20.09.2016 · IWW-Abrufnummer 188799
Oberlandesgericht Saarbrücken: Urteil vom 25.03.2015 – 1 U 59/14
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
In dem Rechtsstreit
O. K., Inhaber der Fa. … pp.,
Kläger und Berufungskläger,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
gegen
... pp. GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
hat der 1. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 04.03.2015
durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht H.-P. Schmidt, die Richterin am Oberlandesgericht Feltes und den Richter am Oberlandesgericht Dr. K. Schmidt
für R e c h t erkannt:
I. Die Berufung des Klägers gegen das am 11.03.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 15 O 328/12 – wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Beklagte leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Begründung
A.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 65.047,44 € sowie eines entgangenen Gewinns in Höhe von 10.130,39 € in Anspruch.
Diesem Anspruch liegt ein ursprünglich zwischen der Firma ... pp., vertreten durch den Kläger als Geschäftsführer, und der Beklagten auf der Grundlage des Angebotes der GmbH vom 19.09.2008 (Anlage K4) sowie des Verhandlungsprotokolls vom 29.09.2008 (Anlage K2) geschlossener Werkvertrag vom 09.10.2008 (Anlage K1) über die Ausführung von Zaunanlagen, Markierungen und Begrünungen am Bauvorhaben in N. zum Nettofestpreis von 112.160,90 € zu Grunde. Hierauf zahlte die Beklagte im Oktober 2008 einen Betrag in Höhe von 56.080,45 € als Vorschuss für den Ankauf von Material. Die Zahlung wurde dem Konto der ... pp. GmbH am 20.10.2008 gutgeschrieben (vgl. Anlage K 36/1).
Mit Beschluss vom 23.09.2008 bestellte das Insolvenzgericht Münster in einem aufgrund Gläubigerantrags betriebenen Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der ... pp. GmbH einen vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse unter anderem an, dass Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind.
Mit Schreiben vom 23.10.2008 bat der Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der ... pp. GmbH die Beklagte um Zustimmung zur Abtretung einzelner Teile des Auftrags an andere Firmen, da aufgrund der momentanen personellen Situation eine fristgerechte Erledigung durch sie nicht gewährleistet werden könne. Die Vereinbarungen zwischen der GmbH und der Beklagten sollten auch insoweit gelten. Der Mitarbeiter der Beklagten N. F.-O. bestätigte dieses Schreiben (Anlage K6).
Mit Schreiben vom 03.11.2008 teilte eine Firma ... pp. der Beklagten mit, dass sie als neuer Vertragspartner der Beklagten die Leistungen der LV-Ordnungszahlen 1.1, 1.2, 1.3 und 1.4 sowie sämtliche Nachtragsforderungen zu den Vertragsbedingungen aus dem Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der ... pp. GmbH ausführen werde. Auch dieses Schreiben bestätigte Herr N. F.-O. (Anlage K7). Gemäß Schreiben der Firma ... pp. vom 25.11.2008 sollte die Abrechnung ihrer Leistungen über die Fa. ... pp., bei der es sich um die Einzelfirma des Klägers handelt, erfolgen (Anlage K 8).
Ebenfalls mit Schreiben vom 03.11.2008 wandte sich die Einzelfirma ... pp. des Klägers an die Beklagte und teilte mit, dass sie mit den Arbeiten der LV-Ordnungszahlen 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 und 4.5 sowie sämtlicher Nachtragsforderungen beauftragt worden sei (Anlage K 12).
Das Insolvenzgericht Münster hob mit Beschluss vom 12.11.2008 (Bl. 92 d. BA) die am 23.09.2008 angeordneten Sicherungsmaßnahmen auf, nachdem sich seine örtliche Unzuständigkeit herausgestellt hatte, und verwies das Verfahren an das örtlich zuständige AG Vechta (Bl. 98 f. d. BA). Dieses hat mit Beschluss vom 20.11.2008 (Bl. 110 ff. d. BA) Rechtsanwalt E. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und ein allgemeines Verfügungsverbot gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO angeordnet.
Unter dem 26.11.2008 erstellte die Firma ... pp. eine Abschlagsrechnung über insgesamt 35.708,00 € (Anlage K 9), die die Beklagte abzüglich eines Sicherheitseinbehaltes von 10 % des Rechnungsbetrages mit insgesamt 32.137,20 € an den Kläger zahlte.
Mit Schreiben vom 04.12.2008 kündigte die Beklagte der ... pp. GmbH den Werkvertrag gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B mit sofortiger Wirkung, weil unter dem Aktenzeichen IN 118/08 bei dem Amtsgericht Vechta ein Insolvenzverfahren gegen die GmbH beantragt worden sei. Die noch nicht ausgeführten Arbeiten wurden anderweitig vergeben.
Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der ... pp. GmbH wurde am 03.11.2009 eröffnet und Rechtsanwalt E. zum Insolvenzverwalter bestellt (AG Vechta, Az.: 22 IN 118/08).
Mit Abschlagsrechnung Nr. 3 vom 08.01.2009 stellte die Firma ... pp. der Beklagten für von der Firma ... pp. ausgeführte Arbeiten unter Berücksichtigung eines Sicherungseinbehaltes in Höhe von 10 % einen weiteren Betrag in Höhe von 65.047,44 € in Rechnung (Anlage K 10). Dieser Betrag ist Gegenstand der Klage und wird als Schlussabrechnungsbetrag geltend gemacht (Anlage K 18). Die Beklagte hat diese Rechnung auf 47.995,23 € geprüft (Anlage B 3).
Darüber hinaus macht der Kläger aus dem der Firma ... pp. übertragenen Teil des Gesamtauftrages der Firma ... pp. GmbH einen entgangenen Gewinn in Höhe von 10.130,39 € geltend (vgl. Teilschlussrechnung vom 11.10.2013 = Anlage K 35).
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Firmen ... pp. und ... pp. auf der Grundlage des mit der GmbH geschlossenen Vertragsverhältnisses mit der Beklagten neue Vertragsverhältnisse begründet hätten. Die Firma ... pp. habe die ihr übertragenen und in der Schlussrechnung vom 24.06.2013 enthaltenen Arbeiten vollständig, fristgerecht und mangelfrei erbracht. Aufgrund der Entziehung des Auftrages sei der Firma ... pp. ein Gewinn in geltend gemachter Höhe entgangen. Die Anrechnung des von der Beklagten an die GmbH gezahlten Betrages komme im Rahmen der neu begründeten Vertragsverhältnisse nicht in Betracht.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat in erster Linie die Einrede der Verjährung erhoben und sich im Übrigen darauf berufen, dass der Kläger mit den beiden tatsächlich geleisteten Zahlungen überzahlt sei, da eine entsprechende Gegenleistung nicht erbracht worden sei. Nach der Kündigung im Dezember 2008 seien keine Leistungen mehr ausgeführt worden. Im Übrigen sei der Kläger nicht aktivlegitimiert, da Herr N. F.-O. als Bauleiter der Beklagten nicht bevollmächtigt gewesen sei, vertragsändernde Erklärungen abzugeben.
Das Landgericht Saarbrücken hat mit am 11.03.2014 verkündetem Urteil (GA 157 ff.), auf das wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO vollinhaltlich Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Die Übernahme von Teilen des ursprünglichen Auftrags durch die Firmen ... pp. und ... pp. am 03.11.2008, die eine Schuldübernahme im Sinne des § 415 BGB darstelle, sei mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO unwirksam. Auch eine spätere Genehmigungshandlung sei nicht feststellbar.
Der geltend gemachte Anspruch auf entgangenen Gewinn der Firma des Klägers sei auch deshalb unbegründet, weil die Beklagte das Vertragsverhältnis am 04.12.2008 wegen der Insolvenzantragstellung wirksam gekündigt habe, was sich der Kläger gemäß § 404 BGB entgegenhalten lassen müsse. Ebenso wenig stünden der Firma ... pp. nach der Kündigung noch Erfüllungsansprüche für nicht erbrachte Leistungen zu. Danach ergebe sich zu Frau G.en des Klägers lediglich noch eine Forderung von 16.865,44 €, die durch die Zahlung an die GmbH in Höhe von 56.080,45 €, die sich die Firma ... pp. gemäß § 404 BGB entgegenhalten lassen müsse, erloschen sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlich erfolglos geblieben Sachantrag weiterverfolgt.
Entgegen der Auffassung des Landgerichtes hätten die Firmen ... pp. und ... pp. nicht den zwischen der GmbH und der Beklagten geschlossenen Vertrag, beschränkt auf gewisse LV-Ordnungszahlen übernommen, sondern es seien jeweils neue Verträge zwischen der Beklagten und den jeweiligen Firmen zu Stande gekommen.
Der Kläger als Geschäftsführer der GmbH habe auch trotz der Anordnung des Amtsgerichts Münster über die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt den vertraglichen Anspruch auf Durchführung einer Baumaßnahme übertragen können, denn insoweit handele es sich nicht um eine Verfügung, sondern lediglich um eine einvernehmliche Aufhebung des bisherigen Vertrags. Diese falle nicht unter den Zustimmungsvorbehalt.
Im Übrigen habe dem Beschluss vom 23.09.2008 auch kein wirksamer Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu Grunde gelegen, da ein Insolvenzgrund nicht bestanden habe.
Selbst wenn man aber von einer zunächst schwebend unwirksamen Schuldübernahme ausgehen wollte, wäre der Vertrag infolge konkludenter Genehmigung durch den Kläger wirksam geworden. Denn der Kläger als Geschäftsführer der GmbH habe die Ausführung des Auftrages durch die Firma ... pp. und die Firma ... pp. nicht beanstandet. Zudem habe der Kläger dem Insolvenzverwalter mit Fax vom 03.12.2008 (Anlage K 45) mitgeteilt, dass die GmbH nie für die Beklagte tätig gewesen sei und auch nichts fortführen könne. Hierauf habe sich der Insolvenzverwalter nicht mehr gemeldet, so dass von einer Genehmigung auszugehen sei. Ebenso habe er der Beklagten mitgeteilt, dass die GmbH den Vertrag nicht durchführen werde. Daraus folge eindeutig, dass die Firmen ... pp. und ... pp. eigene Ansprüche gegen die Beklagte erworben hätten.
Die auf § 8 Nr. 2 VOB/B gestützte Kündigung der Beklagten vom 04.12.2008 sei, da sie das Wahlrecht des Insolvenzverwalters in Bezug auf die Erfüllung des Vertrages unterlaufe, lediglich als freie Kündigung wirksam. Allerdings sei § 404 BGB schon nicht anwendbar, da eine Abtretung nicht vorliege. Schließlich habe die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt auch Kenntnis von der "Abtretung" gehabt. Die Erklärung der Kündigung allein gegenüber der GmbH zeige deshalb, dass die Beklagte die Vertragsverhältnisse mit dem Kläger und der Firma ... pp. unangetastet habe lassen wollen. Schließlich habe die Beklagte noch mit Schreiben vom 12.12.2008 die Firma ... pp. um Bestätigung gebeten, dass die Arbeiten absprachegemäß fortgeführt werden (Anlage K 47).
Als Folge der freien Kündigung habe die GmbH gegenüber der Beklagten Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen, so dass die Zahlung der Beklagten vom 20.10.2008 an die GmbH als Teil der vereinbarten Vergütung von der GmbH vereinnahmt werden konnte, da sie im Gegenzug der Beklagten die Beschaffung des Materials nachgewiesen habe. Dass die Beklagte die Herausgabe des Materials zur Weiterverwendung durch die neuen Vertragspartner nicht verlangt habe, gehe nicht zulasten des Klägers. Eine Anrechnung der Zahlung an die GmbH auf die Werklohnansprüche des Klägers komme deshalb nicht in Betracht.
Entgegen der Auffassung des Landgerichtes sei der Vertrag mit der Firma ... pp. bzw. mit dem Kläger durch die Kündigung gegenüber der GmbH nicht beendet worden, so dass weiterhin Erfüllungsansprüche bestünden.
Der Kläger beantragt (GA 186/193, 239),
unter Abänderung des am 11.03.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 15 O 328/12 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 75.177,83 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 65.047,44 € vom 16.02.2009 bis zum 21.11.2012 sowie aus 75.177,83 € ab dem 21.11.2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt (GA 181, 239),
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Rechtsstandpunkts. Ergänzend verweist die Beklagte darauf, dass sie eine wirksame Schuld- oder Vertragsübernahme durch den Kläger und die Firma ... pp. bereits erstinstanzlich bestritten habe, da ihr Mitarbeiter N. F.-O. lediglich die Bauleitung innegehabt habe und zur Abgabe vertragsändernder Erklärungen nicht befugt gewesen sei. Der Kläger habe auch nicht substantiiert dargelegt, dass und aus welchem Grund die Beklagte mit den Firmen ... pp. und ... pp. einen vollkommen neuen, von dem Ursprungsauftrag losgelösten Vertrag hätte schließen sollen.
Der Kläger habe nicht nachweisen können, dass er nach der Kündigung im Dezember 2008 noch weitere Leistungen ausgeführt habe, deren Wert die bereits erhaltenen Zahlungen übersteige. Es fehle auch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, an einer insolvenzrechtlichen Genehmigung. Eine solche ergebe sich auch nicht aus dem (verspäteten) neuen Vortrag des Klägers in Bezug auf die Anlagen K 45 und K 46, denn diesen lasse sich eine Genehmigung durch den Insolvenzverwalter aufgrund konkludenten Handelns gerade nicht entnehmen. Nicht nachvollziehbar sei der Vortrag des Klägers zur angeblich "freien Kündigung" des ursprünglich mit der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Werkvertrages. Diese sei aufgrund der Mitteilung des Insolvenzverwalters, dass er den Auftrag nicht fortführen werde, erfolgt. Im Übrigen ergebe sich hieraus auch, dass die Beklagte keine eigenständigen, vom Ursprungsvertrag losgelösten Verträge mit den weiteren Firmen des Klägers haben schließen wollen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Sitzungsniederschrift vom 04.03.2015 (GA 238 ff.) sowie auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 16.03.2015 (GA 241 ff.) Bezug genommen.
Die Insolvenzakten 22 IN 118/08 des Amtsgerichts Vechta waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
B.
Die Berufung des Klägers ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.
In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger weder Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn aus einem zwischen der Fa. ... pp. und der Beklagten geschlossenen Bauvertrage i. V. m. § 2 VOB/B 2006 noch auf Zahlung von entgangenem Gewinn aus einem zwischen der Fa. ... pp. und der Beklagten geschlossenen Bauvertrag i.V.m. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B 2006 hat, weil er nicht nachweisen konnte, dass diese Firmen in den ursprünglich zwischen der Fa. ... pp. GmbH und der Beklagten geschlossenen Werkvertrag eingetreten sind (I.). Aber selbst wenn man von einer Aktivlegitimation des Klägers ausginge, wären eventuelle Ansprüche des Klägers durch die von der Beklagten geleisteten Zahlungen erloschen (II.).
I.
Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht festgestellt, dass dem Kläger schon die Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Ansprüche fehlt, weil die GmbH ohne die hier nicht feststellbare Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters weder den mit der Beklagten geschlossenen Vertrag insgesamt oder auch nur Teile dieses Vertrages wirksam übertragen konnte.
1. Allerdings ist der Vertrag zwischen der ... pp. GmbH und der Beklagten am 09.10.2008 trotz der am 23.09.2008 erfolgten Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt bei Verfügungen über die Masse gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO wirksam zustande gekommen. Denn es handelt sich um ein Verpflichtungsgeschäft, das nicht unter den Zustimmungsvorbehalt fällt.
2. Die Übernahme von Teilen des ursprünglichen Auftrags durch die Firmen ... pp. und ... pp. gemäß Schreiben der GmbH vom 23.10.2008 (Anlage K6) und der beiden Firmen jeweils vom 03.11.2008 (Anlagen K7, K12) stellt eine Schuldübernahme i. S. d. § 415 BGB dar, was sich bereits aus der Wortfassung der Schreiben und im Übrigen auch bei interessengerechter Auslegung (§§ 133, 157 BGB) ergibt. Nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont konnte und musste die Beklagte den Schreiben keine Aufhebung ihres mit der GmbH geschlossenen Vertrages und den Neuabschluss hiervon unabhängiger Verträge mit den beiden neu hinzugekommenen Firmen entnehmen.
Von einer Vertragsübernahme kann entgegen der Sichtweise des Klägers nicht ausgegangen werden. An keiner Stelle der Schreiben findet sich ein Hinweis darauf, dass der ursprüngliche Vertrag mit der GmbH gänzlich aufgehoben und dass hiervon losgelöst völlig neue inhaltsgleiche Schuldverhältnisse mit den beiden anderen Firmen begründet werden sollen. So ist in dem Schreiben der GmbH vom 23.10.2008 unter Bezugnahme auf Artikel 18.1 – Abtretung – der Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten lediglich die Rede von der Abtretung von einzelnen Teilen des Auftrages, nicht aber von einer Aufhebung des Vertragsverhältnisses im Übrigen. Dem steht auch die Formulierung „als ihr neuer Vertragspartner“ in den Anschreiben vom 03.11.2008 nicht entgegen, denn diese Formulierung kann auch in Fällen der Schuldübernahme Verwendung finden. Sie wäre der Sache nach insofern richtig, als Dritte als neue Schuldner zusätzlich zu der GmbH in das bestehende Vertragsverhältnis eingetreten sind.
Gegen eine Vertragsübernahme unter Aufhebung des bestehenden Werkvertrages und für eine die Vertragsidentität wahrende Schuldübernahme spricht maßgeblich, dass es im Fall der Vertragsübernahme aus Sicht der Beklagten zwingend einer Regelung wegen der im Oktober 2008 an die GmbH geleisteten Vorauszahlung von rund 56.000 e€ bedurft hätte, um sicherzustellen, dass die Beklagte die Materialbeschaffungskosten nicht zweimal aufwenden musste. Dass eine Vertragsübernahme den Interessen des Klägers und der ... pp. entsprochen hätte, liegt auf der Hand. Bei der Vertragsauslegung ist aber die beiderseitige Interessenlage angemessen zu berücksichtigen. Die Beklagte konnte erkennbar kein Interesse daran haben, den mit der GmbH bestehenden Werkvertrag ohne Klärung der Behandlung ihrer Vorschusszahlung aufzugeben und mit Dritten neue inhaltsgleiche Werkverträge abzuschließen. Das musste auch dem Kläger und den Verantwortlichen der Fa. ... pp. klar sein. Der Kläger wollte trotz ihm bekannter Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters als Geschäftsführer der insolvenzbedrohten GmbH wegen der Schwierigkeiten der GmbH bei der Leistungserbringung, die er allerdings der Beklagten gegenüber in dem Schreiben vom 23.10.2008 (Anlage K6) unrichtig mit der „momentanen personellen Situation“ begründet hat, mit sich als Inhaber der Einzelfirma bzw. der ... pp. eine Übernahme des mit der Beklagten bestehenden Vertrages vereinbaren, um sich die Vergütungsansprüche aus dem Werkvertrag zu sichern. Nicht nur der Kläger, sondern ausgehend von dessen Angaben in der mündlichen Verhandlung zum Kenntnisstand der ... pp. wussten auch die Verantwortlichen der ... pp., dass im Zeitpunkt der Übernahme der Schuld wegen Vorschusszahlungen, die die Beklagte für Materialbeschaffungen an die GmbH geleistet hatte, bereits eine teilweise Erfüllung der Werklohnforderung eingetreten war, ohne dass die Baumaterialien ins Eigentum der Beklagten übergegangen waren. Mithin musste auch den beiden Neuschuldnern klar sein, dass die Beklagte ohne Klärung des weiteren Schicksals der Vorauszahlung nicht bereit sein würde, den Vertrag mit der GmbH aufzuheben und neue inhaltsgleiche Werkverträge mit ihnen abzuschließen. Eine Vertragsübernahme entsprach allein ihrem Wunschdenken.
3. Diese teilweise Schuldübernahme durch die Firmen ... pp. und ... pp. ist bereits deshalb unwirksam, weil der Kläger als Geschäftsführer der GmbH wegen der mit Beschluss des AG Münster vom 23.09.2008 (Bl. 13 f. d. BA) erfolgten Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters und dem angeordneten allgemeinen Zustimmungsvorbehalt weder am 23.10.2008 noch am 03.11.2008 befugt war, Ansprüche aus dem Werkvertrag, wozu auch die geschuldete Leistungserbringung mit den sich daraus ergebenden Zahlungsansprüchen gehört, ganz oder teilweise auf Dritte zu übertragen. Die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters war entgegen der auch mit der Berufung weiterverfolgten Rechtsauffassung des Klägers erforderlich, weil es sich bei der Schuldübernahme um eine Verfügung über einen Vermögensgegenstand handelt, wozu auch Forderungen der GmbH gehören (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., Überl v § 104 Rn. 16). Im Übrigen stellt auch die von dem Kläger behauptete bloße Vertragsaufhebung eine Verfügung über einen Vermögensgegenstand dar, die dem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt unterfällt. Unerheblich für die Einordnung als Verfügung über einen Vermögensgegenstand ist, ob und in welchem Umfang die Insolvenzschuldnerin Gewinne aus dem Vertrag erwirtschaftet hätte, denn der Zustimmungsvorbehalt stellt nicht auf den Wert der einzelnen Vermögensgegenstände ab, sondern unterstellt sie ausnahmslos dem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von dem Kläger in diesem Zusammenhang in Bezug genommenen Urteil des BGH vom 18.07.2002 – IX ZR 195/01 – (BGHZ 151, 353 ff., zit. nach juris), denn dieses befasst sich im Wesentlichen mit den Handlungsbefugnissen eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt. Allerdings stellt der BGH auch klar, dass der allgemeine Zustimmungsvorbehalt bewirkt, dass der vorläufige Insolvenzverwalter wirksame rechtsgeschäftliche Verfügungen des Schuldners verhindern kann (juris Rn. 25). Nur hiervon geht auch der Senat aus.
Der Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 23.09.2008 war trotz fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht unwirksam, zumal das Insolvenzverfahren durch das zuständige Amtsgericht Vechta am 03.11.2009 (Bl. 673 ff. d. BA) wegen einer zum 31.08.2008 bestehenden Zahlungsunfähigkeit der GmbH eröffnet worden ist. Ob den antragstellenden Gläubigern tatsächlich offene, einen Insolvenzantragsgrund bildende Forderungen zustanden oder nicht, kann deshalb offen bleiben. Der Beschluss über die Anordnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens bleibt auch wirksam, wenn er von einem örtlich unzuständigen Gericht erlassen wurde. Denn das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach ein Hoheitsakt nur in dem dafür vorgesehenen Verfahren beseitigt werden kann und, solange das nicht geschehen ist, grundsätzlich wirksam ist (BGH, Urteil vom 14-01-1991 - II ZR 112/90 - NJW 1991, 922; Urteil vom 22.01.1998 – IX ZR 99/97 – WM 1998, 569 ff.). Die Sicherungsmaßnahmen sind aber erst durch den Beschluss des AG Münster vom 12.11.2008 (Bl. 92 d. BA) aufgehoben worden, so dass die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters erforderlich war.
Dass der vorläufige Insolvenzverwalter bis zum 12.11.2008 eine solche erteilt hat, behauptet der Kläger selbst nicht. Danach waren die Schuldübernahmen gemäß §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 InsO unwirksam.
Dass der Kläger selbst als Geschäftsführer der GmbH in der Zeit vom 12.11.2008 bis zur erneuten Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes am 20.11.2008 (Bl. 110 ff. d. BA) die Schuldübernahmen zumindest konkludent genehmig hat, ist nicht hinreichend belegt. Eine solche konkludente Genehmigung setzt zumindest ein nach außen hin als Zustimmung erkennbares Verhalten voraus, wobei bloßes Schweigen oder Untätigbleiben nicht genügt (Palandt/Ellenberger, aaO., § 182 Rn. 3). Es reicht deshalb nicht aus, dass der Kläger lapidar behauptet, er hätte die Durchführung des Auftrags durch die Fa. ... pp. oder ... pp. beanstanden können, was er nicht getan habe.
Entgegen der Auffassung des Klägers stellt auch das Schreiben des mit Beschluss vom 20.11.2008 (Bl. 110 ff. d. BA) bestellten vorläufigen Insolvenzverwalters vom 03.12.2008 (Anlage K45 = GA 200 f.) keine konkludente Genehmigung dar. Insoweit nimmt er nur Bezug auf die Mitteilung des Klägers, dass sämtliche Arbeiten aus dem streitgegenständlichen Vertrag mit der Beklagten einvernehmlich an andere Firmen vergeben worden sein sollen, und bittet um entsprechende Nachweise. Zwar hat der Kläger solche Nachweise wohl mit Fax vom gleichen Tag (Anlage K46 = GA 202) vorgelegt, in dem bloßen Schweigen des Insolvenzverwalters hierauf kann jedoch eine konkludente Genehmigung nicht gesehen werden, zumal nicht dargelegt ist, dass er die schwebende Unwirksamkeit dieser angeblichen Vereinbarungen erkennen konnte. Etwas anderes ergibt sich entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung auch nicht aus Punkt 5b des Beschlusses des Amtsgerichts Vechta vom 20.11.2008 (Az. 22 IN 118/08), denn die dort angeordnete Fortführung der GmbH ändert nichts an den vorher bzw. mit dem Beschluss angeordneten Einschränkungen.
Nach alledem haben die Firmen ... pp. und ... pp. die Werklohnansprüche der GmbH schon mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht erworben, so dass offen bleiben kann, ob der Mitarbeiter der Beklagten N. F.-O. überhaupt berechtigt war, einer solchen Schuldübernahme für die Beklagte zuzustimmen, was die Beklagte substantiiert bestritten hat. Ob, worauf sich der Kläger allein beruft, die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht vorliegen, erscheint zweifelhaft, denn in der Ausschreibung (Anlage K4) wird ausdrücklich Frau G. als Projektleiterin und Ansprechpartnerin angegeben, die auch in der Folge die Vertragsverhandlungen mit der GmbH geführt hat (vgl. Verhandlungsprotokoll Anlage K2, Auftrag Anlage K1, Nachtragsangebot Anlage K5). Demgegenüber hat Herr N. F.-O. als Bauleiter lediglich hinsichtlich der technischen Ausführung der Arbeiten Anweisungen erteilt und Verhandlungen geführt, was für die Annahme einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht in Bezug auf Vertragsvereinbarungen nicht ausreicht.
II.
Beanstandungsfrei geht das Landgericht im Rahmen einer Hilfsargumentation ferner davon aus, dass Vergütungsansprüche selbst bei unterstellter Aktivlegitimation des Klägers nicht bestünden.
Denn die Beklagte hat durch die zu Recht auf § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2006 gestützte Kündigung das mit der GmbH bestehende Vertragsverhältnis wirksam beendet und der Kläger sowie die Fa. ... pp. müssen sich dies nach § 404 BGB entgegenhalten lassen, weshalb weder Ansprüche auf Bezahlung bereits angeschaffter, aber nicht mehr verbauter Materialien noch solche auf entgangenen Gewinn bestehen.
1. Dem Kläger ist einzuräumen, dass die Wirksamkeit von § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2006 unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten - §§ 119, 103 InsO – umstritten ist (vgl. dazu näher Wellensiek in Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B 3. Auflage 2013, § 8 Abs. 2 VOB/B Rn. 6 ff.). Die auf § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2006 gestützte Kündigung ist nach herrschender Meinung allerdings dann wirksam, wenn sie, wie hier, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt wird, weil dann eine Kollision mit dem dem Insolvenzverwalter zustehenden Wahlrecht nach § 103 InsO nicht vorliegt (Wellensiek aaO. § 8 Abs. 2 VOB/B Rn. 22). Dem steht auch nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt der Kündigung mit Schreiben vom 04.12.2008 (Anlage B2) bereits ein vorläufiger „starker“ Insolvenzverwalter bestellt war, denn auch diesem steht nicht das Recht zu, die Erfüllung gegenseitiger Verträge gemäß § 103 InsO zu verlangen oder abzulehnen (BGH, Urteil vom 8. 11. 2007 – IX ZR 53/04, NZI 2008, 36, 37 Tz. 9; Vallender in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 13. Auflage 2010, § 22 Rn. 45).
2. Die mithin wirksame Vertragskündigung müssen sich der Kläger und die ... pp. nach § 404 BGB entgegenhalten lassen. Geht man entsprechend dem Wortlaut des Schreibens der GmbH vom 23.10.2008 von einer Abtretung der Ansprüche der GmbH aus dem mit der Beklagten bestehenden Schuldverhältnis aus, ist § 404 BGB unmittelbar anwendbar. Nichts anderes gilt für die Schuldübernahme (§ 417 BGB).
Der Anwendung des § 404 BGB steht auch nicht entgegen, dass die Kündigungserklärung erst nach der Abtretung der Forderung abgegeben wurde. Denn nach ihrem Zweck, eine Verschlechterung der Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners infolge der Forderungsabtretung zu verhindern, erfasst die Vorschrift alle Einwendungen des Schuldners, die zum Zeitpunkt der Abtretung bereits in dem Schuldverhältnis angelegt waren (BGH, Urteil vom 23. 3. 2004 - XI ZR 14/03 – NJW-RR 2004, 1347, 1348; Urteil vom 5. 12. 2003 - V ZR 341/02 – NJW-RR 2004, 1135, 1136; Urteil vom 16.10.1985 - VIII ZR 287/84 - NJW 1986, 919, 920; MünchKomm.BGB-Roth, 6. Auflage 2012, § 404 Rn. 10).
Demgegenüber ist § 407 BGB nicht einschlägig, denn die Kündigung stellt kein „Rechtsgeschäft zwischen Schuldner und bisherigem Gläubiger in Ansehung der Forderung“ dar. Vielmehr enthält § 407 BGB gegenüber § 404 BGB einen weitergehenden – bei Kenntnis der Abtretung allerdings nicht gegebenen – Schutz des Schuldners für sein Vertrauen darauf, dass der ursprüngliche Gläubiger nach wie vor verfügungsbefugt ist (BGH, Urteil vom 16.10.1985 - VIII ZR 287/84 - NJW 1986, 919, 920).
Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Kündigung ihm bzw. der Fa. ... pp. als neuen Vertragspartnern gegenüber hätte erklärt werden müssen, da die Beklagte Kenntnis von der Vertragsübernahme gehabt habe. Denn in Fällen der – hier vorliegenden – Schuldübernahme und Abtretung ist die Kündigung nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich dem Zedenten gegenüber zu erklären (Roth aaO., § 404 Rn. 6; BGH, Urteil vom 16.10.1985 - VIII ZR 287/84 – aaO.). Die Frage, ob das Gestaltungsrecht, was in der Literatur teilweise vertreten wird, möglicherweise auch gegenüber dem Zessionar geltend gemacht werden kann, hat der BGH (aaO.) offen gelassen und ist auch hier nicht entscheidungserheblich.
3. Zutreffend hat das Landgericht deshalb festgestellt, dass dem Kläger aufgrund der wirksamen fristlosen Kündigung kein Anspruch auf entgangenen Gewinn zusteht.
4. Dem Kläger stehen aus abgetretenem Recht der ... pp. aufgrund der wirksamen Kündigung auch keine Erfüllungsansprüche für nicht erbrachte Bauleistungen zu, da der Vertrag auf den Kündigungszeitpunkt abzurechnen ist und die bis dahin entstandenen berechtigten Forderungen durch Erfüllung erloschen sind.
a. Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung der danach noch bestehenden Werklohnforderung in Höhe von 16.865,74 € hat der Kläger nicht entscheidungserheblich in Frage gestellt.
b. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte die Schlussrechnung des Klägers geprüft und einen Betrag von netto 47.995,23 € = brutto 57.114,32 € für berechtigt erachtet hat (vgl. Anlage B3). Bringt man hiervon die unstreitig an den Kläger geleistete Zahlung in Höhe von 32.137,20 € in Abzug, verbleibt noch eine Restforderung von 24.917,12 €. Soweit der Kläger mit der Berufung geltend macht, dass entgegen der Annahme des Landgerichts auch nach der Kündigung vom 04.12.2008 noch weitere Leistungen erbracht worden sein sollen, fehlt es an substantiiertem und schlüssigem Vortrag. Aus dem Schreiben des Klägers vom 05.12.2008 (Anlage K48 = GA 204 f.) ergibt sich eine solche Leistungserbringung jedenfalls nicht. Vielmehr beanstandet der Kläger nur, dass die von ihm eingesetzten Arbeiter ohne Rücksprache von der Baustelle verwiesen worden seien.
Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Fa. ... pp. bereits Materialien erworben habe, die sie dann aber nicht mehr habe einbauen können, weshalb diese ebenfalls zu vergüten seien. Denn durch die wirksame fristlose Kündigung ist das Vertragsverhältnis beendet worden, so dass nur die bis dahin tatsächlich erbrachten Leistungen zu vergüten waren. Im Übrigen kann auch nicht festgestellt werden, dass dieses Material der Beklagten bereits übergeben war.
c. Unabhängig davon, woraus sich die Differenz zwischen der von der Beklagten geprüften Schlussrechnung (Anlage B3) und der Berechnung des Landgerichts ergibt, bestünde in beiden Fällen keine Restforderung des Klägers aus abgetretenem Recht der Fa. ... pp., da diese sich ebenso wie der Kläger den von der Beklagten an die GmbH gezahlten Betrag in Höhe von 56.080,45 € anrechnen lassen muss. Das folgt schon daraus, dass die GmbH nur solche Ansprüche auf die Fa. ... pp. bzw. den Kläger übertragen konnte, die zum Zeitpunkt der Vertragsübernahme noch bestanden haben. Der Vergütungsanspruch war zu diesem Zeitpunkt aber bereits in Höhe von 56.080,45 € durch die am 20.10.2008 erfolgte Zahlung an die GmbH erloschen, so dass lediglich darüber hinausgehende Ansprüche übertragen werden konnten. Im Übrigen ergibt sich eine Berücksichtigung des Erfüllungseinwandes auch aus §§ 404, 417 BGB, da Erfüllung bereits vor der Übertragung eingetreten war.
Nicht entscheidungserheblich und zudem unzutreffend ist die Auffassung des Klägers, die Beklagte sei bei Vertragsübernahme bereits Eigentümerin des von der GmbH aufgrund der Zahlung vom 20.10.2008 beschafften Materials gewesen, so dass sie allenfalls dieses – ggf. im Wege des Aussonderungsanspruchs gegenüber dem Insolvenzverwalter – hätte herausverlangen können. Deshalb könne eine Anrechnung des bereits gezahlten Betrages schon aus diesem Grund nicht erfolgen, vielmehr gehe es mit der Beklagten heim, wenn sie diese Ansprüche nicht geltend gemacht habe. Denn die Beklagte war mangels Übereignung des Materials, die bekanntlich eine Einigung und Übergabe (§ 929 BGB) voraussetzt, schon nicht Eigentümerin geworden.
Einer Anrechnung steht auch nicht entgegen, dass der Beklagten ohne die Abtretung/Schuldübernahme lediglich ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung gegen die Insolvenzschuldnerin als Insolvenzforderung zugestanden hätte, der bei erneuter Vergabe der Arbeiten nicht hätte angerechnet werden können, denn die Beklagte hat die Arbeiten gerade nicht neu vergeben. Vielmehr war es der Kläger als Geschäftsführer der GmbH, der mit sich als Inhaber der Einzelfirma bzw. mit der Fa. ... pp. eine Übernahme der bestehenden Schuld gegen Abtretung der der GmbH insoweit gegen die Beklagte zustehenden Werklohnforderung vereinbart hat. Daraus folgt, dass zumindest der Kläger wusste, dass bereits teilweise Erfüllung der Werklohnforderung eingetreten war. Soweit es den Verantwortlichen der Fa. ... pp. nicht bekannt gewesen sein sollte, stünde dieser allenfalls ein Schadensersatzanspruch gegen die GmbH oder den Kläger zu.
III.
Soweit der Kläger erstmals unter Bezugnahme auf das mit der Berufungsbegründung vorgelegte Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12.12.2008 (Anlage K47) die Auffassung vertritt, dass damit ein neuer, eigenständiger Vertrag zustande gekommen sei, vermag sich der Senat dem – unabhängig davon, dass der Vortrag erst nach der mündlichen Verhandlung erfolgt und deshalb gemäß § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen ist – nicht anzuschließen. Das Schreiben enthält lediglich die Mitteilung an den Kläger, dass die Beklagte die Abschlagsrechnung vom 26.11.2008 in Höhe von 32.137,20 € angewiesen hat. Die Bezugnahme auf das „Bauvorhaben H. N.“ und die konkrete, den mit der GmbH geschlossenen Vertrag betreffende Auftragsnummer und die darin vereinbarten Gewerke dient lediglich dazu, die von der Beklagten veranlasste Zahlung zuordnen zu können. Die Absicht der Beklagten, einen eigenständigen Vertrag abzuschließen, lässt sich diesem Schreiben auch unter Berücksichtigung der Aufforderung der Beklagten, die Arbeiten fortzuführen, was der Kläger bestätigt hat, nicht entnehmen. Denn letztlich bliebe auch vollkommen offen, wer nun Vertragspartner der Beklagten für welche Arbeiten werden sollte, denn nach dem Vortrag des Klägers waren die in Rede stehenden Gewerke von der ... pp. übernommen worden, die wiederum ihre hieraus resultierende Werklohnforderung an den Kläger abgetreten hat. Das Schreiben richtet sich deshalb auch an den Kläger. Im Übrigen ergibt sich daraus nicht der Wille der Beklagten, einen neuen und eigenständigen Vertrag abschließen zu wollen. Tatsächlich sind im Anschluss auch keine weitergehenden Leistungen, sei es von dem Kläger oder der ... pp., gefordert oder erbracht worden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).
gez. H.-P. Schmidt Dr. K. Schmidt Feltes
Ausgefertigt:
(pp.)
Justizbeschäftigte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
O. K., Inhaber der Fa. … pp.,
Kläger und Berufungskläger,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
gegen
... pp. GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
hat der 1. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 04.03.2015
durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht H.-P. Schmidt, die Richterin am Oberlandesgericht Feltes und den Richter am Oberlandesgericht Dr. K. Schmidt
für R e c h t erkannt:
I. Die Berufung des Klägers gegen das am 11.03.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 15 O 328/12 – wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Beklagte leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Begründung
A.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 65.047,44 € sowie eines entgangenen Gewinns in Höhe von 10.130,39 € in Anspruch.
Diesem Anspruch liegt ein ursprünglich zwischen der Firma ... pp., vertreten durch den Kläger als Geschäftsführer, und der Beklagten auf der Grundlage des Angebotes der GmbH vom 19.09.2008 (Anlage K4) sowie des Verhandlungsprotokolls vom 29.09.2008 (Anlage K2) geschlossener Werkvertrag vom 09.10.2008 (Anlage K1) über die Ausführung von Zaunanlagen, Markierungen und Begrünungen am Bauvorhaben in N. zum Nettofestpreis von 112.160,90 € zu Grunde. Hierauf zahlte die Beklagte im Oktober 2008 einen Betrag in Höhe von 56.080,45 € als Vorschuss für den Ankauf von Material. Die Zahlung wurde dem Konto der ... pp. GmbH am 20.10.2008 gutgeschrieben (vgl. Anlage K 36/1).
Mit Beschluss vom 23.09.2008 bestellte das Insolvenzgericht Münster in einem aufgrund Gläubigerantrags betriebenen Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der ... pp. GmbH einen vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse unter anderem an, dass Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind.
Mit Schreiben vom 23.10.2008 bat der Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der ... pp. GmbH die Beklagte um Zustimmung zur Abtretung einzelner Teile des Auftrags an andere Firmen, da aufgrund der momentanen personellen Situation eine fristgerechte Erledigung durch sie nicht gewährleistet werden könne. Die Vereinbarungen zwischen der GmbH und der Beklagten sollten auch insoweit gelten. Der Mitarbeiter der Beklagten N. F.-O. bestätigte dieses Schreiben (Anlage K6).
Mit Schreiben vom 03.11.2008 teilte eine Firma ... pp. der Beklagten mit, dass sie als neuer Vertragspartner der Beklagten die Leistungen der LV-Ordnungszahlen 1.1, 1.2, 1.3 und 1.4 sowie sämtliche Nachtragsforderungen zu den Vertragsbedingungen aus dem Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der ... pp. GmbH ausführen werde. Auch dieses Schreiben bestätigte Herr N. F.-O. (Anlage K7). Gemäß Schreiben der Firma ... pp. vom 25.11.2008 sollte die Abrechnung ihrer Leistungen über die Fa. ... pp., bei der es sich um die Einzelfirma des Klägers handelt, erfolgen (Anlage K 8).
Ebenfalls mit Schreiben vom 03.11.2008 wandte sich die Einzelfirma ... pp. des Klägers an die Beklagte und teilte mit, dass sie mit den Arbeiten der LV-Ordnungszahlen 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 und 4.5 sowie sämtlicher Nachtragsforderungen beauftragt worden sei (Anlage K 12).
Das Insolvenzgericht Münster hob mit Beschluss vom 12.11.2008 (Bl. 92 d. BA) die am 23.09.2008 angeordneten Sicherungsmaßnahmen auf, nachdem sich seine örtliche Unzuständigkeit herausgestellt hatte, und verwies das Verfahren an das örtlich zuständige AG Vechta (Bl. 98 f. d. BA). Dieses hat mit Beschluss vom 20.11.2008 (Bl. 110 ff. d. BA) Rechtsanwalt E. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und ein allgemeines Verfügungsverbot gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO angeordnet.
Unter dem 26.11.2008 erstellte die Firma ... pp. eine Abschlagsrechnung über insgesamt 35.708,00 € (Anlage K 9), die die Beklagte abzüglich eines Sicherheitseinbehaltes von 10 % des Rechnungsbetrages mit insgesamt 32.137,20 € an den Kläger zahlte.
Mit Schreiben vom 04.12.2008 kündigte die Beklagte der ... pp. GmbH den Werkvertrag gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B mit sofortiger Wirkung, weil unter dem Aktenzeichen IN 118/08 bei dem Amtsgericht Vechta ein Insolvenzverfahren gegen die GmbH beantragt worden sei. Die noch nicht ausgeführten Arbeiten wurden anderweitig vergeben.
Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der ... pp. GmbH wurde am 03.11.2009 eröffnet und Rechtsanwalt E. zum Insolvenzverwalter bestellt (AG Vechta, Az.: 22 IN 118/08).
Mit Abschlagsrechnung Nr. 3 vom 08.01.2009 stellte die Firma ... pp. der Beklagten für von der Firma ... pp. ausgeführte Arbeiten unter Berücksichtigung eines Sicherungseinbehaltes in Höhe von 10 % einen weiteren Betrag in Höhe von 65.047,44 € in Rechnung (Anlage K 10). Dieser Betrag ist Gegenstand der Klage und wird als Schlussabrechnungsbetrag geltend gemacht (Anlage K 18). Die Beklagte hat diese Rechnung auf 47.995,23 € geprüft (Anlage B 3).
Darüber hinaus macht der Kläger aus dem der Firma ... pp. übertragenen Teil des Gesamtauftrages der Firma ... pp. GmbH einen entgangenen Gewinn in Höhe von 10.130,39 € geltend (vgl. Teilschlussrechnung vom 11.10.2013 = Anlage K 35).
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Firmen ... pp. und ... pp. auf der Grundlage des mit der GmbH geschlossenen Vertragsverhältnisses mit der Beklagten neue Vertragsverhältnisse begründet hätten. Die Firma ... pp. habe die ihr übertragenen und in der Schlussrechnung vom 24.06.2013 enthaltenen Arbeiten vollständig, fristgerecht und mangelfrei erbracht. Aufgrund der Entziehung des Auftrages sei der Firma ... pp. ein Gewinn in geltend gemachter Höhe entgangen. Die Anrechnung des von der Beklagten an die GmbH gezahlten Betrages komme im Rahmen der neu begründeten Vertragsverhältnisse nicht in Betracht.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat in erster Linie die Einrede der Verjährung erhoben und sich im Übrigen darauf berufen, dass der Kläger mit den beiden tatsächlich geleisteten Zahlungen überzahlt sei, da eine entsprechende Gegenleistung nicht erbracht worden sei. Nach der Kündigung im Dezember 2008 seien keine Leistungen mehr ausgeführt worden. Im Übrigen sei der Kläger nicht aktivlegitimiert, da Herr N. F.-O. als Bauleiter der Beklagten nicht bevollmächtigt gewesen sei, vertragsändernde Erklärungen abzugeben.
Das Landgericht Saarbrücken hat mit am 11.03.2014 verkündetem Urteil (GA 157 ff.), auf das wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO vollinhaltlich Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Die Übernahme von Teilen des ursprünglichen Auftrags durch die Firmen ... pp. und ... pp. am 03.11.2008, die eine Schuldübernahme im Sinne des § 415 BGB darstelle, sei mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO unwirksam. Auch eine spätere Genehmigungshandlung sei nicht feststellbar.
Der geltend gemachte Anspruch auf entgangenen Gewinn der Firma des Klägers sei auch deshalb unbegründet, weil die Beklagte das Vertragsverhältnis am 04.12.2008 wegen der Insolvenzantragstellung wirksam gekündigt habe, was sich der Kläger gemäß § 404 BGB entgegenhalten lassen müsse. Ebenso wenig stünden der Firma ... pp. nach der Kündigung noch Erfüllungsansprüche für nicht erbrachte Leistungen zu. Danach ergebe sich zu Frau G.en des Klägers lediglich noch eine Forderung von 16.865,44 €, die durch die Zahlung an die GmbH in Höhe von 56.080,45 €, die sich die Firma ... pp. gemäß § 404 BGB entgegenhalten lassen müsse, erloschen sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlich erfolglos geblieben Sachantrag weiterverfolgt.
Entgegen der Auffassung des Landgerichtes hätten die Firmen ... pp. und ... pp. nicht den zwischen der GmbH und der Beklagten geschlossenen Vertrag, beschränkt auf gewisse LV-Ordnungszahlen übernommen, sondern es seien jeweils neue Verträge zwischen der Beklagten und den jeweiligen Firmen zu Stande gekommen.
Der Kläger als Geschäftsführer der GmbH habe auch trotz der Anordnung des Amtsgerichts Münster über die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt den vertraglichen Anspruch auf Durchführung einer Baumaßnahme übertragen können, denn insoweit handele es sich nicht um eine Verfügung, sondern lediglich um eine einvernehmliche Aufhebung des bisherigen Vertrags. Diese falle nicht unter den Zustimmungsvorbehalt.
Im Übrigen habe dem Beschluss vom 23.09.2008 auch kein wirksamer Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu Grunde gelegen, da ein Insolvenzgrund nicht bestanden habe.
Selbst wenn man aber von einer zunächst schwebend unwirksamen Schuldübernahme ausgehen wollte, wäre der Vertrag infolge konkludenter Genehmigung durch den Kläger wirksam geworden. Denn der Kläger als Geschäftsführer der GmbH habe die Ausführung des Auftrages durch die Firma ... pp. und die Firma ... pp. nicht beanstandet. Zudem habe der Kläger dem Insolvenzverwalter mit Fax vom 03.12.2008 (Anlage K 45) mitgeteilt, dass die GmbH nie für die Beklagte tätig gewesen sei und auch nichts fortführen könne. Hierauf habe sich der Insolvenzverwalter nicht mehr gemeldet, so dass von einer Genehmigung auszugehen sei. Ebenso habe er der Beklagten mitgeteilt, dass die GmbH den Vertrag nicht durchführen werde. Daraus folge eindeutig, dass die Firmen ... pp. und ... pp. eigene Ansprüche gegen die Beklagte erworben hätten.
Die auf § 8 Nr. 2 VOB/B gestützte Kündigung der Beklagten vom 04.12.2008 sei, da sie das Wahlrecht des Insolvenzverwalters in Bezug auf die Erfüllung des Vertrages unterlaufe, lediglich als freie Kündigung wirksam. Allerdings sei § 404 BGB schon nicht anwendbar, da eine Abtretung nicht vorliege. Schließlich habe die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt auch Kenntnis von der "Abtretung" gehabt. Die Erklärung der Kündigung allein gegenüber der GmbH zeige deshalb, dass die Beklagte die Vertragsverhältnisse mit dem Kläger und der Firma ... pp. unangetastet habe lassen wollen. Schließlich habe die Beklagte noch mit Schreiben vom 12.12.2008 die Firma ... pp. um Bestätigung gebeten, dass die Arbeiten absprachegemäß fortgeführt werden (Anlage K 47).
Als Folge der freien Kündigung habe die GmbH gegenüber der Beklagten Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen, so dass die Zahlung der Beklagten vom 20.10.2008 an die GmbH als Teil der vereinbarten Vergütung von der GmbH vereinnahmt werden konnte, da sie im Gegenzug der Beklagten die Beschaffung des Materials nachgewiesen habe. Dass die Beklagte die Herausgabe des Materials zur Weiterverwendung durch die neuen Vertragspartner nicht verlangt habe, gehe nicht zulasten des Klägers. Eine Anrechnung der Zahlung an die GmbH auf die Werklohnansprüche des Klägers komme deshalb nicht in Betracht.
Entgegen der Auffassung des Landgerichtes sei der Vertrag mit der Firma ... pp. bzw. mit dem Kläger durch die Kündigung gegenüber der GmbH nicht beendet worden, so dass weiterhin Erfüllungsansprüche bestünden.
Der Kläger beantragt (GA 186/193, 239),
unter Abänderung des am 11.03.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 15 O 328/12 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 75.177,83 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 65.047,44 € vom 16.02.2009 bis zum 21.11.2012 sowie aus 75.177,83 € ab dem 21.11.2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt (GA 181, 239),
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Rechtsstandpunkts. Ergänzend verweist die Beklagte darauf, dass sie eine wirksame Schuld- oder Vertragsübernahme durch den Kläger und die Firma ... pp. bereits erstinstanzlich bestritten habe, da ihr Mitarbeiter N. F.-O. lediglich die Bauleitung innegehabt habe und zur Abgabe vertragsändernder Erklärungen nicht befugt gewesen sei. Der Kläger habe auch nicht substantiiert dargelegt, dass und aus welchem Grund die Beklagte mit den Firmen ... pp. und ... pp. einen vollkommen neuen, von dem Ursprungsauftrag losgelösten Vertrag hätte schließen sollen.
Der Kläger habe nicht nachweisen können, dass er nach der Kündigung im Dezember 2008 noch weitere Leistungen ausgeführt habe, deren Wert die bereits erhaltenen Zahlungen übersteige. Es fehle auch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, an einer insolvenzrechtlichen Genehmigung. Eine solche ergebe sich auch nicht aus dem (verspäteten) neuen Vortrag des Klägers in Bezug auf die Anlagen K 45 und K 46, denn diesen lasse sich eine Genehmigung durch den Insolvenzverwalter aufgrund konkludenten Handelns gerade nicht entnehmen. Nicht nachvollziehbar sei der Vortrag des Klägers zur angeblich "freien Kündigung" des ursprünglich mit der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Werkvertrages. Diese sei aufgrund der Mitteilung des Insolvenzverwalters, dass er den Auftrag nicht fortführen werde, erfolgt. Im Übrigen ergebe sich hieraus auch, dass die Beklagte keine eigenständigen, vom Ursprungsvertrag losgelösten Verträge mit den weiteren Firmen des Klägers haben schließen wollen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Sitzungsniederschrift vom 04.03.2015 (GA 238 ff.) sowie auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 16.03.2015 (GA 241 ff.) Bezug genommen.
Die Insolvenzakten 22 IN 118/08 des Amtsgerichts Vechta waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
B.
Die Berufung des Klägers ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.
In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger weder Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn aus einem zwischen der Fa. ... pp. und der Beklagten geschlossenen Bauvertrage i. V. m. § 2 VOB/B 2006 noch auf Zahlung von entgangenem Gewinn aus einem zwischen der Fa. ... pp. und der Beklagten geschlossenen Bauvertrag i.V.m. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B 2006 hat, weil er nicht nachweisen konnte, dass diese Firmen in den ursprünglich zwischen der Fa. ... pp. GmbH und der Beklagten geschlossenen Werkvertrag eingetreten sind (I.). Aber selbst wenn man von einer Aktivlegitimation des Klägers ausginge, wären eventuelle Ansprüche des Klägers durch die von der Beklagten geleisteten Zahlungen erloschen (II.).
I.
Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht festgestellt, dass dem Kläger schon die Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Ansprüche fehlt, weil die GmbH ohne die hier nicht feststellbare Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters weder den mit der Beklagten geschlossenen Vertrag insgesamt oder auch nur Teile dieses Vertrages wirksam übertragen konnte.
1. Allerdings ist der Vertrag zwischen der ... pp. GmbH und der Beklagten am 09.10.2008 trotz der am 23.09.2008 erfolgten Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt bei Verfügungen über die Masse gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO wirksam zustande gekommen. Denn es handelt sich um ein Verpflichtungsgeschäft, das nicht unter den Zustimmungsvorbehalt fällt.
2. Die Übernahme von Teilen des ursprünglichen Auftrags durch die Firmen ... pp. und ... pp. gemäß Schreiben der GmbH vom 23.10.2008 (Anlage K6) und der beiden Firmen jeweils vom 03.11.2008 (Anlagen K7, K12) stellt eine Schuldübernahme i. S. d. § 415 BGB dar, was sich bereits aus der Wortfassung der Schreiben und im Übrigen auch bei interessengerechter Auslegung (§§ 133, 157 BGB) ergibt. Nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont konnte und musste die Beklagte den Schreiben keine Aufhebung ihres mit der GmbH geschlossenen Vertrages und den Neuabschluss hiervon unabhängiger Verträge mit den beiden neu hinzugekommenen Firmen entnehmen.
Von einer Vertragsübernahme kann entgegen der Sichtweise des Klägers nicht ausgegangen werden. An keiner Stelle der Schreiben findet sich ein Hinweis darauf, dass der ursprüngliche Vertrag mit der GmbH gänzlich aufgehoben und dass hiervon losgelöst völlig neue inhaltsgleiche Schuldverhältnisse mit den beiden anderen Firmen begründet werden sollen. So ist in dem Schreiben der GmbH vom 23.10.2008 unter Bezugnahme auf Artikel 18.1 – Abtretung – der Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten lediglich die Rede von der Abtretung von einzelnen Teilen des Auftrages, nicht aber von einer Aufhebung des Vertragsverhältnisses im Übrigen. Dem steht auch die Formulierung „als ihr neuer Vertragspartner“ in den Anschreiben vom 03.11.2008 nicht entgegen, denn diese Formulierung kann auch in Fällen der Schuldübernahme Verwendung finden. Sie wäre der Sache nach insofern richtig, als Dritte als neue Schuldner zusätzlich zu der GmbH in das bestehende Vertragsverhältnis eingetreten sind.
Gegen eine Vertragsübernahme unter Aufhebung des bestehenden Werkvertrages und für eine die Vertragsidentität wahrende Schuldübernahme spricht maßgeblich, dass es im Fall der Vertragsübernahme aus Sicht der Beklagten zwingend einer Regelung wegen der im Oktober 2008 an die GmbH geleisteten Vorauszahlung von rund 56.000 e€ bedurft hätte, um sicherzustellen, dass die Beklagte die Materialbeschaffungskosten nicht zweimal aufwenden musste. Dass eine Vertragsübernahme den Interessen des Klägers und der ... pp. entsprochen hätte, liegt auf der Hand. Bei der Vertragsauslegung ist aber die beiderseitige Interessenlage angemessen zu berücksichtigen. Die Beklagte konnte erkennbar kein Interesse daran haben, den mit der GmbH bestehenden Werkvertrag ohne Klärung der Behandlung ihrer Vorschusszahlung aufzugeben und mit Dritten neue inhaltsgleiche Werkverträge abzuschließen. Das musste auch dem Kläger und den Verantwortlichen der Fa. ... pp. klar sein. Der Kläger wollte trotz ihm bekannter Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters als Geschäftsführer der insolvenzbedrohten GmbH wegen der Schwierigkeiten der GmbH bei der Leistungserbringung, die er allerdings der Beklagten gegenüber in dem Schreiben vom 23.10.2008 (Anlage K6) unrichtig mit der „momentanen personellen Situation“ begründet hat, mit sich als Inhaber der Einzelfirma bzw. der ... pp. eine Übernahme des mit der Beklagten bestehenden Vertrages vereinbaren, um sich die Vergütungsansprüche aus dem Werkvertrag zu sichern. Nicht nur der Kläger, sondern ausgehend von dessen Angaben in der mündlichen Verhandlung zum Kenntnisstand der ... pp. wussten auch die Verantwortlichen der ... pp., dass im Zeitpunkt der Übernahme der Schuld wegen Vorschusszahlungen, die die Beklagte für Materialbeschaffungen an die GmbH geleistet hatte, bereits eine teilweise Erfüllung der Werklohnforderung eingetreten war, ohne dass die Baumaterialien ins Eigentum der Beklagten übergegangen waren. Mithin musste auch den beiden Neuschuldnern klar sein, dass die Beklagte ohne Klärung des weiteren Schicksals der Vorauszahlung nicht bereit sein würde, den Vertrag mit der GmbH aufzuheben und neue inhaltsgleiche Werkverträge mit ihnen abzuschließen. Eine Vertragsübernahme entsprach allein ihrem Wunschdenken.
3. Diese teilweise Schuldübernahme durch die Firmen ... pp. und ... pp. ist bereits deshalb unwirksam, weil der Kläger als Geschäftsführer der GmbH wegen der mit Beschluss des AG Münster vom 23.09.2008 (Bl. 13 f. d. BA) erfolgten Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters und dem angeordneten allgemeinen Zustimmungsvorbehalt weder am 23.10.2008 noch am 03.11.2008 befugt war, Ansprüche aus dem Werkvertrag, wozu auch die geschuldete Leistungserbringung mit den sich daraus ergebenden Zahlungsansprüchen gehört, ganz oder teilweise auf Dritte zu übertragen. Die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters war entgegen der auch mit der Berufung weiterverfolgten Rechtsauffassung des Klägers erforderlich, weil es sich bei der Schuldübernahme um eine Verfügung über einen Vermögensgegenstand handelt, wozu auch Forderungen der GmbH gehören (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., Überl v § 104 Rn. 16). Im Übrigen stellt auch die von dem Kläger behauptete bloße Vertragsaufhebung eine Verfügung über einen Vermögensgegenstand dar, die dem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt unterfällt. Unerheblich für die Einordnung als Verfügung über einen Vermögensgegenstand ist, ob und in welchem Umfang die Insolvenzschuldnerin Gewinne aus dem Vertrag erwirtschaftet hätte, denn der Zustimmungsvorbehalt stellt nicht auf den Wert der einzelnen Vermögensgegenstände ab, sondern unterstellt sie ausnahmslos dem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von dem Kläger in diesem Zusammenhang in Bezug genommenen Urteil des BGH vom 18.07.2002 – IX ZR 195/01 – (BGHZ 151, 353 ff., zit. nach juris), denn dieses befasst sich im Wesentlichen mit den Handlungsbefugnissen eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt. Allerdings stellt der BGH auch klar, dass der allgemeine Zustimmungsvorbehalt bewirkt, dass der vorläufige Insolvenzverwalter wirksame rechtsgeschäftliche Verfügungen des Schuldners verhindern kann (juris Rn. 25). Nur hiervon geht auch der Senat aus.
Der Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 23.09.2008 war trotz fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht unwirksam, zumal das Insolvenzverfahren durch das zuständige Amtsgericht Vechta am 03.11.2009 (Bl. 673 ff. d. BA) wegen einer zum 31.08.2008 bestehenden Zahlungsunfähigkeit der GmbH eröffnet worden ist. Ob den antragstellenden Gläubigern tatsächlich offene, einen Insolvenzantragsgrund bildende Forderungen zustanden oder nicht, kann deshalb offen bleiben. Der Beschluss über die Anordnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens bleibt auch wirksam, wenn er von einem örtlich unzuständigen Gericht erlassen wurde. Denn das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach ein Hoheitsakt nur in dem dafür vorgesehenen Verfahren beseitigt werden kann und, solange das nicht geschehen ist, grundsätzlich wirksam ist (BGH, Urteil vom 14-01-1991 - II ZR 112/90 - NJW 1991, 922; Urteil vom 22.01.1998 – IX ZR 99/97 – WM 1998, 569 ff.). Die Sicherungsmaßnahmen sind aber erst durch den Beschluss des AG Münster vom 12.11.2008 (Bl. 92 d. BA) aufgehoben worden, so dass die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters erforderlich war.
Dass der vorläufige Insolvenzverwalter bis zum 12.11.2008 eine solche erteilt hat, behauptet der Kläger selbst nicht. Danach waren die Schuldübernahmen gemäß §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 InsO unwirksam.
Dass der Kläger selbst als Geschäftsführer der GmbH in der Zeit vom 12.11.2008 bis zur erneuten Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes am 20.11.2008 (Bl. 110 ff. d. BA) die Schuldübernahmen zumindest konkludent genehmig hat, ist nicht hinreichend belegt. Eine solche konkludente Genehmigung setzt zumindest ein nach außen hin als Zustimmung erkennbares Verhalten voraus, wobei bloßes Schweigen oder Untätigbleiben nicht genügt (Palandt/Ellenberger, aaO., § 182 Rn. 3). Es reicht deshalb nicht aus, dass der Kläger lapidar behauptet, er hätte die Durchführung des Auftrags durch die Fa. ... pp. oder ... pp. beanstanden können, was er nicht getan habe.
Entgegen der Auffassung des Klägers stellt auch das Schreiben des mit Beschluss vom 20.11.2008 (Bl. 110 ff. d. BA) bestellten vorläufigen Insolvenzverwalters vom 03.12.2008 (Anlage K45 = GA 200 f.) keine konkludente Genehmigung dar. Insoweit nimmt er nur Bezug auf die Mitteilung des Klägers, dass sämtliche Arbeiten aus dem streitgegenständlichen Vertrag mit der Beklagten einvernehmlich an andere Firmen vergeben worden sein sollen, und bittet um entsprechende Nachweise. Zwar hat der Kläger solche Nachweise wohl mit Fax vom gleichen Tag (Anlage K46 = GA 202) vorgelegt, in dem bloßen Schweigen des Insolvenzverwalters hierauf kann jedoch eine konkludente Genehmigung nicht gesehen werden, zumal nicht dargelegt ist, dass er die schwebende Unwirksamkeit dieser angeblichen Vereinbarungen erkennen konnte. Etwas anderes ergibt sich entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung auch nicht aus Punkt 5b des Beschlusses des Amtsgerichts Vechta vom 20.11.2008 (Az. 22 IN 118/08), denn die dort angeordnete Fortführung der GmbH ändert nichts an den vorher bzw. mit dem Beschluss angeordneten Einschränkungen.
Nach alledem haben die Firmen ... pp. und ... pp. die Werklohnansprüche der GmbH schon mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht erworben, so dass offen bleiben kann, ob der Mitarbeiter der Beklagten N. F.-O. überhaupt berechtigt war, einer solchen Schuldübernahme für die Beklagte zuzustimmen, was die Beklagte substantiiert bestritten hat. Ob, worauf sich der Kläger allein beruft, die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht vorliegen, erscheint zweifelhaft, denn in der Ausschreibung (Anlage K4) wird ausdrücklich Frau G. als Projektleiterin und Ansprechpartnerin angegeben, die auch in der Folge die Vertragsverhandlungen mit der GmbH geführt hat (vgl. Verhandlungsprotokoll Anlage K2, Auftrag Anlage K1, Nachtragsangebot Anlage K5). Demgegenüber hat Herr N. F.-O. als Bauleiter lediglich hinsichtlich der technischen Ausführung der Arbeiten Anweisungen erteilt und Verhandlungen geführt, was für die Annahme einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht in Bezug auf Vertragsvereinbarungen nicht ausreicht.
II.
Beanstandungsfrei geht das Landgericht im Rahmen einer Hilfsargumentation ferner davon aus, dass Vergütungsansprüche selbst bei unterstellter Aktivlegitimation des Klägers nicht bestünden.
Denn die Beklagte hat durch die zu Recht auf § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2006 gestützte Kündigung das mit der GmbH bestehende Vertragsverhältnis wirksam beendet und der Kläger sowie die Fa. ... pp. müssen sich dies nach § 404 BGB entgegenhalten lassen, weshalb weder Ansprüche auf Bezahlung bereits angeschaffter, aber nicht mehr verbauter Materialien noch solche auf entgangenen Gewinn bestehen.
1. Dem Kläger ist einzuräumen, dass die Wirksamkeit von § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2006 unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten - §§ 119, 103 InsO – umstritten ist (vgl. dazu näher Wellensiek in Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B 3. Auflage 2013, § 8 Abs. 2 VOB/B Rn. 6 ff.). Die auf § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2006 gestützte Kündigung ist nach herrschender Meinung allerdings dann wirksam, wenn sie, wie hier, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt wird, weil dann eine Kollision mit dem dem Insolvenzverwalter zustehenden Wahlrecht nach § 103 InsO nicht vorliegt (Wellensiek aaO. § 8 Abs. 2 VOB/B Rn. 22). Dem steht auch nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt der Kündigung mit Schreiben vom 04.12.2008 (Anlage B2) bereits ein vorläufiger „starker“ Insolvenzverwalter bestellt war, denn auch diesem steht nicht das Recht zu, die Erfüllung gegenseitiger Verträge gemäß § 103 InsO zu verlangen oder abzulehnen (BGH, Urteil vom 8. 11. 2007 – IX ZR 53/04, NZI 2008, 36, 37 Tz. 9; Vallender in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 13. Auflage 2010, § 22 Rn. 45).
2. Die mithin wirksame Vertragskündigung müssen sich der Kläger und die ... pp. nach § 404 BGB entgegenhalten lassen. Geht man entsprechend dem Wortlaut des Schreibens der GmbH vom 23.10.2008 von einer Abtretung der Ansprüche der GmbH aus dem mit der Beklagten bestehenden Schuldverhältnis aus, ist § 404 BGB unmittelbar anwendbar. Nichts anderes gilt für die Schuldübernahme (§ 417 BGB).
Der Anwendung des § 404 BGB steht auch nicht entgegen, dass die Kündigungserklärung erst nach der Abtretung der Forderung abgegeben wurde. Denn nach ihrem Zweck, eine Verschlechterung der Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners infolge der Forderungsabtretung zu verhindern, erfasst die Vorschrift alle Einwendungen des Schuldners, die zum Zeitpunkt der Abtretung bereits in dem Schuldverhältnis angelegt waren (BGH, Urteil vom 23. 3. 2004 - XI ZR 14/03 – NJW-RR 2004, 1347, 1348; Urteil vom 5. 12. 2003 - V ZR 341/02 – NJW-RR 2004, 1135, 1136; Urteil vom 16.10.1985 - VIII ZR 287/84 - NJW 1986, 919, 920; MünchKomm.BGB-Roth, 6. Auflage 2012, § 404 Rn. 10).
Demgegenüber ist § 407 BGB nicht einschlägig, denn die Kündigung stellt kein „Rechtsgeschäft zwischen Schuldner und bisherigem Gläubiger in Ansehung der Forderung“ dar. Vielmehr enthält § 407 BGB gegenüber § 404 BGB einen weitergehenden – bei Kenntnis der Abtretung allerdings nicht gegebenen – Schutz des Schuldners für sein Vertrauen darauf, dass der ursprüngliche Gläubiger nach wie vor verfügungsbefugt ist (BGH, Urteil vom 16.10.1985 - VIII ZR 287/84 - NJW 1986, 919, 920).
Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Kündigung ihm bzw. der Fa. ... pp. als neuen Vertragspartnern gegenüber hätte erklärt werden müssen, da die Beklagte Kenntnis von der Vertragsübernahme gehabt habe. Denn in Fällen der – hier vorliegenden – Schuldübernahme und Abtretung ist die Kündigung nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich dem Zedenten gegenüber zu erklären (Roth aaO., § 404 Rn. 6; BGH, Urteil vom 16.10.1985 - VIII ZR 287/84 – aaO.). Die Frage, ob das Gestaltungsrecht, was in der Literatur teilweise vertreten wird, möglicherweise auch gegenüber dem Zessionar geltend gemacht werden kann, hat der BGH (aaO.) offen gelassen und ist auch hier nicht entscheidungserheblich.
3. Zutreffend hat das Landgericht deshalb festgestellt, dass dem Kläger aufgrund der wirksamen fristlosen Kündigung kein Anspruch auf entgangenen Gewinn zusteht.
4. Dem Kläger stehen aus abgetretenem Recht der ... pp. aufgrund der wirksamen Kündigung auch keine Erfüllungsansprüche für nicht erbrachte Bauleistungen zu, da der Vertrag auf den Kündigungszeitpunkt abzurechnen ist und die bis dahin entstandenen berechtigten Forderungen durch Erfüllung erloschen sind.
a. Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung der danach noch bestehenden Werklohnforderung in Höhe von 16.865,74 € hat der Kläger nicht entscheidungserheblich in Frage gestellt.
b. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte die Schlussrechnung des Klägers geprüft und einen Betrag von netto 47.995,23 € = brutto 57.114,32 € für berechtigt erachtet hat (vgl. Anlage B3). Bringt man hiervon die unstreitig an den Kläger geleistete Zahlung in Höhe von 32.137,20 € in Abzug, verbleibt noch eine Restforderung von 24.917,12 €. Soweit der Kläger mit der Berufung geltend macht, dass entgegen der Annahme des Landgerichts auch nach der Kündigung vom 04.12.2008 noch weitere Leistungen erbracht worden sein sollen, fehlt es an substantiiertem und schlüssigem Vortrag. Aus dem Schreiben des Klägers vom 05.12.2008 (Anlage K48 = GA 204 f.) ergibt sich eine solche Leistungserbringung jedenfalls nicht. Vielmehr beanstandet der Kläger nur, dass die von ihm eingesetzten Arbeiter ohne Rücksprache von der Baustelle verwiesen worden seien.
Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Fa. ... pp. bereits Materialien erworben habe, die sie dann aber nicht mehr habe einbauen können, weshalb diese ebenfalls zu vergüten seien. Denn durch die wirksame fristlose Kündigung ist das Vertragsverhältnis beendet worden, so dass nur die bis dahin tatsächlich erbrachten Leistungen zu vergüten waren. Im Übrigen kann auch nicht festgestellt werden, dass dieses Material der Beklagten bereits übergeben war.
c. Unabhängig davon, woraus sich die Differenz zwischen der von der Beklagten geprüften Schlussrechnung (Anlage B3) und der Berechnung des Landgerichts ergibt, bestünde in beiden Fällen keine Restforderung des Klägers aus abgetretenem Recht der Fa. ... pp., da diese sich ebenso wie der Kläger den von der Beklagten an die GmbH gezahlten Betrag in Höhe von 56.080,45 € anrechnen lassen muss. Das folgt schon daraus, dass die GmbH nur solche Ansprüche auf die Fa. ... pp. bzw. den Kläger übertragen konnte, die zum Zeitpunkt der Vertragsübernahme noch bestanden haben. Der Vergütungsanspruch war zu diesem Zeitpunkt aber bereits in Höhe von 56.080,45 € durch die am 20.10.2008 erfolgte Zahlung an die GmbH erloschen, so dass lediglich darüber hinausgehende Ansprüche übertragen werden konnten. Im Übrigen ergibt sich eine Berücksichtigung des Erfüllungseinwandes auch aus §§ 404, 417 BGB, da Erfüllung bereits vor der Übertragung eingetreten war.
Nicht entscheidungserheblich und zudem unzutreffend ist die Auffassung des Klägers, die Beklagte sei bei Vertragsübernahme bereits Eigentümerin des von der GmbH aufgrund der Zahlung vom 20.10.2008 beschafften Materials gewesen, so dass sie allenfalls dieses – ggf. im Wege des Aussonderungsanspruchs gegenüber dem Insolvenzverwalter – hätte herausverlangen können. Deshalb könne eine Anrechnung des bereits gezahlten Betrages schon aus diesem Grund nicht erfolgen, vielmehr gehe es mit der Beklagten heim, wenn sie diese Ansprüche nicht geltend gemacht habe. Denn die Beklagte war mangels Übereignung des Materials, die bekanntlich eine Einigung und Übergabe (§ 929 BGB) voraussetzt, schon nicht Eigentümerin geworden.
Einer Anrechnung steht auch nicht entgegen, dass der Beklagten ohne die Abtretung/Schuldübernahme lediglich ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung gegen die Insolvenzschuldnerin als Insolvenzforderung zugestanden hätte, der bei erneuter Vergabe der Arbeiten nicht hätte angerechnet werden können, denn die Beklagte hat die Arbeiten gerade nicht neu vergeben. Vielmehr war es der Kläger als Geschäftsführer der GmbH, der mit sich als Inhaber der Einzelfirma bzw. mit der Fa. ... pp. eine Übernahme der bestehenden Schuld gegen Abtretung der der GmbH insoweit gegen die Beklagte zustehenden Werklohnforderung vereinbart hat. Daraus folgt, dass zumindest der Kläger wusste, dass bereits teilweise Erfüllung der Werklohnforderung eingetreten war. Soweit es den Verantwortlichen der Fa. ... pp. nicht bekannt gewesen sein sollte, stünde dieser allenfalls ein Schadensersatzanspruch gegen die GmbH oder den Kläger zu.
III.
Soweit der Kläger erstmals unter Bezugnahme auf das mit der Berufungsbegründung vorgelegte Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12.12.2008 (Anlage K47) die Auffassung vertritt, dass damit ein neuer, eigenständiger Vertrag zustande gekommen sei, vermag sich der Senat dem – unabhängig davon, dass der Vortrag erst nach der mündlichen Verhandlung erfolgt und deshalb gemäß § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen ist – nicht anzuschließen. Das Schreiben enthält lediglich die Mitteilung an den Kläger, dass die Beklagte die Abschlagsrechnung vom 26.11.2008 in Höhe von 32.137,20 € angewiesen hat. Die Bezugnahme auf das „Bauvorhaben H. N.“ und die konkrete, den mit der GmbH geschlossenen Vertrag betreffende Auftragsnummer und die darin vereinbarten Gewerke dient lediglich dazu, die von der Beklagten veranlasste Zahlung zuordnen zu können. Die Absicht der Beklagten, einen eigenständigen Vertrag abzuschließen, lässt sich diesem Schreiben auch unter Berücksichtigung der Aufforderung der Beklagten, die Arbeiten fortzuführen, was der Kläger bestätigt hat, nicht entnehmen. Denn letztlich bliebe auch vollkommen offen, wer nun Vertragspartner der Beklagten für welche Arbeiten werden sollte, denn nach dem Vortrag des Klägers waren die in Rede stehenden Gewerke von der ... pp. übernommen worden, die wiederum ihre hieraus resultierende Werklohnforderung an den Kläger abgetreten hat. Das Schreiben richtet sich deshalb auch an den Kläger. Im Übrigen ergibt sich daraus nicht der Wille der Beklagten, einen neuen und eigenständigen Vertrag abschließen zu wollen. Tatsächlich sind im Anschluss auch keine weitergehenden Leistungen, sei es von dem Kläger oder der ... pp., gefordert oder erbracht worden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).
gez. H.-P. Schmidt Dr. K. Schmidt Feltes
Ausgefertigt:
(pp.)
Justizbeschäftigte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
