Urteil
8 U 23/11
5 O 209/07 Landgericht Göttingen
Verkündet am 16. August 2012
In dem Rechtsstreit
xxx
hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig durch den Richter am Oberlandesgericht X als Vorsitzenden, den Richter am Oberlandesgericht Y und die Richterin am Oberlandesgericht Z auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2012 für Recht erkannt:
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 12. Januar 2011 - 5 O 209/07 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kläger auf den Widerklageantrag zu Ziffer 2. verurteilt werden, als Gesamtschuldner an den Beklagten 19.322,55 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. April 2005 unter Abweisung der weitergehenden Widerklage zu zahlen.
Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner.
Das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 12. Januar 2011 - 5 O 209/07 - ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf die Wertstufe bis 45.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Kläger nehmen den Beklagten im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten aus einem Vorprozess in Anspruch. Der Beklagte verlangt von den Klägern im Wege der Widerklage die Zahlung eines Architektenhonorars aus dem Bauvorhaben „Arkaden am Gericht, …“ in G..
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Freistellung von Honoraransprüchen der Rechtsanwälte …… und Partner (jetzt: …… Partnerschaft Rechtsanwälte) in Höhe von 3.685,82 EUR verurteilt, jedoch nur Zug-um-Zug gegen Zahlung des Widerklagebetrages zu Ziffer 2.. Auf die Widerklage des Beklagten hat es die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, an den Beklagten ein Architektenhonorar in Höhe von 19.228,95 EUR nebst Zinsen zu zahlen und die weitergehende Widerklage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt:
Die Kläger hätten gegen den Beklagten einen Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Kosten ihrer Prozessbevollmächtigten in dem Verfahren 5 O 107/04 - Landgericht Göttingen - aus dem Gesichtspunkt des Anerkenntnisses bzw. der Kostenübernahme. Allerdings stehe dieser Anspruch unter dem Vorbehalt der Zug-um-Zug-Leistung aufgrund der im Wege der Widerklage zuerkannten Honorarforderung des Beklagten. Aus dem Architektenvertrag betreffend das Bauvorhaben „Arkaden am Gericht“ stehe dem Beklagten eine unstreitige Resthonorarforderung in Höhe von 22.214,40 EUR nebst eines von den Klägern zu erstattenden Anwaltshonorars in Höhe von 1.005,40 EUR zu. Diese Forderung sei lediglich in Höhe eines Betrages von 3.897,25 EUR durch die von den Klägern erklärte Hilfsaufrechnung wegen eines Planungsmangels in Form der unzureichenden Klimatisierung des Büros des Klägers zu 2. erloschen. Die von den Klägern weiter zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen bestünden nicht.
Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 30.462,86 EUR wegen einer angeblichen Überzahlung der D. GmbH im Zusammenhang mit dem Objekt „Parkvillen …, G.“ aus abgetretenem Recht der Firma C. …Bauträger-Gesellschaft (im Folgenden: C.). Der C. sei infolge des mit der D. GmbH abgeschlossenen Vergleiches in dem Verfahren 8 O 234/02 - Landgericht Göttingen - vom 06. Februar 2007 ein kausaler Schaden nicht entstanden. Die Parteien des dortigen Verfahrens hätten sich abschließend über die Restwerklohnforderung der D. GmbH geeinigt. Die Parteien hätten durch den Vergleich einen endgültigen Rechtsgrund für die Werklohnforderung geschaffen, so dass es an einer Überzahlung der D. GmbH fehle. Ein weitergehender Schaden der Firma C. sei nicht erkennbar. Der Vergleich zwischen der D. GmbH und der C. wirke sich mittelbar auch im Verhältnis zum Beklagten aus. Ihm komme eine beschränkte Gesamtwirkung zu. Diese gründe sich darauf, dass die D. GmbH im Innenverhältnis allein verpflichtet gewesen sei, den behaupteten Schaden zu tragen. Dem Beklagten stehe im Falle einer Verurteilung zum Schadensersatz ein Rückgriffsanspruch gegenüber der D. GmbH zu. Da sich die C. bereits im Vorprozess mit dem Einwand einer fehlerhaften Rechnungsprüfung des Beklagten verteidigt habe, sei es jedenfalls nicht unbillig, den Klägern die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen (aus abgetretenem Recht der Firma C.) gegenüber dem Beklagten zu versagen. Die Kläger hätten auch die Kausalität zwischen der behaupteten fehlerhaften Rechnungsprüfung des Beklagten und dem späteren Vergleichsabschluss nicht hinreichend dargelegt. Den Vergleich habe die Firma C. erst nach der Einholung von Gutachten zur Berechtigung der Werklohnforderung der D. GmbH und intensiven Verhandlungen abgeschlossen. Die behauptete fehlerhafte Schlussrechnungsprüfung des Beklagten habe sich auf das Prozessergebnis daher nicht ausgewirkt.
Schließlich sei die Höhe der Aufrechnungsforderung wegen angeblicher Überzahlung nicht nachvollziehbar. Die Kläger hätten nicht dargelegt, aus welchen Schlussrechnungspositionen sie die behauptete Überzahlung der D. GmbH im Einzelnen herleiteten.
Der von den Klägern hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch wegen eines Mangels im Rahmen der Planung des Bauvorhabens „Arkaden am Gericht“ bestehe ebenfalls nicht. Es sei nicht erwiesen, dass der Beklagte für die unterlassene Planung der Revisionsklappe in dem Objekt verantwortlich sei. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. vom 17. Oktober 2009 stehe fest, dass es nicht Sache des Beklagten gewesen sei, die genaue örtliche Lage des Schnellentlüfters im Schacht vorzugeben. Dies sei Aufgabe des Fachplaners gewesen. Entsprechende Ausführungspläne des Fachplaners, aus denen sich die streitgegenständliche Revisionsklappe habe entnehmen lassen, seien von den Klägern aber nicht vorgelegt worden. Die Kläger hätten auch nicht bewiesen, dass der Beklagte mündlich auf die Notwendigkeit und die Lage der Revisionsklappe hingewiesen worden sei. Der insoweit vernommene Zeuge D. habe sich nicht mehr erinnern können, ob dem Beklagten in Bezug auf die streitbefangene Klappe konkrete Vorgaben gemacht worden seien. Ein Pflichtenverstoß des Beklagten sei daher nicht erwiesen.
Im Zusammenhang mit der Klimatisierung der Büroräume des Klägers zu 2. im Objekt „Arkaden am Gericht“ könnten die Kläger zwar Schadensersatz aufgrund eines Planungsfehlers des Beklagten beanspruchen. Dieser Anspruch belaufe sich unter Berücksichtigung der von den Klägern zu tragenden Sowieso-Kosten aber lediglich auf 3.897,25 EUR. Dies ergebe sich aus dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen S. vom 07. Oktober 2010, dem beizutreten sei. Ein weitergehender Schadensersatzanspruch der Kläger bestehe nicht. Insbesondere stehe ihnen eine Wertminderung von 50.000,00 EUR aufgrund des Planungsmangels nicht zu. Die Kläger hätten das Gebäude unstreitig ohne Abschläge für eine unzureichende Klimatisierung verkauft. Ein über den Betrag von 3.897,25 EUR hinausgehender Vermögensschaden sei ihnen daher nicht entstanden.
Die Kläger haben gegen dieses ihnen am 17. Januar 2011 zugestellte (Bl. 294 d.A.) Urteil des Landgerichts mit Schriftsatz vom 08.02.2011, bei dem Oberlandesgericht Braunschweig eingegangen am 09. Februar 2011 (Bl. 297 d.A.), Berufung eingelegt und diese mit am 23. März 2011 eingegangenem Schriftsatz vom 22. März 2011 (Bl. 308 d.A.) begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf Antrag der Kläger vom 16. März 2011 (Bl. 303 d.A.) bis zum 24. März 2011 (Bl. 307 d.A.) verlängert worden war.
Die Kläger wenden sich mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Architektenhonorars an den Beklagten aufgrund der Widerklage und den den Klageantrag zu 1. einschränkenden Zug-um-Zug-Vorbehalt. Zwar sei die Architektenhonorarforderung des Beklagten nach Grund und Höhe unstreitig. Zu Unrecht habe das Landgericht aber von den Klägern zur Aufrechnung gestellte Gegenforderungen nicht berücksichtigt. Diese beruhten darauf, dass der Beklagte Pflichten aus den jeweiligen Architektenverträgen verletzt habe.
Die Schlussrechnungsprüfung des Beklagten bei dem Bauvorhaben „Schillerwiesen, 1. und 2. Bauabschnitt“ sei fehlerhaft gewesen. Infolge dieser fehlerhaften Rechnungsprüfung sei es zu einer Überzahlung der D. GmbH in Höhe von 119.989,85 EUR gekommen. Der Beklagte habe einen Betrag von 136.660,32 EUR zur Zahlung freigegeben, obwohl er lediglich 16.670,47 EUR hätte freigeben dürfen. Dies habe der Beklagte getan, weil er zuvor von der Geschäftsführerin der D. GmbH eine bare Zuwendung in Höhe von 26.000,00 DM erhalten habe. Dieses Verhalten des Beklagten erfülle den Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung und des Betruges. Hinsichtlich der behaupteten Überzahlung der D. GmbH sei die Bezugnahme der Kläger auf das Gutachten U. ausreichend. Die fehlerhafte Rechnungsprüfung sei für den der C. entstandenen Schaden auch kausal gewesen. Nur aufgrund der fehlerhaften Rechnungsprüfung und Freigabe durch den Beklagten sei es der D. GmbH gelungen, Sicherungshypotheken über 77.000,00 EUR an den verkaufsbereiten Wohnungen eintragen zu lassen. Dies habe zu einer Gefährdung der Bonität der Firma C. und des Verkaufserfolges der Parkvillen geführt.
Die C. habe sich im einstweiligen Verfügungsverfahren daher notgedrungen bereit erklärt, über die geleistete Zahlung von 65.462,86 EUR hinaus eine weitere Zahlung von 77.000,00 EUR gegen Stellung einer Bürgschaft an die D. GmbH zu erbringen. Im Gegenzug seien die Sicherungshypotheken im Grundbuch gelöscht worden. Aus der fehlerhaften Rechnungsprüfung des Beklagten habe sich daher ein unmittelbarer Schaden in Höhe von 90.792,39 EUR oder - unter Anrechnung der Zahlung von 35.000,00 EUR aufgrund des Vergleiches - in Höhe von 55.792,39 EUR ergeben.
Der Beklagte könne sich hinsichtlich des entstandenen Schadens nicht auf eine Gesamtwirkung des Vergleiches in dem Verfahren 8 O 234/02 - Landgericht Göttingen - zwischen der D. GmbH und der C. berufen. Erledigt worden seien durch den Vergleich nur die gegenseitigen Ansprüche zwischen der D. GmbH und der Firma C.. Der Geschäftsführer der Firma C. habe sich in dem Termin, in dem es zum Vergleichsabschluss gekommen sei, Ansprüche gegenüber dem Beklagten des vorliegenden Verfahrens ausdrücklich vorbehalten (Beweis: Zeugnis des Vorsitzenden Richters am Landgericht a.D. Dr. F., Bl. 315 d.A.). Die Nichtberücksichtigung solcher Ansprüche im vorliegenden Rechtsstreit sei aufgrund des kollusiven Zusammenwirkens des Beklagten mit der D. GmbH unbillig. Die Zahlung von 26.000,00 DM sei vom Beklagten schriftlich dokumentiert worden. Dieser habe mit der D. GmbH zum Nachteil der C. zusammengewirkt, ohne dass die C. dieses im Vorprozess habe beweisen können. Der Beklagte habe andererseits aber auch nicht dargelegt, einen Anspruch auf die Zahlung der 26.000,00 DM gegen die D. GmbH gehabt zu haben. Unzutreffend sei die Rechtsauffassung des Landgerichtes, wonach die behauptete Überzahlung im Einzelnen von den Klägern habe dargelegt werden müssen. Die C. habe auf die geprüfte Schlussrechnungs-summe als Gesamtsumme gezahlt.
Das Landgericht habe die Ausführungen des Sachverständigen S. in Bezug auf die Revisionsklappe missverstanden. Hierzu sei im Schriftsatz der Kläger vom 12. November 2009 bereits alles gesagt worden.
Zutreffend sei die Entscheidung des Landgerichtes, soweit es den Klägern eine Schadensersatzforderung wegen unzureichender Klimatisierung der Büroräume des Klägers zu 2. dem Grunde nach zuerkannt habe. Unzutreffend seien jedoch die Ausführungen zur Höhe. Eine Außenjalousie sei für den Kläger zu 2. aus architektonischen Gründen nicht in Frage gekommen. Eine solche sei von vornherein nicht geplant gewesen. Es sei zwar zutreffend, dass die Veräußerung des Objektes nicht unter einem ausdrücklichen „Abschlag“ für den Mangel der Klimatisierung erfolgt sei. Der Erwerberin, der Rechtsanwaltsversorgung Niedersachsen, sei der Prozess um den Mangel der Klimatisierung aber bekannt gewesen. Dieser Umstand habe bei der Preisbildung entsprechende Berücksichtigung gefunden (Beweis:
Zeugnis des Rechtsanwaltes Dr. E.).
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 12. Januar 2011- 5 O 209/07 -
abzuändern und
1.
den Beklagten vorbehaltlos zu verurteilen, die Kläger von den Honoraransprüchen der Rechtsanwälte M. N. Partnerschaft Rechtsanwälte (früher: M,…. und Partner) aus dem Verfahren 5 O 107/04 - Landgericht Göttingen - in Höhe von 3.685,82 EUR freizustellen, sowie
2.
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit zu seinen Gunsten erkannt worden ist. Die behauptete Überzahlung der D. GmbH sei von den Klägern schon nicht substantiiert dargelegt worden. Der bloße Hinweis auf das Gutachten U. genüge für einen ordnungsgemäßen Sachvortrag nicht.
Die Kläger hätten auch ein doloses Zusammenwirken zwischen der D. GmbH und dem Beklagten nicht bewiesen. Dasselbe gelte für die Ursächlichkeit zwischen der behaupteten fehlerhaften Rechnungsprüfung und dem späteren Vergleichsabschluss zwischen der D. GmbH und der Firma C.. Es sei zu berücksichtigen, dass bei Abschluss des Vergleiches ein gerichtlich beauftragtes Sachverständigengutachten zur Berechtigung der Schlussrechnungsforderung der D. GmbH vorgelegen habe. Die behauptete fehlerhafte Rechnungsprüfung des Beklagten habe daher keinerlei Auswirkungen auf den Vergleich gehabt. Der Vergleich habe den Werklohnanspruch der D. GmbH abschließend erledigt. Ein weitergehender Schaden sei der Firma C. nicht entstanden. Der Vergleich habe Gesamtwirkung auch im Verhältnis zum Beklagten. Die von den Klägern behauptete Zwangslage aufgrund der Sicherungshypothek habe jedenfalls bei Abschluss des Vergleiches nicht mehr bestanden. Die Löschungsbewilligung für die Sicherungshypothek habe vorgelegen. Der Geschäftsführer der C. habe auch vor Abschluss des Vergleiches nicht ausdrücklich auf die Haftung des Beklagten hingewiesen.
Die bare Zuwendung in Höhe von 26.000,00 DM an den Beklagten werde bestritten. Die Kläger hätten eine solche nicht bewiesen. Ebenso werde der Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Zuwendung und der fehlerhaften Rechnungsprüfung bestritten. Für die Planung der Revisionsklappe sei der Beklagte nicht verantwortlich. Sie sei ihm vom Fachplaner nicht vorgegeben worden. Es sei ihm daher nicht möglich gewesen, die Revisionsklappe in seine Pläne zu integrieren.
Eine Wertminderung des Gebäudes aufgrund der unzureichenden Klimatisierung der Büroräume des Klägers zu 2. werde bestritten. Es werde auch bestritten, dass dieser Umstand bei der Preisfindung im Rahmen der Veräußerung des Objektes Berücksichtigung gefunden habe.
Der Senat hat unter dem 29. Februar 2012 einen Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO (Bl. 356 bis 367 d.A.) erlassen, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Die Kläger haben hiergegen mit Schriftsatz vom 03. April 2012 (Bl. 370 bis 374 d.A.) Einwendungen erhoben. Der Senat hat im Hinblick auf die modifizierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur beschränkten Gesamtwirkung eines Vergleiches Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt.
Die Kläger machen geltend: Im Zweifel sei davon auszugehen, dass dem Vergleich keine Gesamtwirkung, sondern nur Einzelwirkung zukomme. Der Geschäftsführer der Firma C. habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht herausgestellt, dass er seine Ansprüche gegen den nicht am Rechtsstreit 8 O 234/02 - Landgericht Göttingen - beteiligten Architekten B., den Beklagten des vorliegenden Verfahrens, weiterverfolgen werde. Der Vorsitzende der Kammer habe daraufhin erklärt, dies sei der Firma C. im Fall eines Vergleichsabschlusses unbenommen. Der Beklagte hafte zudem nicht nur aus vertraglicher Pflichtverletzung, sondern wegen der von ihm angenommenen Schmiergeldzahlung auch deliktisch. Die Geldzuwendung an ihn könne im vorliegenden Rechtsstreit nicht unberücksichtigt bleiben. Die Erwägung des Senates, es handele sich bei der Zahlung möglicherweise um eine Provisionszahlung, sei durch den Vorgang nicht belegt. Wegen des strafrechtlich relevanten Verhaltens des Beklagten sei ein interner Gesamtschuldnerausgleich zwischen ihm und der D. GmbH ausgeschlossen.
Der Beklagte habe seine Prüfungspflichten verletzt, indem er nicht erkannt habe, dass eine Revisionsklappe anzubringen sei. Der Zeuge D. habe bestätigt, dass dem Beklagten gegenüber alle Revisionsklappen angegeben worden seien. Der Beklagte selbst habe sich auf eine Abstimmung mit der Fachplanerin, der Firma Sch., bezogen.
Der Sachverständige S. habe die Kosten für die nachträgliche Anbringung des Sonnenschutzes auf circa 20.000,00 EUR geschätzt. Selbst wenn den Klägern ein Sonnenschutz von innen zumutbar gewesen sein sollte, müsse den Klägern der Betrag von 20.000,00 EUR zugebilligt werden.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Kläger vom 03. April 2012 (Bl. 370 bis 374 d.A.) verwiesen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akten 8 O 234/02 - Landgericht Göttingen - und 5 O 107/04 - Landgericht Göttingen - waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Der Senat hält an seinem Hinweisbeschluss vom 29. Februar 2012 fest und nimmt auf ihn auch zur Begründung seiner abschließenden Entscheidung Bezug. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird verwiesen. Änderungen und Ergänzungen dieser Feststellungen sind nicht geboten. Die Einwendungen der Kläger in ihrem Schriftsatz vom 03. April 2012 rechtfertigen keine abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Eine solche ist auch unter Berücksichtigung der (geänderten) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur beschränkten Gesamtwirkung eines Vergleiches nicht veranlasst.
Die Kläger haben nicht wirksam mit Schadensersatzansprüchen gegen über der nach Grund und Höhe unstreitigen Architektenhonorarforderung des Beklagten in Höhe von 22.214,40 EUR und den ebenfalls unstreitigen Anwaltskosten in Höhe von 1.005,40 EUR aufgerechnet (§ 389 BGB). Dies gilt jedenfalls insoweit, als die Aufrechnungsforderungen im Berufungsverfahren noch streitig sind. Soweit das Landgericht die Aufrechnung in Höhe eines Betrages von 3.897,25 EUR wegen der mangelhaften Klimatisierung der Büroräume des Klägers zu 2. in dem Objekt „Arkaden am Gericht“ f ür begründet erklärt hat, ist dieser Teil der Aufrechnungsforderung der Prüfung durch den Senat entzogen, weil er nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.
Allerdings ist der Urteilstenor zu Ziffer 2. des landgerichtlichen Urteils von Amts wegen dahingehend zu berichtigen, dass die Kläger verpflichtet sind, an den Beklagten als Gesamtschuldner 19.322,55 EUR zu zahlen (22.214,40 EUR zzgl. 1.005,40 EUR = 23.219,80 EUR abzgl. 3.897,25 EUR = 19.322,55 EUR). Insoweit liegt eine offenbare Unrichtigkeit des angefochtenen Urteils in Form eines Rechenfehlers vor, die vom Berufungsgericht von Amts wegen berichtigt werden kann (§ 319 ZPO). Einer Anschlussberufung des Beklagten bedurfte es hierfür nicht.
Zu den Einwendungen der Kläger im Einzelnen:
1.
Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Rechnungsprüfung des Beklagten / Gesamtwirkung des Vergleiches in dem Verfahren 8 O 234/02 - Landgericht Göttingen -
Der Senat hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass dem Vergleich zwischen der D. GmbH und der Firma C. betreffend die Schlussrechnung vom 23. April 2002 beschränkte Gesamtwirkung insoweit zukommt, als die Kläger aufgrund dieses Vergleiches mit Schadensersatzansprüchen gegen den Beklagten wegen angeblich fehlerhafter Rechnungsprüfung dieser Schlussrechnung ausgeschlossen sind. Durch Urteil vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 7/11 - (MDR 2012, 214 ff.) hat der Bundesgerichtshof seine bisherige Rechtsprechung zur beschränkten Gesamtwirkung eines Vergleiches unter Gesamtschuldnern (vgl. BGH NJW 2000, 1942 ff. Rdn. 23) modifiziert und das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte für die Annahme einer Gesamtwirkung für erforderlich erachtet. Bisher galt:
„Ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarter Erlaß wirkt für die übrigen Schuldner nur dann, wenn die Vertragschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollten (§ 423 BGB). Ein entsprechender übereinstimmender Parteiwille muß sich aus dem Inhalt der Willenserklärungen durch Auslegung feststellen lassen. Im Zweifel hat der Erlaß nur Einzelwirkung. (…) Ein Wille der Vergleichsparteien, das Schuldverhältnis insgesamt aufzuheben, kann sich im Einzelfall daraus ergeben, daß der Erlaß gerade mit dem Gesamtschuldner vereinbart wird, der im Innenverhältnis unter den Gesamtschuldnern die Verbindlichkeit allein tragen müßte (OLG Köln NJW-RR 1992, 1398).“
vgl. BGH NJW 2000, 1942 Rdn. 20 und 23.
Im Rahmen seiner neueren Rechtsprechung führt der Bundesgerichtshof jetzt aus:
„Ob ein Vergleich eine Gesamtwirkung haben soll, ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln. Im Zweifel kommt (…) einem Vergleich mit einem Gesamtschuldner grundsätzlich keine Gesamtwirkung zu (…). Eine Gesamtwirkung kann aber angenommen werden, wenn sich aus dem Vergleich ausdrücklich oder den Umständen nach ergibt, dass der Gläubiger den Willen hatte, auch gegenüber dem nicht am Vergleich beteiligten Gesamtschuldner auf weitergehende Ansprüche zu verzichten und ihn deshalb nicht mehr in Anspruch zu nehmen. (…) Allein der Umstand, dass der Vergleichspartner im Innenverhältnis allein haftet (…), reicht insoweit nicht aus.
Es kommt auf den Willen der Parteien an, ihn auch von dem Risiko zu befreien, dass der Vergleich durch einen Gesamtschuldnerausgleich ganz oder teilweise wertlos wird. Ohne weitere Anhaltspunkte aus dem Vergleich oder den ihm zugrunde liegenden Verhandlungen kann von einem solchen Willen nicht ausgegangen werden. Denn der Gläubiger hat grundsätzlich ein Interesse daran, sich bei dem anderen Gesamtschuldner schadlos zu halten.“
vgl. BGH MDR 2012, 214 Rdn. 21 und 23.
Derartige weitere Anhaltspunkte, die eine Gesamtwirkung des Vergleiches auch dem Beklagten gegenüber rechtfertigen, liegen vor. Im vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger den Beklagten zunächst nur auf Freistellung von einer vergleichsweise geringen Honorarforderung ihrer Prozessbevollmächtigten in Höhe von 3.685,82 EUR in Anspruch genommen, obwohl sie bei Klageeinreichung davon ausgingen, der Beklagte hafte ihnen wegen fehlerhafter Rechnungsprüfung auf Schadensersatz in Höhe von 90.792,39 EUR, mindestens aber in Höhe von 55.792,39 EUR, aus abgetretenem Recht der Firma C., deren Geschäftsführer der Kläger zu 2. ist. Die Firma C. hat es auch unterlassen, dem Beklagten in dem Verfahren 8 O 234/02 - Landgericht Göttingen - den Streit zu verkünden, was aber nahegelegen hätte, wenn die Firma C. bzw. der Kl äger zu 2. tatsächlich beabsichtigten, den Beklagten wegen der angeblich überhöhten Abrechnung mit der D. GmbH in Anspruch zu nehmen. Auch andere verjährungsunterbrechende Maßnahmen wurden dem Beklagten gegenüber nicht ergriffen. Der (erst im Berufungsverfahren) behauptete Vorbehalt einer geplanten Inanspruchnahme des Beklagten auf Schadenersatz ist weder in den in dem Verfahren 8 O 234/02 - LG Göttingen - abgeschlossenen Vergleich noch in das dortige Verhandlungsprotokoll aufgenommen worden, obwohl sich auch dieses aufgedrängt hätte. Erst mit der Geltendmachung der als solcher unstreitigen Honorarforderung des Beklagten im Wege der Widerklage haben die Kläger mit dem angeblich bestehenden Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Rechnungsprüfung aufgerechnet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die angebliche Schadensersatzforderung der Kläger (aus abgetretenem Recht) die Honorarforderung des Beklagten um mehr als das Doppelte übersteigt. Soweit der Kläger zu 2. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingewandt hat, er sei davon ausgegangen, dass der Beklagte die Schadensersatzforderung ohnehin nicht werde begleichen können, so dass diese nicht aktiv verfolgt worden sei, so steht dem entgegen, dass hinter dem Beklagten - wie bei Architekten üblich und daher auch den Klägern bekannt - eine Berufshaftpflichtversicherung steht.
Zumindest hätte das Bestehen einer solchen Versicherung von der Firma C. bzw. den Klägern ohne Weiteres erfragt werden können. Der Einwand mangelnder Liquidität des Beklagten greift daher ersichtlich nicht durch. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich der Streit um eine fehlerhafte Rechnungsprüfung ausweislich der beigezogenen Verfahrensakte 8 O 234/02 - Landgericht Göttingen - in weiten Teilen auf eine unterschiedliche Auslegung des Leistungsverzeichnisses der Firma C. durch den Beklagten und den von der Firma C. beauftragten Privatgutachter U. gründet, wobei die Auslegung des Leistungsverzeichnisses durch den Beklagten zumindest vertretbar ist, weil sie der VOB/C entspricht. So ist die von den Klägern monierte Abrechnung der Schalung in den Positionen 02.70.0820, 02.70.0830 und 02.70.0850 der Schlussrechnung entsprechend der DIN 18331, Abschnitt 5.2.1.1., VOB/C (Ausgabe 2000), vorgenommen worden. Allein aus der Abrechnung der Schalung leiten die Kläger aber eine Überzahlung der D. GmbH in Höhe von 31.416,14 EUR her. Das von den Klägern behauptete Eingeständnis einer Schmiergeldzahlung an den Beklagten mit dem Ziel, diesen zu einer fehlerhaften Rechnungsprüfung zu veranlassen, liegt im übrigen nicht vor. Der Beklagte hat lediglich eingeräumt, 26.000,00 DM von der D. GmbH in bar erhalten zu haben. Der Zweck dieser Zahlung ist zwischen den Parteien weiterhin streitig und von den insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägern nicht nachgewiesen worden. Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger spricht für eine Schmiergeldzahlung auch nicht die vom Beklagten unterzeichnete Erklärung vom 29. November 2002 (Bl. 279 der Akten 8 O 234/02 - LG Göttingen -). Der Zweck der Zahlung ergibt sich daraus nicht. Für die behauptete Mittel-Zweck-Relation fehlt es an jeglichem Beweisantritt der Kläger. Wie sich im Termin herausgestellt hat, arbeiten die Parteien - trotz des Betrugsvorwurfes der Kläger - weiterhin zusammen. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass dem Vergleich zwischen der D. GmbH und der Firma C. vom 06. Februar 2007 Gesamtwirkung zukommt. Für eine solche Gesamtwirkung spricht auch, dass der Vergleich erst nach umfangreicher Beweisaufnahme über die streitigen Schlussrechnungspositionen zustande gekommen ist, wobei die Kammer seinerzeit die Auffassung vertrat, die Firma C. sei mit einer Vielzahl von Einwendungen gegen die geprüften Vordersätze bereits deshalb ausgeschlossen, weil ein gemeinsames Aufmaß der dortigen Parteien vorliege. Auf Seite 4 der Sitzungsniederschrift vom 06. Februar 2007 (Bl. 314 der Akten 8 O 234/02 - Landgericht Göttingen -) wird insoweit Bezug genommen. Zum Zeitpunkt des Vergleichsabschluss mit der D. GmbH spielte die von der D. GmbH erwirkte Sicherungshypothek über 77.000,00 EUR keine Rolle mehr. Diese war aufgrund der Einigung der D. GmbH mit der C. im einstweiligen Verfügungsverfahren längst gelöscht bzw. es lag eine Löschungsbewilligung vor. Eine Zwangslage der Firma C., die zum Vergleichsabschluss geführt hätte, bestand daher nicht. Für die C. ging es bei dem Vergleichsabschluss nur noch um die Rückforderung eines Teils ihrer Vorleistung. Anhaltspunkte dafür, dass der langwierige Vergütungsprozess zwischen der D. GmbH und der C. an anderer Stelle mit anderen Beteiligten neu geführt werden sollte, liegen nicht vor.
Der erst im Berufungsverfahren gehaltene (bestrittene) Sachvortrag der Kläger, der Geschäftsführer der Firma C. (hiesiger Kläger zu 2.) habe sich in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, in dem es zum Abschluss des Vergleiches gekommen sei, die Verfolgung von Ansprüchen gegenüber dem Beklagten wegen fehlerhafter Rechnungsprüfung ausdrücklich vorbehalten, ist neu, ohne dass die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 531 Abs. 1 Satz 2 ZPO dargetan wären. Er ist daher im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen. Der angebotene Zeugenbeweis ist nicht zu erheben.
2. Revisionsklappe
Auf die Ausführungen unter Ziffer I. 3. c), Seite 8 des Hinweisbeschlusses des Senates (Bl. 363 d.A.), wird verwiesen. Der Senat hält an diesen Ausführungen auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Kläger fest. Der Beklagte hat keine eigene Prüfungspflicht verletzt. Die Vorgabe der Revisionsklappe war Sache der Fachplanerin. Der Nachweis der Vorgabe durch die Fachplanerin ist nicht geführt.
3. Sonnenschutz
Der Senat hält auch insoweit an seinen Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 29. Februar 2012 unter Ziffer I. 4. a) und b), Seite 8 ff., Bl. 364 ff. d.A., fest. Sowieso-Kosten sind im Rahmen der Schadensberechnung nicht zu berücksichtigen. Dabei handelt es sich um die Kosten, die auch bei ordnungsgemäßer Planung des Beklagten als Mehrkosten angefallen wären. Der Sachverständige S. hat die Sowieso-Kosten in seinem Ergänzungsgutachten vom 07. Oktober 2010 mit 16.017,40 EUR brutto und die zusätzlichen Kosten mit 3.897,25 EUR brutto beziffert. Er hat dies auf Seite 4 seines Ergänzungsgutachtens im Einzelnen nachvollziehbar begründet. Erhebliche Einwendungen gegen dieses Gutachten haben die Kläger nicht vorgebracht.
4. Zug-um-Zug Vorbehalt
Der Beklagte hat sich wegen der Widerklageforderung auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB berufen. Da die Widerklageforderung im tenorierten Umfang begründet ist, ist auch der Zug-um-Zug Vorbehalt berechtigt (§ 274 Abs. 1 BGB).
5. Zinsforderung auf Widerklagebetrag
Die Zinsforderung rechtfertigt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Der Streitwertfestsetzung liegt § 3 ZPO zugrunde. Soweit sich die Kläger mit ihrer Berufung auch dagegen wenden, dass der Beklagte zur Freistellung der Kläger von der Honorarforderung der Rechtsanwälte Menge Noack Partnerschaft nur Zug-um-Zug gegen Erfüllung des Widerklagebetrages zu Ziffer 2. verurteilt worden ist, handelt es sich bei wirtschaftlicher Betrachtung um dieselbe Angelegenheit. Eine Streitwerterhöhung kommt insoweit nicht in Betracht.
