21.02.2017 · IWW-Abrufnummer 191988
Oberlandesgericht Köln: Urteil vom 29.12.2016 – 16 U 49/12
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht
Köln
16 U 49/12
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 28.2.2012 verkündete Urteil der 5.
Zivilkammer des Landgerichts Köln – 5 O 166/06 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung
vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden,
wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des
jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 470.452,40 €
festgesetzt.
Die Revision wird zugelassen.
1
G r ü n d e :
2
I.
3
Der Kläger verlangt weiteres Architektenhonorar. Nach einer PCB-Sanierung am
Städtischen Gymnasium N-straße ließ die beklagte Stadt als Eigentümerin der
Schule die Schule, die angrenzende Aula und die Freianlagen sanieren und neu gestalten.
Mit den Architektenleistungen beauftragte sie nach europaweiter Ausschreibung
den Kläger. Mit der PCB-Sanierung selbst war der Kläger nicht befasst. Der
Kläger war seit Ende 2002 für das Bauvorhaben tätig. Den schriftlichen
Architektenvertrag, der einem Vertragsentwurf des Klägers vom 1.12.2002
entspricht, unterzeichneten die Parteien unter dem 24.6.2004.
4
Der Architektenvertrag (Anl. K 2), mit dem die Leistungsphasen 1 bis 9 HOAI
beauftragt wurden, enthält zur Berechnung des Honorars u.a. folgende
Regelungen:
5
Honorarzone IV, Mindestsatz,
6
Bestimmte Prozentsätze der einzelnen Leistungsphasen,
7
§ 3 Ziff. 3.5.: Umbauzuschlag nach § 24 HOAI 6 %,
8
§ 3 Ziff. 3.5.: Anrechenbare Kosten Bausubstanz 0 cbm, a 0 €, verbunden mit der
Regelung, dass der nach § 10 Abs. 3a HOAI angenommene Wert anzupassen ist, wenn
sich der Umfang der anzurechnenden Bausubstanz während der Durchführung der
Arbeiten ändert.
9
§ 3 Ziff. 3.10: Nebenkosten pauschal 3 %.
10
§ 11 Zusätzliche Vereinbarungen:
11
zu § 3 Abs. 3.5: Die anrechenbaren Kosten werden unter Ausschluss der
vorhandenen Bausubstanz ermittelt
12
Der Architektenvertrag nimmt ferner Bezug auf eine Bonus-Malus-Regelung (Anl. K
57 zur Klageschrift), wonach sich bei Abweichungen der Baukosten von mehr als 5
% von einer sog. Kostennulllinie das Architektenhonorar um 5 % bzw. 10 % erhöht
oder erniedrigt. Diese Kostennulllinie soll auf der Kostenschätzung der
beteiligten Planer beruhen, als deren Grundlage die Voruntersuchungen des
Bauherrn und die überarbeitete Vorplanung inkl. der Flächenberechnung des
Planers dienen sollten. § 11.8 des Vertrages bestimmt, dass Bauherr und
Architekt die Bonus-Malus-Regelung zum Zeitpunkt der einvernehmlich
festgelegten Kosten-Null-Linie schriftlich vereinbaren. Zu einer solchen
schriftlichen Vereinbarung kam es nicht.
13
Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Grundlagen wird auf den
Architektenvertrag vom 24.6.2004 (Anl. K 1) und die Unterlage über die
„Erfolgsabhängige Honorierung“ (Anl. K 57) Bezug genommen.
14
Der Kläger hat zunächst Klage auf Zahlung von 282.894,85 € aus einer
Teil-Schlussrechnung vom 21.12.2005 auf Grundlage der Honorarvereinbarung
erhoben. Er hat im Laufe des Verfahrens unter dem 24.1.2007 eine neue
Teil-Schlussrechnung nach den Mindestsätzen der HOAI erstellt, aus der er einen
offenen Betrag von 732.603,44 € geltend gemacht hat. Schließlich hat er am
18.12.2010 eine Schlussrechnung über die Leistungsphase 9 erstellt, sodann die
Klage erneut erweitert und in Höhe gezahlter 20.228,70 € für erledigt erklärt.
15
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
16
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 732.603,44 € nebst Zinsen in Höhe von 8
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 276.194,85 € seit Zustellung des
Schriftsatzes vom 18.4.2006 an die Beklagte und aus weiteren 456.408,59 € seit
Zustellung des Schriftsatzes vom 25.1.2007 zu bezahlen;
17
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 31.262,36 € nebst Zinsen in Höhe von 8
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich am
12.8.2011 gezahlter 20.228,70 € zu bezahlen.
18
Die Beklagte hat beantragt,
19
die Klage abzuweisen.
20
Die Parteien haben darüber gestritten, ob die Regelungen über die
Nichtberücksichtigung der vorhandenen Bausubstanz und den Umbauzuschlag zu
einer unzulässigen Mindestsatzunterschreitung führen und ob der Kläger sich
hierauf berufen kann. Ferner haben sie über die anzusetzende Honorarzone, die
anrechenbaren Kosten und die Frage, ob Schule und Aula gemeinsam oder getrennt
abzurechnen sind sowie die Prozentwerte gestritten. Nach Einholung eines
Gutachtens des Sachverständigen C zu den anrechenbaren Kosten, der Honorarzone
der Freianlagen sowie der Gegenforderungen haben die Parteien die anrechenbaren
Kosten (ohne eventuell anrechenbare Kosten für die vorhandene Bausubstanz)
unstreitig gestellt.
21
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der weiteren
Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands verwiesen wird, der
Klage in Höhe von 155.082,13 € nebst Zinsen, davon 750,00 € Zug um Zug gegen
Übergabe bestimmter Unterlagen, stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Der
Kläger könne sich nach Treu und Glauben aus Gründen des Vertrauensschutzes auf
eine Mindestsatzunterschreitung nicht berufen. Aus der vertraglichen
Honorarvereinbarung resultiere noch eine offene Honorarforderung von 166.792,13
€, die in Höhe von 11.710,00 € durch Aufrechnung mit Gegenforderungen erloschen
sei. Die Berechnung der Urteilssumme findet sich auf S. 35 ff. der Urteilsausfertigung.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er weitere 470.452,40
€ verlangt.
22
Er wendet sich gegen die Ansicht des Landgerichts, wonach er sich nicht auf die
Mindestsätze berufen könne. Sowohl der Ausschluss der anrechenbaren Kosten der
vorhandenen Bausubstanz als auch die Vereinbarung eines Mindestsatzzuschlags
von 6 % anstelle der in § 24 Abs. 1 S. 4 HOAI a.F. vorgesehenen 20 % führten zu
einer Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI. Ferner tritt er den Zweifeln
des Landgerichts am Mindestsatzcharakter des Umbauzuschlags entgegen.
Schließlich beruft sich der Kläger in seiner Stellungnahme zur
Berufungserwiderung noch auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Seinerzeit sei
nämlich beabsichtigt gewesen, die Arbeiten einem Generalunternehmer zu
übertragen. Durch die fachlosweise Beauftragung sei sein Aufwand erheblich
gestiegen. Der Kläger will ferner die Nebenkosten entgegen der im Vertrag
vereinbarten Pauschale von 3 % nach dem tatsächlichen Aufwand abrechnen. Die
tatsächlichen Nebenkosten lägen ganz erheblich über dem sich aus der Pauschale
ergebenden Betrag, so dass die Pauschale sich als sittenwidrig im Sinne von §
138 BGB erweise. Im Übrigen sei Geschäftsgrundlage auch der Pauschale die
Vergabe der Arbeiten an einen Generalunternehmer gewesen. Durch die losweise
Vergabe der Arbeiten sei diese Geschäftsgrundlage entfallen. Schließlich
verfolgt er auch den Bonus mit der Berufung weiter. Er ist der Ansicht, eine
entsprechende Vereinbarung sei bereits getroffen worden. Die sog. Kostennulllinie
lasse sich nach der Anl. K 57 eindeutig bestimmen. Jedenfalls bestehe ein
wirksamer Vorvertrag.
23
Der Kläger beantragt,
24
unter teilweiser Aufhebung das Urteil des LG Köln – 5 O 166/06 – wie folgt neu
zu fassen:
25
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 625.534,53 € abzüglich am 12.4.2012
auf die Hauptforderung gezahlter 154.332,13 €, davon 750,00 € Zug um Zug gegen
Übergabe folgender Unterlagen:
26
- Erklärung „Fachbauleiter Brandschutz“ (Nr. 2 der Baugenehmigung zum Bauvorhaben
Gymnasium N-straße),
27
- Nachweis „Harte Bedachung“ (Nr. 9 der Baugenehmigung zum Bauvorhaben
Gymnasium N-straße),
28
- Bestätigung gemäß § 4 EnEV (Nr. 7 der Baugenehmigung zum Bauvorhaben
Gymnasium N-straße)
29
- Abnahmebescheinigung gemäß technischer Prüfverordnung betreffend die
RWA-Anlage in der Halle im 4. OG des Schulgebäudes N-straße und Aussage über
die Genehmigungsfähigkeit der Maßnahme „RS-Türen und RWA-Anlage im 4. OG statt
T-30-Türen“,
30
- Bescheinigung gemäß technischer Prüfverordnung über die lüftungstechnischen
Anlagen sowie die RWE-Anlage (Nr. 18 der Baugenehmigung zum Bauvorhaben
Gymnasium N-straße)
31
sowie Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
32
- aus 282.894,85 € seit 16.5.2006 abzüglich am 12.4.2012 auf die Zinsen
gezahlter 86.326,62 €,
33
- aus weiteren 329.884,98 € seit Zustellung der Klageerweiterung vom 25.1.2007
sowie
34
- aus weiteren 12.004,70 € seit 13.8.2011
35
zu zahlen; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
36
Die Beklagte beantragt,
37
die Berufung zurückzuweisen.
38
Sie ist der Ansicht, der Kläger könne sich nach Treu und Glauben auf eine
eventuelle Mindestsatzunterschreitung nicht berufen. Eine Unterschreitung der
Mindestsätze der HOAI liege auch nicht vor. Zutreffend sei die Honorarzone III.
Maßgeblich für die Frage, wie die Bausubstanz zu berücksichtigen sei, sei auch,
inwieweit der Kläger als Architekt die vorhandene Bausubstanz technisch oder
gestalterisch mitverarbeitet habe. Dies sei in erster Instanz zwischen den
Parteien streitig gewesen. Die Beweisaufnahme habe sich hierüber nicht
verhalten.
39
Mit Schriftsatz vom 9.8.2016 (GA 1597) hat die Beklagte die Vorlage der Sache
an den Europäischen Gerichtshof gem. Art. 267 AEUV angeregt, weil sie die
Mindestpreisbindung in der HOAI für europarechtswidrig hält. Diese Anregung hat
sie im Termin vom 16.11.2016 wieder zurückgenommen.
40
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens
nebst Ergänzungsgutachten sowie die Anhörung des Sachverständigen, an der auch
die Privatgutachterin der Beklagten teilgenommen hat. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen C vom 4.7.2014 (GA
1437) und vom 21.2.2016 (GA 1541) sowie das Protokoll der mündlichen
Verhandlung vom 16.11.2016 (GA 1613) verwiesen. Wegen der vom Senat erteilten
Hinweise wird auf den Beschluss vom 23.1.2013 und das Protokoll der mündlichen
Verhandlung vom 16.11.2016 verwiesen.
41
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die
wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten
Unterlagen Bezug genommen.
42
II.
43
Die zulässige Berufung des Klägers ist im Ergebnis nicht begründet.
44
Dem Kläger steht gem. § 631 BGB in Verbindung mit der auf das
Vertragsverhältnis der Parteien anwendbaren HOAI in der Fassung von 1996/2002
kein weiteres Architektenhonorar zu. Weder aus der zwischen den Parteien
getroffenen Honorarvereinbarung noch aus den Mindestsätzen der HOAI ergibt sich
ein über dem durch das Landgericht zugesprochenen Betrag hinausgehendes
Honorar.
45
1. Dem Kläger steht aus der zwischen den Parteien getroffenen
Honorarvereinbarung über den durch das Landgericht titulierten Betrag hinaus
kein weiteres Architektenhonorar zu.
46
a) Nach § 4 Abs. 1 HOAI 1996/2002 kann ein von der HOAI abweichendes Honorar
schriftlich bei Auftragserteilung vereinbart werden. Diese Voraussetzungen
erfüllt die schriftliche Honorarvereinbarung vom 24.6.2004. Zwar waren die
Parteien sich bereits vor der Unterzeichnung des Vertrages über die
Beauftragung des Klägers einig und dieser hat unstreitig bereits Ende 2002 mit
seiner Leistung begonnen. Dennoch wurde die Honorarvereinbarung bei
Auftragserteilung getroffen. Die Parteien haben unstreitig gestellt, dass vor
Unterzeichnung des Vertrages noch kein Auftrag erteilt worden war. Das
entspricht auch § 154 Abs. 2 BGB. Die Parteien waren sich einig darüber, dass
der Vertrag schriftlich abzufassen ist. § 154 Abs. 2 BGB geht in diesem Fall
davon aus, dass der Vertrag im Zweifel vor seiner Beurkundung nicht geschlossen
ist (BGH Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 16/03, BauR 2005, 735; vgl. hierzu auch
Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 797-800; Löffelmann/Fleischmann,
Architektenrecht, 6. Aufl., Kap. 6, Rn. 856 zur Schriftform und 852 ff. zu den
öffentlich-rechtlichen Anforderungen). Der Beginn der Tätigkeit vor
Unterzeichnung des Vertrages belegt danach keine vorherige Auftragserteilung,
sondern dient der Beschleunigung.
47
b) Das Landgericht hat die Höhe des Honorars nach der Vereinbarung der Parteien
zutreffend ermittelt. Die nach der Vereinbarung anzusetzenden anrechenbaren
Kosten haben die Parteien nach Einholung des Gutachtens des Sachverständigen C
unstreitig gestellt. Den sich danach noch ergebenden Betrag unter
Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen und der berechtigten, in
der Berufung nicht mehr streitigen Gegenforderungen hat das Landgericht
tituliert. Der Kläger macht über das Urteil des Landgerichts hinaus aus der
Vereinbarung lediglich noch einen höheren Umbauzuschlag sowie einen Bonus
geltend. Diese Forderungen sind nicht berechtigt.
48
aa) Der Umbauzuschlag ist im Architektenvertrag mit 6 % vereinbart. Die
vertragliche Vereinbarung ist nicht nach den Grundsätzen über die Störung der
Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) dahin anzupassen, dass an die Stelle des
vereinbarten Zuschlags von 6 % der Regelzuschlag von 20 % nach § 24 Abs. 1 HOAI
1996/2002 tritt.
49
Eine Störung der Geschäftsgrundlage, welche eine Honoraranpassung begründen
könnte, liegt nicht darin, dass die Parteien bei Vereinbarung des Satzes von 6
% noch von einer Vergabe der Bauarbeiten an einen Generalunternehmer
ausgegangen sind, während die Arbeiten tatsächlich einzeln nach Losen vergeben
wurden. Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Architektenvertrages in 2004 stand
die losweise Vergabe nach dem eigenen Vortrag des Klägers bereits fest (GA 1243
unten). Dann kann aber auch die Vergabe an einen Generalunternehmer nicht
Geschäftsgrundlage der erst zu diesem Zeitpunkt getroffenen Vereinbarung
gewesen sein. Zwar ist in § 11 Ziff. 11.2 und 11.3 noch davon die Rede, dass
die Maßnahme durch einen Generalunternehmer ausgeführt werden soll. Wenn die
Parteien aber den Vertragsentwurf in Kenntnis der losweisen Vergabe nicht anpassen,
dann ist die Vergabe an einen Generalunternehmer auch nicht Geschäftsgrundlage
des vereinbarten Umbauzuschlags.
50
bb) Das vertraglich vereinbarte Honorar erhöht sich auch nicht um einen Bonus
von 5 %, den der Kläger auf Grundlage des von ihm geltend gemachten
Mindestsatzhonorars für Schule und Aula mit insgesamt brutto 48.554,99 €
errechnet. Das Landgericht hat mit Recht erkannt, dass die von den Parteien ins
Auge gefasste Bonus-/Malus-Regelung letztlich nicht zustande gekommen ist.
51
Nach § 5 Abs. 4a HOAI 1996/2002 kann eine Bonus-Regelung „zuvor“, d.h. vor
Erbringung der Leistung, schriftlich vereinbart werden. An einer solchen
schriftlichen Vereinbarung fehlt es. Die Anl. K 57, welche die Regelung
enthält, ist nicht Bestandteil des Architektenvertrages. Aus § 11 Ziff. 11.8
ergibt sich ausdrücklich, dass eine schriftliche Vereinbarung noch nicht
getroffen wurde, sondern zum Zeitpunkt der einvernehmlich festgelegten
Kosten-Null-Linie erst noch schriftlich vereinbart werden sollte. Eine schriftliche
Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen und ist jetzt auch nicht mehr
möglich. Sie muss nach § 5 Abs. 4a HOAI vor Leistungserbringung getroffen
werden (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 5 Rn. 52).
52
Hinsichtlich der Bonus-/Malus-Regelung liegt auch kein Vorvertrag vor. Das
würde einen klagbaren Anspruch auf Abschluss einer solchen Vereinbarung
voraussetzen. Der Vorvertrag ist abzugrenzen von einer bloßen Absichtserklärung
(Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., Vor § 145 Rn. 19). § 11 Ziff. 11.8 des
Architektenvertrages und die Anl. K 57 enthalten lediglich eine
Absichtserklärung. Aus dem Architektenvertrag ergibt sich nur, dass die
Parteien sich im Grundsatz einig waren, die Vereinbarung aber noch schriftlich
abschließen wollten, zumal die Kostennulllinie noch nicht einvernehmlich
festgelegt war. Die Kostennullinie war für beide Seiten von gleicher Bedeutung,
da auch eine Malus-Regelung beabsichtigt war.
53
2. Ein weiteres Honorar steht dem Kläger auch nicht auf Grundlage der Mindestsätze
der HOAI zu.
54
a) Der Kläger kann sich allerdings grundsätzlich darauf berufen, dass die
Honorarvereinbarung wegen Unterschreitung der Mindestsätze unwirksam ist. Nach
§ 4 Abs. 1 und 4 HOAI 1996/2002 sind im Geltungsbereich der HOAI
Honorarvereinbarungen nur innerhalb der Mindest- und Höchstsätze der HOAI
wirksam. Unterschreitet die Honorarvereinbarung die Mindestsätze der HOAI,
treten diese an die Stelle des vereinbarten Honorars.
55
Ein Ausnahmefall im Sinne von § 4 Abs. 2 HOAI 1996/2002, der die Vereinbarung
eines unter den Mindestsätzen liegenden Honorars rechtfertigen könnte, ist
nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Ein
solcher Ausnahmefall kommt in Betracht, wenn aufgrund der besonderen Umstände
des Einzelfalles unter Berücksichtigung des Zwecks der Mindestsatzregelung ein
unter den Mindestsätzen liegendes Honorar ausnahmsweise angemessen ist. Das
kann der Fall sein, wenn die Leistung einen ganz besonders geringen Aufwand
erfordert oder bei engen wirtschaftlichen, sozialen oder persönlichen
Beziehungen (BGH, Urt. v. 22.5.1997 – VII ZR 290/95, BauR 1997, 677; Urt. v.
27.10.2011 – VII ZR 163/10, BauR 2012, 271; Söns, in:
Messerschmidt/Niemöller/Preussner, HOAI, § 7 Rn. 35). Für einen solchen
Ausnahmefall ist nichts vorgetragen oder ersichtlich. Weder bestehen zwischen
den Parteien besondere persönliche Beziehungen noch erforderte die Leistung nur
einen vom üblichen Aufwand abweichenden geringen Aufwand.
56
Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist dem Kläger die Berufung auf die
Mindestsätze der HOAI nicht schon nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) aus Gründen
des Vertrauensschutzes verwehrt.
57
Das Verbot der Mindestsatzunterschreitung besteht letztlich im öffentlichen
Interesse zur Verhinderung eines ruinösen Preiswettbewerbs unter Architekten
(BGH Urt. v. 27.10.2011 – VII ZR 163/10, BauR 2012, 271). Dennoch kann dem
Architekten im Einzelfall nach Treu und Glauben die Abrechnung auf Basis des
Mindestsatzes verwehrt sein, wenn der Auftraggeber berechtigt auf die
Wirksamkeit der den Mindestsatz unterschreitenden Vereinbarung vertraut hat und
sich hierauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des
Differenzbetrages nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (BGH, Urt.
v. 22.5.1997 – VII ZR 290/95, BauR 1997, 677; Urt. v. 27.10.2011 – VII ZR
163/10, BauR 2012, 271; Urt. v. 19.11.2015 – VII ZR 151/13, BauR 2016, 536).
Ein solcher Ausnahmefall liegt indes nicht vor.
58
Allerdings verhält sich der Kläger widersprüchlich, wenn er anstelle der Honorarvereinbarung
eine Abrechnung auf Grundlage der Mindestsätze der HOAI begehrt, indem er
nunmehr die vorhandene mitverarbeitete Bausubstanz in die anrechenbaren Kosten
aufnimmt. Der Kläger hatte zunächst auch noch im Rechtsstreit auf Grundlage der
Honorarvereinbarung abgerechnet. Außerdem hat er die sich ihm nach dem Vertrag
bietende Möglichkeit nicht genutzt, eine Anpassung beim Umfang der
anzurechnenden vorhandenen Bausubstanz zu verlangen. Erst im Laufe des
Rechtsstreits hat er die Honorarvereinbarung in Frage gestellt und die Klage
deutlich erhöht.
59
Auch ist der Beklagten das Vertrauen auf die Honorarvereinbarung nicht schon
deshalb verwehrt, weil sie als öffentlicher Auftraggeber, der zudem fachkundig
vertreten war, die Mindestsatzunterschreitung hätte erkennen müssen. Der
Einwand der Treuwidrigkeit ist auch einem fachkundigen Auftraggeber nicht
grundsätzlich verwehrt (BGH, Urt. v. 27.10.2011 – VII ZR 163/10, BauR 2012,
271). Ein schützenswertes Vertrauen in die Wirksamkeit einer Honorarvereinbarung
kann auch ein kundiger Vertragspartner entwickeln, wenn er auf Grundlage einer
vertretbaren Rechtsauffassung der Meinung ist, die Preisvereinbarung sei
wirksam oder in vertretbarer Weise davon ausgeht, dass mit dem vereinbarten
Honorar die Mindestsätze nicht unterschritten werden. Die vorliegende
Honorarvereinbarung enthält keine offensichtliche Mindestsatzunterschreitung.
Die Ansicht, dass das Objekt tatsächlich in die Honorarzone III einzuordnen
ist, dass der Umbauzuschlag nicht der Mindestsatzbindung unterliegt und die
vorhandene Bausubstanz tatsächlich nicht oder jedenfalls nicht in einer den
Mindestsatz unterschreitenden Weise in die anrechenbaren Kosten einzubeziehen
sind, ist nicht von vornherein unvertretbar.
60
Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte sich auf die Wirksamkeit der
Honorarvereinbarung in einer Weise eingerichtet hat, dass ihr nach Treu und
Glauben die Zahlung des Differenzbetrages nicht zumutbar ist.
61
Der Haushaltsvorbehalt rechtfertigt ein solches Vertrauen nicht. Er belegt
nicht, dass der Beklagten die Zahlung des – aufgrund des zwingenden Preisrechts
tatsächlich geschuldeten – Betrages nicht zuzumuten ist. Ihr Einwand, sie hätte
bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung das Bauvorhaben
abgespeckt, ist zu pauschal. Sie hätte konkret darlegen müssen, von welchen
Maßnahmen sie mit welchen Auswirkungen auf das Honorar abgesehen hätte. Im
Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte insoweit überhaupt in der Lage
gewesen wäre, Dispositionen zu treffen. Denn weder das vereinbarte Honorar noch
das Mindestsatzhonorar ließen sich im Voraus verlässlich ermitteln. Von einer
bestimmten Honorarhöhe konnte die Beklagte auf Grundlage der getroffenen
Vereinbarung gerade nicht ausgehen.
62
Der Umstand, dass die Beklagte sich mit honorarerhöhenden Maßnahmen
einverstanden erklärt hat (etwa mit dem Ansatz der Honorarzone IV gegenüber der
vom Kläger ursprünglich vorgeschlagenen Zone III) begründet keine
Vermögensdisposition, da derartige honorarerhöhende Vereinbarungen geeignet
sind, eine Unterschreitung bei anderen Parametern zu kompensieren. Solche
Zugeständnisse werden daher im Rahmen der Feststellung der
Mindestsatzunterschreitung neutralisiert, sie führen gerade nicht dazu, dass
der Auftraggeber ein über den Mindestsätzen liegendes Honorar zahlen muss. Dies
gilt – wie noch ausgeführt wird – gerade auch für die Vereinbarung einer
höheren Honorarzone.
63
Schließlich kann die Beklagte sich auch nicht darauf berufen, sie hätte bei
Kenntnis der Mindestsatzunterschreitung ein niederländisches Architektenbüro
beauftragt, das der Mindestsatzbindung nicht unterliegt. Nach der bei
Beauftragung der Leistung geltenden Rechtslage war die Geltung der HOAI nicht
auf Architekten mit Sitz im Inland beschränkt. Die Mindestsatzbindung galt
vielmehr auch bei Beauftragung eines Architekten mit Sitz im Ausland, wenn die
vertragliche Architektenleistung – wie hier – für ein im Inland gelegenes
Bauwerk erbracht werden soll. Denn es handelt sich nicht um Vertragsrecht,
sondern um zwingendes öffentliches Preisrecht (BGH, Urt. v. 27.2.2003 – VII ZR
169/02, BauR 2003, 748; Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, HOAI, 8. Aufl., § 1 Rn. 20;
Koeble, in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 1 Rn. 19). Da zudem mit dem
Kläger kein Pauschalhonorar vereinbart worden war, war für die Beklagte auch
nicht absehbar, dass an die in Rede stehenden niederländischen Architekten ein
geringeres Honorar zu zahlen gewesen wäre. Die Beklagte hat auch auf den
Hinweis des Senats im Beschluss vom 23.1.2013 kein Angebot eines
niederländischen Architekten vorgelegt, so dass dem Senat die Prüfung verwehrt
ist, ob mit diesem ein unter den Mindestsätzen liegendes Honorar hätte
vereinbart werden können.
64
b) Für die Ermittlung einer eventuellen Mindestsatzunterschreitung ist das
Honorar, welches sich aus der Vereinbarung der Parteien ergibt mit dem Honorar
nach den Mindestsätzen der HOAI zu vergleichen. Dieser Vergleich ergibt, dass
das vereinbarte Honorar im Ergebnis nicht unter dem nach den Mindestsätzen der
HOAI ermittelten Honorar liegt. Der Ausschluss der anrechenbaren Kosten der
vorhandenen mitverarbeiteten Bausubstanz im Architektenvertrag wird durch die
Vereinbarung der Honorarzone IV anstelle der Honorarzone III sowie den
Umbauzuschlag von 6 % kompensiert.
65
aa) Ob eine Mindestsatzunterschreitung vorliegt, ist im Rahmen einer
Vergleichsberechnung aller maßgeblichen Faktoren festzustellen. Auf der
Grundlage nur eines Honorarparameters (etwa der anrechenbaren Kosten der
vorhandenen mitverarbeiteten Bausubstanz oder des Umbauzuschlags) lässt sich
eine Mindestsatzunterschreitung noch nicht feststellen. Denn eine Abweichung
nach unten aufgrund einzelner Honorarparameter kann durch andere Regelungen der
Vereinbarung wieder ausgeglichen werden. Es kommt allein auf das Ergebnis an.
Dabei ist zu ermitteln, welches Honorar sich unter Anwendung der gesamten von
den Parteien vereinbarten Bemessungsgrundlagen ergibt und ob dieses Honorar in
dem von der HOAI zugelassenen Rahmen liegt (BGH Urt. v. 9.2.2012 – VII ZR
31/11, BauR 2012, 829; Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 16/03, BauR 2005, 735;
Koeble, in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Aufl., § 7 Rn. 24, 97; Werner/Pastor,
Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 763).
66
bb) Die Höhe des Honorars nach der Vereinbarung der Parteien ergibt sich aus dem
– insoweit in der Berufung nicht beanstandeten – Urteil des Landgerichts. Eine
Erhöhung des vom Landgericht ermittelten Honorars im Hinblick auf den
Umbauzuschlag und den Bonus ist nicht gerechtfertigt, wie bereits dargelegt.
67
Soweit der Kläger mit der Berufung beanstandet, dass die Kosten der vorhandenen
Bausubstanz nicht berücksichtigt wurden, ist das kein Einwand gegen die
Berechnung des Honorars nach der getroffenen Vereinbarung. Denn dies entspricht
gerade dem schriftlichen Architektenvertrag. Vielmehr zielen die Einwände des
Klägers dahin, dass den Kosten der vorhandenen Bausubstanz und dem
Umbauzuschlag Mindestpreischarakter zukommt, also deren unzureichende
Berücksichtigung zu einer Unterschreitung der Mindestsätze führt.
68
Damit ergibt sich aus der Vereinbarung der Parteien das nachfolgende
Brutto-Honorar (UA 37):
69
Gesamtergebnis LPh 1 – 8 554.223,90 €
70
Gesamtergebnis LPh 9 19.638,15 €
71
Gesamthonorar 573.862,05 €.
72
Hierbei sind – da für die Frage des Honorarvergleichs unerheblich – Zahlungen,
Zurückbehaltungsrecht und Gegenforderungen nicht berücksichtigt. Soweit der
Kläger in seiner letzten Berechnung im Schriftsatz vom 4.9.2014 (GA 1484) zu
einem etwas niedrigeren Betrag, nämlich 572.957,65 €, gelangt ist, liegt das daran,
dass er die Nebenkosten von 3 % ohne Berücksichtigung des Umbauzuschlags
berechnet hat.
73
Ohne Berücksichtigung der Nebenkosten und der Umsatzsteuer beläuft sich das
vertragliche Honorar für Schule und Aula:
74
Schule LPh 1 – 8 360.129,61 €
75
LPh 9 11.850,63 €
76
Zwischensumme 371.980,24 €
77
Umbauzuschlag 6 % 22.318,81 €
78
Netto-Honorar 394.299,05 €
79
Aula LPh 1 – 8 58.415,29 €
80
LPh 9 2.392,27 €
81
Zwischensumme 60.807,56 €
82
Umbauzuschlag 6 % 3.648,45 €
83
Netto-Honorar 64.456,01 €
84
Hinsichtlich der Freianlagen macht der Kläger eine Mindestsatzunterschreitung
nicht geltend. Da für sie weder anrechenbare Kosten der vorhandenen Bausubstanz
noch ein Umbauzuschlag von Bedeutung sind und die Honorarzone III für die
Freianlagen im Berufungsverfahren unstreitig ist, ist eine
Mindestsatzunterschreitung auch von vornherein nicht ersichtlich.
85
cc) Aus den Mindestsätzen der HOAI ergibt sich kein höheres Honorar.
86
aaa) Hinsichtlich des Honorars nach den Mindestsätzen der HOAI für Schule und
Aula sind die anrechenbaren Kosten (ohne Berücksichtigung der Bausubstanz) und
der Umfang der beauftragten und ausgeführten Leistung, also die Vomhundertsätze
der einzelnen Leistungsphasen, unstreitig. Ebenso ist unstreitig, dass Schule,
Aula und Freigelände getrennt abzurechnen sind.
87
Streitige Punkte sind die Honorarzone bei Schule und Aula, ob und in welcher
Höhe die vorhandene Bausubstanz bei den anrechenbaren Kosten von Schule und
Aula zu berücksichtigen ist und ob dem Umbauzuschlag und insbesondere einem
Umbauzuschlag von 20 % Mindestpreischarakter zukommt.
88
bbb) Schule und Aula sind im Rahmen des Mindestsatzvergleichs für die fiktive
Mindestsatzberechnung in die Honorarzone III einzuordnen.
89
Der Kläger hat in der Berufungsbegründung für Schule und Aula die – auch im
Vertrag vereinbarte – Honorarzone IV angesetzt, die Beklagte geht durchgängig
von Honorarzone III aus. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist für die
Vergleichsberechnung die Honorarzone III anzusetzen.
90
Der Sachverständige C gelangt in seinem Gutachten für die Aula zu Honorarzone
III. Der Kläger erhebt hiergegen keine Einwendungen, sondern nimmt das in
seiner Stellungnahme zum Gutachten hin (vgl. GA 1475). Auch die Beklagte erhebt
insoweit keine Einwendungen, es entspricht ihrem Vortrag.
91
Für die Vergleichsberechnung ist auch die Schule der Honorarzone III
zuzuordnen.
92
(1) Im Zuge der Prüfung der Mindestsatzunterschreitung ist das fiktive
Mindestsatzhonorar nach der aus fachlicher Sicht objektiv richtigen Honorarzone
zu berechnen. Insoweit besteht kein Ermessen der Parteien, denn sonst hätten
sie es in der Hand, durch Vereinbarung einer objektiv zu niedrigen Honorarzone
eine Mindestsatzunterschreitung herbeizuführen (BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII
ZR 362/02, BauR 2004, 354). Innerhalb der ermittelten Honorarzone ist bei der
Berechnung des Mindestsatzhonorars stets vom Mindestsatz auszugehen (Berger in:
Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 7 Rn. 85).
93
Die Einordnung in die Honorarzone ist anhand der Bewertungsmerkmale der HOAI
vorzunehmen. Allerdings enthalten diese Bewertungsmerkmale
Beurteilungsspielräume. Im Rahmen dieser Beurteilungsspielräume kommt
grundsätzlich der Vereinbarung der Parteien Bedeutung zu. Haben die Parteien im
Rahmen des durch die HOAI eröffneten Spielraums eine vertretbare Entscheidung
getroffen, ist diese grundsätzlich vom Gericht zu beachten (BGH, Urt. v.
13.11.2003 – VII ZR 362/02, BauR 2004, 354; Schwenker/Wessel in:
Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Aufl., § 20 Rn. 159).
Im Rahmen des Mindestsatzvergleichs sind dagegen für die Ermittlung des
fiktiven Mindestsatzhonorars die Beurteilungsspielräume der HOAI nach unten zu
nutzen. Das folgt aus dem grundsätzlichen Vorrang der (schriftlichen)
Honorarvereinbarung, die nur dann unwirksam ist, wenn das mit ihr vereinbarte
Honorar gegen das zwingende Preisrecht verstößt. Da es für den
Mindestsatzvergleich nicht auf die Vereinbarkeit einzelner Honorarparameter mit
der HOAI ankommt, sondern auf das sich aus der Vereinbarung ergebende
Gesamthonorar, kann auch die Vereinbarung einer höheren Honorarzone nicht
allein im Hinblick auf die Vereinbarung der Parteien aufrechterhalten bleiben.
Vielmehr ist für die Vergleichsrechnung ungeachtet der Einordnung der Parteien
die niedrigste der HOAI entsprechende Honorarzone anzusetzen. Beim fiktiven
Mindesthonorar, das ja gerade nicht vereinbart ist, sind die jeweils
niedrigsten zulässigen Honorarparameter einzusetzen (so ausdrücklich Berger,
in: Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 7 Rn. 86 im Zusammenhang mit dem
Umbauzuschlag). Für eine solche Betrachtung spricht, dass die verbindlichen
Mindestsätze eine Beschränkung der Vertragsfreiheit, der Berufsfreiheit und
ggfs. der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit sind und als staatlicher
Eingriff grundsätzlich eng auszulegen sind. Im Zusammenhang mit der
Überschreitung des Höchstsatzes spricht der BGH davon, dass an die Stelle des
zu hohen Honorars „der (noch) zulässige Preis“ tritt, der damit zum
Vertragspreis wird (BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 25/06, BauR 2007, 2081).
Dieser Grundgedanke gilt auch für die Prüfung der Mindestsatzunterschreitung.
Die oben genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 13.11.2003
– VII ZR 362/02, BauR 2004, 354) steht dem nicht entgegen. Sie betraf die
Frage, ob das Gericht von einer Mindestsatzunterschreitung durch Vereinbarung
einer bestimmten Honorarzone auch dann ausgehen darf, wenn die Parteien im
Rahmen der Beurteilungsspielräume der HOAI eine niedrigere Honorarzone vereinbart
haben. Der BGH hat diese Frage dahin entschieden, dass die Vereinbarung einer
niedrigeren Honorarzone, welche sich innerhalb des von der HOAI eröffneten
Beurteilungsspielraums bewegt, auch dann wirksam ist und keine
Mindestsatzunterschreitung bedeutet, wenn das Gericht eine höhere Honorarzone
für richtiger hält. Im vorliegenden Fall geht es dagegen um die Frage, ob die
Vereinbarung einer höheren Honorarzone geeignet ist, eine
Mindestsatzunterschreitung durch andere Honorarparameter auszugleichen, oder
auch in diesem Fall der Vereinbarung der höheren Honorarzone Bindungswirkung
für die Ermittlung des Mindestsatzhonorars nach der HOAI zukommt.
94
(2) Die Ermittlung der Honorarzone richtet sich nach §§ 11, 12 HOAI 1996/2002.
Maßgeblich für die Einordnung sind allein die planerischen Anforderungen.
95
Eine erste grobe Zuordnung, auf die im Streitfall die Einordnung in die
Honorarzone allein nicht gestützt werden kann, ermöglicht die Objektliste in §
12 HOAI 1996/2002. Danach wäre eine Schule in der Regel in die Honorarzone IV
einzuordnen. Die Objektliste ist aber für Umbauten nur sehr eingeschränkt
anwendbar. Die Objektliste differenziert zwar nicht nach Errichtung und
Modernisierung oder Umbau. Dennoch ist sie für Umbauten nicht gleichermaßen indiziell
wie für die Neuherstellung, weil es bei Umbauten für die Einordnung in die
Honorarzone auf den Aufwand der Umbauleistungen ankommt und dieser nicht
zwangsläufig mit dem Aufwand bei Neuerrichtung gleichzusetzen ist (Korbion, in:
Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl., § 35 Rn. 3; nach Seifert, in:
Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 5 Rn. 14, § 35 Rn. 10 ist die Objektliste
insgesamt für Umbauten nicht verbindlich).
96
Im zweiten Schritt sind gem. § 11 Abs. 1 HOAI 1996/2002 die sechs
Bewertungsmerkmale, die für die Ermittlung der Honorarzone von Bedeutung sind
(Einbindung in die Umgebung, Anzahl der Funktionsbereiche, gestalterische
Anforderungen, konstruktive Anforderungen, technische Ausrüstung und Ausbau) in
die Honorarzonen einzuordnen. Soweit für ein Gebäude die jeweiligen
Bewertungsmerkmale mehreren Honorarzonen zuzuordnen sind und deswegen die
Honorarzone für das Gebäude zweifelhaft ist, ist nach § 11 Abs. 2 und 3 HOAI
1996/2002 eine Punktebewertung vorzunehmen (zu einer Konstellation, in der trotz
Einordnung der Bewertungsmerkmale in unterschiedliche Honorarzonen kein Zweifel
über die Zuordnung besteht vgl. Seifert, in Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 35
Rn. 43). Sowohl die Parteien (Anl. K 35 und B 10; vgl. auch die
Zusammenstellung im Privatgutachten der Sachverständigen de Q2 vom 6.11.2014,
dort S. 21) als auch der Gerichtssachverständige C (Gutachten vom 21.2.2016, S.
5 ff, GA 1545 ff) und die Privatgutachterin der Beklagten des Q2 (S. 36 ff des
Gutachtens vom 6.11.2014) ordnen die Bewertungsmerkmale jeweils verschiedenen
Honorarzonen zu.
97
Nach der Punktebewertung gem. § 11 Abs. 2 und 3 HOAI ist nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme sowohl die Einordnung in die Honorarzone IV als auch die
Einordnung in die Honorarzone III mit der HOAI vereinbar.
98
Über die Anwendung der Punktbewertung gibt es in der Literatur unterschiedliche
Auffassungen, da sich die für die jeweiligen Bewertungsmerkmale zu vergebenden
sechs bzw. neun Punkte nicht gleichmäßig auf fünf Honorarzonen verteilen
lassen, jedenfalls dann nicht, wenn – wovon nach dem Wortlaut der Verordnung
auszugehen ist – nur die Vergabe ganzer Punktewerte als zulässig angesehen
wird. In der Literatur sind daher unterschiedliche Verteilungsschlüssel
entwickelt worden, die bei gleicher Zuordnung der einzelnen Bewertungsmerkmale
zu einer Honorarzone zu unterschiedlichen Gesamtergebnissen führen.
99
Die Punktesysteme sehen vor, dass einzelne Honorarzonen mit zwei Punktwerten
versehen werden. Die Unterschiede der Punktesysteme liegen darin, welchen Honorarzonen
zwei Punktwerte zuzuordnen sind (eine Übersicht über die gängigen Punktesysteme
findet sich S. 31 des Privatgutachtens vom 6.11.2014).
100
Gängig ist die Tabelle von Klocke/Arlt. Bei Anwendung dieser Tabelle gelangen
ungeachtet unterschiedlicher Gewichtungen bei den Bewertungsmerkmalen
Einbindung in die Umgebung und konstruktive Anforderungen sowohl das
Gerichtsgutachten als auch das Privatgutachten zur Honorarzone IV. Gegen diese
Tabelle wird indes eingewandt, dass nach ihr auch dann, wenn alle
Bewertungsmerkmale z.B. zur Honorarzone III gehören, das Objekt nach der
Punktebewertung in Honorarzone IV einzuordnen wäre. In diesem Fall käme die
Grobbewertung nach § 11 Abs. 1 HOAI 1996/2002 zu einem anderen Ergebnis als die
Einordnung nach dem Punktesystem, da es nach § 11 Abs. 1 HOAI 1996/2002, wenn
alle Bewertungsmerkmale in dieselbe Honorarzone fallen, bei dieser Einteilung
bleibt.
101
Diese Unstimmigkeit vermeidet die Einordnung von Motzke/Wolff, welche der
Gerichtsgutachter C deshalb bevorzugt. Sie schließt in jeder Honorarzone mit
der Maximalpunktzahl dieser Zone nach § 11 Abs. 2 HOAI ab (Motzke/Wolff, Praxis
der HOAI, 3. Aufl., S. 298, die sich allerdings selbst skeptisch zur
„Errechenbarkeit“ der Honorarzonen äußern. „In der Praxis werden solche
Rechnereien kaum je bei Vertragsabschluss, sondern erst beim Honorarstreit
durchgeführt. Sie gehören zum unerfreulichen Teil des Arbeitsgebietes des
Sachverständigen.“). Motzke/Wolff gestehen aber selbst ein, dass diese Tabelle
auch anders gefasst werden könnte (Motzke/Wolff, Praxis der HOAI, 3. Aufl., S.
298; ebenso Seifert, in: Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 35 Rn. 51 a.E.). Eine
weitere modifizierte Tabelle stammt von Löffelmann/Fleischmann
(Architektenrecht, 6. Aufl., Kap. 27 Rn. 1427, 1437). Sie ordnet der
Honorarzone III (durchschnittliche Anforderungen) den jeweiligen Mittelwert der
Punkte (drei bzw. vier – fünf) zu.
102
Die sog. logisch-arithmetische Methode vergibt die Punkte für die
Bewertungsmerkmale nach dem Verhältnis der Gesamtbewertungen in § 11 Abs. 2
HOAI 1996/2002. Das führt zunächst zu Bruchteilen von Punkten, die innerhalb
der Honorarzonen auf ganze Zahlen gerundet werden (Seifert, in
Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 35 Rn. 52 ff; Korbion, in:
Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl., § 35 Rn. 29 f.). Die Tabelle ähnelt
der Tabelle von Löffelmann/Fleischmann. Gegen diese Methode spricht das
Erfordernis, Bruchteile von Punkten zu runden.
103
Eine weitere Methode wird von der Privatgutachterin bevorzugt (ebenso Seifert,
in: Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 35 Rn. 55): Die Honorarzonen werden danach
gewichtet, ob für sie nach § 11 Abs. 3 HOAI 1996/2002 sechs Punkte oder neun
Punkte vergeben werden können. Die nach § 11 Abs. 1 HOAI 1996/2002 gefundenen
Honorarzonen werden mit sechs bzw. neun multipliziert und das Ergebnis durch
die Zahl der möglichen Punkte (42) geteilt. Das Ergebnis wird kaufmännisch
gerundet und ergibt die Honorarzone (S. 30 des Privatgutachtens vom 6.11.2014).
Damit fließt die Einordnung nach § 11 Abs. 1 HOAI unmittelbar in die
Punktebewertung ein. Gegen diese Methode spricht allerdings, dass entgegen § 11
Abs. 3 HOAI 1996/2002 für jede Honorarzone eine feste Punktzahl vergeben wird.
Das entspricht nicht § 11 Abs. 3 HOAI. Nach dieser Vorschrift wird die
Feinabstimmung nicht nur durch eine unterschiedliche Gewichtung der
Bewertungsmerkmale (sechs oder neun Punkte), sondern eben auch durch eine
weitere Differenzierung der Planungsanforderungen gegenüber der Einteilung in
fünf Honorarzonen vorgenommen.
104
Eine weitere, einfache und mit dem Wortlaut des § 11 HOAI 1996/2002 (§ 35 Abs.
6 HOAI 2013) vereinbare Methode läge darin, die Bewertungsmerkmale nach § 11
Abs. 3 HOAI 1996/2002 (§ 35 Abs. 6 HOAI 2013) losgelöst von den Honorarzonen
und der Einordnung nach § 11 Abs. 1 HOAI 1996/2002 (§ 35 Abs. 2 HAOI 2013) auf
der Skala von eins bis sechs bzw. eins bis neun einzuordnen, die Punkte zu
addieren und dann aus der Gesamtpunktzahl nach der Vorgabe des § 11 Abs. 2 HOAI
1996/2002 (§ 35 Abs. 6 HOAI 2013) die Honorarzone abzuleiten. Die jeweiligen
Bewertungsmerkmale werden dabei nach den Anforderungen an die Planungsaufgabe
nicht mehr in fünf Honorarzonen, sondern auf einer Skala von eins bis sechs
bzw. eins bis neun eingeordnet. Das Punktesystem würde damit die Einordnung der
jeweiligen Bewertungsmerkmale in die fünf Honorarzonen, die zu keinem
zweifelsfreien Ergebnis geführt hat, durch eine differenziertere Einordnung in
sechs bzw. neun Punkte ersetzen.
105
Die Frage, welches Punktesystem anzuwenden ist, ist eine Rechtsfrage, die nicht
vom Sachverständigen, sondern vom Gericht zu beantworten ist (vgl. Korbion, in:
Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl., § 35 Rn. 29; Seifert, in:
Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 35 Rn. 57). Bei der Einordnung des Objekts bzw.
der Bewertungsmerkmale in die Honorarzone oder die Vergabe der Punkte für die
einzelnen Bewertungsmerkmale Punktesystem kommt aber dem Sachverständigen
unterstützende Funktion zu.
106
Gerichtsgutachten und Privatgutachten gelangen zu unterschiedlichen
Honorarzonen. Nach beiden Gutachten liegt das Objekt im Grenzbereich zwischen
den Honorarzonen III und IV. Das Privatgutachten der Sachverständigen de Q2
gelangt bei Anwendung der Tabelle von Klocke/Arlt zur Honorarzone IV, nach den
Systemen Motzke/Wolff, Löffelmann/Fleischmann, der logisch/arithmetischen
Methode sowie der von ihr bevorzugten rechnerischen Methode dagegen zur
Honorarzone III. Das Gerichtsgutachten gelangt sowohl nach der Methode
Klocke/Arlt als auch bei Anwendung der – vom Gerichtsgutachter bevorzugten –
Tabelle Motzke/Wolff zur Honorarzone IV. Bei Anwendung der Punktesysteme
Löffelmann/Fleischmann und der logisch-arithmetischen Methode gelangen beide
Gutachter im Ergebnis zur Honorarzone III. Eine Übersicht der Ergebnisse von
Privat- und Gerichtsgutachten nach den jeweiligen Punktesystemen findet sich S.
8 des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen C (GA 1548).
107
Keines der genannten Punktesysteme wird von der HOAI vorgegeben oder lässt sich
zwingend aus ihr ableiten. Die unterschiedliche Verteilung der Punkte auf die
verschiedenen Honorarzonen führt zu unterschiedlichen Gewichtungen der
Honorarzonen, ohne dass sich diese Gewichtung aus der Verordnung selbst
ableiten lässt.
108
Wortlaut und Entstehungsgeschichte der HOAI geben keines der in der Literatur entwickelten
Punktesysteme vor, obwohl die Punktesysteme zu unterschiedlichen Honorarzonen
führen können, wie sowohl das Gerichtsgutachten als auch das Privatgutachten
zeigen. Sowohl das Gerichtsgutachten als auch das Privatgutachten gelangen bei
gleicher Bewertung der Planungsaufgabe nach den verschiedenen Punktesystemen zu
unterschiedlichen Honorarzonen.
109
Weder dem Verordnungstext noch den Materialien (BR-DrS 270/76 zu § 11 für die
HOAI 1976, abgedruckt bei Hesse/Korbion/Mantscheff, HOAI, 1978, Anhang Anl. 4)
lässt sich entnehmen, wie die sechs bzw. neun Punkte nach §§ 11 Abs. 2 und 3
HOAI 1996/2002 den fünf Honorarzonen zuzuordnen sind und ob eine solche
Zuordnung mit der Folge einer unterschiedlichen Gewichtung der Honorarzonen
überhaupt zu erfolgen hat. In der Begründung zur ersten Fassung der HOAI
(BR-DrS 270/76 zu § 11, abgedruckt bei Hesse/Korbion/Mantscheff, HOAI, 1978,
Anhang Anl. 4) heißt es hierzu lediglich:
110
„Zweifel über die Zuordnung eines Gebäudes zu den Honorarzonen können sich in
Einzelfällen ergeben, wenn für ein Gebäude im konkreten Fall Bewertungsmerkmale
aus mehreren Honorarzonen anwendbar sind. Absatz 2 bestimmt zunächst, dass in
diesem Fall die Anzahl der Bewertungspunkte nach Absatz 3 zu ermitteln sind.
Nach Absatz 3 haben die Vertragsparteien für das konkrete Gebäude die einzelnen
Bewertungsmerkmale mit Punkten zu bewerten. Je nach Schwierigkeitsgrad der
Planungsanforderungen können für die Bewertungsmerkmale Anforderungen an die
Einbindung in die Umgebung, konstruktive Anforderungen, technische
Gebäudeausrüstungen und Ausbau jeweils bis zu sechs Punkten, für die
Bewertungsmerkmale Anzahl der Funktionsbereiche, und gestalterische
Anforderungen jeweils bis zu 9 Punkte vergeben werden. Absatz 2 ordnet weiter
an, das Gebäude nach der Summe dieser Bewertungspunkte den Honorarzonen
zuzuordnen. In die Honorarzone I gehören Gebäude mit bis zu 10 Punkten. Die
Honorarzonen II bis V wurden so aufgeteilt, dass jede dieser Honorarzonen
Gebäude mit einer jeweils um 8 Punkte erhöhten Punktzahl aufnimmt. Die
Honorarzone V endet mit der höchstmöglichen Zahl von 42 Punkten. Mit der Anzahl
der Bewertungspunkte wird noch nicht ein Honorar innerhalb der Mindest- und
Höchstsätze einer Honorarzone bestimmt.“
111
Die Gewichtung der Bewertungsmerkmale ergibt sich dagegen unmittelbar aus der
HOAI, nämlich danach, ob für das Bewertungsmerkmal sechs oder neun Punkte
vergeben werden können.
112
Für den Mindestsatzvergleich bedeutet dies, dass sowohl die Einordnung in die
Honorarzone IV als auch die Einordnung in die Honorarzone III mit der HOAI in
Einklang stehen. Der Kläger selbst ist in seinem Angebot vom 18.8.2002 (Anl. B
39, AH II, 102) noch von der Honorarzone III ausgegangen mit der Begründung,
dass das Objekt nicht in die Honorarzone IV falle, weil es keine Neuplanung
einer Schule sei, sondern nur eine Modernisierung, bei der Rohbau und Entwurf
bereits stünden.
113
Wie oben dargelegt, führt dies im Rahmen des fiktiven Mindestsatzhonorars zur
Anwendung der Honorarzone III, da die Parteien diese – bei Beachtung der
übrigen Honorarparameter der HOAI – ohne Verstoß gegen die HOAI hätten
vereinbaren können.
114
ccc) Ein Umbauzuschlag ist für das Mindestsatzhonorar nicht zu berücksichtigen.
115
Nach § 24 Abs. 1 HOAI 1996/2002 ist bei Umbauten das Honorar um einen
schriftlich zu vereinbarenden Prozentsatz, der sich nach der Schwierigkeit der
Leistung richtet, zu erhöhen. Nach § 24 Abs. 1 S. 3 HOAI 1996/2002 kann bei
durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad ein Zuschlag von 20 bis 33 % vereinbart werden.
Sofern nichts anderes schriftlich vereinbart ist, gilt ab durchschnittlichem
Schwierigkeitsgrad ein Zuschlag von 20 % als vereinbart.
116
Dem Umbauzuschlag von 20 % kommt indes Mindestsatzcharakter nicht zu. Die
bisher herrschende Meinung hat den Mindestsatzcharakter des Umbauzuschlags nach
der HOAI 1996/2002 allerdings bejaht (KG, Urt. v. 13.1.2011 – 27 U 34/10, IBR
2011, 342, 343, Volltext über juris und ibr-online; Locher/Koeble/Frik, HOAI,
9. Aufl., § 24 Rn. 14). Demgegenüber vertritt Motzke (ZfBR 2011, 3) die
Auffassung, dass der Umbauzuschlag frei vereinbar ist. Soweit der
Bundesgerichtshof (BGH, Urt. v. 27.11.2008 - VII ZR 211/07, BauR 2009, 264)
eine Reduzierung des Umbauzuschlags von 25 % auf 15 % als unbedenklich
angesehen hat, lässt sich hieraus noch nicht zwingend ableiten, dass der
Vorschrift kein Mindestsatzcharakter zukommt. Denn allein ein unter 20 %
liegender Umbauzuschlag indiziert noch keine Mindestsatzunterschreitung, wenn
in anderen Bereichen eine Kompensation erfolgt ist. Nach dem Wortlaut der
damaligen Regelung liegt bei durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad eine
Untergrenze von 20 % nahe, da für den Zuschlag bei durchschnittlichem
Schwierigkeitsgrad eine Spanne von 20 bis 33 % vorgegeben ist.
117
Allerdings ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte und der amtlichen
Begründung zu dieser Vorschrift, dass es keinen Mindestumbauzuschlag gibt. Dies
hat der Verordnungsgeber für die HOAI in der aktuellen Fassung 2013 nochmals
ausdrücklich klargestellt und es entspricht jedenfalls für die HOAI 2013
inzwischen auch der überwiegenden Auffassung in der Literatur (Preussner, in
Messerschmidt/Niemöller/Preussner, HOAI, § 6 Rn. 66 ff; Locher, in:
Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Aufl., § 6 Rn. 54; Fuchs/Seifert, in:
Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 6 Rn. 59, vgl. aber auch Rn. 77 wonach nach der
HOAI 2013 in diesen Fällen mangels Vereinbarung von 20 % auszugehen sei; für
den Mindestsatzcharakter, zumindest bei einem durchschnittlichen
Schwierigkeitsgrad dagegen Wirth/Galda in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9.
Aufl., § 6 Rn. 42 f.).
118
In der amtlichen Begründung zu § 24 HOAI in der Fassung der HAOI 1990 heißt es
(BR-DrS 304/90 S. 145, zit. nach Motzke, ZfBR 2011, 3, 4):
119
„S. 3 enthält einen Hinweis auf die Höhe des zu vereinbarenden Zuschlags. Bei
durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad der Leistung – das wird im Regelfall bei
Umbauten sein, die in Honorarzone III eingeordnet werden – kann ein Zuschlag
von 20 bis 33 v.H. vereinbart werden. Damit wird weder ein Mindest- noch ein
Höchstsatz genannt. Die Vertragsparteien können – je nach Schwierigkeitsgrad
der Leistung – auch einen niedrigeren oder einen höheren Zuschlag vereinbaren.
Letzteres kann z.B. dann leistungsgerecht sein, wenn ein älteres (historisches)
Gebäude, das unter Denkmalschutz steht, grundlegend umgebaut werden soll.“
120
In der aktuellen HOAI 2013 hat der gem. § 6 Abs. 2 S. 2 HOAI ohne anderweitige
Vereinbarung als unwiderleglich zutreffend vermutete Umbauzuschlag von 20 %
nach der amtlichen Begründung ebenfalls keinen Mindestsatzcharakter. Es heißt
dort zu § 6 Abs. 2 (BR-Drucksache 334/13 S. 141):
121
„§ 6 Absatz 2 Satz 4 gibt allerdings keinen Mindestwert vor. Die Höhe des
Zuschlags ist im Wege einer schriftlichen Vereinbarung bei Auftragserteilung
frei vereinbar. Es steht den Vertragsparteien wie bisher auch frei, bei
Auftragserteilung einen Zuschlag von weniger als 20 Prozent zu vereinbaren.“
122
Das gleiche ergibt sich aus dem Einführungserlass des Bundesministeriums für
Verkehr, Bau und Stadtentwicklung zur HOAI 2013 vom 19.8.2013. Dort heißt es zu
§ 6:
123
„Auf die Ausweisung einer prozentualen Spanne wurde bewusst verzichtet. Damit
soll verdeutlicht werden, dass es nach der HOAI keinen Mindestumbauzuschlag
gibt. Wie bisher können die Vertragsparteien auch einen Zuschlag unter 20 %
vereinbaren.“
124
Beide Begründungen nehmen ausdrücklich auch auf die vergangenen Fassungen der
HOAI Bezug.
125
Dem schließt sich der Senat an. Gegen den Mindestsatzcharakter des
Umbauzuschlags sprechen der Wille des Verordnungsgebers sowie, dass die
Preisbindung sowohl im Hinblick auf den in ihr liegenden Eingriff in die
Privatautonomie, als auch im Hinblick auf die Frage der ausreichenden
Ermächtigungsgrundlage und die europarechtlichen Bedenken im Hinblick auf die
Dienstleistungsfreiheit eng auszulegen ist. Es ist auch kein sachlicher Grund
ersichtlich, dem Umbauzuschlag in der HOAI 1996/2002 eine andere Bedeutung
beizumessen als in der aktuellen HOAI. Zwar sah die HOAI 1996/2002 eine Spanne
(20 % bis 33 %) vor, während jetzt nur noch ein Höchstsatz vorgesehen ist, die
amtliche Begründung hat sich aber nicht geändert.
126
Kommt daher dem Umbauzuschlag auch in der HOAI 1996/2002 kein
Mindestsatzcharakter zu, ist er in der Vergleichsberechnung beim fiktiven
Mindestsatzhonorar mit 0 anzusetzen (Berger, in: Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, §
7 Rn. 86; Locher, in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Aufl., § 6 Rn. 54).
127
ddd) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sind dagegen entgegen der
vertraglichen Vereinbarung für die Ermittlung des Mindestsatzhonorars die
Kosten der vorhandenen mitverarbeiteten Bausubstanz für die Schule mit nicht
mehr als 1.727.000 € (Kostengruppe 300 Baukonstruktion) und 240.000,00 €
(Kostengruppe 400 Technische Anlagen) und für die Aula mit nicht mehr als 404.375,00
€ (Kostengruppe 300 Baukonstruktion) und 33.750,00 € (Kostengruppe 400
Technische Anlagen) anzusetzen. Das entspricht den vom Sachverständigen C in
seinem Gutachten vom 4.7.2014 sowie seinem Ergänzungsgutachten vom 21.2.2016
ermittelten anrechenbaren Kosten, die aufgrund der Anhörung des
Sachverständigen im Termin vom 16.11.2016 für die Schule, Kostengruppe 300 in
drei Positionen zu korrigieren sind.
128
(1) Bei der Ermittlung des Mindestsatzhonorars sind die anrechenbaren Kosten
der vorhandenen und mitzuverarbeitenden Bausubstanz grundsätzlich zu
berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien im
Architektenvertrag die Berücksichtigung dieser Kosten ausgeschlossen haben,
denn den Kosten der mitverarbeiteten Bausubstanz kommt Mindestsatzcharakter zu.
129
Nach § 10 Abs. 3a HOAI 1996/2002 ist bei Umbauarbeiten die vorhandene
Bausubstanz, die vom Architekten technisch oder gestalterisch mitverarbeitet
wird, bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen, wobei der
Umfang der Anrechnung der schriftlichen Vereinbarung bedarf. Die Vorschrift,
die sich als wenig praktikabel erwiesen hat, ist in der HOAI 2009 entfallen,
wobei der Wegfall nach dem Willen des Verordnungsgebers durch die Vereinbarung
eines höheren Umbauzuschlags kompensiert werden sollte. Nachdem dies in der
Praxis nicht angenommen wurde, ist die Vorschrift in die HOAI 2013 in § 4 Abs.
3 wieder aufgenommen worden (Zur „Geschichte“ der anrechenbaren Kosten der
mitverarbeiteten Bausubstanz Q, Totgesagte leben länger: Die „mitzuverarbeitende
Bausubstanz“, FS Jochem, S. 119 ff. Der Beitrag endet mit der Feststellung:
„Die Honorarsachverständigen werden sich über vermehrte Aufträge freuen.“)
130
Zweck der Regelung ist nicht die Berücksichtigung erhöhter Schwierigkeiten der
Planungsaufgabe, sondern es soll bei den anrechenbaren Kosten ein Ausgleich
dafür geschaffen werden, dass vorhandene Bausubstanz Bestandteil des
Planungskonzepts ist, daraus aber keine anrechenbaren Kosten entstehen. Für die
Einbeziehung der vorhandenen Bausubstanz in die anrechenbaren Kosten kommt es
darauf an, ob der Architekt diese Bauteile planerisch oder konstruktiv in seine
Leistung einbeziehen, die alte Bausubstanz also in den Wiederaufbau oder Umbau
eingliedern muss (BGH, Urt. v. 19.6.1986 – VII ZR 260/84, BauR 1986, 593).
Angemessene anrechenbare Kosten aus vorhandener Bausubstanz sind Bestandteil
der Mindestsatz- bzw. Höchstsatzhonorare (BGH, Urt. v. 27.2.2003 – VII ZR 11/0,
BauR 2003, 745; Seifert/Fuchs in: Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 4 Rn. 98;
Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Aufl., Rn. 63). Ein vertraglicher
Ausschluss oder die Berücksichtigung zu niedriger Kosten der vorhandenen
Bausubstanz kann im Ergebnis zu einer Mindestsatzunterschreitung führen.
131
(2) Bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten der mitverarbeiteten
Bausubstanz geht der Senat von folgenden anerkannten Grundsätzen aus:
132
Zur Bausubstanz gehören die mit dem bisherigen Bauwerk und Grund und Boden fest
verbundenen Teile wie Fundamente, Wände, Stützen, Decken, Treppen, Dachstühle,
Dächer usw. (Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 6. Aufl., Kapitel 26,
Rn. 1381). Die Ermittlung der zu berücksichtigenden vorhandenen Bausubstanz
erfolgt in drei Schritten: zum einen muss der Wert der vorhandenen Bausubstanz
ermittelt werden. Als zweites ist zu ermitteln, welche Bereiche der vorhandenen
Bausubstanz vom Architekten „technisch und gestalterisch mitverarbeitet“
wurden. Diese beiden Schritte lassen sich auch zusammenfassen. Und als drittes
ist zu bewerten, bei welchen einzelnen Grundleistungen auch die vorhandene
Bausubstanz mitverarbeitet wurde und in welchem Umfang.
133
Insoweit herrscht in der Literatur Streit, ob diese Berechnung für jede
einzelne Leistungsphase vorzunehmen ist oder nur nach den jeweiligen Kostenermittlungsarten,
also jeweils einheitlich für die Leistungsphasen 1 – 4, 5 – 7 und 8 – 9, vgl. §
10 Abs. 2 HOAI a.F. (Koeble, in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 10 Rn.
94; 12. Aufl., § 4 Rn. 57 nimmt die Berechnung für die einzelnen Leistungsphasen
getrennt vor, Grünewald, BauR 2005, 1234, 1238 plädiert dafür, die Kosten in
der jeweiligen Kostenermittlungsart nur einmal anzusetzen). Der
Bundesgerichtshof tendiert dazu, auf die jeweiligen Kostenermittlungsarten
abzustellen um zu verhindern, dass innerhalb der einzelnen
Kostenermittlungsarten bei den Leistungsphasen unterschiedliche anrechenbare
Kosten maßgeblich sind (BGH, Urt. v. 27.2.2003 – VII ZR 22/02, BauR 2003, 745).
Soweit der Umfang der Mitverarbeitung bei den einzelnen Leistungsphasen unterschiedlich
ist, kann dies bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten berücksichtigt
werden. Im Ergebnis dürften die unterschiedlichen Berechnungen daher im
Wesentlichen zum gleichen Ergebnis gelangen. Die Parteien und die Gutachter
gehen nach den Kostenermittlungsarten vor und nicht nach den einzelnen
Leistungsphasen (S. 208 des Privatgutachtens vom 6.11.2014; S. 8 ff
Gerichtsgutachten und S. 20 ff Ergänzungsgutachten). Dem schließt sich der
Senat an.
134
Der Wert der vorhandenen Bausubstanz wird üblicherweise durch die Neubaukosten
ermittelt. Diese Vergleichskosten (Neubaukosten) werden mit einem Abschlag für
den Erhaltungszustand versehen, wobei dieser Abschlag in der Praxis nicht zu
hoch sein kann, weil bei einem sehr schlechten Erhaltungszustand die Weiterverwendung
nicht mehr sinnvoll ist.
135
Mitzuverarbeiten ist der Teil des vorhandenen Bausubstanz des zu planenden
Objekts, der bereits durch Bauleistung hergestellt ist und bei Planungs- oder
Überwachungsleistungen technisch oder gestalterisch einbezogen wird, wobei die
bloße zeichnerische Darstellung nicht ausreicht (BGH, Urt. v. 27.2.2003 – VII
ZR 22/02, BauR 2003, 745; so jetzt auch § 2 Abs. 7 HOAI 2013). Zur
mitzuverarbeitenden Bausubstanz gehört zunächst nur die Bausubstanz, die
unverändert erhalten bleibt. Nicht zur mitverarbeiteten Bausubstanz gehört die
Bausubstanz, die im Zuge des Umbaus abgerissen oder verändert wird, denn diese
Bausubstanz ist ohnehin bereits in den anrechenbaren Kosten enthalten. Auch die
unverändert bleibende Bausubstanz ist nicht in vollem Umfang mitverarbeitet.
Nicht mitverarbeitet ist beispielsweise die Bausubstanz, die außerhalb des
Planungsbereichs des Architekten liegt und daher von ihm nicht berücksichtigt
wird.
136
Für die Ermittlung von Vergütungsansprüchen – und damit auch die Ermittlung des
Mindestsatzhonorars der HOAI – gilt im Rechtsstreit § 287 ZPO, der auch in
diesem Bereich eine Schätzung ermöglicht, sofern genügend Anknüpfungstatsachen
feststehen (BGH, Versäumnisurteil v. 13.7.2006 – VII ZR 68/05, BauR 2006, 1753
für die Abrechnung des gekündigten Pauschalpreisvertrages).
137
(3) Die Begutachtung durch den Sachverständigen C bietet ungeachtet der durch
die Privatgutachten der Sachverständigen de Q2 untermauerten grundsätzlichen
Einwendungen der Beklagten eine hinreichende Grundlage für die Schätzung der
anrechenbaren Kosten der Bausubstanz. Grundlegende methodische Einwendungen
gegen das Gerichtsgutachten hält der Senat nicht für durchgreifend.
138
Der Gerichtsgutachter C und die Privatgutachterin de Q2 gehen bei der
Ermittlung der mitverarbeiteten Bausubstanz im Grundsatz von der gleichen
Berechnungsmethode aus, nämlich der von Seifert (Anrechenbare Kosten aus
vorhandener Bausubstanz, Zur Auslegung und Anwendung des § 10 Abs. 3a HOAI,
BauR 1999, 304) entwickelten Vergleichswertmethode (S. 7 des Gerichtsgutachtens
vom 4.7.2014, GA 1443 und S. 82 des Privatgutachtens vom 6.11.2014).
139
Die Ermittlung erfolgt nach den Kostengruppen 300 für die Baukonstruktion und
400 für die technischen Anlagen der DIN 276, und zwar bis zu dritten
Gliederungsebene. Die Trennung in die Kostengruppen 300 und 400 ist
erforderlich, weil nach § 10 Abs. 4 HOAI 1996/2002 die anrechenbaren Kosten für
die technische Ausrüstung (Kostengruppe 400), soweit sie über 25 % der sonstigen
anrechenbaren Kosten liegen, nur mit 50 % des übersteigenden Betrages
berücksichtigt werden. Der Wert der vorhandenen Bausubstanz wird aus der
Differenz zwischen dem Herstellungswert (Kosten) der Bausubstanz und dem
Abzugswert ermittelt. Der Abzugswert berücksichtigt z.B., dass einzelne
Elemente der Bausubstanz nicht mitverarbeitet sind, Abbruch bzw. Teilabbruch
von Bausubstanz und Wertminderung aufgrund eingeschränkter Gebrauchsfähigkeit
der Bausubstanz (Seifert, BauR 1999, 304).
140
Bei der Ermittlung der Gesamtkosten des Vergleichsobjekts gehen der
Gerichtsgutachter und die Privatgutachterin von den gleichen Grundsätzen aus.
Dabei sind als Herstellungskosten eines Vergleichsobjekts die Kosten eines
vergleichbaren Gebäudes im Neuzustand anzusetzen. Der Sachverständige C
beziffert die Kosten des Vergleichsobjekts, d.h. die fiktiven
Neuherstellungskosten, mit 6.650.000,00 € (S. 8 des Gerichtsgutachten vom
4.7.2014, GA 1444, und S. 9 des Ergänzungsgutachtens vom 21.2.2016, jeweils
i.V.m. der Anlage 2 bzw. 2.1), die Sachverständige de Q2 mit 6.500.000,00 € (S.
150 des Privatgutachtens vom 6.11.2014). Beide Gutachter haben hierzu den BKI
(Baukosteninformationszentrum Deutscher Architektenkammern) zugrunde gelegt und
gelangen zu ähnlichen Ergebnissen. Beide Gutachter haben diese Gesamtkosten auf
die einzelnen Kostengruppen bis zur dritten Gliederungsebene aufgeteilt
(jeweils Spalte 3 ihrer Tabellen, Anlage 2 des Gerichtsgutachtens vom 4.7.2014,
GA 1456, und Anlage 2.1 des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen C vom
21.2.2016, GA 1563 f., mit den modifizierten Werten für die Kostengruppe 300
der Schule, sowie S. 151 f. des Privatgutachtens vom 6.11.2014). Dabei ist die
Privatgutachterin im Wesentlichen von den Prozentwerten des BKI ausgegangen,
welche teilweise auf das Objekt angepasst wurden (S. 148, 150 und 152 des
Privatgutachtens vom 6.11.2014), während der Sachverständige C eine Gewichtung
nach den individuellen Verhältnissen des Objektes vorgenommen hat. Wie er im
Termin erläutert hat, basiert diese auf seinen Erfahrungswerten und
sachverständigen Einschätzungen. Dabei hat er auf Grundlage des vorhandenen
Gebäudes, seiner Schnitte und Grundrisse die Kosten für die einzelnen Gewerke
geschätzt und danach die Prozentzahlen zugeordnet. Beide Ansätze sind
methodisch zulässig. Geht man von den allgemeinen Prozentwerten des BKI aus,
erfolgt die Anpassung im Rahmen der konkreten Abzugswerte. In jedem Fall lässt
die Ermittlung der anrechenbaren Kosten der mitverarbeiteten Bausubstanz nach §
10 Abs. 3a HOAI erheblichen Spielraum für die sachverständige Bewertung.
141
Soweit die Beklagte einwendet, dass das Gutachten des Sachverständigen C schon
deshalb nicht brauchbar ist, weil er in seiner Aufteilung der Vergleichskosten
nicht alle Kostengruppen berücksichtigt habe (etwa die Kostengruppe 310
Baugrube, welche die Sachverständige de Q2 in ihrer Tabelle mit 91.000,00 €
bewertet, während sie in der Tabelle des Sachverständigen C nicht enthalten
ist), so dass sich Verschiebungen bei den Kostengruppen für die mitverarbeitete
Bausubstanz ergeben können, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen.
Diese Kostengruppen sind erkennbar nicht mitverarbeitet, so dass die
Sachverständige de Q2 sie mit einem Abzug von 100 % versehen hat. Der
Sachverständige C hat seine Tabelle im Termin dahin erläutert, dass er diese
Kostengruppen schon in der Spalte 3 nicht angesetzt hat, da sie für die
Leistungen des Klägers insgesamt nicht angefallen sind. Verschiebungen
innerhalb der Kostengruppen ergeben sich daraus nicht. Der Sachverständige C
geht insgesamt in der Spalte 3 von niedrigeren Herstellungskosten aus als die
Sachverständige de Q2 (4.921.000,00 € gegenüber 5.239.000,00 €) und hat die
fehlenden Kostengruppen nicht auf die übrigen Kostengruppen umgelegt, sondern
ist – wie er im Termin erläutert hat – von konkreten Kosten der entsprechenden
Kostengruppen ausgegangen, aus denen er die Prozentwerte ermittelt hat.
142
Soweit die Beklagte in methodischer Sicht rügt, dass der Sachverständige C von
den neu hergestellten Flächen auf die noch vorhandene Bausubstanz rückschließe,
ohne konkret festzustellen, in welchem Umfang die Bausubstanz nach der
PCB-Sanierung überhaupt noch vorhanden gewesen sei, betrifft dies nur einzelne
Kostengruppen.
143
(4) Der Gerichtsgutachter gelangt in seinem Ergänzungsgutachten zu
anrechenbaren Kosten der vorhandenen mitverarbeiteten Bausubstanz von rund
2.080.000,00 € für die Kostengruppe 300 der Schule (Anlage 2.1 zum
Ergänzungsgutachten vom 21.2.2016, GA 1563). Nach der Erörterung des Gutachtens
im Termin ist dieser Betrag in drei Positionen zu korrigieren und auf 1.727.000
€ zu reduzieren.
144
Die Tabelle enthält in der Kostengruppe 361 Dachkonstruktion einen
Übertragungsfehler. Ausgehend von Vergleichskosten der Dachkonstruktion von
266.000,00 € und einem Abzugsfaktor von 95 % ergeben sich Kosten der
verbleibenden Substanz von 13.300,00 € anstelle des in der Tabelle aufgeführten
Betrages von 252.700,00 €. Darüber hinaus entfallen bei der verbleibenden
Bausubstanz die Kostengruppen 336 Außenwandbekleidungen innen (33.250,00 €) und
345 Innenwandbekleidungen (79.800,00 €). Der Sachverständige ist in seinem
Gutachten davon ausgegangen, dass der Innenputz jedenfalls teilweise verblieben
ist. Auf den Vorhalt, dass der Putz im Zuge der PCB-Sanierung komplett entfernt
worden ist, hat er in seiner Anhörung im Termin erklärt, das diese Positionen
entfallen würden. Der Vorhalt ist zutreffend. Der Kläger ist ihm nicht
entgegengetreten. Er hat in seiner eigenen Berechnung der Kosten der
vorhandenen mitverarbeiteten Bausubstanz diese Kostengruppen nicht angesetzt
(Anl. K 194, 196 und 198). Die Sachverständige de Q2 verweist in ihrem
Privatgutachten vom 6.11.2014 darauf, dass die Außenwandbekleidungen innen
sowie die Innenwandbekleidungen nach den vorliegenden Unterlagen im Rahmen der
vorhergehenden PCB-Sanierung mit nahezu vollständiger Entkernung gänzlich
entfernt worden sind (S. 100 des Privatgutachtens vom 6.11.2014 unter
Bezugnahme auf das Leistungsverzeichnis „Entschichtungsarbeiten mit dem
WOMA-Wasserhochdruckverfahren“, sowie S. 105 und 114). Das entspricht dem
unstreitigen Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung (GA 60), wonach
für die PCB-Sanierung, an der der Kläger nicht beteiligt war, sämtliche
Fußboden-, Wand- und Deckenbeläge bzw. –verkleidungen bis auf die Konstruktion
abgetragen und entsorgt wurden. Sämtliche mineralischen Oberflächen
(Mauerwerk/Beton) seien mechanisch mittels Höchstdruck-Wasserstrahl
entschichtet und die Oberflächen selbst um mindestens 2 mm abgetragen worden.
145
Damit belaufen sich die Kosten der Bausubstanz Kostengruppe 300 Baukonstruktion
für die Schule auf gerundet 1.727.000 € (2.078.695 € - Kostengruppe 336 33.250
€ - Kostengruppe 345 79.800 € - Korrektur Kostengruppe 361 239.400 €).
146
Die anrechenbaren Kosten der mitverarbeiteten Bausubstanz für Schule und Aula
errechnen sich auf Grundlage der Abzüge des Sachverständigen C für die
Leistungsphasen daher wie folgt:
147
Kostengruppe 300 Bauwerk 1.727.000 €
148
LPh 1 – 4 18,5/27 * 1.727.000 € = 1.183.314,81 €
149
LPh 5 – 7 26/39 * 1.727.000 € = 1.151.333,33 €
150
LPh 8 + 9 26,5/34 * 1.727.000 € = 1.346.044,12 €
151
Bei der Kostengruppe 400 verbleibt es bei der Berechnung des Sachverständigen C
(S. 20 des Ergänzungsgutachtens vom 21.2.2016, GA 1560).
152
Damit ergeben sich folgende anrechenbaren Kosten für die Schule:
153
LPh 1 – 4 Entwurfsteil
154
Kostengruppe 300
155
Urteil 3.450.839,59 €
156
Bausubstanz 1.183.314,81 €
157
Zwischensumme 4.634.154,40 €
158
25 % hiervon 1.158.538,60 €
159
Kostengruppe 400
160
Urteil + Bausubstanz 1.404.444,27 €
161
anrechenbar 25 % 300 - 1.158.538,60 €
162
Rest nach Anrechnung 245.905,67 €,
163
hiervon 50 % 122.952,84 €
164
Anrechenbare Kosten Entwurfsteil
165
300 4.711.580,33 €
166
400 voll 1.158.538,60 €
167
400 50 % 122.952,84 €
168
Anrechenbare Kosten 5.993.071,77 €.
169
LPh 5 – 7 Mittelteil
170
Kostengruppe 300
171
Urteil 3.601.876,03 €
172
Bausubstanz 1.151.333,33 €
173
Zwischensumme 4.753.209,36 €
174
25 % hiervon 1.188.302,34 €
175
Kostengruppe 400
176
Urteil + Bausubstanz 1.638.923,70 €
177
voll anrechenbar - 1.188.302,34 €
178
Rest nach Anrechnung 450.621,36 €
179
hiervon 50 % 225.310,68 €
180
Anrechenbare Kosten Mittelteil
181
300 4.753.209,36 €
182
400 voll 1.188.302,34 €
183
400 50 % 225.310,68 €
184
Anrechenbare Kosten 6.166.822,38 €
185
LPh 8 + 9 Ausführungsteil
186
Kostengruppe 300
187
Urteil 3.408.480,77 €
188
Bausubstanz 1.346.044,12 €
189
Zwischensumme 4.754.524,89 €
190
25 % hiervon 1.188.631,22 €
191
Kostengruppe 400
192
Urteil + Bausubstanz 1.740.310,30 €
193
voll anrechenbar - 1.188.631,22 €
194
Rest nach Anrechnung 551.679,08 €
195
hiervon 50 % 275.839,54 €
196
Anrechenbare Kosten Ausführungsteil
197
300 4.754.524,89 €
198
400 voll 1.188.631,22 €
199
400 50 % 275.839,54 €
200
Anrechenbare Kosten 6.218.995,65 €.
201
Den weiteren Einwendungen der Beklagten gegen die Ermittlung der Kosten der
mitverarbeiteten Bausubstanz durch den Sachverständigen C braucht der Senat
nicht nachzugehen, da sich unter Zugrundelegung dieser anrechenbaren Kosten der
mitverarbeiteten Bausubstanz keine Mindestsatzunterschreitung ergibt. Umgekehrt
bedarf es auch keiner neuen Begutachtung zur eventuellen Feststellung möglicher
höherer Kosten der mitverarbeiteten Bausubstanz. Der Kläger ist den Gutachten
des Sachverständigen C inhaltlich nicht entgegengetreten und hat nicht
aufgezeigt, dass die Gutachten Fehler zu seinem Nachteil aufweisen.
202
dd) Das Mindestsatzhonorar ohne Mehrwertsteuer und Nebenkosten errechnet sich
nach der Honorarzone III, ohne Umbauzuschlag und mit den oben dargestellten
anrechenbaren Kosten (untere Zeile) im Vergleich zum vertraglich vereinbarten
Honorar (obere Zeile) wie folgt:
203
Schule
204
|
Leistungsphase |
Anrechenbare Kosten |
Honorar 100 % Honorarzone IV Honorarzone III |
v.H.-Sätze |
Ergebnis |
|
LPh 1-4 Honorarvereinbarung |
4.681.241,83 € 5.993.071,77 € |
400.501,37 € 415.344,74 € |
21,5 % |
86.107,79 € 89.229,12 € |
|
LPh 5-7 Honorarvereinbarung |
4.799.442,63 € 6.166.822,38 € |
409.635,93 € 427.012,79 € |
37 % |
151.565,29 € 157.994,73 € |
|
LPh 8-9 Honorarvereinbarung |
4.610.326,93 € 6.218.995,65 € |
395.021,07 € 430.516,43 € |
34 % |
134.307,16 € 146.375,99 € |
|
Zwischensumme Honorarvereinbarung |
|
|
|
371.980,24 € 393.669,50 € |
|
Umbauzuschlag Honorarvereinbarung |
|
|
6 % 0 % |
22.318,81 € 0 |
|
Honorar netto Honorarvereinbarung |
|
|
|
394.299,05 € 393.669,44 € |
205
Aula
206
|
Leistungsphase |
Anrechenbare Kosten |
Honorar 100 % Honorarzone IV Honorarzone III |
v.H.-Sätze |
Ergebnis |
|
LPh 1-4 Honorarvereinbarung |
703.216,70 € 751.897,26 € |
73.680,22 € 61.850,62 € |
4 % |
2.947,21 € 2.474,02 € |
|
LPh 5-7 Honorarvereinbarung |
810.764,36 € 1.102.847,69 € |
83.102,69 € 86.417,84 € |
37 % |
3.074,00 € 31.974,60 € |
|
LPh 8-9 Honorarvereinbarung |
772.407,84 € 1.113.887,62 € |
79.742,20 € 87.187,91 € |
34 % |
27.112,35 € 27.028,25 € |
|
Zwischensumme Honorarvereinbarung |
|
|
|
60.807,62 € 61.476,88 € |
|
Umbauzuschlag Honorarvereinbarung |
|
|
6 % 0 % |
3.648,45 € 0 |
|
Gesamt netto Honorarvereinbarung |
|
|
|
64.456,10 € 61.476,88 € |
207
Damit liegt das Honorar nach der zwischen den Parteien getroffenen
Honorarvereinbarung nicht unter den Mindestsätzen der HOAI.
208
3. Die Nebenkosten sind, wie von den Parteien vereinbart und vom Landgericht in
seinem Urteil berücksichtigt, mit 3 % anzusetzen. Soweit der Kläger höhere
Nebenkosten nach Nachweis abrechnen will (S. 4 ff der Berufungsbegründung, GA
1220 ff), hat seine Berufung keinen Erfolg.
209
Die Parteien haben mit der Beauftragung des Klägers im Juni 2004 die
Nebenkostenpauschale von 3 % vereinbart. Die HOAI lässt die Vereinbarung einer
solchen Pauschale ausdrücklich zu, § 7 Abs. 3 HOAI 1996/2002. Sie enthält keine
preisrechtliche Beschränkung (BGH Urt. v. 25.9.2003 - VII ZR 13/02, NZBau 2004,
102). Die Vereinbarung ist nicht nach § 138 BGB nichtig. Soweit in der
Literatur diese Möglichkeit diskutiert wird, betrifft dies Fälle, in denen
Pauschale erheblich über den tatsächlichen Kosten liegt (BGH Urt. v. 25.9.2003
- VII ZR 13/02, NZBau 2004, 102; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 11. Aufl., § 14 Rn.
15; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 6. Aufl., Kap. 29, Rn. 1530,
1535), nicht den umgekehrten Fall, den der Kläger hier geltend macht.
210
Die Voraussetzungen des § 138 BGB sind nicht ersichtlich. Unabhängig von der
Frage eines auffälligen Missverhältnisses zwischen der vereinbarten Pauschale
und den behaupteten tatsächlichen Kosten fehlt es an dem für die
Sittenwidrigkeit erforderlichen subjektiven Moment.
211
Das gleiche gilt für den Ansatz über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Auch
insoweit ist nicht erkennbar, dass die Pauschale so weit unter den Kosten
liegt, dass dem Kläger ein Festhalten an der Pauschale nach Treu und Glauben nicht
zugemutet werden kann. Insbesondere ist auch nicht ersichtlich, welche
konkreten Nebenkosten bei Beauftragung eines Generalunternehmers entfallen
wären. Im Übrigen gilt ebenso wie für die Höhe des Umbauzuschlags auch
insoweit, dass bei Unterzeichnung des Vertrages im Juni 2004 die losweise
Vergabe nach dem eigenen Vortrag des Klägers bereits feststand. Dann kann aber
auch die Vergabe an einen Generalunternehmer nicht Geschäftsgrundlage der erst
zu diesem Zeitpunkt getroffenen Vereinbarung gewesen sein.
212
III.
213
Da eine Mindestsatzunterschreitung nach den vorstehenden Ausführungen nicht
vorliegt, bedarf es auch keiner Vorlage der Sache an den EuGH nach Art. 267
AEUV zur Vorabentscheidung über die Frage, ob die Mindestsatzbindung der HOAI
mit europarechtlichen Vorgaben, insbesondere der Dienstleistungsfreiheit, in
Einklang steht.
214
Unabhängig hiervon ist die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 ff AEUV nicht
berührt, da kein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt. Beide Parteien
haben ihren Sitz in Deutschland und auch das Bauvorhaben liegt in Deutschland.
Nach bisheriger Rechtsprechung ist der Geltungsbereich der
Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 ff AEUV bei Sachverhalten ohne
grenzüberschreitenden Bezug nicht berührt (BGH, Beschl. v. 27.9.2006 – VII ZR
11/06, ebenso die Vorinstanz OLG Köln, Urt. v. 16.12.2005 – 20 U 204/03, BauR
2007, 132).
215
Ob sich aus der Richtlinie 2006/123/EG des europäischen Parlaments und des
Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl L 376 v.
27.12.2006, S. 36 (Dienstleistungsrichtlinie) etwas anderes ergibt, kann
dahinstehen. Diese Richtlinie musste von den Mitgliedstaaten bis zum 28.12.2009
umgesetzt werden. Der vorliegende Vertrag wurde aber bereits 2004 und damit
schon vor Erlass der Dienstleistungsrichtlinie abgeschlossen.
216
IV.
217
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
218
Der Senat lässt die Revision zu im Hinblick auf die Frage, ob dem Umbauzuschlag
Mindestsatzcharakter zukommt und wie sich Beurteilungsspielräume innerhalb der
HOAI auf die Ermittlung des fiktiven Mindestsatzhonorars bei der Prüfung einer
eventuellen Unterschreitung der Mindestsätze durch eine Honorarvereinbarung
auswirken. Eine Beschränkung der Zulassung der Revision liegt hierin nicht.
