25.01.2016 · IWW-Abrufnummer 146252
Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Urteil vom 27.03.2015 – 1 U 87/10
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
1 U 87/10
9 O 77/08 Landgericht Kiel
verkündet am: 27. März 2015
Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
hat der 1. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16. Juli 2010 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Kiel zum Teil abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 89.851,39 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 80.408,74 € seit dem 22. Mai 2008 bis zum 28. Juli 2009, auf 86.251,39 € seit dem 29. Juli 2009 bis zum 4. Februar 2010 und auf 89.851,39 € seit dem 5. Februar 2010 zu zahlen, davon 800,00 € als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 2).
Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 952,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Mai 2008 zu zahlen, davon 800,00 € als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1).
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) der Klägerin jeden weiteren Schaden, der auf die fehlerhafte Planung und fehlerhafte Bauleitung im Zusammenhang mit der schallentkoppelten Befestigung der Spindeltreppe, dem Trittschallschutz, der Höhenlage des Anbaus, dem Spritzwasserschutz und der Herstellung der Dachterrasse betreffend der Erweiterung des Einfamilienhauses XXX,XXX, zurückzuführen ist, auf Anforderung zu erstatten hat.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten und der zweiten Instanz werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin 8 % und die Beklagte zu 1) 92 %. Die Beklagte zu 1) trägt 92 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die Klägerin trägt 90 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 1) trägt die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten zu 1) bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatzforderungen bzw. einen Vorschussanspruch wegen Fehlern bei dem Umbau eines Einfamilienhauses geltend. Die Beklagte zu 1) war die planende und bauaufsichtführende Architektin, die Beklagte zu 2) war beauftragt worden, eine Treppenanlage zu installieren.
Die Klägerin war Eigentümerin eines eingeschossigen Einfamilienhauses in Kiel. Im Jahr 2004 plante sie die Aufstockung des Gebäudes um ein Staffelgeschoss, um Wohnraum zu schaffen, den sie vermieten wollte. Mit den Planungen beauftragte sie die Beklagte zu 1) zunächst mündlich und sodann schriftlich mit Vertrag vom 15. März 2005 (Anlage K 1, Bl. 16 ‒ 18 d. A.). Später entschied sich die Klägerin, die Aufstockung mit einem Anbau zu versehen. Sie beauftragte auch wegen der weiteren Architektenleistungen die Beklagte zu 1). zunächst mündlich und sodann schriftlich mit Vertrag vom 6. April 2005 (Anlage K 11, Bl. 222 ‒ 224 d. A.). Vor dem Abschluss der Bauarbeiten beendete die Beklagte zu 1) im September 2005 ihre Tätigkeit für die Klägerin.
Die Beklagte zu 2) war aufgrund ihres Angebots (Anlage K 2, Bl. 19 d. A.) mit der Errichtung einer Treppenanlage beauftragt worden. Der Auftrag sah u. a. die Montage einer bauseitig gelieferten Wendeltreppe vor. Die Wendeltreppe war nach einer Ausschreibung durch die Beklagte zu 1) und einem Angebot der Weland GmbH (Anlage K 13, Bl. 377 ‒ 385 d. A.) durch die Klägerin bei der Weland GmbH bestellt worden.
Die Höhenunterschiede zwischen den Treppenstufen überschreiten den Toleranzrahmen nach der DIN. Die Wendeltreppe ist starr am Mauerwerk befestigt, so dass eine Schallbrücke besteht. Die Maschenweite der Stufenroste der Wendeltreppe beträgt 30 x 42 mm, während die von der Beklagten zu 2) gelieferten Roste eine Maschenweite von 30 x 30 mm haben. Zwischen dem von der Weland GmbH gelieferten oberen Treppenpodest und dem von der Beklagten zu 2) gelieferten Treppenpodest besteht ein Höhenversprung von 2 mm. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 12. April 2006 (Anlage K 7, Bl. 125 ‒ 126 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte zu 2) zur Mängelbeseitigung bis zum 30. April 2006 auf.
Zwischen der Decke des Altbaus und dem Fußboden der Aufstockung befindet sich kein ausreichender Trittschallschutz. Die Planung der Beklagten zu 1) sah vor, einen Trittschallschutz unterhalb der Decke des Altbaus zu installieren.
Die Unterkante des aufgeständerten Anbaus befindet sich unterhalb der Decke des bestehenden Altbaus. Der Anbau verdeckt so einen Teil des Küchenfensters.
Die Dachterrasse wies kein ausreichendes Gefälle auf. Das Regenwasser staute sich in der Höhe eines unterhalb der Dachverkleidung liegenden Tragbalkens.
Der Putz an den Außenwänden des aufgesetzten Sockelgeschosses ist an der Dachterrasse bis auf die Fußbodenebene geführt. Es fehlt ein Spritzwasserschutz. Außerdem fehlt ein Regendach oberhalb der Eingangstür zu der im Staffelgeschoss neu geschaffenen Wohnung.
Die Eingangstür zu der Wohnung im Staffelgeschoss schlägt nach außen auf und ist deswegen so angebracht, dass die für die Innenseite vorgesehene Seite nach außen zeigt. Sie ist durch Witterungseinfluss geschädigt.
In der Aufstockung und im Anbau bestehen zum Teil Windundichtigkeiten, wobei die Grenzwerte jedoch eingehalten werden. Außerdem bestehen Wärmebrücken. Die Probleme bestehen in den Bereichen, in denen Heizungsleitungen durch Wände geführt wurden und in denen Fensterbänke eingebaut wurden.
Die Klägerin hat behauptet, die Wendeltreppe sei von der Beklagten zu 2) falsch aufgebaut worden. Jedenfalls aber habe die Beklagte zu 2) vor der Errichtung der Wendeltreppe die Maße nehmen und feststellen müssen, dass die Auftritthöhen von der Norm abwichen.
Sie habe niemals gewollt, dass ein Schallschutz unterhalb der Decke des Altbaus installiert werde. Sie habe die Höhe der Räume erhalten wollen.
Dass der Anbau teilweise das Küchenfenster verdecken werde, habe sie sich bildlich nicht vorstellen können. Sie habe dem nur zugestimmt, weil die Beklagte zu 1) behauptet habe, dass der Anbau nicht anders errichtet werden könne.
Die Eingangstür zum Sockelgeschoss habe nach außen aufschlagend eingebaut werden müssen, weil der Eingangsbereich zu eng ausgeführt worden sei. Die Beklagte zu 1) habe sich um 20 cm vermessen, so dass der Abstand zwischen Tür und Wand um 20 cm zu gering sei. Die Mieterin habe dort einen Schuhschrank aufstellen wollen, der nicht mehr hineingepasst hätte, wenn die Eingangstür nach innen aufschlagen würde. Zudem sei der Eingangsbereich nur mit einer Breite von 1,42 m ausgeführt worden statt wie in der Planung vorgesehen 1,79 m.
Die Mieterin sei am 1. Mai 2005 eingezogen. Sie habe wegen der Probleme bei der Aufstockung die Miete im Zeitraum vom 1. Mai 2005 bis April 2007 um monatlich 100,00 €, insgesamt also 3.600,00 €, gemindert.
Die Klägerin hat nach verschiedenen Klageerhöhungen zuletzt die Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 9.520,00 € nebst Zinsen und die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Zahlung weiterer 80.331,39 € nebst Zinsen begehrt sowie die Feststellung, dass die Beklagte zu 1) auch weitere Schäden zu tragen habe. Die Beklagten haben jeweils Klagabweisung beantragt.
Die Beklagte zu 1) hat behauptet, es sei mit der Klägerin abgesprochen gewesen, dass der Schallschutz durch ein Abhängen der Decke im Altbau erreicht werden solle. Im Zuge der Ausführungsplanung sei der Klägerin von dem Statiker noch einmal erläutert worden, dass die Lasten für einen Schallschutz oberhalb der Decke des Altbaus zu hoch seien. Die Klägerin habe den Schallschutz in Eigenleistung herstellen wollen. Im Übrigen habe die Aufstockung so niedrig wie möglich erfolgen müssen, weil schon nach der realisierten Planung die Zustimmung der Nachbarn notwendig gewesen sei. Die Zustimmung zu einer höheren Aufstockung sei zweifelhaft gewesen. Außerdem habe das Bauordnungsamt die Errichtung eines Staffelgeschosses verlangt, so dass die Höhe nicht beliebig gewesen sei.
Der Anbau habe so niedrig ausgeführt werden müssen, damit die Entwässerung der Traufe der Aufstockung gewährleistet gewesen sei. Außerdem wären sonst die Abstandsflächen zu den Nachbargrundstücken nicht eingehalten worden. Die Zustimmung der Nachbarn zu einer höheren Ausführung sei zweifelhaft.
Die Beklagte zu 2) hat behauptet, die verschiedenen Auftrittshöhen seien erst nach vollständiger Montage der Wendeltreppe erkennbar gewesen.
Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat unter Verwertung der im selbständigen Beweisverfahren zwischen den Parteien (LG Kiel 9 OH 24/06) erstatteten Sachverständigengutachten sowie nach der Vernehmung der Zeugin D1 unter Klagabweisung im Übrigen die Beklagte zu 1) zur Zahlung von 3.150,00 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass sie jeden weiteren Schaden, der auf der fehlenden Maßhaltigkeit der Stufen der Wendeltreppe und dem unzureichenden Gefälle der Dachterrasse beruht, zu erstatten hat.
Es hat im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte zu 1) habe ihre Überwachungspflichten aus dem Architektenvertrag hinsichtlich der Außentreppe und des Gefälles der Dachterrasse verletzt. Sie habe die angelieferte Treppe nach der Lieferung auf die Maßhaltigkeit prüfen müssen. Da sie dies unterlassen habe, schulde sie der Klägerin Schadensersatz wegen der Kosten des Einbaus der Treppe in Höhe von 850,00 €. Die Kosten für den Ausbau seien nicht vorgetragen. Umsatzsteuer könne die Klägerin nicht verlangen. Die Kosten für eine neue Wendeltreppe schulde die Beklagte zu 1) nicht, weil sie für die fehlende Maßhaltigkeit keine Ursache gesetzt habe.
Das fehlende Gefälle der Dachterrasse beruhe auf einer Verletzung der Bauüberwachungspflicht der Beklagten zu 1) Sie habe die fehlerhafte Ausführung durch den Dachdecker bei rechtzeitigem Einschreiten vermeiden können. Für die Neuherstellung seien vom Sachverständigen Kosten in Höhe von 2.300,00 € netto ermittelt worden.
Wegen der Höhenlage des Anbaus sei ein Mangel nicht gegeben. Es liege kein Abweichen von der üblichen Ausführung vor, weil es für die Konstruktion einer Gebäudeaufstockung wegen der Vielzahl von Einschränkungen technischer und rechtlicher Vorgaben keine üblichen Ausführungen gebe.
Der Schallschutz könne durch eine Dämmung der Geschossdecke von unten erreicht werden. Dies sei der Klägerin zumutbar.
Die Kosten für die Nachrüstung des Spritzwasserschutzes seien Sowieso-Kosten.
Bei den Zugerscheinungen und Wärmebrücken handele es sich nur um Ausführungsmängel. Überwachungsfehler durch die Beklagte zu 1) habe die Klägerin nicht dargelegt.
Die Schäden an der Wohnungstür hätten nichts mit dem Türanschlag zu tun, sondern damit, dass sie nicht für den Außenbereich geeignet sei. Bei den Kosten einer für den Außenbereich geeigneten Tür handele es sich um Sowieso-Kosten. Welcher Betrag möglicherweise als Ersatz für die beschädigte Tür infrage komme, habe die Klägerin nicht vorgetragen.
Bei dem Mietausfallschaden handele es sich um einen Verzögerungsschaden. Dieser sei nur zu setzen, wenn die Beklagte zu 1) in Verzug gekommen sei. Die Klägerin habe jedoch weder zu einer Mahnung noch zu einer Leistungsbestimmung vorgetragen.
Die Klägerin habe keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2). Deren Leistung sei nicht mangelhaft gewesen, weil sie nur ein vorgefundenes Bauteil am Haus habe befestigen müssen. Sie habe ohne nähere Anhaltspunkte das gelieferte Bauteil nicht auf seine Verwendbarkeit hin zu überprüfen gehabt. Bei einem Neueinbau könne eine andere Art als die starre Befestigung gewählt werden. Die dadurch entstehenden höheren Kosten seien Sowieso-Kosten.
Gegen dieses ihr am 21. Juli 2010 zugestellte Urteil wendet sich die am 17. August 2010 eingegangene und nachfolgend form- und fristgerecht begründete Berufung der Klägerin.
Sie führt im Wesentlichen aus, hinsichtlich der Treppe habe das Landgericht die Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht der Beklagten zu 2) verkannt. Es habe entgegen § 139 ZPO nicht darauf hingewiesen, dass zu den Kosten des Ausbaus der Treppe nicht vorgetragen worden sei. Diese ergäben sich aus dem Gutachten des Sachverständigen mit 750,00 € netto. Die fehlende Bauaufsicht durch die Beklagte zu 1) sei kausal für die gesamte Anlage geworden. Außerdem habe es an einer Planung durch die Beklagte zu 1) gemangelt, was z. B. die Maße und die Schallbrücke angehe.
Was den Anbau und die Aufstockung angehe, habe das Landgericht ihren Vortrag missachtet. Danach habe der Bestand des Altbaus nicht geändert werden sollen. Das Landgericht habe außerdem die Pflichten eines Architekten missachtet. Die Beklagte zu 1) habe Alternativen nicht vorgetragen.
Hinsichtlich des fehlenden Spritzwasserschutzes habe das Landgericht ihren Vortrag missachtet. Es fehle die notwendige Aufbauhöhe der Aufstockung, die ganze Konstruktion müsse geändert werden.
Hinsichtlich der Undichtigkeiten und der Wärmebrücken habe das Landgericht die Beweislast verkannt.
Hinsichtlich der Eingangstür habe das Landgericht ihren Vortrag hinsichtlich der Breite des Eingangsbereichs missachtet.
Bei dem Mietausfall handele es sich um einen Mangelfolgeschaden, nicht um einen Verzögerungsschaden. Die Miete sei im Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum Auszug der Mieterin am 31. Dezember 2009 um 96,36 €/Monat gemindert worden, insgesamt also um 5.203,44 €.
Unter Vorlage des Privatgutachtens des Sachverständigen B1 vom 17. September 2012 (Anlage K 24, AB) behauptet sie, es sei möglich gewesen, den Fußboden des Staffelgeschosses als freitragende Balkenkonstruktion auszugestalten, die die höheren Lasten einen ausreichenden Trittschallschutzes ohne Überlastung des Altbaus habe tragen können. Die nachträgliche Herstellung des Trittschallschutzes werde 24.080,00 € netto kosten. Der dann höhere Fußbodenaufbau habe von Anfang an eine höhere Ausführung des Anbaus ermöglich. Abriss und Neubau des Anbaus würden 44.620,00 € kosten.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Kiel vom 16.07.2010 - 9 O 77/08 - zu ändern und
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin zu zahlen 9.520,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage unter Berücksichtigung zu Lasten der Beklagten zu 1) bereits mit erstinstanzlichem Urteil ausgeurteilter 850,00 €;
2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, über den im Klageantrag zu 1. genannten Betrag hinaus an die Klägerin zu zahlen 78.031,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 70.088,74 € für die Zeit vom 22.05.2008 bis zum 28.07.2009, auf 67.788,74 € seit dem 29.07.2009 bis einen Tag vor Zustellung des Schriftsatzes vom 29.01.2010, auf 78.031,39 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 29.01.2010;
3. festzustellen, dass die Beklagte zu 1) der Klägerin jeden weiteren Schaden, der auf die fehlerhafte Planung und fehlerhafte Bauleitung betreffend der Erweiterung des Einfamilienhauses XXX,XXX, zurückzuführen ist, auf Anforderung zu erstatten hat;
4. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin die in den Klaganträgen zu 1. und 2. enthaltene Umsatzsteuer in Höhe von 1.520,00 € haftend mit der Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner zu zahlen mit Nachweis der Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten.
Die Beklagten beantragen jeweils,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Die Beklagte zu 2) trägt vor, sie habe nicht gewusst, dass bei der Erweiterung des Hauses zwei Wohneinheiten hätten entstehen sollen. Ihr sei keine Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben worden, weil die Klägerin ihr keine Treppe zum Neueinbau zur Verfügung gestellt habe.
In nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 13. März 2015 bzw. 23. März 2015 tragen die Beklagten vor, die Klägerin habe das Staffelgeschoss zwischenzeitlich veräußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß der Beweisbeschlüsse vom 20. November 2012 (Bl. 764-766 d. A.) und 13. Dezember 2013 (Bl. 855-857 d. A.) sowie Verfügung vom 18. Juli 2013 durch Einholung von Sachverständigengutachten und Vernehmung der Zeugen H1, K1 und D1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen R1 vom 10. April 2013 und 11. September 2014 (Bl. 899-905 d. A.) sowie die Protokolle der Termine vom 22. November 2013 (Bl. 849-852 d. A.) und 20. Februar 2015 (Bl. 945-947 d. A.) Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Das angefochtene Urteil war abzuändern, weil der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) höhere Schadensersatzansprüche zustehen als vom Landgericht angenommen und auch ein Vorschussanspruch gegen die Beklagte zu 2) besteht.
1. Treppe
a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB in Höhe von 1.600,00 €. Das Architektenwerk der Beklagten zu 1) ist mangelhaft, wobei zwischen den verschiedenen von der Klägerin geltend gemachten Mangelerscheinungen zu differenzieren ist.
Was zunächst die Abweichung der Höhendifferenz der Treppenstufen von der Norm angeht, so ist der Beklagten zu 1) entgegen der Auffassung der Klägerin kein Planungsfehler vorzuwerfen. Der Sachverständige hat vielmehr festgestellt, dass insoweit ein Ausführungsfehler vorliegt (S. 31 des Gutachtens, Bl. 50 d. A.). Zudem hat die Beklagte zu 1) eine Planung vorgenommen und in der Ausschreibung (Anlage K 13, Bl. 378 d. A.) beispielsweise die Anzahl der Stufen und die Steigungshöhe festgelegt. Sie durfte darauf vertrauen, dass die Weland GmbH die Treppe entsprechend anfertigen werde.
Dagegen ist der Beklagten zu 1) ein Fehler bei der Bauaufsicht vorzuwerfen, weil sie die Treppe nach deren Errichtung nicht auf ihre Maßhaltigkeit geprüft hat. Da bei einer Abweichung der Maße eine Unfallgefahr drohte und es sich deswegen bei der Treppe um ein wesentliches Bauteil handelte, war die Beklagte zu 1. verpflichtet, eine entsprechende Überprüfung vorzunehmen.
Die Verletzung dieser Pflicht ist jedoch nicht kausal für den eingetretenen Schaden geworden, der darin besteht, dass die mangelhafte Treppe ausgebaut und eine neue Treppe beschafft und eingebaut werden muss. Denn von der Beklagten zu 1. konnte nicht erwartet werden, dass sie bereits während der Errichtung der Treppe entsprechende Messungen vornimmt. Diese waren ihr erst nach der vollständigen Errichtung der Treppenanlage möglich. Hätte sie dann die fehlende Maßhaltigkeit festgestellt, wären dieselben Kosten für den Austausch angefallen, wie sie jetzt im Raum stehen. Insbesondere wären ohnehin Kosten für die Anschaffung einer neuen Treppe angefallen, und zwar unabhängig, wann die Abweichung der Steigungshöhe festgestellt worden wäre.
Was die Schallbrücke durch die Art der Befestigung der Treppe im Mauerwerk angeht, so ist der Beklagten zu 1) ein Planungsfehler vorzuwerfen. Der Sachverständige hat insoweit festgestellt, dass zum Erreichen eines Schallschutzes, wie er bei der Errichtung von zwei getrennten Wohneinheiten notwendig sei, eine andere Konstruktion notwendig gewesen wäre (S. 21 f. des Gutachtens, Bl. 40 f. d. A.). In seinem Ergänzungsgutachten hat er für mögliche alternative Konstruktionen wie die Abkopplung der Treppe vom Gebäude und die Errichtung zusätzlicher Stützen oder die Lagerung auf Konsolen mit Elastomerlager Kosten in Höhe von 4.500,00 € angegeben (S. 5 f. des Ergänzungsgutachtens, Bl. 75 f. d. A.). Allerdings kann die Klägerin den Ersatz dieses Betrages nicht von der Beklagten zu 1) verlangen, weil es sich um Sowieso-Kosten handelt. Die Kosten für eine aufwändigere Konstruktion, um eine schalltechnische Entkoppelung zu erreichen, wären auch angefallen, wenn die Beklagte zu 1) von Anfang an entsprechend geplant hätte. Festzuhalten ist jedoch, dass unabhängig von dem Problem der Auftrittshöhe auch wegen einer schalltechnischen Entkoppelung die Treppenanlage ab- und wieder aufgebaut werden müsste. An diesen Kosten muss sich die Beklagte zu 1) aufgrund ihres Planungsfehlers beteiligen.
Was die Abweichung der Maschenweite der Gitterroste angeht, so liegt kein Mangel vor. Der optische Eindruck ist auf dem Lichtbild im Gutachten des Sachverständigen auf S. 18 (Bl. 37 d. A.) erkennbar. Die Abweichung ist nicht so gravierend, dass von einem optischen Mangel ausgegangen werden kann.
Was schließlich den Höhenversprung der Gitterroste angeht, so ist der Beklagten zu 1) möglicherweise ein Fehler bei der Bauaufsicht vorzuwerfen, weil sie diesen Versprung nicht bemerkt und auf eine Beseitigung hingewirkt hat. Jedoch ist dieser Fehler nicht kausal für einen Schaden geworden, weil der Versprung erst nach der Fertigstellung der Treppenanlage bemerkt werden konnte und für die Beseitigung dann dieselben Kosten angefallen wären, wie sie jetzt im Raum stehen.
Insgesamt muss sich die Beklagte zu 1) danach wegen der Fehler an der Treppenanlage an den Kosten für den Ausbau der bestehenden Treppe und den Einbau einer neuen Treppe beteiligen, nicht aber an den Kosten für die Beschaffung einer neuen Treppe. Das Landgericht hat sie insoweit schon zur Zahlung von 850,00 € netto für den Einbau einer neuen Treppe verurteilt. Da der Beklagten zu 1. ein Planungsfehler bei der schalltechnischen Entkoppelung vorzuwerfen ist und sie keinen Vorteil daraus ziehen darf, dass die Treppe wegen der fehlenden Maßhaltigkeit ohnehin ausgetauscht werden muss, sind ihr auch die Kosten für den Ausbau der bestehenden Treppe aufzuerlegen. Diese gibt die Klägerin unstreitig mit 750,00 € netto an.
Den Ersatz von Umsatzsteuer kann die Klägerin von der Beklagten zu 1) hier wie auch bei allen weiteren Schadensersatzansprüchen nicht verlangen, da die Arbeiten nicht ausgeführt worden sind. Vor Ausführung der Arbeiten geht der Schadensersatzanspruch des Bauherrn aber nur auf die Nettobeseitigungskosten, da sonst eine Überkompensation des Schadens einträte (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010, VII ZR 176/09 (zit. nach juris)).
Der Klägerin steht kein weitergehender Anspruch auf Ersatz der Anschaffungskosten unter dem Gesichtspunkt einer Nebenpflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB zu. Sie meint, die Beklagte zu 1) müsse für die Kosten der Neuanschaffung einstehen, weil sie, die Klägerin, ohne Hinweis auf die Mangelhaftigkeit ihre Gewährleistungsansprüche gegen die Lieferantin nicht innerhalb der Gewährleistungsfrist habe durchsetzen können. Es kann offen bleiben, ob die Beklagte zu 1), wie sie behauptet, die Abweichung der Steigungshöhe festgestellt und der Klägerin mitgeteilt hat. Denn auch wenn sie das nicht getan hätte, wäre ein solcher Verstoß gegen die Nebenpflicht, die Vermögensinteressen der Klägerin zu wahren, nicht kausal für den Schaden geworden. Der Klägerin war nämlich die Mangelhaftigkeit auch ohne den Hinweis bereits frühzeitig bekannt. Sie hat den Mangel bereits in ihrem Schreiben vom 12. April 2006 (Anlage K 7, Bl. 125 d. A.) gerügt. Zu diesem Zeitpunkt lief die kaufrechtliche Gewährleistungsfrist für die im April oder Mai 2005 gelieferte Treppe noch. Die Klägerin hat es selbst zu vertreten, dass sie ihre Rechte gegen die Lieferantin nicht durchgesetzt hat.
b) Die Beklagte zu 2) haftet der Klägerin nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB auf die Zahlung eines Kostenvorschusses für eine Ersatzvornahme in Höhe von 952,00 €.
Das Werk der Beklagten zu 2) mangelhaft i. S. d. § 631 BGB. Es weicht nachteilig von dem Durchschnitt des zu Erwartenden ab, weil die Abweichungen der Stufenhöhen außerhalb der Norm liegen und die Treppe ohne Schallschutz im Mauerwerk verankert ist. Für beide Mängel ist die Beklagte zu 2) mit verantwortlich.
Die Beklagte zu 2) schuldete nach ihrem Angebot (Anlage K 2, Bl. 19 d. A.) die Herstellung einer Treppenanlage unter Einbeziehung der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Wendeltreppe, die installiert und u. a. um Stufen ergänzt werden sollte. Soweit der Mangel der gesamten von ihr errichteten Anlage darauf beruht, dass die Maßhaltigkeit der von der Kläger zur Verfügung gestellten Treppe fehlt, ist sie dafür dennoch verantwortlich. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn der Mangel auf von dem Bauherrn gelieferten Stoffen beruht. In diesen Fällen kann der Werkunternehmer seiner Verantwortlichkeit nur dann entgehen, wenn er auf den Fehler der Stoffe rechtzeitig hingewiesen hat (BGH NZBau 2010, 558, 559). In diesem Fall ist die Beklagte zu 2) ihrer Hinweispflicht jedoch nicht nachgekommen.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Termin vom 21. Oktober 2011 (S. 3 des Protokolls, Bl. 603 d. A.) war die fehlende Maßhaltigkeit zwar nicht durch einen Fehler der Beklagten zu 2) verursacht, sondern produktionsbedingt, und erst in einem späten Stadium des Aufbaus der Treppe zu erkennen. Allerdings war die Leistung der Beklagten zu 2) zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen, da sie erst nach vollständiger Installation der gelieferten Treppe Maß für die von ihr noch anzufertigenden ergänzenden Stufen genommen hat. Ihre Hinweispflicht war also nicht aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen.
Auch was den fehlenden Schallschutz angeht, hätte die Beklagte zu 2) auf das Problem hinweisen müssen. Sie hätte als Fachfirma erkennen müssen, dass die Art der Befestigung im Mauerwerk zu einer Schallübertragung führt. Eine andere Konstruktion wäre möglich gewesen. Das hat der Sachverständige, wie oben dargelegt, festgestellt.
Soweit die Beklagte zu 2) einwendet, sie habe nicht erkennen können, dass zwei getrennte Wohneinheiten geschaffen werden sollten, ist das nicht stichhaltig. Denn sie konnte erkennen, dass das bestehende Gebäude aufgestockt wurde und das Obergeschoss durch eine Außentreppe erschlossen werden sollte. Das macht jedoch nur Sinn, wenn im Obergeschoss eine weitere Wohneinheit entstehen sollte, weil ansonsten eine Innentreppe oder jedenfalls eine umbaute Treppe mit Verbindung zum Hausinneren errichtet worden wäre.
Die unterschiedlichen Maschenweiten der Gitterroste stellen, wie oben dargelegt keinen Mangel dar.
Es besteht aber ein Ausführungsmangel in dem Versprung zwischen den Gitterrosten am oberen Ende der Wendeltreppe. Dieser Mangel ist jedoch untergeordnet. Er kann nach den Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten (S. 3, Bl. 73 d. A.) mit einem Aufwand von maximal 100,00 € beseitigt werden, selbst wenn die Treppe nicht ausgetauscht würde.
Die Klägerin hat im Ergebnis der Beklagten zu 2) wirksam die nach § 637 Abs. 1 BGB notwendige Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt, die fruchtlos abgelaufen ist. Sie hat die Beklagte zu 2) mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 12. April 2006 (Anlage K 7, Bl. 125-126 d. A.) zur Mangelbeseitigung aufgefordert und dabei u. a. die starre Befestigung der Treppe gerügt. Das war wirksam, obwohl sie nicht angekündigt hat, eine neue Treppe zum Einbau zur Verfügung zu stellen. Zwar ist eine Frist zur Nachbesserung nur wirksam, wenn der Bauherr seine notwendige Mitwirkung anbietet. Beruht der Mangel auf einem Mangel eines Vorgewerks, muss er so zumindest anbieten, dem Werkunternehmer die notwendigen Vorarbeiten mangelfrei zur Verfügung zu stellen (BGH NJW 2008, 511, 515). Das ist aber nur problematisch, soweit es um die Mängel der Treppe selbst geht. Der Aus- und Einbau zur Schaffung einer Schalldämmung wäre auch mit der vorhandenen Treppe möglich gewesen, gerade wenn, wie die Beklagte zu 2) im Schriftsatz vom 3. März 2015 mutmaßt, die Klägerin die Anschaffung einer neuen Treppe ohnehin nicht beabsichtigt.
Was die Höhe des Vorschussanspruches angeht, so ist zu bedenken, dass die Klägerin an der Entstehung der Mängel eine Mitverantwortlichkeit trifft, so dass sie sich an den Kosten der Mängelbeseitigung beteiligen muss. So muss sich der Besteller an den Kosten der Mängelbeseitigung beteiligen, wenn ihn ein Mitverschulden an dem Entstehen des Mangels trifft, etwa durch die Zurechnung des Verschuldens der von ihm beschäftigen Personen, oder der Mangel auf den von ihm gelieferten Stoffen beruht (Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 635, Rn. 7). Hier liegen beiden Voraussetzungen vor.
So beruht die mangelnde Maßhaltigkeit auf der Treppe, die von der Klägerin der Beklagten zu 2) zum Einbau zur Verfügung gestellt wurde. Der Schallbrücke, beruht auf einer fehlerhaften Planung der Beklagten zu 1), die für die Klägerin tätig geworden ist und deren Verschulden sich die Klägerin nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, da sie im Verhältnis zur Beklagten zu 2) eine einwandfreie Planung schuldete. Die Kosten für eine Schallentkopplung sind wiederum Sowieso-Kosten. Die Klägerin kann von der Beklagten danach nur eine Beteiligung an den Kosten für den Ausbau der vorhandenen Treppe und den Einbau einer neuen Treppe fordern. Sie kann namentlich nicht die Kosten für die Beschaffung einer neuen Treppe verlangen, weil sie dafür verantwortlich war, dass der Beklagten zu 2) ein mangelfreier Werkstoff zur Verfügung gestellt wurde.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten zu 2) gelieferten übrigen Leistungen nach ihrem unwidersprochenen Vortrag weiter zu verwenden sind, sodass sich auch deswegen keine weiteren Ansprüche ergeben. Die Probleme der abweichenden Maschenweite und des Versprungs zwischen den Podesten lassen sich im Zuge der Erneuerung der Treppe ohne Mehraufwand beseitigen. Da die Beklagte zu 2) den Mangel der gelieferten Treppe erst in einem späten Stadium des Aufbaus hätte erkennen können und hinsichtlich der Schallbrücke die Klägerin sich das Mitverschulden der Beklagten zu 1) zurechnen lassen muss, muss sich die Beklagte zu 2) nur mit einem Teil der Aus- und Einbaukosten an den Kosten der Mängelbeseitigung beteiligen. Der Senat hält insoweit die Hälfte der voraussichtlich entstehenden Kosten in Höhe von 800,00 € netto, also 952,00 € brutto, für angemessen. In Höhe der Nettokosten deckt sich der Anspruch mit dem Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1), so dass die Beklagten als Gesamtschuldner haften.
Eine Haftung der Beklagten zu 2) für die Kosten der Neuanschaffung einer Treppe unter dem Gesichtspunkt eines fehlenden Hinweises auf den Mangel besteht wie gegen die Beklagte zu 1) nicht.
2. Trittschallschutz
Wegen der mangelhaften Planung des Trittschallschutzes zwischen dem Sockelgeschoss und dem Erdgeschoss steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) ein Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB in Höhe von 32.327,20 € netto als Kosten der Mangelbeseitigung zu. Die Planung ist in zweifacher Hinsicht mangelhaft.
Zum einen ging die Planung der Beklagten zu 1) von einem falschen Schallschutzmaß aus. Durch die von ihr geplante abgehängte Decke konnten unstreitig nur mittlere Schallschutzwerte nach der DIN 4109 erreicht werden (vgl. Anlage BB 4, Bl. 735 ff. d. A.). Die Planung hatte indes von den erhöhten Schallschutzwerten der VDI 4100 auszugehen. Denn auch bei einem Umbau sind der Planung die aktuellen Schallschutzwerte zu Grunde zu legen, jedenfalls wenn erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz erfolgen. Die Werte nach der VDI 4100 sind bei Neubauten bereits mindestens seit Ende des letzten Jahrhunderts als anerkannte Regeln der Technik anzusehen (BGH NJW 2007, 2983, 2984; BGH NJW 2009, 2439, 2440). Das von der Beklagten zu 1) angeführte Urteil des BGH vom 27. Februar 2015 (V ZR 73/14) betraf eine andere Fallgestaltung, nämlich den von Wohnungseigentümern untereinander in einem in den 70ger Jahren des letzten Jahrhunderts errichteten Gebäude einzuhaltenden Schallschutz.
Wird, wie hier, ein Teil des Gebäudes neu errichtet, kann der Bauherr davon ausgehen, dass der Neubaustandard eingehalten wird, wenn das möglich ist. Der Architekt schuldet zumindest eine umfassende Beratung über die Möglichkeiten, die aktuellen Schallschutzwerte zu erreichen, und die Kosten dafür (OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. Juli 2010, 5 U 25/09 (zit. nach juris)).
Zum anderen hat die Beklagte zu 1) gegen ihre umfassende Beratungspflicht verstoßen. Ein Architekt darf die ausdrücklichen Wünsche des Bauherrn nicht übergehen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. Juli 2001, 17 U 140/99 (zit. nach juris)). Außerdem schuldet er in der Planungsphase eine umfassende Aufklärung und Beratung sowie die Prüfung von Alternativen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1985, 1987). Etwaige Zustimmungen des Bauherrn zu bestimmten Planungen schließen nur dann einen Mangel aus, wenn der Architekt ihn vorher aufgeklärt und belehrt hat (BGH BauR 1996, 732, 734; OLG Hamm NZBau 2014, 642 f.; OLG Karlsruhe, a. a. O.). Danach hätte die Beklagte zu 1) die Klägerin nicht nur über die verschiedenen Schallschutzmaße aufklären müssen, sondern auch über Möglichkeiten, einen erhöhten Trittschallschutz zu erreichen, umfassend aufklären müssen.
Diese Beratung hat die Beklagte zu 1) nach ihrer Einlassung im Termin vom 8. Juni 2012 (Prot. Bl. 700-703 d. A.) nicht geleistet. Sie hat der Klägerin keine Alternativen für die Ausführung des Schallschutzes vorgestellt, sondern nur das Ergebnis ihrer Überlegungen, dass nämlich der Schallschutz nur unterhalb der Decke herzustellen sei. Soweit sie daneben behauptet hat, mit der Klägerin sei über Kosten einer anderen Ausführung des Schallschutzes gesprochen worden, hat der Zeuge H1 das nicht bestätigt. Nur, weil ihr keine Alternative aufgezeigt worden ist, hat sich die Klägerin mit dem Schallschutz unterhalb der Decke der Erdgeschosswohnung bereit erklärt, obwohl sie die Deckenhöhe an sich hätte erhalten wollen, wie sich aus ihrer Einlassung im Termin vom 8. Juni 2012 ergibt.
Tatsächlich wäre die Herstellung eines den Anforderungen der VDI 4100 genügenden Trittschallschutzes oberhalb der Decke des Altbaus möglich gewesen. Der Sachverständige R1 hat in seinem 3. Ergänzungsgutachten vom 10. April 2013 (S. 3-5) und im Termin vom 22. November 2013 (Prot. Bl. 849-852 d. A.) unter Bezugnahme auf den Vorschlag des Privatgutachters B1 im Gutachten vom 17. September 2012 (S. 31 f. der Anlage K 24, AB) ausgeführt, dass der Fußboden der Aufstockung als freitragende Konstruktion hätte geplant werden können, die weitgehend unabhängig von der Tragfähigkeit der Bestandsdecke gewesen wäre. Der Senat ist von der Richtigkeit dieser Ausführungen überzeugt. Denn die Darstellung ist sorgfältig, berücksichtigt alle relevanten Umstände für den Schallschutz und die Tragfähigkeit des Altbaus und ist ohne weiteres nachvollziehbar. Der Sachverständige ist zudem als Gutachter für Statik im Bauwesen und Schäden an Gebäuden in besonderer Weise befähigt, Aussagen zu der Tragfähigkeit der von ihm vorgeschlagenen Konstruktion und es Altbaus zu machen.
Die Beklagte zu 1) hat nicht unter Beweis gestellt, dass die Konstruktion, die zu einem höheren Fußbodenaufbau und damit ggf. zu einer höheren Ausführung des Staffelgeschosses geführt hätte, bauordnungsrechtlich nicht realisierbar gewesen wäre. Mangels Abnahme des Architektenwerks ist sie beweisbelastet für eine mangelfreie Erbringung ihrer Planungsleistungen.
Dass es zu einer Abnahme gekommen ist, wird von den Parteien nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Es fehlen Anhaltspunkte auch für eine konkludente Abnahme, weil Handlungen der Klägerin, aufgrund deren die die Beklagte zu 1) hätte davon ausgehen können, dass diese ihre Leistungen billigt, nicht ersichtlich sind. Namentlich liegt eine solche Handlung nicht in dem Bezug der neu geschaffenen Wohnung. Der Bezug erfolgte nämlich bereits im Mai 2005 und damit zu einem Zeitpunkt, als die Bauarbeiten noch nicht abgeschlossen waren und so keine abnahmefähige Leistung vorlag. Die Bauarbeiten waren noch im September 2005 nicht abgeschlossen, als die Beklagte zu 1) ihre Tätigkeit einstellte. Bereits im Mai 2006 leitete die Klägerin das selbständige Beweisverfahren ein, in dem sie u. a. Mängel in der Leistung der Beklagten zu 1) rügte. Dass zwischenzeitlich Handlungen stattgefunden haben, die die Beklagte zu 1) als Billigung ihres Werks hätte deuten können, erscheint ausgeschlossen. Auf diese Beweislastverteilung ist die Beklagte zu 1) mit Beschluss vom 22. Juni 2012 hingewiesen worden.
Die Beklagte zu 1) hat nicht unter Beweis gestellt, dass für die Aufstockung keine Baugenehmigung erteilt worden wäre, wenn sie höher geplant worden wäre. Da nach der von dem Sachverständigen eingeholten Auskunft des Bauamtes (Protokoll vom 21. Oktober 2011, Bl. 608 d. A.) bauordnungsrechtlich grundsätzlich keine Bedenken dagegen gegeben hätte, hätte eine Baugenehmigung nur an einer fehlenden Zustimmung der Nachbarn scheitern können. Mangels dahin gehenden Beweisantritts ist von der Erteilung der Zustimmung und damit von einer von der Beklagten zu 1) pflichtwidrig nicht verfolgten Planungsalternative auszugehen.
Die Beklagte zu 1) kann ferner nicht mit Erfolg einwenden, die Klägerin hätte sich bei einer pflichtgemäßen Aufklärung über die verschiedenen Möglichkeiten der Ausführung des Schallschutzes wegen der Kosten gegen eine Ausführung oberhalb der Bestanddecke entschieden. Es kann dabei offen bleiben, wie sich die Vermögensverhältnisse der Klägerin zurzeit der Bauplanung dargestellt haben. Denn der Sachverständige R1 ist in seinem 4. Ergänzungsgutachten vom 11. September 2014 auch insoweit überzeugend zu dem Ergebnis gekommen, dass eine solche Konstruktion seinerzeit Mehrkosten von 9.247,01 € brutto verursacht hätte (S. 3, Bl. 901 d. A.). Diese Kosten liegen noch unterhalb der Kosten in Höhe von 12.828,39 € brutto, die nach seinen Feststellungen für die Herstellung der Zwischendecke notwendig gewesen wären (S. 4 des 1. Ergänzungsgutachtens, Bl. 74 d. A.). Es ist deswegen davon auszugehen, dass sich die Klägerin, die die Zwischendecke nicht wollte, für Schalldämmung oberhalb der Decke entschieden hätte.
Der Sachverständige hat auch insoweit überzeugend ausgeführt, dass der Mangel durch eine Erneuerung des Fußbodenaufbaus in dem bestehenden Staffelgeschoss beseitigt werden könne. Dabei würde durch den Einbau der freitragenden Balkenkonstruktion und den Einbau schalldämmender Materialien das Fußbodenniveau erhöht, was aber angesichts der Brüstungshöhe der Fenster unproblematisch sei. Der Eingangsbereich könne unbearbeitet bleiben, weil sich darunter keine schützenswerten Räume befänden, so dass weder die Eingangstür noch die Treppe von diesen Arbeiten betroffen würden. Für diese Arbeiten sind nach den Ausführungen des Sachverständigen 40.097,80 € netto abzüglich Sowieso-Kosten von 7.700,60 €, also 32.327,20 € netto notwendig (S. 4 des 4. Ergänzungsgutachtens, Bl. 902 d. A.). Es ist davon auszugehen, dass sich die Klägerin diese Schätzung, die oberhalb ihrer eigenen Schätzung liegt, als für sie günstig zu Eigen gemacht hat.
Da der Fußbodenaufbau ohnehin erneuert wird, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beklagte zu 1) bei der Bauaufsicht den Riss in der Bestandsdecke hätte bemerken müssen oder ob die von ihr geplante Trittschalldämmung mangelhaft ausgeführt ist.
Für die Annahme eines merkantilen Minderwerts, den die Klägerin zunächst geltend gemacht hat, ist neben den Kosten der Mangelbeseitigung kein Raum mehr. Es ist davon auszugehen, dass der Mangel vollständig beseitigt wird. Er ist nicht von einer Art, dass er etwaigen Käufern nach dessen Beseitigung offenbart werden müsste und bei ihnen die Erwartung weiterer verborgener Mängel hervorrufen würde, sodass er keinen Einfluss auf den Wert der Immobilie hat.
3. Anbau
Wegen des notwendigen Abrisses und Neubaus des Anbaus kann die Klägerin von der Beklagten zu 1) Schadensersatz nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB in Höhe von 46.250,00 € netto für reine Baukosten verlangen. Hinzu kommen Kosten für Umzug, Möbeleinlagerung und Unterbringung während der Bauphase.
Die Beklagte zu 1) hat die Höhenlage des Anbaus falsch geplant, weil sie nicht berücksichtigt hat, dass, wie oben dargelegt, der Fußboden des Staffelgeschosses zum Einbau einer ausreichenden Trittschalldämmung höher hätte ausgeführt werden können und müssen. Nach der Erhöhung des Fußbodenaufbaus im Staffelgeschoss wird die Anbindung des Anbaus in dem jetzigen Höhenniveau nicht mehr möglich sein.
Der Sachverständige kommt in seinem 4. Ergänzungsgutachten zu dem Ergebnis, dass der erneuerte Fußbodenaufbau ca. 18 cm höher sein wird, was etwa einer Treppenstufe entspricht (S. 5, Bl. 903 d. A.). Damit ist die Anbindung des Anbaus an das Staffelgeschoss nicht mehr gewährleistet, denn der zur Verfügung stehende Platz vor den beiden Zimmern reicht für eine längere Treppe nicht aus. Das ergibt sich aus dem von der Beklagten zu 1) vorgelegten Bauplan (Bl. 171 d. A.). Es steht vor den Zimmern ein Platz von 1 m zur Verfügung, der sich durch eine weitere Stufe auf max. 70 cm verringern würde.
Auch im Hinblick auf den Anbau hat die Beklagten zu 1) nicht unter Beweis gestellt, dass eine höhere Ausführung nicht möglich gewesen wäre, weil die Nachbarn dem nicht zugestimmt hätten.
Der Aufwand für Abriss und Neubau des Anbaus ist nicht unverhältnismäßig. In Fällen, in denen der Besteller Schadensersatz geltend macht, ist in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB zu prüfen, ob der Aufwand für die Beseitigung des Mangels durch eine Neuherstellung des Werks unverhältnismäßig ist (BGH NJW 2006, 2912, 2913). Das folgt auch aus dem Rechtsgedanken des § 635 Abs. 3 BGB, denn wenn der Werkunternehmer die Nachbesserung wegen unverhältnismäßiger Kosten ablehnen könnte, wäre es widersprüchlich, ihm die Kosten aufzuerlegen, wenn Schadensersatz verlangt wird.
Unverhältnismäßig ist der Aufwand, wenn der Erfolg der Mangelbeseitigung unter Abwägung aller Interessen es Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zu den Kosten steht (BGH NJW-RR 2006, 453 f.). Das ist hier nicht der Fall, weil die Notwendigkeit der Neuausführung des Anbaus mit den Mängeln des Schallschutzes im Staffelgeschoss in Verbindung steht. Gerade an einem ausreichenden Schallschutz hat der Bauherr in der Regel ein hohes Interesse, weil davon ein erheblicher Teil des Wohnkomforts abhängt. Die Klägerin muss sich nicht damit abfinden, dass durch die Erhöhung des Fußbodenaufbaus die Anbindung des Anbaus anders ausgeführt wird als ursprünglich geplant, etwa durch die Verschiebung der Wände der Zimmer, die eine Verringerung der Wohnfläche zur Folge hätte, oder durch die Erhöhung der Treppenstufen, die mit einem Komfortverlust verbunden wäre. Bei letzterem kommt hinzu, dass die Höhe der Treppenstufen nach der Behauptung der Klägerin, die durch das Lichtbild im Privatgutachten des Sachverständigen B1 gestützt wird (S. 25 der Anlage K 24, AB), bereits jetzt die nach der DIN 18065 zulässige Höhe von maximal 20 cm überschreitet.
Es kommt danach nicht mehr darauf an, ob die von der Klägerin zunächst gerügte Mängelerscheinung, dass das Küchenfenster zum Teil verdeckt wird, bereits für sich eine Fehlplanung der Beklagten zu 1) belegt oder ob sie der Klägerin jedenfalls die Alternative einer höheren Ausführung mit einer aufwendigeren Einbindung des Baukörpers in das Pultdach des Staffelgeschosses unter Beratung über die dadurch entstehenden höheren Kosten hätte vorstellen müssen.
Der Sachverständige führt in seinem 4. Ergänzungsgutachten aus, dass Abriss und Neubau des Anbaus nach heutigen Preisen 50.400,00 € netto kosten würden. Abzuziehen sind Sowieso-Kosten für höhere Stützen und die Dachanbindung unter Wegfall der Treppe von 4.150,00 € netto (s. 5 f., Bl. 903 f. d. A.). Es verbleiben so 46.250,00 € netto.
Nach den Angaben des Sachverständigen im Termin vom 20. Februar 2015 (Prot. Bl. 945-947 d. A.) kommen weitere Umzugskosten von 1.500,00 € hinzu. Diese Kosten hatte er in seinem Gutachten noch nicht berücksichtigt, in dem er nur die Räumung des Staffelgeschosses zur Erneuerung des Fußbodenaufbaus betrachtet hat. Ferner kommen Kosten für die Möbeleinlagerung hinzu, die mit 200,00 € zu veranschlagen sind. Da die Bauzeit für die Erneuerung des Fußbodenaufbaus und die Neuausführung des Anbaus insgesamt 10 Monate beträgt, sind Kosten von insgesamt 2.000,00 € zu berücksichtigen.
Schließlich ist es notwendig, dass die Bewohner der Obergeschosswohnung für die Bauzeit anderweitig untergebracht werden. Der Senat schätzt die Kosten der Unterbringung nach § 287 Abs. 1 ZPO auf 5.500,00 €. Er geht dabei von der vom Sachverständigen ermittelten Bauzeit von 10 Monaten aus. Bei dieser Zeitdauer wäre es möglich und angezeigt, statt einer Hotelunterbringung eine andere Wohnung anzumieten. Die Kosten dafür schätzt der Senat anhand der seinerzeit für die streitbetroffene Wohnung im Mietvertrag vom 7. Februar 2005 (Bl. 353-355 d. A.) vereinbarten Kaltmiete von 536,36 € auf 550,00 € monatlich.
Es ist wiederum davon auszugehen, dass die Klägerin sich die Schätzungen des Sachverständigen als für sie günstig zu Eigen gemacht hat.
4. Spritzwasserschutz
Was den Spritzwasserschutz angeht, so ist zu differenzieren. Der Sachverständige hat zum einen einen Planungsfehler deswegen festgestellt, weil der Putz im Bereich der Dachterrasse bis auf die Fußbodenebene heruntergeführt worden ist (S. 14, 28, 33 des Gutachtens Bl. 33, 47, 52 d. A.) und insoweit Kosten für die Herstellung eines Spritzwasserschutzes von 600,00 € netto festgestellt (S. 33 des Gutachtens, Bl. 52 d. A.). Hier liegt ein Mangel in der Leistung der Beklagten zu 1) vor, so dass sie in entsprechender Höhe nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB Schadenersatz leisten muss.
Anders ist es, soweit der Sachverständige einen Planungsfehler darin sieht, dass ein Vordach oberhalb des Eingangs zum Staffelgeschoss fehlt (S. 32 u. 34 des Gutachtens, Bl. 51 und 53 d. A.) und insoweit Kosten für die Herstellung des Vordaches in Höhe von 3.000,00 € netto ausweist. Dabei handelt es sich um Sowieso-Kosten, die die Beklagte zu 1) nicht ersetzen muss. Denn die Kosten für die Herstellung eines Vordaches wären auch angefallen, wenn sie dieses Vordach von Anfang an geplant hätte.
5. Windundichtigkeit/Wärmebrücken
Was die Windundichtigkeiten und Wärmebrücken angeht, Steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) zu. Es lässt sich kein Mangel ihres Werks in Form eines Fehlers bei der Bauaufsicht feststellen.
Soweit die Windundichtigkeiten und Wärmebrücken im Staffelgeschoss liegen, traf die Beklagte zu 1) keine Bauaufsichtspflicht. Denn nach dem zugrunde liegenden Architektenvertrag vom 15. März 2005 (Anlage K 1, Bl. 16-18 d. A.) schuldete sie die Bauaufsicht nur bis zur Rohbauphase, nicht jedoch während des Ausbaus. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sind die Windundichtigkeiten und Wärmebrücken jedoch in der Ausbauphase entstanden, denn sie betreffen die Durchführungen von Heizungsrohrleitungen sowie die eingebauten Fensterbänke (S. 3 der Anlage zum Ausgangsgutachten, Bl. 58 d. A.).
Auf die im Anbau bestehenden Probleme kommt es nicht mehr an, weil er ohnehin neu hergestellt werden muss.
6. Wohnungseingangstür
Wegen des Einbaus der Wohnungseingangstür mit Aufschlag nach außen steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) zu. Ein Planungsfehler lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht feststellen. Ihre der Klägerin, der Eingangsbereich sei mit einer Breite von 1,79 m geplant, jedoch nur mit einer Breite von 1,42 m ausgeführt worden, ist unzutreffend. Aus den Plänen (Anlage K 6, Bl. 115 d. A.) ergibt sich vielmehr, dass der Eingangsbereich nur mit einer Breite 1,46 m geplant worden ist. Erkennbar ist auch, dass der Eingangsbereich aufgrund der örtlichen Gegebenheiten äußerst eng ist. Die Beklagte zu 1) musste und konnte aber nicht darauf Rücksicht nehmen, dass die Mieterin der Klägerin dort einen Schuhschrank aufstellen wollte.
Auch ein Fehler bei der Bauaufsicht ist der Beklagten zu 1) nicht vorzuwerfen. Nach dem Vortrag der Klägerin ist die Wohnungseingangstür mit ihrer Zustimmung so montiert worden, dass sie nach außen aufschlägt. Die Beklagte zu 1) konnte danach allenfalls darauf hinweisen, dass die jetzt nach außen weisende, an sich für die Innenseite vorgesehene Seite der Tür nicht für den Außenbereich geeignet ist. Das hat sie getan, wie sich aus der Aussage des Zeugen K1 ergibt (Prot. v. 22. November 2013, Bl. 850 f. d. A.).
Dieser hat bekundet, dass er die Tür auf Anweisung der Klägerin so eingebaut habe, die Beklagte zu 1) damit nicht einverstanden gewesen sei und sie ihm erzählt habe, dass sie darüber mit der Klägerin gesprochen habe. Die Aussage ist glaubhaft, insbesondere wird sie hinsichtlich der Veranlassung des Einbaus durch den Vortrag der Klägerin bestätigt. Auch wenn der Zeuge K1 bei dem Gespräch zwischen den Parteien nicht anwesend war, ergibt sich aus seiner Aussage immerhin, dass die Beklagte zu 1) problembewusst war. Zudem hält der Senat ihre Aussage gegenüber dem Zeugen K1, dass sie mit der Klägerin darüber gesprochen habe, für plausibel, da damals noch kein Streit zwischen den Parteien herrschte und die Beklagte zu 1) keine Grund hatte, die Situation unrichtig darzustellen.
7. Mietausfallschaden
Wegen eines Mietausfalls kann die Klägerin von der Beklagten nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB Ersatz in Höhe von 2.119,92 € verlangen. Der Mietausfall beruht auf einem Mangel der Werkleistung.
Die Mieterin D1 hat die Miete deswegen gemindert, weil sie die Dachterrasse nicht hat nutzen können. Das ergibt sich aus ihrer Aussage im Termin vom 22. November 2013 (Prot. Bl. 851 d. A.). Die Aussage war glaubhaft. Sie war hinreichend detailliert, um von einer wahrheitsgemäßen Schilderung der damaligen Vorgänge ausgehen zu können. Andererseits war sie differenziert. So hat die Zeugin D1 Unsicherheiten in ihrer Erinnerung offen eingeräumt, etwa zur Höhe der Mietminderung.
Die Aussage der bereits vom Landgericht vernommenen Zeugin D1 (Prot. des Termins vom 5. Februar 2009, Bl. 312 ‒ 315 d. A.) war zu wiederholen, weil an dessen Feststellungen ernsthafte Zweifel i. S. d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bestehen. Die Beweiswürdigung ist unzureichend. Das Landgericht hat die Aussage für nicht glaubhaft gehalten. Sie sei widersprüchlich, weil die Zeugin D1 einerseits bereits ab Mai 2005 die Miete gemindert habe, andererseits jedoch bekundet habe, sie habe mit einer Nutzbarkeit der Dachterrasse erst im Herbst gerechnet. Ein solches ggf. widersprüchliches Verhalten spricht aber noch nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage darüber. Notfalls hätte das Landgericht sich bemühen müssen, den möglichen Widerspruch aufzuklären.
Soweit sich die Beklagte zu 1) darauf beruft, der von der Klägerin vorgelegte Mietvertrag mit der Zeugin D1 (Bl. 353 ‒ 355 d. A.) könne nicht richtig sein, weil er etwa eine falsche Quadratmeterzahl der Wohnung angebe, so ist das nicht stichhaltig. Denn die Parteien des Mietvertrages können sich insoweit geirrt haben.
Bei der Mietminderung handelt es sich, anders als vom Landgericht angenommen, um einen Mangelfolgeschaden. Sie beruht nicht auf einer Verzögerung der Fertigstellung des Baus, sondern, auf einem Mangel bei der Errichtung der Dachterrasse und der daraus folgenden fehlenden Nutzbarkeit. Aufgrund eines Planungs- oder Bauaufsichtsfehlers der Beklagten zu 1) war die Dachterrasse nämlich mangelhaft mit einem Gegengefälle errichtet worden ist. Das Wasser staute sich an einem etwa in der Mitte der Dachterrasse unterhalb der Dachhaut liegenden Balken. Das hat das Landgericht bereits festgestellt. Die Beklagte zu 1) greift das nicht an. Der Mangel führte dazu, dass die Klägerin die Dachterrasse nicht fertigstellen lassen und den Mangel nicht beheben lassen konnte, da sie sonst ihre Beweisführung gefährdet hätte.
Gemindert werden konnte allerdings erst ab einem Zeitpunkt, in dem mit der Fertigstellung der Dachterrasse zu rechnen gewesen wäre. Die Zeugin D1, bei deren Einzug die Bauarbeiten noch andauerten, hat es insoweit für möglich gehalten, dass sie mit der Minderung erst im Sommer 2005 begonnen habe, so dass man den Beginn im September 2005 ansetzen kann. Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches gegenüber der Beklagten zu 1) ist andererseits nur bis zu einem Zeitpunkt möglich, in dem die Klägerin die Dachterrasse hätte fertigstellen lassen können. Dies war nach der Fertigstellung des zweiten Ergänzungsgutachtens im selbständigen Beweisverfahren der Fall, da danach mit einer Verschlechterung der Beweisführungsmöglichkeit für die Klägerin nicht mehr zu rechnen war. Das Ergänzungsgutachten wurde im April 2007 erstellt, so dass danach mit den Arbeiten hätte begonnen werden können. Danach hätte die Minderung ab Mai 2007 vermieden werden können. Es errechnet sich danach bei einer Mietminderung in Höhe von 96,36 € im Monat, wie sie die Klägerin in der zweiten Instanz angegeben hat (S. 6 des Schriftsatzes vom 12. Dezember 2011, Bl. 640 d. A.), und 22 Monaten ein Mietausfallschaden in Höhe von 2.119,92 €.
8. Die Behauptung der Beklagten in ihren nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 15. bzw. 23. März 2015, die Klägerin habe die Obergeschosswohnung veräußert, führt nicht zu einem Verlust ihrer Schadensersatzansprüche. Denn der Vortrag ist nach §§ 525, 296 S. 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, weil er erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden ist. Einen Grund, die Verhandlung nach §§ 525, 156 ZPO wiederzueröffnen, gibt es nicht. Insbesondere ist die Beklagte zu 2) nicht durch eine Maßnahme des Senats gehindert gewesen, die Behauptung der Veräußerung früher vorzubringen.
Im Übrigen ist die Behauptung unerheblich, weil die Veräußerung der Wohnung an den Ansprüchen der Klägerin nichts ändern würde. Veräußert der Bauherr das mangelhafte Objekt, so behält er dennoch die Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer (BGH NJW 2005, 1115, 1117). Insbesondere bleiben Schadensersatzansprüche bestehen (BGH, Urteil vom 22. Juli 2004, VII ZR 275/03, Rn. 10 bei juris; BGH, Urteil vom 6. November 1986, VII ZR 97/85, Rn. 6 ff. bei juris).
Der Schaden fällt nicht weg, denn die Veräußerung ändert nichts daran, dass das Objekt mangelhaft ist und für eine Beseitigung der Mängel Kosten anfallen würden. Zudem ist der Bauherr in der Verwendung des Schadensersatzbetrages frei. Er muss die Mängel nicht beseitigen lassen, sondern kann den Betrag vereinnahmen und das Objekt mit den Mängeln veräußern. Dann kann er auch nach der Veräußerung den Betrag vereinnahmen. Schließlich würde der Wegfall der Gewährleistungsansprüche den Bauherrn in seiner Dispositionsfreiheit über sein Vermögen unerträglich beschränken. Er wäre gezwungen, eine Immobilie zu behalten, um die damit verbundenen Gewährleistungsansprüche nicht zu gefährden. Da es bei den oben festgestellten Schäden nicht um einen merkantilen Minderwert geht, ist es auch ohne Bedeutung, welchen Kaufpreis die Klägerin ggf. erzielt hat.
Die Überlegungen gelten sinngemäß für den Vorschussanspruch gegen die Beklagte zu 2). Allein die Veräußerung der Wohnung heißt nicht, dass die Klägerin den Mangel an der Treppe nicht mehr beseitigen kann oder will. Denn die Treppe liegt außerhalb der Wohnung, so dass sie eher als Gemeinschaftseigentum dem gesamten Haus zuzuordnen ist als der Obergeschosswohnung allein als Sondereigentum. Die Beseitigung der Schallbrücke kommt gerade der Erdgeschosswohnung zu Gute.
9. Nach allem stehen der Klägerin folgende Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) einschließlich der bereits vom Landgericht zuerkannten Beträge zu:
Treppe 1.600,00 €
Schallschutz 32.327,20 €
Anbau 46.205,00 €
weitere Umzugskosten 1.500,00 €
Möbeleinlagerung 2.000,00 €
Unterkunft 5.500,00 €
Spritzwasserschutz 600,00 €
Mietausfall 2.119,92 €
Dachterrasse 2.300,00 €
92.552,12 €.
Der der Klägerin zuzusprechende Betrag ist durch ihren Antrag begrenzt, der sich auf insgesamt 89.851,39 € beläuft, also 3.000,73 € weniger. Die Äußerung des Klägervertreters im Termin vom 20. Februar 2015 (Bl. 946 d. A.), dass er mit den zuletzt vom Sachverständigen genannten Daten den Klageantrag zu 2. stützen wolle, legt der Senat dahin aus, dass mit der Klage letztrangig die weiteren Umzugskosten und die Einlagerungskosten geltend gemacht werden sollen. Danach erfasst die Klageforderung zuletzt einen erstrangigen Betrag der Einlagerungskosten in Höhe von 499,27 €.
Im Übrigen spricht das Urteil der Klägerin nicht mehr zu als beantragt. Ihr Antrag ist nur in der unzutreffenden Annahme, dass zwischen den Beklagten eine höhere Gesamtschuld besteht, in zwei Teilbeträge gespalten worden. Außerdem wird das Gebot, dem Kläger nicht mehr als beantragt zuzusprechen nicht verletzt, wenn innerhalb des Höchstbetrages von mehreren Einzelpositionen, aus denen sich der Klagantrag zusammensetzt, dem Kläger hinsichtlich einer Position mehr, hinsichtlich einer anderen Position weniger zugesprochen wird (Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 308, Rn. 4). Ferner hat die Klägerin stets dieselben Schadenspositionen geltend gemacht und nicht einzelne fallen gelassen und andere neu aufgestellt. Denn es ging immer um dieselben Mängel des Werks. Nur die Berechnung des Schadens hat sich geändert.
10. Zinsen stehen der Klägerin als Prozesszinsen aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB zu. Die Klage ist den Beklagten am 21. Mai 2008 zugestellt worden (Bl. 131 f. d. A.). Der klageerhöhende Schriftsatz vom 21. Juli 2009 ist der Beklagten zu 1) am 28. Juli 2009 zugestellt worden (Bl. 399 d. A.), der klageerhöhende Schriftsatz vom 29. Januar 2010 am 4. Februar 2010 (Bl. 441 d. A.).
11. Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Der Anspruch der Klägerin ist noch nicht in voller Höhe bezifferbar. Die Feststellungsklage ist in Bausachen immer dann zulässig, wenn sich der Schaden noch in seiner Entwicklung befindet (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 437). Das ist hier der Fall, denn zum einen kann die Klägerin den Ersatz der Umsatzsteuer verlangen, wenn sie die Mängel beseitigen lässt, zum anderen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Mangelbeseitigungskosten höher ausfallen als vom Sachverständigen geschätzt. Das Feststellungsinteresse der Klägerin besteht darin, eine mögliche Verjährung ihrer Forderung gegen die Beklagte zu 1) zu verhindern.
Eine mögliche Veräußerung der Wohnung im Obergeschoss ändert nichts an dem Feststellungsanspruch. Er ist letztlich Ausfluss des der Klägerin zustehenden Schadensersatzanspruches, der ihr erhalten bleibt. Außerdem schließt, wie oben dargelegt, die Veräußerung allein die Beseitigung der Baumängel auf Kosten der Klägerin nicht aus.
Es war allerdings klarzustellen, dass die Feststellung auf die Schäden begrenzt ist, die die Beklagte zu 1) zu vertreten hat.
12. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
9 O 77/08 Landgericht Kiel
verkündet am: 27. März 2015
Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
hat der 1. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16. Juli 2010 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Kiel zum Teil abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 89.851,39 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 80.408,74 € seit dem 22. Mai 2008 bis zum 28. Juli 2009, auf 86.251,39 € seit dem 29. Juli 2009 bis zum 4. Februar 2010 und auf 89.851,39 € seit dem 5. Februar 2010 zu zahlen, davon 800,00 € als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 2).
Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 952,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Mai 2008 zu zahlen, davon 800,00 € als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1).
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) der Klägerin jeden weiteren Schaden, der auf die fehlerhafte Planung und fehlerhafte Bauleitung im Zusammenhang mit der schallentkoppelten Befestigung der Spindeltreppe, dem Trittschallschutz, der Höhenlage des Anbaus, dem Spritzwasserschutz und der Herstellung der Dachterrasse betreffend der Erweiterung des Einfamilienhauses XXX,XXX, zurückzuführen ist, auf Anforderung zu erstatten hat.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten und der zweiten Instanz werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin 8 % und die Beklagte zu 1) 92 %. Die Beklagte zu 1) trägt 92 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die Klägerin trägt 90 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 1) trägt die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten zu 1) bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatzforderungen bzw. einen Vorschussanspruch wegen Fehlern bei dem Umbau eines Einfamilienhauses geltend. Die Beklagte zu 1) war die planende und bauaufsichtführende Architektin, die Beklagte zu 2) war beauftragt worden, eine Treppenanlage zu installieren.
Die Klägerin war Eigentümerin eines eingeschossigen Einfamilienhauses in Kiel. Im Jahr 2004 plante sie die Aufstockung des Gebäudes um ein Staffelgeschoss, um Wohnraum zu schaffen, den sie vermieten wollte. Mit den Planungen beauftragte sie die Beklagte zu 1) zunächst mündlich und sodann schriftlich mit Vertrag vom 15. März 2005 (Anlage K 1, Bl. 16 ‒ 18 d. A.). Später entschied sich die Klägerin, die Aufstockung mit einem Anbau zu versehen. Sie beauftragte auch wegen der weiteren Architektenleistungen die Beklagte zu 1). zunächst mündlich und sodann schriftlich mit Vertrag vom 6. April 2005 (Anlage K 11, Bl. 222 ‒ 224 d. A.). Vor dem Abschluss der Bauarbeiten beendete die Beklagte zu 1) im September 2005 ihre Tätigkeit für die Klägerin.
Die Beklagte zu 2) war aufgrund ihres Angebots (Anlage K 2, Bl. 19 d. A.) mit der Errichtung einer Treppenanlage beauftragt worden. Der Auftrag sah u. a. die Montage einer bauseitig gelieferten Wendeltreppe vor. Die Wendeltreppe war nach einer Ausschreibung durch die Beklagte zu 1) und einem Angebot der Weland GmbH (Anlage K 13, Bl. 377 ‒ 385 d. A.) durch die Klägerin bei der Weland GmbH bestellt worden.
Die Höhenunterschiede zwischen den Treppenstufen überschreiten den Toleranzrahmen nach der DIN. Die Wendeltreppe ist starr am Mauerwerk befestigt, so dass eine Schallbrücke besteht. Die Maschenweite der Stufenroste der Wendeltreppe beträgt 30 x 42 mm, während die von der Beklagten zu 2) gelieferten Roste eine Maschenweite von 30 x 30 mm haben. Zwischen dem von der Weland GmbH gelieferten oberen Treppenpodest und dem von der Beklagten zu 2) gelieferten Treppenpodest besteht ein Höhenversprung von 2 mm. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 12. April 2006 (Anlage K 7, Bl. 125 ‒ 126 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte zu 2) zur Mängelbeseitigung bis zum 30. April 2006 auf.
Zwischen der Decke des Altbaus und dem Fußboden der Aufstockung befindet sich kein ausreichender Trittschallschutz. Die Planung der Beklagten zu 1) sah vor, einen Trittschallschutz unterhalb der Decke des Altbaus zu installieren.
Die Unterkante des aufgeständerten Anbaus befindet sich unterhalb der Decke des bestehenden Altbaus. Der Anbau verdeckt so einen Teil des Küchenfensters.
Die Dachterrasse wies kein ausreichendes Gefälle auf. Das Regenwasser staute sich in der Höhe eines unterhalb der Dachverkleidung liegenden Tragbalkens.
Der Putz an den Außenwänden des aufgesetzten Sockelgeschosses ist an der Dachterrasse bis auf die Fußbodenebene geführt. Es fehlt ein Spritzwasserschutz. Außerdem fehlt ein Regendach oberhalb der Eingangstür zu der im Staffelgeschoss neu geschaffenen Wohnung.
Die Eingangstür zu der Wohnung im Staffelgeschoss schlägt nach außen auf und ist deswegen so angebracht, dass die für die Innenseite vorgesehene Seite nach außen zeigt. Sie ist durch Witterungseinfluss geschädigt.
In der Aufstockung und im Anbau bestehen zum Teil Windundichtigkeiten, wobei die Grenzwerte jedoch eingehalten werden. Außerdem bestehen Wärmebrücken. Die Probleme bestehen in den Bereichen, in denen Heizungsleitungen durch Wände geführt wurden und in denen Fensterbänke eingebaut wurden.
Die Klägerin hat behauptet, die Wendeltreppe sei von der Beklagten zu 2) falsch aufgebaut worden. Jedenfalls aber habe die Beklagte zu 2) vor der Errichtung der Wendeltreppe die Maße nehmen und feststellen müssen, dass die Auftritthöhen von der Norm abwichen.
Sie habe niemals gewollt, dass ein Schallschutz unterhalb der Decke des Altbaus installiert werde. Sie habe die Höhe der Räume erhalten wollen.
Dass der Anbau teilweise das Küchenfenster verdecken werde, habe sie sich bildlich nicht vorstellen können. Sie habe dem nur zugestimmt, weil die Beklagte zu 1) behauptet habe, dass der Anbau nicht anders errichtet werden könne.
Die Eingangstür zum Sockelgeschoss habe nach außen aufschlagend eingebaut werden müssen, weil der Eingangsbereich zu eng ausgeführt worden sei. Die Beklagte zu 1) habe sich um 20 cm vermessen, so dass der Abstand zwischen Tür und Wand um 20 cm zu gering sei. Die Mieterin habe dort einen Schuhschrank aufstellen wollen, der nicht mehr hineingepasst hätte, wenn die Eingangstür nach innen aufschlagen würde. Zudem sei der Eingangsbereich nur mit einer Breite von 1,42 m ausgeführt worden statt wie in der Planung vorgesehen 1,79 m.
Die Mieterin sei am 1. Mai 2005 eingezogen. Sie habe wegen der Probleme bei der Aufstockung die Miete im Zeitraum vom 1. Mai 2005 bis April 2007 um monatlich 100,00 €, insgesamt also 3.600,00 €, gemindert.
Die Klägerin hat nach verschiedenen Klageerhöhungen zuletzt die Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 9.520,00 € nebst Zinsen und die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Zahlung weiterer 80.331,39 € nebst Zinsen begehrt sowie die Feststellung, dass die Beklagte zu 1) auch weitere Schäden zu tragen habe. Die Beklagten haben jeweils Klagabweisung beantragt.
Die Beklagte zu 1) hat behauptet, es sei mit der Klägerin abgesprochen gewesen, dass der Schallschutz durch ein Abhängen der Decke im Altbau erreicht werden solle. Im Zuge der Ausführungsplanung sei der Klägerin von dem Statiker noch einmal erläutert worden, dass die Lasten für einen Schallschutz oberhalb der Decke des Altbaus zu hoch seien. Die Klägerin habe den Schallschutz in Eigenleistung herstellen wollen. Im Übrigen habe die Aufstockung so niedrig wie möglich erfolgen müssen, weil schon nach der realisierten Planung die Zustimmung der Nachbarn notwendig gewesen sei. Die Zustimmung zu einer höheren Aufstockung sei zweifelhaft gewesen. Außerdem habe das Bauordnungsamt die Errichtung eines Staffelgeschosses verlangt, so dass die Höhe nicht beliebig gewesen sei.
Der Anbau habe so niedrig ausgeführt werden müssen, damit die Entwässerung der Traufe der Aufstockung gewährleistet gewesen sei. Außerdem wären sonst die Abstandsflächen zu den Nachbargrundstücken nicht eingehalten worden. Die Zustimmung der Nachbarn zu einer höheren Ausführung sei zweifelhaft.
Die Beklagte zu 2) hat behauptet, die verschiedenen Auftrittshöhen seien erst nach vollständiger Montage der Wendeltreppe erkennbar gewesen.
Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat unter Verwertung der im selbständigen Beweisverfahren zwischen den Parteien (LG Kiel 9 OH 24/06) erstatteten Sachverständigengutachten sowie nach der Vernehmung der Zeugin D1 unter Klagabweisung im Übrigen die Beklagte zu 1) zur Zahlung von 3.150,00 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass sie jeden weiteren Schaden, der auf der fehlenden Maßhaltigkeit der Stufen der Wendeltreppe und dem unzureichenden Gefälle der Dachterrasse beruht, zu erstatten hat.
Es hat im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte zu 1) habe ihre Überwachungspflichten aus dem Architektenvertrag hinsichtlich der Außentreppe und des Gefälles der Dachterrasse verletzt. Sie habe die angelieferte Treppe nach der Lieferung auf die Maßhaltigkeit prüfen müssen. Da sie dies unterlassen habe, schulde sie der Klägerin Schadensersatz wegen der Kosten des Einbaus der Treppe in Höhe von 850,00 €. Die Kosten für den Ausbau seien nicht vorgetragen. Umsatzsteuer könne die Klägerin nicht verlangen. Die Kosten für eine neue Wendeltreppe schulde die Beklagte zu 1) nicht, weil sie für die fehlende Maßhaltigkeit keine Ursache gesetzt habe.
Das fehlende Gefälle der Dachterrasse beruhe auf einer Verletzung der Bauüberwachungspflicht der Beklagten zu 1) Sie habe die fehlerhafte Ausführung durch den Dachdecker bei rechtzeitigem Einschreiten vermeiden können. Für die Neuherstellung seien vom Sachverständigen Kosten in Höhe von 2.300,00 € netto ermittelt worden.
Wegen der Höhenlage des Anbaus sei ein Mangel nicht gegeben. Es liege kein Abweichen von der üblichen Ausführung vor, weil es für die Konstruktion einer Gebäudeaufstockung wegen der Vielzahl von Einschränkungen technischer und rechtlicher Vorgaben keine üblichen Ausführungen gebe.
Der Schallschutz könne durch eine Dämmung der Geschossdecke von unten erreicht werden. Dies sei der Klägerin zumutbar.
Die Kosten für die Nachrüstung des Spritzwasserschutzes seien Sowieso-Kosten.
Bei den Zugerscheinungen und Wärmebrücken handele es sich nur um Ausführungsmängel. Überwachungsfehler durch die Beklagte zu 1) habe die Klägerin nicht dargelegt.
Die Schäden an der Wohnungstür hätten nichts mit dem Türanschlag zu tun, sondern damit, dass sie nicht für den Außenbereich geeignet sei. Bei den Kosten einer für den Außenbereich geeigneten Tür handele es sich um Sowieso-Kosten. Welcher Betrag möglicherweise als Ersatz für die beschädigte Tür infrage komme, habe die Klägerin nicht vorgetragen.
Bei dem Mietausfallschaden handele es sich um einen Verzögerungsschaden. Dieser sei nur zu setzen, wenn die Beklagte zu 1) in Verzug gekommen sei. Die Klägerin habe jedoch weder zu einer Mahnung noch zu einer Leistungsbestimmung vorgetragen.
Die Klägerin habe keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2). Deren Leistung sei nicht mangelhaft gewesen, weil sie nur ein vorgefundenes Bauteil am Haus habe befestigen müssen. Sie habe ohne nähere Anhaltspunkte das gelieferte Bauteil nicht auf seine Verwendbarkeit hin zu überprüfen gehabt. Bei einem Neueinbau könne eine andere Art als die starre Befestigung gewählt werden. Die dadurch entstehenden höheren Kosten seien Sowieso-Kosten.
Gegen dieses ihr am 21. Juli 2010 zugestellte Urteil wendet sich die am 17. August 2010 eingegangene und nachfolgend form- und fristgerecht begründete Berufung der Klägerin.
Sie führt im Wesentlichen aus, hinsichtlich der Treppe habe das Landgericht die Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht der Beklagten zu 2) verkannt. Es habe entgegen § 139 ZPO nicht darauf hingewiesen, dass zu den Kosten des Ausbaus der Treppe nicht vorgetragen worden sei. Diese ergäben sich aus dem Gutachten des Sachverständigen mit 750,00 € netto. Die fehlende Bauaufsicht durch die Beklagte zu 1) sei kausal für die gesamte Anlage geworden. Außerdem habe es an einer Planung durch die Beklagte zu 1) gemangelt, was z. B. die Maße und die Schallbrücke angehe.
Was den Anbau und die Aufstockung angehe, habe das Landgericht ihren Vortrag missachtet. Danach habe der Bestand des Altbaus nicht geändert werden sollen. Das Landgericht habe außerdem die Pflichten eines Architekten missachtet. Die Beklagte zu 1) habe Alternativen nicht vorgetragen.
Hinsichtlich des fehlenden Spritzwasserschutzes habe das Landgericht ihren Vortrag missachtet. Es fehle die notwendige Aufbauhöhe der Aufstockung, die ganze Konstruktion müsse geändert werden.
Hinsichtlich der Undichtigkeiten und der Wärmebrücken habe das Landgericht die Beweislast verkannt.
Hinsichtlich der Eingangstür habe das Landgericht ihren Vortrag hinsichtlich der Breite des Eingangsbereichs missachtet.
Bei dem Mietausfall handele es sich um einen Mangelfolgeschaden, nicht um einen Verzögerungsschaden. Die Miete sei im Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum Auszug der Mieterin am 31. Dezember 2009 um 96,36 €/Monat gemindert worden, insgesamt also um 5.203,44 €.
Unter Vorlage des Privatgutachtens des Sachverständigen B1 vom 17. September 2012 (Anlage K 24, AB) behauptet sie, es sei möglich gewesen, den Fußboden des Staffelgeschosses als freitragende Balkenkonstruktion auszugestalten, die die höheren Lasten einen ausreichenden Trittschallschutzes ohne Überlastung des Altbaus habe tragen können. Die nachträgliche Herstellung des Trittschallschutzes werde 24.080,00 € netto kosten. Der dann höhere Fußbodenaufbau habe von Anfang an eine höhere Ausführung des Anbaus ermöglich. Abriss und Neubau des Anbaus würden 44.620,00 € kosten.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Kiel vom 16.07.2010 - 9 O 77/08 - zu ändern und
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin zu zahlen 9.520,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage unter Berücksichtigung zu Lasten der Beklagten zu 1) bereits mit erstinstanzlichem Urteil ausgeurteilter 850,00 €;
2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, über den im Klageantrag zu 1. genannten Betrag hinaus an die Klägerin zu zahlen 78.031,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 70.088,74 € für die Zeit vom 22.05.2008 bis zum 28.07.2009, auf 67.788,74 € seit dem 29.07.2009 bis einen Tag vor Zustellung des Schriftsatzes vom 29.01.2010, auf 78.031,39 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 29.01.2010;
3. festzustellen, dass die Beklagte zu 1) der Klägerin jeden weiteren Schaden, der auf die fehlerhafte Planung und fehlerhafte Bauleitung betreffend der Erweiterung des Einfamilienhauses XXX,XXX, zurückzuführen ist, auf Anforderung zu erstatten hat;
4. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin die in den Klaganträgen zu 1. und 2. enthaltene Umsatzsteuer in Höhe von 1.520,00 € haftend mit der Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner zu zahlen mit Nachweis der Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten.
Die Beklagten beantragen jeweils,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Die Beklagte zu 2) trägt vor, sie habe nicht gewusst, dass bei der Erweiterung des Hauses zwei Wohneinheiten hätten entstehen sollen. Ihr sei keine Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben worden, weil die Klägerin ihr keine Treppe zum Neueinbau zur Verfügung gestellt habe.
In nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 13. März 2015 bzw. 23. März 2015 tragen die Beklagten vor, die Klägerin habe das Staffelgeschoss zwischenzeitlich veräußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß der Beweisbeschlüsse vom 20. November 2012 (Bl. 764-766 d. A.) und 13. Dezember 2013 (Bl. 855-857 d. A.) sowie Verfügung vom 18. Juli 2013 durch Einholung von Sachverständigengutachten und Vernehmung der Zeugen H1, K1 und D1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen R1 vom 10. April 2013 und 11. September 2014 (Bl. 899-905 d. A.) sowie die Protokolle der Termine vom 22. November 2013 (Bl. 849-852 d. A.) und 20. Februar 2015 (Bl. 945-947 d. A.) Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Das angefochtene Urteil war abzuändern, weil der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) höhere Schadensersatzansprüche zustehen als vom Landgericht angenommen und auch ein Vorschussanspruch gegen die Beklagte zu 2) besteht.
1. Treppe
a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB in Höhe von 1.600,00 €. Das Architektenwerk der Beklagten zu 1) ist mangelhaft, wobei zwischen den verschiedenen von der Klägerin geltend gemachten Mangelerscheinungen zu differenzieren ist.
Was zunächst die Abweichung der Höhendifferenz der Treppenstufen von der Norm angeht, so ist der Beklagten zu 1) entgegen der Auffassung der Klägerin kein Planungsfehler vorzuwerfen. Der Sachverständige hat vielmehr festgestellt, dass insoweit ein Ausführungsfehler vorliegt (S. 31 des Gutachtens, Bl. 50 d. A.). Zudem hat die Beklagte zu 1) eine Planung vorgenommen und in der Ausschreibung (Anlage K 13, Bl. 378 d. A.) beispielsweise die Anzahl der Stufen und die Steigungshöhe festgelegt. Sie durfte darauf vertrauen, dass die Weland GmbH die Treppe entsprechend anfertigen werde.
Dagegen ist der Beklagten zu 1) ein Fehler bei der Bauaufsicht vorzuwerfen, weil sie die Treppe nach deren Errichtung nicht auf ihre Maßhaltigkeit geprüft hat. Da bei einer Abweichung der Maße eine Unfallgefahr drohte und es sich deswegen bei der Treppe um ein wesentliches Bauteil handelte, war die Beklagte zu 1. verpflichtet, eine entsprechende Überprüfung vorzunehmen.
Die Verletzung dieser Pflicht ist jedoch nicht kausal für den eingetretenen Schaden geworden, der darin besteht, dass die mangelhafte Treppe ausgebaut und eine neue Treppe beschafft und eingebaut werden muss. Denn von der Beklagten zu 1. konnte nicht erwartet werden, dass sie bereits während der Errichtung der Treppe entsprechende Messungen vornimmt. Diese waren ihr erst nach der vollständigen Errichtung der Treppenanlage möglich. Hätte sie dann die fehlende Maßhaltigkeit festgestellt, wären dieselben Kosten für den Austausch angefallen, wie sie jetzt im Raum stehen. Insbesondere wären ohnehin Kosten für die Anschaffung einer neuen Treppe angefallen, und zwar unabhängig, wann die Abweichung der Steigungshöhe festgestellt worden wäre.
Was die Schallbrücke durch die Art der Befestigung der Treppe im Mauerwerk angeht, so ist der Beklagten zu 1) ein Planungsfehler vorzuwerfen. Der Sachverständige hat insoweit festgestellt, dass zum Erreichen eines Schallschutzes, wie er bei der Errichtung von zwei getrennten Wohneinheiten notwendig sei, eine andere Konstruktion notwendig gewesen wäre (S. 21 f. des Gutachtens, Bl. 40 f. d. A.). In seinem Ergänzungsgutachten hat er für mögliche alternative Konstruktionen wie die Abkopplung der Treppe vom Gebäude und die Errichtung zusätzlicher Stützen oder die Lagerung auf Konsolen mit Elastomerlager Kosten in Höhe von 4.500,00 € angegeben (S. 5 f. des Ergänzungsgutachtens, Bl. 75 f. d. A.). Allerdings kann die Klägerin den Ersatz dieses Betrages nicht von der Beklagten zu 1) verlangen, weil es sich um Sowieso-Kosten handelt. Die Kosten für eine aufwändigere Konstruktion, um eine schalltechnische Entkoppelung zu erreichen, wären auch angefallen, wenn die Beklagte zu 1) von Anfang an entsprechend geplant hätte. Festzuhalten ist jedoch, dass unabhängig von dem Problem der Auftrittshöhe auch wegen einer schalltechnischen Entkoppelung die Treppenanlage ab- und wieder aufgebaut werden müsste. An diesen Kosten muss sich die Beklagte zu 1) aufgrund ihres Planungsfehlers beteiligen.
Was die Abweichung der Maschenweite der Gitterroste angeht, so liegt kein Mangel vor. Der optische Eindruck ist auf dem Lichtbild im Gutachten des Sachverständigen auf S. 18 (Bl. 37 d. A.) erkennbar. Die Abweichung ist nicht so gravierend, dass von einem optischen Mangel ausgegangen werden kann.
Was schließlich den Höhenversprung der Gitterroste angeht, so ist der Beklagten zu 1) möglicherweise ein Fehler bei der Bauaufsicht vorzuwerfen, weil sie diesen Versprung nicht bemerkt und auf eine Beseitigung hingewirkt hat. Jedoch ist dieser Fehler nicht kausal für einen Schaden geworden, weil der Versprung erst nach der Fertigstellung der Treppenanlage bemerkt werden konnte und für die Beseitigung dann dieselben Kosten angefallen wären, wie sie jetzt im Raum stehen.
Insgesamt muss sich die Beklagte zu 1) danach wegen der Fehler an der Treppenanlage an den Kosten für den Ausbau der bestehenden Treppe und den Einbau einer neuen Treppe beteiligen, nicht aber an den Kosten für die Beschaffung einer neuen Treppe. Das Landgericht hat sie insoweit schon zur Zahlung von 850,00 € netto für den Einbau einer neuen Treppe verurteilt. Da der Beklagten zu 1. ein Planungsfehler bei der schalltechnischen Entkoppelung vorzuwerfen ist und sie keinen Vorteil daraus ziehen darf, dass die Treppe wegen der fehlenden Maßhaltigkeit ohnehin ausgetauscht werden muss, sind ihr auch die Kosten für den Ausbau der bestehenden Treppe aufzuerlegen. Diese gibt die Klägerin unstreitig mit 750,00 € netto an.
Den Ersatz von Umsatzsteuer kann die Klägerin von der Beklagten zu 1) hier wie auch bei allen weiteren Schadensersatzansprüchen nicht verlangen, da die Arbeiten nicht ausgeführt worden sind. Vor Ausführung der Arbeiten geht der Schadensersatzanspruch des Bauherrn aber nur auf die Nettobeseitigungskosten, da sonst eine Überkompensation des Schadens einträte (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010, VII ZR 176/09 (zit. nach juris)).
Der Klägerin steht kein weitergehender Anspruch auf Ersatz der Anschaffungskosten unter dem Gesichtspunkt einer Nebenpflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB zu. Sie meint, die Beklagte zu 1) müsse für die Kosten der Neuanschaffung einstehen, weil sie, die Klägerin, ohne Hinweis auf die Mangelhaftigkeit ihre Gewährleistungsansprüche gegen die Lieferantin nicht innerhalb der Gewährleistungsfrist habe durchsetzen können. Es kann offen bleiben, ob die Beklagte zu 1), wie sie behauptet, die Abweichung der Steigungshöhe festgestellt und der Klägerin mitgeteilt hat. Denn auch wenn sie das nicht getan hätte, wäre ein solcher Verstoß gegen die Nebenpflicht, die Vermögensinteressen der Klägerin zu wahren, nicht kausal für den Schaden geworden. Der Klägerin war nämlich die Mangelhaftigkeit auch ohne den Hinweis bereits frühzeitig bekannt. Sie hat den Mangel bereits in ihrem Schreiben vom 12. April 2006 (Anlage K 7, Bl. 125 d. A.) gerügt. Zu diesem Zeitpunkt lief die kaufrechtliche Gewährleistungsfrist für die im April oder Mai 2005 gelieferte Treppe noch. Die Klägerin hat es selbst zu vertreten, dass sie ihre Rechte gegen die Lieferantin nicht durchgesetzt hat.
b) Die Beklagte zu 2) haftet der Klägerin nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB auf die Zahlung eines Kostenvorschusses für eine Ersatzvornahme in Höhe von 952,00 €.
Das Werk der Beklagten zu 2) mangelhaft i. S. d. § 631 BGB. Es weicht nachteilig von dem Durchschnitt des zu Erwartenden ab, weil die Abweichungen der Stufenhöhen außerhalb der Norm liegen und die Treppe ohne Schallschutz im Mauerwerk verankert ist. Für beide Mängel ist die Beklagte zu 2) mit verantwortlich.
Die Beklagte zu 2) schuldete nach ihrem Angebot (Anlage K 2, Bl. 19 d. A.) die Herstellung einer Treppenanlage unter Einbeziehung der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Wendeltreppe, die installiert und u. a. um Stufen ergänzt werden sollte. Soweit der Mangel der gesamten von ihr errichteten Anlage darauf beruht, dass die Maßhaltigkeit der von der Kläger zur Verfügung gestellten Treppe fehlt, ist sie dafür dennoch verantwortlich. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn der Mangel auf von dem Bauherrn gelieferten Stoffen beruht. In diesen Fällen kann der Werkunternehmer seiner Verantwortlichkeit nur dann entgehen, wenn er auf den Fehler der Stoffe rechtzeitig hingewiesen hat (BGH NZBau 2010, 558, 559). In diesem Fall ist die Beklagte zu 2) ihrer Hinweispflicht jedoch nicht nachgekommen.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Termin vom 21. Oktober 2011 (S. 3 des Protokolls, Bl. 603 d. A.) war die fehlende Maßhaltigkeit zwar nicht durch einen Fehler der Beklagten zu 2) verursacht, sondern produktionsbedingt, und erst in einem späten Stadium des Aufbaus der Treppe zu erkennen. Allerdings war die Leistung der Beklagten zu 2) zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen, da sie erst nach vollständiger Installation der gelieferten Treppe Maß für die von ihr noch anzufertigenden ergänzenden Stufen genommen hat. Ihre Hinweispflicht war also nicht aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen.
Auch was den fehlenden Schallschutz angeht, hätte die Beklagte zu 2) auf das Problem hinweisen müssen. Sie hätte als Fachfirma erkennen müssen, dass die Art der Befestigung im Mauerwerk zu einer Schallübertragung führt. Eine andere Konstruktion wäre möglich gewesen. Das hat der Sachverständige, wie oben dargelegt, festgestellt.
Soweit die Beklagte zu 2) einwendet, sie habe nicht erkennen können, dass zwei getrennte Wohneinheiten geschaffen werden sollten, ist das nicht stichhaltig. Denn sie konnte erkennen, dass das bestehende Gebäude aufgestockt wurde und das Obergeschoss durch eine Außentreppe erschlossen werden sollte. Das macht jedoch nur Sinn, wenn im Obergeschoss eine weitere Wohneinheit entstehen sollte, weil ansonsten eine Innentreppe oder jedenfalls eine umbaute Treppe mit Verbindung zum Hausinneren errichtet worden wäre.
Die unterschiedlichen Maschenweiten der Gitterroste stellen, wie oben dargelegt keinen Mangel dar.
Es besteht aber ein Ausführungsmangel in dem Versprung zwischen den Gitterrosten am oberen Ende der Wendeltreppe. Dieser Mangel ist jedoch untergeordnet. Er kann nach den Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten (S. 3, Bl. 73 d. A.) mit einem Aufwand von maximal 100,00 € beseitigt werden, selbst wenn die Treppe nicht ausgetauscht würde.
Die Klägerin hat im Ergebnis der Beklagten zu 2) wirksam die nach § 637 Abs. 1 BGB notwendige Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt, die fruchtlos abgelaufen ist. Sie hat die Beklagte zu 2) mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 12. April 2006 (Anlage K 7, Bl. 125-126 d. A.) zur Mangelbeseitigung aufgefordert und dabei u. a. die starre Befestigung der Treppe gerügt. Das war wirksam, obwohl sie nicht angekündigt hat, eine neue Treppe zum Einbau zur Verfügung zu stellen. Zwar ist eine Frist zur Nachbesserung nur wirksam, wenn der Bauherr seine notwendige Mitwirkung anbietet. Beruht der Mangel auf einem Mangel eines Vorgewerks, muss er so zumindest anbieten, dem Werkunternehmer die notwendigen Vorarbeiten mangelfrei zur Verfügung zu stellen (BGH NJW 2008, 511, 515). Das ist aber nur problematisch, soweit es um die Mängel der Treppe selbst geht. Der Aus- und Einbau zur Schaffung einer Schalldämmung wäre auch mit der vorhandenen Treppe möglich gewesen, gerade wenn, wie die Beklagte zu 2) im Schriftsatz vom 3. März 2015 mutmaßt, die Klägerin die Anschaffung einer neuen Treppe ohnehin nicht beabsichtigt.
Was die Höhe des Vorschussanspruches angeht, so ist zu bedenken, dass die Klägerin an der Entstehung der Mängel eine Mitverantwortlichkeit trifft, so dass sie sich an den Kosten der Mängelbeseitigung beteiligen muss. So muss sich der Besteller an den Kosten der Mängelbeseitigung beteiligen, wenn ihn ein Mitverschulden an dem Entstehen des Mangels trifft, etwa durch die Zurechnung des Verschuldens der von ihm beschäftigen Personen, oder der Mangel auf den von ihm gelieferten Stoffen beruht (Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 635, Rn. 7). Hier liegen beiden Voraussetzungen vor.
So beruht die mangelnde Maßhaltigkeit auf der Treppe, die von der Klägerin der Beklagten zu 2) zum Einbau zur Verfügung gestellt wurde. Der Schallbrücke, beruht auf einer fehlerhaften Planung der Beklagten zu 1), die für die Klägerin tätig geworden ist und deren Verschulden sich die Klägerin nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, da sie im Verhältnis zur Beklagten zu 2) eine einwandfreie Planung schuldete. Die Kosten für eine Schallentkopplung sind wiederum Sowieso-Kosten. Die Klägerin kann von der Beklagten danach nur eine Beteiligung an den Kosten für den Ausbau der vorhandenen Treppe und den Einbau einer neuen Treppe fordern. Sie kann namentlich nicht die Kosten für die Beschaffung einer neuen Treppe verlangen, weil sie dafür verantwortlich war, dass der Beklagten zu 2) ein mangelfreier Werkstoff zur Verfügung gestellt wurde.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten zu 2) gelieferten übrigen Leistungen nach ihrem unwidersprochenen Vortrag weiter zu verwenden sind, sodass sich auch deswegen keine weiteren Ansprüche ergeben. Die Probleme der abweichenden Maschenweite und des Versprungs zwischen den Podesten lassen sich im Zuge der Erneuerung der Treppe ohne Mehraufwand beseitigen. Da die Beklagte zu 2) den Mangel der gelieferten Treppe erst in einem späten Stadium des Aufbaus hätte erkennen können und hinsichtlich der Schallbrücke die Klägerin sich das Mitverschulden der Beklagten zu 1) zurechnen lassen muss, muss sich die Beklagte zu 2) nur mit einem Teil der Aus- und Einbaukosten an den Kosten der Mängelbeseitigung beteiligen. Der Senat hält insoweit die Hälfte der voraussichtlich entstehenden Kosten in Höhe von 800,00 € netto, also 952,00 € brutto, für angemessen. In Höhe der Nettokosten deckt sich der Anspruch mit dem Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1), so dass die Beklagten als Gesamtschuldner haften.
Eine Haftung der Beklagten zu 2) für die Kosten der Neuanschaffung einer Treppe unter dem Gesichtspunkt eines fehlenden Hinweises auf den Mangel besteht wie gegen die Beklagte zu 1) nicht.
2. Trittschallschutz
Wegen der mangelhaften Planung des Trittschallschutzes zwischen dem Sockelgeschoss und dem Erdgeschoss steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) ein Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB in Höhe von 32.327,20 € netto als Kosten der Mangelbeseitigung zu. Die Planung ist in zweifacher Hinsicht mangelhaft.
Zum einen ging die Planung der Beklagten zu 1) von einem falschen Schallschutzmaß aus. Durch die von ihr geplante abgehängte Decke konnten unstreitig nur mittlere Schallschutzwerte nach der DIN 4109 erreicht werden (vgl. Anlage BB 4, Bl. 735 ff. d. A.). Die Planung hatte indes von den erhöhten Schallschutzwerten der VDI 4100 auszugehen. Denn auch bei einem Umbau sind der Planung die aktuellen Schallschutzwerte zu Grunde zu legen, jedenfalls wenn erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz erfolgen. Die Werte nach der VDI 4100 sind bei Neubauten bereits mindestens seit Ende des letzten Jahrhunderts als anerkannte Regeln der Technik anzusehen (BGH NJW 2007, 2983, 2984; BGH NJW 2009, 2439, 2440). Das von der Beklagten zu 1) angeführte Urteil des BGH vom 27. Februar 2015 (V ZR 73/14) betraf eine andere Fallgestaltung, nämlich den von Wohnungseigentümern untereinander in einem in den 70ger Jahren des letzten Jahrhunderts errichteten Gebäude einzuhaltenden Schallschutz.
Wird, wie hier, ein Teil des Gebäudes neu errichtet, kann der Bauherr davon ausgehen, dass der Neubaustandard eingehalten wird, wenn das möglich ist. Der Architekt schuldet zumindest eine umfassende Beratung über die Möglichkeiten, die aktuellen Schallschutzwerte zu erreichen, und die Kosten dafür (OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. Juli 2010, 5 U 25/09 (zit. nach juris)).
Zum anderen hat die Beklagte zu 1) gegen ihre umfassende Beratungspflicht verstoßen. Ein Architekt darf die ausdrücklichen Wünsche des Bauherrn nicht übergehen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. Juli 2001, 17 U 140/99 (zit. nach juris)). Außerdem schuldet er in der Planungsphase eine umfassende Aufklärung und Beratung sowie die Prüfung von Alternativen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1985, 1987). Etwaige Zustimmungen des Bauherrn zu bestimmten Planungen schließen nur dann einen Mangel aus, wenn der Architekt ihn vorher aufgeklärt und belehrt hat (BGH BauR 1996, 732, 734; OLG Hamm NZBau 2014, 642 f.; OLG Karlsruhe, a. a. O.). Danach hätte die Beklagte zu 1) die Klägerin nicht nur über die verschiedenen Schallschutzmaße aufklären müssen, sondern auch über Möglichkeiten, einen erhöhten Trittschallschutz zu erreichen, umfassend aufklären müssen.
Diese Beratung hat die Beklagte zu 1) nach ihrer Einlassung im Termin vom 8. Juni 2012 (Prot. Bl. 700-703 d. A.) nicht geleistet. Sie hat der Klägerin keine Alternativen für die Ausführung des Schallschutzes vorgestellt, sondern nur das Ergebnis ihrer Überlegungen, dass nämlich der Schallschutz nur unterhalb der Decke herzustellen sei. Soweit sie daneben behauptet hat, mit der Klägerin sei über Kosten einer anderen Ausführung des Schallschutzes gesprochen worden, hat der Zeuge H1 das nicht bestätigt. Nur, weil ihr keine Alternative aufgezeigt worden ist, hat sich die Klägerin mit dem Schallschutz unterhalb der Decke der Erdgeschosswohnung bereit erklärt, obwohl sie die Deckenhöhe an sich hätte erhalten wollen, wie sich aus ihrer Einlassung im Termin vom 8. Juni 2012 ergibt.
Tatsächlich wäre die Herstellung eines den Anforderungen der VDI 4100 genügenden Trittschallschutzes oberhalb der Decke des Altbaus möglich gewesen. Der Sachverständige R1 hat in seinem 3. Ergänzungsgutachten vom 10. April 2013 (S. 3-5) und im Termin vom 22. November 2013 (Prot. Bl. 849-852 d. A.) unter Bezugnahme auf den Vorschlag des Privatgutachters B1 im Gutachten vom 17. September 2012 (S. 31 f. der Anlage K 24, AB) ausgeführt, dass der Fußboden der Aufstockung als freitragende Konstruktion hätte geplant werden können, die weitgehend unabhängig von der Tragfähigkeit der Bestandsdecke gewesen wäre. Der Senat ist von der Richtigkeit dieser Ausführungen überzeugt. Denn die Darstellung ist sorgfältig, berücksichtigt alle relevanten Umstände für den Schallschutz und die Tragfähigkeit des Altbaus und ist ohne weiteres nachvollziehbar. Der Sachverständige ist zudem als Gutachter für Statik im Bauwesen und Schäden an Gebäuden in besonderer Weise befähigt, Aussagen zu der Tragfähigkeit der von ihm vorgeschlagenen Konstruktion und es Altbaus zu machen.
Die Beklagte zu 1) hat nicht unter Beweis gestellt, dass die Konstruktion, die zu einem höheren Fußbodenaufbau und damit ggf. zu einer höheren Ausführung des Staffelgeschosses geführt hätte, bauordnungsrechtlich nicht realisierbar gewesen wäre. Mangels Abnahme des Architektenwerks ist sie beweisbelastet für eine mangelfreie Erbringung ihrer Planungsleistungen.
Dass es zu einer Abnahme gekommen ist, wird von den Parteien nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Es fehlen Anhaltspunkte auch für eine konkludente Abnahme, weil Handlungen der Klägerin, aufgrund deren die die Beklagte zu 1) hätte davon ausgehen können, dass diese ihre Leistungen billigt, nicht ersichtlich sind. Namentlich liegt eine solche Handlung nicht in dem Bezug der neu geschaffenen Wohnung. Der Bezug erfolgte nämlich bereits im Mai 2005 und damit zu einem Zeitpunkt, als die Bauarbeiten noch nicht abgeschlossen waren und so keine abnahmefähige Leistung vorlag. Die Bauarbeiten waren noch im September 2005 nicht abgeschlossen, als die Beklagte zu 1) ihre Tätigkeit einstellte. Bereits im Mai 2006 leitete die Klägerin das selbständige Beweisverfahren ein, in dem sie u. a. Mängel in der Leistung der Beklagten zu 1) rügte. Dass zwischenzeitlich Handlungen stattgefunden haben, die die Beklagte zu 1) als Billigung ihres Werks hätte deuten können, erscheint ausgeschlossen. Auf diese Beweislastverteilung ist die Beklagte zu 1) mit Beschluss vom 22. Juni 2012 hingewiesen worden.
Die Beklagte zu 1) hat nicht unter Beweis gestellt, dass für die Aufstockung keine Baugenehmigung erteilt worden wäre, wenn sie höher geplant worden wäre. Da nach der von dem Sachverständigen eingeholten Auskunft des Bauamtes (Protokoll vom 21. Oktober 2011, Bl. 608 d. A.) bauordnungsrechtlich grundsätzlich keine Bedenken dagegen gegeben hätte, hätte eine Baugenehmigung nur an einer fehlenden Zustimmung der Nachbarn scheitern können. Mangels dahin gehenden Beweisantritts ist von der Erteilung der Zustimmung und damit von einer von der Beklagten zu 1) pflichtwidrig nicht verfolgten Planungsalternative auszugehen.
Die Beklagte zu 1) kann ferner nicht mit Erfolg einwenden, die Klägerin hätte sich bei einer pflichtgemäßen Aufklärung über die verschiedenen Möglichkeiten der Ausführung des Schallschutzes wegen der Kosten gegen eine Ausführung oberhalb der Bestanddecke entschieden. Es kann dabei offen bleiben, wie sich die Vermögensverhältnisse der Klägerin zurzeit der Bauplanung dargestellt haben. Denn der Sachverständige R1 ist in seinem 4. Ergänzungsgutachten vom 11. September 2014 auch insoweit überzeugend zu dem Ergebnis gekommen, dass eine solche Konstruktion seinerzeit Mehrkosten von 9.247,01 € brutto verursacht hätte (S. 3, Bl. 901 d. A.). Diese Kosten liegen noch unterhalb der Kosten in Höhe von 12.828,39 € brutto, die nach seinen Feststellungen für die Herstellung der Zwischendecke notwendig gewesen wären (S. 4 des 1. Ergänzungsgutachtens, Bl. 74 d. A.). Es ist deswegen davon auszugehen, dass sich die Klägerin, die die Zwischendecke nicht wollte, für Schalldämmung oberhalb der Decke entschieden hätte.
Der Sachverständige hat auch insoweit überzeugend ausgeführt, dass der Mangel durch eine Erneuerung des Fußbodenaufbaus in dem bestehenden Staffelgeschoss beseitigt werden könne. Dabei würde durch den Einbau der freitragenden Balkenkonstruktion und den Einbau schalldämmender Materialien das Fußbodenniveau erhöht, was aber angesichts der Brüstungshöhe der Fenster unproblematisch sei. Der Eingangsbereich könne unbearbeitet bleiben, weil sich darunter keine schützenswerten Räume befänden, so dass weder die Eingangstür noch die Treppe von diesen Arbeiten betroffen würden. Für diese Arbeiten sind nach den Ausführungen des Sachverständigen 40.097,80 € netto abzüglich Sowieso-Kosten von 7.700,60 €, also 32.327,20 € netto notwendig (S. 4 des 4. Ergänzungsgutachtens, Bl. 902 d. A.). Es ist davon auszugehen, dass sich die Klägerin diese Schätzung, die oberhalb ihrer eigenen Schätzung liegt, als für sie günstig zu Eigen gemacht hat.
Da der Fußbodenaufbau ohnehin erneuert wird, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beklagte zu 1) bei der Bauaufsicht den Riss in der Bestandsdecke hätte bemerken müssen oder ob die von ihr geplante Trittschalldämmung mangelhaft ausgeführt ist.
Für die Annahme eines merkantilen Minderwerts, den die Klägerin zunächst geltend gemacht hat, ist neben den Kosten der Mangelbeseitigung kein Raum mehr. Es ist davon auszugehen, dass der Mangel vollständig beseitigt wird. Er ist nicht von einer Art, dass er etwaigen Käufern nach dessen Beseitigung offenbart werden müsste und bei ihnen die Erwartung weiterer verborgener Mängel hervorrufen würde, sodass er keinen Einfluss auf den Wert der Immobilie hat.
3. Anbau
Wegen des notwendigen Abrisses und Neubaus des Anbaus kann die Klägerin von der Beklagten zu 1) Schadensersatz nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB in Höhe von 46.250,00 € netto für reine Baukosten verlangen. Hinzu kommen Kosten für Umzug, Möbeleinlagerung und Unterbringung während der Bauphase.
Die Beklagte zu 1) hat die Höhenlage des Anbaus falsch geplant, weil sie nicht berücksichtigt hat, dass, wie oben dargelegt, der Fußboden des Staffelgeschosses zum Einbau einer ausreichenden Trittschalldämmung höher hätte ausgeführt werden können und müssen. Nach der Erhöhung des Fußbodenaufbaus im Staffelgeschoss wird die Anbindung des Anbaus in dem jetzigen Höhenniveau nicht mehr möglich sein.
Der Sachverständige kommt in seinem 4. Ergänzungsgutachten zu dem Ergebnis, dass der erneuerte Fußbodenaufbau ca. 18 cm höher sein wird, was etwa einer Treppenstufe entspricht (S. 5, Bl. 903 d. A.). Damit ist die Anbindung des Anbaus an das Staffelgeschoss nicht mehr gewährleistet, denn der zur Verfügung stehende Platz vor den beiden Zimmern reicht für eine längere Treppe nicht aus. Das ergibt sich aus dem von der Beklagten zu 1) vorgelegten Bauplan (Bl. 171 d. A.). Es steht vor den Zimmern ein Platz von 1 m zur Verfügung, der sich durch eine weitere Stufe auf max. 70 cm verringern würde.
Auch im Hinblick auf den Anbau hat die Beklagten zu 1) nicht unter Beweis gestellt, dass eine höhere Ausführung nicht möglich gewesen wäre, weil die Nachbarn dem nicht zugestimmt hätten.
Der Aufwand für Abriss und Neubau des Anbaus ist nicht unverhältnismäßig. In Fällen, in denen der Besteller Schadensersatz geltend macht, ist in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB zu prüfen, ob der Aufwand für die Beseitigung des Mangels durch eine Neuherstellung des Werks unverhältnismäßig ist (BGH NJW 2006, 2912, 2913). Das folgt auch aus dem Rechtsgedanken des § 635 Abs. 3 BGB, denn wenn der Werkunternehmer die Nachbesserung wegen unverhältnismäßiger Kosten ablehnen könnte, wäre es widersprüchlich, ihm die Kosten aufzuerlegen, wenn Schadensersatz verlangt wird.
Unverhältnismäßig ist der Aufwand, wenn der Erfolg der Mangelbeseitigung unter Abwägung aller Interessen es Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zu den Kosten steht (BGH NJW-RR 2006, 453 f.). Das ist hier nicht der Fall, weil die Notwendigkeit der Neuausführung des Anbaus mit den Mängeln des Schallschutzes im Staffelgeschoss in Verbindung steht. Gerade an einem ausreichenden Schallschutz hat der Bauherr in der Regel ein hohes Interesse, weil davon ein erheblicher Teil des Wohnkomforts abhängt. Die Klägerin muss sich nicht damit abfinden, dass durch die Erhöhung des Fußbodenaufbaus die Anbindung des Anbaus anders ausgeführt wird als ursprünglich geplant, etwa durch die Verschiebung der Wände der Zimmer, die eine Verringerung der Wohnfläche zur Folge hätte, oder durch die Erhöhung der Treppenstufen, die mit einem Komfortverlust verbunden wäre. Bei letzterem kommt hinzu, dass die Höhe der Treppenstufen nach der Behauptung der Klägerin, die durch das Lichtbild im Privatgutachten des Sachverständigen B1 gestützt wird (S. 25 der Anlage K 24, AB), bereits jetzt die nach der DIN 18065 zulässige Höhe von maximal 20 cm überschreitet.
Es kommt danach nicht mehr darauf an, ob die von der Klägerin zunächst gerügte Mängelerscheinung, dass das Küchenfenster zum Teil verdeckt wird, bereits für sich eine Fehlplanung der Beklagten zu 1) belegt oder ob sie der Klägerin jedenfalls die Alternative einer höheren Ausführung mit einer aufwendigeren Einbindung des Baukörpers in das Pultdach des Staffelgeschosses unter Beratung über die dadurch entstehenden höheren Kosten hätte vorstellen müssen.
Der Sachverständige führt in seinem 4. Ergänzungsgutachten aus, dass Abriss und Neubau des Anbaus nach heutigen Preisen 50.400,00 € netto kosten würden. Abzuziehen sind Sowieso-Kosten für höhere Stützen und die Dachanbindung unter Wegfall der Treppe von 4.150,00 € netto (s. 5 f., Bl. 903 f. d. A.). Es verbleiben so 46.250,00 € netto.
Nach den Angaben des Sachverständigen im Termin vom 20. Februar 2015 (Prot. Bl. 945-947 d. A.) kommen weitere Umzugskosten von 1.500,00 € hinzu. Diese Kosten hatte er in seinem Gutachten noch nicht berücksichtigt, in dem er nur die Räumung des Staffelgeschosses zur Erneuerung des Fußbodenaufbaus betrachtet hat. Ferner kommen Kosten für die Möbeleinlagerung hinzu, die mit 200,00 € zu veranschlagen sind. Da die Bauzeit für die Erneuerung des Fußbodenaufbaus und die Neuausführung des Anbaus insgesamt 10 Monate beträgt, sind Kosten von insgesamt 2.000,00 € zu berücksichtigen.
Schließlich ist es notwendig, dass die Bewohner der Obergeschosswohnung für die Bauzeit anderweitig untergebracht werden. Der Senat schätzt die Kosten der Unterbringung nach § 287 Abs. 1 ZPO auf 5.500,00 €. Er geht dabei von der vom Sachverständigen ermittelten Bauzeit von 10 Monaten aus. Bei dieser Zeitdauer wäre es möglich und angezeigt, statt einer Hotelunterbringung eine andere Wohnung anzumieten. Die Kosten dafür schätzt der Senat anhand der seinerzeit für die streitbetroffene Wohnung im Mietvertrag vom 7. Februar 2005 (Bl. 353-355 d. A.) vereinbarten Kaltmiete von 536,36 € auf 550,00 € monatlich.
Es ist wiederum davon auszugehen, dass die Klägerin sich die Schätzungen des Sachverständigen als für sie günstig zu Eigen gemacht hat.
4. Spritzwasserschutz
Was den Spritzwasserschutz angeht, so ist zu differenzieren. Der Sachverständige hat zum einen einen Planungsfehler deswegen festgestellt, weil der Putz im Bereich der Dachterrasse bis auf die Fußbodenebene heruntergeführt worden ist (S. 14, 28, 33 des Gutachtens Bl. 33, 47, 52 d. A.) und insoweit Kosten für die Herstellung eines Spritzwasserschutzes von 600,00 € netto festgestellt (S. 33 des Gutachtens, Bl. 52 d. A.). Hier liegt ein Mangel in der Leistung der Beklagten zu 1) vor, so dass sie in entsprechender Höhe nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB Schadenersatz leisten muss.
Anders ist es, soweit der Sachverständige einen Planungsfehler darin sieht, dass ein Vordach oberhalb des Eingangs zum Staffelgeschoss fehlt (S. 32 u. 34 des Gutachtens, Bl. 51 und 53 d. A.) und insoweit Kosten für die Herstellung des Vordaches in Höhe von 3.000,00 € netto ausweist. Dabei handelt es sich um Sowieso-Kosten, die die Beklagte zu 1) nicht ersetzen muss. Denn die Kosten für die Herstellung eines Vordaches wären auch angefallen, wenn sie dieses Vordach von Anfang an geplant hätte.
5. Windundichtigkeit/Wärmebrücken
Was die Windundichtigkeiten und Wärmebrücken angeht, Steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) zu. Es lässt sich kein Mangel ihres Werks in Form eines Fehlers bei der Bauaufsicht feststellen.
Soweit die Windundichtigkeiten und Wärmebrücken im Staffelgeschoss liegen, traf die Beklagte zu 1) keine Bauaufsichtspflicht. Denn nach dem zugrunde liegenden Architektenvertrag vom 15. März 2005 (Anlage K 1, Bl. 16-18 d. A.) schuldete sie die Bauaufsicht nur bis zur Rohbauphase, nicht jedoch während des Ausbaus. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sind die Windundichtigkeiten und Wärmebrücken jedoch in der Ausbauphase entstanden, denn sie betreffen die Durchführungen von Heizungsrohrleitungen sowie die eingebauten Fensterbänke (S. 3 der Anlage zum Ausgangsgutachten, Bl. 58 d. A.).
Auf die im Anbau bestehenden Probleme kommt es nicht mehr an, weil er ohnehin neu hergestellt werden muss.
6. Wohnungseingangstür
Wegen des Einbaus der Wohnungseingangstür mit Aufschlag nach außen steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) zu. Ein Planungsfehler lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht feststellen. Ihre der Klägerin, der Eingangsbereich sei mit einer Breite von 1,79 m geplant, jedoch nur mit einer Breite von 1,42 m ausgeführt worden, ist unzutreffend. Aus den Plänen (Anlage K 6, Bl. 115 d. A.) ergibt sich vielmehr, dass der Eingangsbereich nur mit einer Breite 1,46 m geplant worden ist. Erkennbar ist auch, dass der Eingangsbereich aufgrund der örtlichen Gegebenheiten äußerst eng ist. Die Beklagte zu 1) musste und konnte aber nicht darauf Rücksicht nehmen, dass die Mieterin der Klägerin dort einen Schuhschrank aufstellen wollte.
Auch ein Fehler bei der Bauaufsicht ist der Beklagten zu 1) nicht vorzuwerfen. Nach dem Vortrag der Klägerin ist die Wohnungseingangstür mit ihrer Zustimmung so montiert worden, dass sie nach außen aufschlägt. Die Beklagte zu 1) konnte danach allenfalls darauf hinweisen, dass die jetzt nach außen weisende, an sich für die Innenseite vorgesehene Seite der Tür nicht für den Außenbereich geeignet ist. Das hat sie getan, wie sich aus der Aussage des Zeugen K1 ergibt (Prot. v. 22. November 2013, Bl. 850 f. d. A.).
Dieser hat bekundet, dass er die Tür auf Anweisung der Klägerin so eingebaut habe, die Beklagte zu 1) damit nicht einverstanden gewesen sei und sie ihm erzählt habe, dass sie darüber mit der Klägerin gesprochen habe. Die Aussage ist glaubhaft, insbesondere wird sie hinsichtlich der Veranlassung des Einbaus durch den Vortrag der Klägerin bestätigt. Auch wenn der Zeuge K1 bei dem Gespräch zwischen den Parteien nicht anwesend war, ergibt sich aus seiner Aussage immerhin, dass die Beklagte zu 1) problembewusst war. Zudem hält der Senat ihre Aussage gegenüber dem Zeugen K1, dass sie mit der Klägerin darüber gesprochen habe, für plausibel, da damals noch kein Streit zwischen den Parteien herrschte und die Beklagte zu 1) keine Grund hatte, die Situation unrichtig darzustellen.
7. Mietausfallschaden
Wegen eines Mietausfalls kann die Klägerin von der Beklagten nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB Ersatz in Höhe von 2.119,92 € verlangen. Der Mietausfall beruht auf einem Mangel der Werkleistung.
Die Mieterin D1 hat die Miete deswegen gemindert, weil sie die Dachterrasse nicht hat nutzen können. Das ergibt sich aus ihrer Aussage im Termin vom 22. November 2013 (Prot. Bl. 851 d. A.). Die Aussage war glaubhaft. Sie war hinreichend detailliert, um von einer wahrheitsgemäßen Schilderung der damaligen Vorgänge ausgehen zu können. Andererseits war sie differenziert. So hat die Zeugin D1 Unsicherheiten in ihrer Erinnerung offen eingeräumt, etwa zur Höhe der Mietminderung.
Die Aussage der bereits vom Landgericht vernommenen Zeugin D1 (Prot. des Termins vom 5. Februar 2009, Bl. 312 ‒ 315 d. A.) war zu wiederholen, weil an dessen Feststellungen ernsthafte Zweifel i. S. d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bestehen. Die Beweiswürdigung ist unzureichend. Das Landgericht hat die Aussage für nicht glaubhaft gehalten. Sie sei widersprüchlich, weil die Zeugin D1 einerseits bereits ab Mai 2005 die Miete gemindert habe, andererseits jedoch bekundet habe, sie habe mit einer Nutzbarkeit der Dachterrasse erst im Herbst gerechnet. Ein solches ggf. widersprüchliches Verhalten spricht aber noch nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage darüber. Notfalls hätte das Landgericht sich bemühen müssen, den möglichen Widerspruch aufzuklären.
Soweit sich die Beklagte zu 1) darauf beruft, der von der Klägerin vorgelegte Mietvertrag mit der Zeugin D1 (Bl. 353 ‒ 355 d. A.) könne nicht richtig sein, weil er etwa eine falsche Quadratmeterzahl der Wohnung angebe, so ist das nicht stichhaltig. Denn die Parteien des Mietvertrages können sich insoweit geirrt haben.
Bei der Mietminderung handelt es sich, anders als vom Landgericht angenommen, um einen Mangelfolgeschaden. Sie beruht nicht auf einer Verzögerung der Fertigstellung des Baus, sondern, auf einem Mangel bei der Errichtung der Dachterrasse und der daraus folgenden fehlenden Nutzbarkeit. Aufgrund eines Planungs- oder Bauaufsichtsfehlers der Beklagten zu 1) war die Dachterrasse nämlich mangelhaft mit einem Gegengefälle errichtet worden ist. Das Wasser staute sich an einem etwa in der Mitte der Dachterrasse unterhalb der Dachhaut liegenden Balken. Das hat das Landgericht bereits festgestellt. Die Beklagte zu 1) greift das nicht an. Der Mangel führte dazu, dass die Klägerin die Dachterrasse nicht fertigstellen lassen und den Mangel nicht beheben lassen konnte, da sie sonst ihre Beweisführung gefährdet hätte.
Gemindert werden konnte allerdings erst ab einem Zeitpunkt, in dem mit der Fertigstellung der Dachterrasse zu rechnen gewesen wäre. Die Zeugin D1, bei deren Einzug die Bauarbeiten noch andauerten, hat es insoweit für möglich gehalten, dass sie mit der Minderung erst im Sommer 2005 begonnen habe, so dass man den Beginn im September 2005 ansetzen kann. Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches gegenüber der Beklagten zu 1) ist andererseits nur bis zu einem Zeitpunkt möglich, in dem die Klägerin die Dachterrasse hätte fertigstellen lassen können. Dies war nach der Fertigstellung des zweiten Ergänzungsgutachtens im selbständigen Beweisverfahren der Fall, da danach mit einer Verschlechterung der Beweisführungsmöglichkeit für die Klägerin nicht mehr zu rechnen war. Das Ergänzungsgutachten wurde im April 2007 erstellt, so dass danach mit den Arbeiten hätte begonnen werden können. Danach hätte die Minderung ab Mai 2007 vermieden werden können. Es errechnet sich danach bei einer Mietminderung in Höhe von 96,36 € im Monat, wie sie die Klägerin in der zweiten Instanz angegeben hat (S. 6 des Schriftsatzes vom 12. Dezember 2011, Bl. 640 d. A.), und 22 Monaten ein Mietausfallschaden in Höhe von 2.119,92 €.
8. Die Behauptung der Beklagten in ihren nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 15. bzw. 23. März 2015, die Klägerin habe die Obergeschosswohnung veräußert, führt nicht zu einem Verlust ihrer Schadensersatzansprüche. Denn der Vortrag ist nach §§ 525, 296 S. 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, weil er erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden ist. Einen Grund, die Verhandlung nach §§ 525, 156 ZPO wiederzueröffnen, gibt es nicht. Insbesondere ist die Beklagte zu 2) nicht durch eine Maßnahme des Senats gehindert gewesen, die Behauptung der Veräußerung früher vorzubringen.
Im Übrigen ist die Behauptung unerheblich, weil die Veräußerung der Wohnung an den Ansprüchen der Klägerin nichts ändern würde. Veräußert der Bauherr das mangelhafte Objekt, so behält er dennoch die Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer (BGH NJW 2005, 1115, 1117). Insbesondere bleiben Schadensersatzansprüche bestehen (BGH, Urteil vom 22. Juli 2004, VII ZR 275/03, Rn. 10 bei juris; BGH, Urteil vom 6. November 1986, VII ZR 97/85, Rn. 6 ff. bei juris).
Der Schaden fällt nicht weg, denn die Veräußerung ändert nichts daran, dass das Objekt mangelhaft ist und für eine Beseitigung der Mängel Kosten anfallen würden. Zudem ist der Bauherr in der Verwendung des Schadensersatzbetrages frei. Er muss die Mängel nicht beseitigen lassen, sondern kann den Betrag vereinnahmen und das Objekt mit den Mängeln veräußern. Dann kann er auch nach der Veräußerung den Betrag vereinnahmen. Schließlich würde der Wegfall der Gewährleistungsansprüche den Bauherrn in seiner Dispositionsfreiheit über sein Vermögen unerträglich beschränken. Er wäre gezwungen, eine Immobilie zu behalten, um die damit verbundenen Gewährleistungsansprüche nicht zu gefährden. Da es bei den oben festgestellten Schäden nicht um einen merkantilen Minderwert geht, ist es auch ohne Bedeutung, welchen Kaufpreis die Klägerin ggf. erzielt hat.
Die Überlegungen gelten sinngemäß für den Vorschussanspruch gegen die Beklagte zu 2). Allein die Veräußerung der Wohnung heißt nicht, dass die Klägerin den Mangel an der Treppe nicht mehr beseitigen kann oder will. Denn die Treppe liegt außerhalb der Wohnung, so dass sie eher als Gemeinschaftseigentum dem gesamten Haus zuzuordnen ist als der Obergeschosswohnung allein als Sondereigentum. Die Beseitigung der Schallbrücke kommt gerade der Erdgeschosswohnung zu Gute.
9. Nach allem stehen der Klägerin folgende Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) einschließlich der bereits vom Landgericht zuerkannten Beträge zu:
Treppe 1.600,00 €
Schallschutz 32.327,20 €
Anbau 46.205,00 €
weitere Umzugskosten 1.500,00 €
Möbeleinlagerung 2.000,00 €
Unterkunft 5.500,00 €
Spritzwasserschutz 600,00 €
Mietausfall 2.119,92 €
Dachterrasse 2.300,00 €
92.552,12 €.
Der der Klägerin zuzusprechende Betrag ist durch ihren Antrag begrenzt, der sich auf insgesamt 89.851,39 € beläuft, also 3.000,73 € weniger. Die Äußerung des Klägervertreters im Termin vom 20. Februar 2015 (Bl. 946 d. A.), dass er mit den zuletzt vom Sachverständigen genannten Daten den Klageantrag zu 2. stützen wolle, legt der Senat dahin aus, dass mit der Klage letztrangig die weiteren Umzugskosten und die Einlagerungskosten geltend gemacht werden sollen. Danach erfasst die Klageforderung zuletzt einen erstrangigen Betrag der Einlagerungskosten in Höhe von 499,27 €.
Im Übrigen spricht das Urteil der Klägerin nicht mehr zu als beantragt. Ihr Antrag ist nur in der unzutreffenden Annahme, dass zwischen den Beklagten eine höhere Gesamtschuld besteht, in zwei Teilbeträge gespalten worden. Außerdem wird das Gebot, dem Kläger nicht mehr als beantragt zuzusprechen nicht verletzt, wenn innerhalb des Höchstbetrages von mehreren Einzelpositionen, aus denen sich der Klagantrag zusammensetzt, dem Kläger hinsichtlich einer Position mehr, hinsichtlich einer anderen Position weniger zugesprochen wird (Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 308, Rn. 4). Ferner hat die Klägerin stets dieselben Schadenspositionen geltend gemacht und nicht einzelne fallen gelassen und andere neu aufgestellt. Denn es ging immer um dieselben Mängel des Werks. Nur die Berechnung des Schadens hat sich geändert.
10. Zinsen stehen der Klägerin als Prozesszinsen aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB zu. Die Klage ist den Beklagten am 21. Mai 2008 zugestellt worden (Bl. 131 f. d. A.). Der klageerhöhende Schriftsatz vom 21. Juli 2009 ist der Beklagten zu 1) am 28. Juli 2009 zugestellt worden (Bl. 399 d. A.), der klageerhöhende Schriftsatz vom 29. Januar 2010 am 4. Februar 2010 (Bl. 441 d. A.).
11. Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Der Anspruch der Klägerin ist noch nicht in voller Höhe bezifferbar. Die Feststellungsklage ist in Bausachen immer dann zulässig, wenn sich der Schaden noch in seiner Entwicklung befindet (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 437). Das ist hier der Fall, denn zum einen kann die Klägerin den Ersatz der Umsatzsteuer verlangen, wenn sie die Mängel beseitigen lässt, zum anderen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Mangelbeseitigungskosten höher ausfallen als vom Sachverständigen geschätzt. Das Feststellungsinteresse der Klägerin besteht darin, eine mögliche Verjährung ihrer Forderung gegen die Beklagte zu 1) zu verhindern.
Eine mögliche Veräußerung der Wohnung im Obergeschoss ändert nichts an dem Feststellungsanspruch. Er ist letztlich Ausfluss des der Klägerin zustehenden Schadensersatzanspruches, der ihr erhalten bleibt. Außerdem schließt, wie oben dargelegt, die Veräußerung allein die Beseitigung der Baumängel auf Kosten der Klägerin nicht aus.
Es war allerdings klarzustellen, dass die Feststellung auf die Schäden begrenzt ist, die die Beklagte zu 1) zu vertreten hat.
12. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
