22.01.2019 · IWW-Abrufnummer 206714
Kammergericht Berlin: Urteil vom 16.12.2015 – 21 U 81/14
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht
Im Namen des Volkes
Geschäftsnummer: 21 U 81/14
verkündet am : 16.12.2015
38 O 60/13 Landgericht Berlin
In dem Rechtsstreit
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g e g e n
xxx
hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 8. September 2015 durch den Richter am Kammergericht Dr. xxx als Einzelrichter
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30. April 2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der Zivilkammer 38 des Landgerichts Berlin - Geschäftsnummer 38 O 60/13 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise geändert und die Beklagte zu 2) verurteilt, an die Klägerin 261.434,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26. Februar 2013 zu zahlen. Wegen des Zinsanspruchs im Übrigen wird die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage abgewiesen.
Von den in der Eingangsinstanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin und den Gerichtskosten haben die Klägerin und die Beklagte zu 2) je die Hälfte zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) hat die Klägerin zu tragen. Von den durch die Streithilfe auf Seiten der Klägerin in der ersten Instanz entstandenen Kosten hat die Beklagte zu 2) die Hälfte zu tragen. Die durch die Streithilfe auf Seiten der Beklagten zu 1) in erster Instanz entstandenen Kosten hat die Klägerin zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Beklagte zu 2) zu tragen, einschließlich der Kosten der Streithilfe auf Seiten der Klägerin. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin ist im Zusammenhang mit einem Sanierungs-Bauvorhaben in nnnnn von der nnnn Immobilien Verwaltungs GmbH & Co, Zweite Immobilien KG (fortan: Immobilienfonds) wegen Verletzung eines mit dieser geschlossenen Generalplanervertrages in Anspruch genommen worden. Die nnnnn AG - ehemalige Beklagte zu 1) - war dabei mit Bauleistungen und die Beklagte zu 2) mit den Planungs- und Überwachungsleistungen gemäß den Verträgen vom 9. November 1999 und 28. Februar 2000 befasst gewesen (Anlage K4). Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin ihrerseits die Beklagten auf den Ersatz des Haftungsschadens sowie die Erstattung von Prozesskosten in Anspruch.
Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen. Ergänzend ist auszuführen: Die Beklagte zu 2) und ihre spätere Streithelferin erstellten die Ausschreibungsunterlagen. Die Beklagte zu 2) übersandte der Beklagten zu 1) mit Anschreiben vom 28. Dezember 1999 die Funktionalausschreibung des Hochbaus mit der Bitte um Abgabe eines Generalunternehmer-Angebots (Anlage BE4 = Bd. III Bl. 188 d. A.). Mit Kurzbrief vom 5. Januar 2000 (Anlage BK2) übersandte die Streithelferin der Beklagten zu 2) ihrerseits der Klägerin die Ausschreibungsunterlagen betreffend die technische Gebäudeausrüstung, darunter war die beim Anlagenkonvolut K3 befindliche „Funktionalausschreibung Regensburg als Bestandteil der Gesamtausschreibung“ (fortan: FAS Regensburg). Streitig ist, ob die FAS Regensburg auch an die Beklagte zu 1) - die spätere Generalunternehmerin - übersandt worden war.
Nach der Bauausführung stritten die nnnn nnnnn GmbH, der Immobilienfonds und die Klägerin über Mängel an Magnet-Heizungsventilen. In einem zu der Geschäftsnummer 31 OH 84/02 des Landgerichts Regensburg erstatteten Gutachten kam der Sachverständige Dipl.-Ing. nn nnn nnnn zu dem Ergebnis, dass die tatsächlich von der Beklagten zu 1) eingebauten Ventile der Firmen nn (mit altem Oberteil) und nnnn für den Verwendungszweck als Wohnungsabsperrventile nicht geeignet seien (Anlage K 18a = Bd. I Bl. 224 f. d. A.). Mit Schreiben zur Geschäftsnummer 23 O 129/07 des Landgerichts Berlin teilte der wiederum befasste Sachverständige mit, inzwischen seien alle Ventile ausgetauscht worden (Bd. VI Bl. 3 d. BA 7 U 134/11).
Das Landgericht hat die Klage betreffend beide Beklagte abgewiesen. Hinsichtlich der Beklagten zu 1) hat es – soweit für das hiesige Verfahren noch von Interesse – ausgeführt, dass diese nicht verpflichtet gewesen sei, Magnetventile einzubauen, die eine Absperrbarkeit jeder einzelnen Wohnung ermöglichten. Es lasse sich nicht feststellen, dass die dahin gehenden Anforderungen aus der „Gutachterlichen Stellungnahme Bestand der Stadtbau Regensburg“ vom 24. September 1999 (Anlage K 1, dort Seite 8) oder aus der FAS Regensburg direkt oder indirekt Bestandteil des zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Generalunternehmervertrages geworden wären. Die gegen die als Architektin tätig gewesene Beklagte zu 2) gerichtete Klage habe keinen Erfolg, weil - nachdem die Heizungsventile in den Treppenhäusern eingebaut worden seien - ein etwaiger Fehler bei der Ausschreibung jedenfalls folgenlos geblieben sei. Die Beklagte zu 2) habe es auch nicht verabsäumt, der Beklagten zu 1) planerische Vorgaben hinsichtlich der Ventile zu machen, weil nach dem Generalplanervertrag vom 9. November 1999 die Beklagte zu 2) nur zur Erstellung einer funktionalen Leistungsbeschreibung verpflichtet gewesen sei. Ferner fielen der Beklagten zu 2) auch keine Bauüberwachungsfehler zur Last. Nachdem die Beklagte zu 1) keine Absperrbarkeit jeder einzelnen Wohnung habe leisten müssen, sei die Beklagte zu 2) auch nicht verpflichtet gewesen, diese Anforderung durch die Bauüberwachung sicher zu stellen. Die Klägerin könne ihren Schadensersatzanspruch, was sie bisher auch nicht getan habe, nicht darauf stützen, das die Beklagte zu 2) nicht dafür gesorgt habe, dass die FAS Regensburg Bestandteil der Generalunternehmerausschreibung geworden sei. Etwaige Ansprüche wären jedenfalls verjährt, weil die Klägerin Ansprüche bisher nicht auf diesen Aspekt gestützt habe.
Gegen das ihr zur Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 2. Mai 2014 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der am 2. Juni 2014 eingegangen und am 2. Juli 2014 begründeten Berufung, mit der sie das Klagebegehren nur mehr gegenüber der Beklagten zu 2) weiter verfolgt. Sie meint, der Beklagten zu 2) falle ein Planungsverschulden zur Last. Die Ventile seien entgegen den landgerichtlichen Feststellungen nicht im Treppenhaus sondern in den Wohnungen eingebaut. Es stelle einen Ausschreibungsfehler dar, dass das Treppenhaus in der FAS Regensburg keine Erwähnung gefunden habe, obwohl im Generalplanervertrag eine Bindung an die von der Beklagten selbst erstellte Stellungnahme (Anlage K 1) vereinbart gewesen sei. Zudem sei die Ausschreibung fehlerhaft erfolgt, weil die FAS Regensburg nicht an die Bewerber versandt worden sei. Nachdem die Klägerin hierzu in erster Instanz noch vorgetragen hatte, die als Anlagenkonvolut K3 bei den Gerichtsakten befindlichen Vergabeunterlagen seien durch die Beklagte zu 2) an die Bewerber versandt worden, trägt sie mit der Berufung vor, es sei für sie nicht zu erkennen gewesen, dass die FAS Regensburg wohl nicht an die Bieter versandt worden sei. Jedenfalls sei ein Überwachungsverschulden gegeben.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.04.2014 (38 O 60/13) abzuändern, soweit es die Klage gegen die Beklagte zu 2) abweist und die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 261.434,14 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Februar 2013 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens. Die Streithelferin der Beklagten zu 2) behauptet, die FAS Regensburg sei mit ihrem Anschreiben vom 28. Dezember 1999 (Anlage HWD3) an die Beklagte zu 1) übersandt worden. Es habe - dies ist unstreitig - keinen Postrücklauf und auch keine Nachfrage der Beklagten zu 1) gegeben, wo denn die angekündigte Haustechnik-Ausschreibung bleibe. Im Übrigen macht die Beklagte zu 2) geltend, das Kammergericht habe im Rechtsstreit zur Geschäftsnummer 7 U 134/11 rechtskräftig festgestellt, dass der Klägerin kein Planungsverschulden zur Last falle. In diesem Fall sei der Durchgriff in der Kette ausgeschlossen. Sie - die Beklagte zu 2) - sei an Vergabe und Auswahl nicht beteiligt gewesen. Der Versand der Bewerbungsunterlagen sei durch die Klägerin veranlasst worden. Zudem sei es dem Verantwortungsbereich der Klägerin zuzuordnen, wenn die FAS Regensburg nicht in den vertraglichen Vereinbarungen bindend festgehalten werde.
Jedenfalls betreffend die Leistungsphasen 6 und 7 sei Verjährung eingetreten, weil eine Verpflichtung der Beklagten zu 2) wegen Fehlverhaltens in diesem Bereich bei keiner der Streitverkündungen Erwähnung gefunden habe. Ein Überwachungsverschulden stehe ungeachtet der Streitverkündungen in den Vorprozessen nicht zu Lasten der Beklagten zu 2) fest, weil es sich nicht um denselben Gegenstand gehandelt habe. Im Gegenteil stehe jetzt - angesichts der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage - rechtskräftig fest, dass die Bauleistung mangelfrei gewesen sei. Angesichts der funktionalen Ausschreibung sei es - zudem noch bei einem geminderten Vergütungsumfang – nicht Aufgabe der Beklagten zu 2) gewesen, sich betreffend die Ventile die entsprechenden Datenblätter auf die Baustelle liefern oder aushändigen zu lassen. Bei einem Überwachungsverschulden müsse sich die Klägerin zudem zurechnen lassen, dass der von ihr beauftragte Bauunternehmer einen Fehler begangen habe. Daher hafte die Beklagte zu 2) allenfalls in Höhe von 25 %. Auch dies komme jedoch nicht in Betracht, weil die Klägerin den vorrangigen Gesamtschuldnerausgleich nicht vorgenommen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 8. September 2015 und vom 16. Dezember 2015 Bezug genommen.
Die Akten des Landgerichts Berlin zu der Geschäftsnummer 23 O 129/07 (später Kammergericht 7 U 134/11) haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme des nnn nnnn nnnnn als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 8. September 2015, dort Seiten 2-5, verwiesen.
II.
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie auch begründet, denn die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung als die erstinstanzlich getroffene, § 513 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte zu 2) ist der Klägerin gemäß §§ 633, 634, 635 BGB a. F. iVm. Art. 229 §§ 5 Satz 1, 6 EGBGB und § 398 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie den am 9. November 1999 und 28. Februar 2000 geschlossenen Generalplanervertrag (Anlage K4) schuldhaft und schadensursächlich verletzt hat.
1. Gegen die Aktivlegitimation der Klägerin bestehen nach Vorlage der Abtretungsvereinbarung vom 12./13. August 2013 (Anlage K13 = Bd. I Bl. 212f d. A.) keine Zweifel im Hinblick auf die Beteiligung eines Haftpflichtversicherers.
2. Mit ihrem Hauptvorbringen, die Beklagte zu 2) habe es pflichtwidrig verabsäumt, der Beklagten zu 1) die FAS Regensburg zur Verfügung zu stellen, kann die Klägerin allerdings nicht durchdringen. Denn im hier allein maßgeblichen Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) steht nicht fest, dass es seitens der Beklagten zu 2) oder doch jedenfalls in ihrem Verantwortungsbereich (§ 278 BGB) tatsächlich zu einer solchen Unterlassung gekommen sei. Dies geht zu Lasten der Klägerin. Wenn der Besteller den Werkunternehmer gemäß §§ 633, 634, 635 BGB a. F. auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, muss er die Tatsachen beweisen, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit ergibt (Sprau in: Palandt, BGB, 61. Auflage 2002, § 635, Rn. 9, wmN.).
2.1. Entgegen der Auffassung der Klägerin steht nicht von Rechts wegen zu ihren - der Klägerin - Gunsten fest, dass der Beklagten zu 1) die FAS Regensburg nicht vorgelegen habe. Aus der Fassung des erstinstanzlichen Tatbestandes ergibt sich keine Bindung der hier im Berufungsverfahren noch beteiligten Parteien daran, dass die FAS Regensburg die Beklagte zu 1) nicht erreicht habe. Diese Feststellung trifft der Tatbestand schon nicht. Soweit die Unterlagen im Einzelnen aufgezählt sind, hat das Fehlen der FAS Regensburg keine Beweiskraft, schon gar nicht angesichts der dem widersprechenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen. Dort hat das Landgericht die - inzwischen rechtskräftige - Klageabweisung gegenüber der Beklagten zu 1) auch nicht damit begründet, dass fest stehe, dass die Beklagte zu 1) die FAS Regensburg nicht erhalten habe. Vielmehr führt das Landgericht aus, dass die Klägerin nicht dargelegt habe, dass diese Unterlage direkt oder indirekt Vertragsbestandteil des zwischen ihr und der Beklagten zu 1) geschlossenen Generalunternehmervertrages geworden wäre (Seite 12 des erstinstanzlichen Urteils). Damit steht nicht einmal gegenüber der Beklagten zu 1) positiv fest, dass diese tatsächlich die FAS Regensburg nicht vorliegen hatte. Vielmehr hat das Landgericht eine Schlüssigkeitsentscheidung getroffen. Selbst wenn die Beklagte zu 2) gemäß §§ 68, 74 ZPO hieran gebunden wäre, stünde auch ihr gegenüber nicht mehr fest, als dass die Tatfrage im Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1) auf der Grundlage des klägerischen Sachvortrages nicht zu klären war (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1982 – VI ZR 293/79, BGHZ 85, 252, Rn. 21 nach juris, zur Streitverkündung; Pastor in: Werner/ ders., Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn. 563). Im Übrigen fehlte es an einer solche Bindung, weil die Klägerin der Beklagten zu 2) den Streit nicht verkündet hat.
2.2. Den demgemäß erforderlichen Nachweis (§ 286 ZPO), dass die Unterlage in der der Beklagten zu 1) durch die Beklagte zu 2) übersandten Version der Ausschreibung gefehlt habe, hat die Klägerin auch nicht im hiesigen Berufungsverfahren zu führen vermocht. Die Beweisaufnahme hat allerdings ergeben, dass nicht die Klägerin die Ausschreibungen versandt hatte. Dies tragen nunmehr auch die Beklagte zu 2) und deren Streithelferin übereinstimmend vor. Allerdings spricht nach diesem Vorbringen alles dafür, dass die FAS Regensburg mit dem Anschreiben vom 28. Dezember 1999 (Anlage HWD3) an die Beklagte zu 1) übersandt worden ist. Dies ergibt eine Gesamtschau der nach dem nunmehr ergänzten Parteivorbringen unstreitigen Umstände. Dass die Beklagte zu 1) die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes vom 28. Dezember 1999 (Anlage BE4 = Bd. III Bl. 188 d. A.) erhalten hat, ist nicht im Streit. In dieser von der Beklagten zu 2) versandten Aufforderung ist der Hinweis enthalten, dass die Ausschreibungsunterlagen der Haustechnik-Gewerke direkt von der Streithelferin der Beklagten zu 2) übersandt würden. Die Beklagte zu 1) hat in der Folge nicht gerügt, dass die Haustechnik-Ausschreibung fehle. Im Gegenteil hat sie ein Angebot abgegeben, in dem Informationen verarbeitet sind, die nur aus der FAS Regensburg stammen konnten (Stichwort: Elektroherde). Mit Schreiben vom 30. Mai 2000 teilte zudem die Streithelferin der Beklagten zu 2) der ehemaligen Beklagten zu 1) mit, dass für den hier geforderten Einziehungsbereich das „Magnetventil Typ 223, Stromlos, offen“ geeignet sei (Anlage K26 = Bd. II Bl. 43 d. A.). Die dem lebensnah vorausgegangene Anfrage belegte weiter, dass die Beklagte zu 1) jedenfalls vor Beginn der Ausführung im Besitz der FAS Regensburg war, denn die Ventile waren nur dort erwähnt. Dies deckt sich im Übrigen auch mit den Bekundungen des seinerzeit für die Klägerin tätig gewesenen Zeuge nnnnnn (Protokoll, Seite 3 = Bd. III Bl. 68 d. A.), dass er mit dem Kurzbrief vom 5. Januar 2000 die FAS Regensburg von der Streithelferin der Beklagten zu 2) bekommen habe. Es erschiene bei der nunmehr von der Beklagtenseite dargestellten Arbeitsteilung (sowohl Beklagte zu 2) als auch deren Streithelferin senden eigene Sendungen an die Bieter) unwahrscheinlich, dass die Streithelferin der Beklagten zu 2) der Klägerin ein vollständiges Belegexemplar erteilen sollte, obwohl tatsächlich nichts versandt worden sei.
Bei dieser Sachlage reicht es nicht aus, wenn die Klägerin in ihrer Stellungnahme lediglich bestreitet, dass dem Anschreiben vom 28. Dezember 1999 (Anlage HWD3) die FAS Regensburg beigefügt gewesen sei und dass dieses Schreiben die Beklagte zu 1) erreicht habe. Hierfür gibt es nach dem Vorstehenden keinen Anhaltspunkt. Der Beklagten zu 2) war auch nicht die Vorlage des Schreibens im Original aufzugeben (§ 420 ZPO). Zweifel an der Echtheit macht die Klägerin nicht geltend. Zudem wäre nicht die Beklagte zu 2) zur Beweisführung verpflichtet, sondern die Klägerin. Ob aber das Schreiben seinerzeit überhaupt oder mit oder ohne Anlagen versandt worden ist, wäre durch die Vorlage nicht zu klären. In der Sache führt die Klägerin in ihrer Stellungnahme auf die Vorlage des Anschreibens vom 28. Dezember 1999 lediglich aus, dass es an weiterem Vortrag der Beklagten zu 2) fehle, weil sich diese zu dem Vorbringen der Beklagten zu 1) in Widerspruch setze. Dies erschüttert die Darstellung der Beklagten zu 2) indes nicht, denn die Beweisanzeichen im Übrigen sprechen - wie dargetan - dafür, dass das Vorbringen der Beklagten zu 2) richtig ist (§ 286 ZPO). Der dahin gehenden Erörterung im Termin ist die Klägerin auch nicht mehr entgegen getreten. Nur am Rande sei erwähnt, dass die Klägerin selbst über weite Strecken des Rechtsstreits ebenso vorgetragen und erst nach der landgerichtlichen Hilfsbegründung zu einer abweichenden tatsächlichen Darstellung gefunden hatte.
2.3. Ohne Erfolg versucht die Klägerin, die späte Vorlage des Anschreibens vom 28. Dezember 1999 (Anlage HWD3) durch die Streithelferin der Beklagten zu 2) für ihr Klagebegehren fruchtbar zu machen. Es mag zwar möglich sein, dass bei früherer Vorlage das Streitverfahren gegen die Beklagte zu 1) fortgeführt worden wäre. Die insoweit schadenskausale Verletzung einer Nebenpflicht durch die Beklagte zu 2) ist dennoch nicht zu sehen. Es steht bereits nicht fest, dass bei früherer Vorlage des Anschreibens der Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1) gewonnen worden wäre. Die Beklagte zu 2) hat auch nicht gegen Prozessrecht verstoßen. Gemäß § 138 Abs. 1 ZPO war sie lediglich verpflichtet, ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. Allein der Umstand, dass wirtschaftliche Motive für eine wahrheitswidrige Einlassung zur Verfügbarkeit der Dokumente denkbar erscheinen lassen (Abwehr von Ansprüchen aus Bauüberwachungsverschulden), führt nicht dazu, dass ein solches Vorgehen der Beklagten zu 2) im Sinne von § 286 ZPO fest stünde. Derartiges behauptet auch die Klägerin nicht. Soweit sie meint, die Beklagte zu 2) sei verpflichtet gewesen, ihr - der Klägerin - gegenüber der Beklagten zu 1) zum Prozesserfolg zu verhelfen, verfängt dies aus Rechtsgründen nicht. Fehl geht dabei der Hinweis auf die sog. architektenrechtliche Sekundärhaftung. Diese kann allein zur Folge haben, dass die Verjährung der gegen den Architekten gerichteten Gewährleistungsansprüche als nicht eingetreten gilt (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 – VII ZR 133/04, MDR 2007, 397; Koeble in: Kniffka/ders., Kompendium BauR, 4. Auflage 2014, 12. Teil, Rn. 829). Die Sekundärhaftung ist daher keine eigene Anspruchsgrundlage. Auf die Verjährung einer Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) kommt es aber vorliegend nicht an. Auch der Rückgriff auf Treue- und Rücksichtnahmepflichten verfängt nicht. Erstmals im hiesigen Rechtsstreit, und zwar im Jahr 2014, wurde problematisch, ob denn tatsächlich Ausschreibungsunterlagen durch die Beklagte zu 2) versandt worden seien. Die Beklagte zu 2) behauptet insoweit, ihren Schriftverkehr aus 1999/2000 zu dieser Zeit bereits aus dem Archiv entfernt gehabt zu haben. Im Jahr 2014 war - nach Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 2) noch im Jahr 2001 - nicht nur die Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB lange verstrichen, sondern es war zuvor auch nicht absehbar gewesen, dass das Landgericht Berlin die Klage gegen die Beklagte zu 1) wegen eines im Bausoll unschlüssigen Vorbringens abweisen werde. Daher war es jedenfalls nicht erkennbar pflichtwidrig gegenüber der Klägerin, die entsprechenden Unterlagen nicht weiter archiviert zu halten.
3. Die Berufung hat aber Erfolg, soweit die Klägerin - was sie im Termin zur Berufungsverhandlung am 16. Dezember 2015 klargestellt hat - im Wege des Hilfsvorbringens geltend macht, dass die FAS Regensburg der Beklagten zu 1) im Rahmen der Ausschreibung übersandt worden sei. Dass hierfür rein tatsächlich alles spricht, ist bereits zu 2. ausgeführt und entspricht auch der nunmehrigen Einlassung der Streithelferin der Beklagten zu 2).
3.1. Lag aber der Beklagten zu 1) die FAS Regensburg in der hier zu den Akten gelangten Ausführung vor, fällt der Beklagten zu 2) schadenskausales Bauüberwachungsverschulden in dem hier geltend gemachten Umfang zur Last.
3.1.1. Die Bauleistungen der Beklagten zu 1) waren mangelhaft, weil die Vorgaben der von der Streithelferin der Beklagten zu 2) für die Beklagte zu 2) erstellten FAS Regensburg durch die Bauleistung nicht eingehalten wurden. Die FAS Regensburg sah auf Seite 17 das Nachfolgende als funktionales Bausoll vor:
„Wohnungsabsperreinheit
Die Wohnungsabsperreinheit befindet sich im Versorgungsschacht hinter einer Revisionstür. Jede Wohnungseinheit muss einzeln absperrbar sein. Die Einheit setzt sich wie folgt zusammen:
Vorlauf: Kugelhahn, Fabrikat Heimeier oder gleichwertig und Magnetventil
Rücklauf: absperrbare Verschraubung, regulierbar, Fabrikat Heimeier oder gleichwertig und Magnetventil.
zusätzliche Entleerung (KFE) zur Entleerung einer Wohnung am Heizkörper Bad oder Küche
Der elektrische Anschluß der Magnetventile erfolgt durch den ausführenden Elektrofachbetrieb. Die erforderlichen Unterlagen sind der Firma zu übergeben. Die Inbetriebnahme ist gemeinsam mit der Elektrofirma durchzuführen. Alle hierfür anfallenden Kosten sind in den Angebotspreis einzukalkulieren.
Magnetventil
Magnetventil zwangsgesteuert, stromlos offen, Absperrfunktion ohne Mindestdruck möglich, temperaturbeständig bis 120 °C, Einbaulage beliebig.
angebotenes Fabrikat: ______________________“
In der gebotenen Gesamtschau beider Punkte mussten die elektrisch gesteuerten Magnetventile die Absperrung der Wohnungen (und nicht nur eine Regulierung des Wasserflusses) gewährleisten. Aus der Natur der Sache folgt, dass auch die Wiederfreigabe im Wege der Fernsteuerung möglich sein musste. Dies folgt aus der Verwendung des Wortes „Absperrfunktion“ in der Beschreibung „Magnetventil“, die ansonsten überflüssig gewesen wäre. Zwar war die in der Baubeschreibung Anlage K1 vorgesehene Absperrbarkeit „vom Treppenhaus“ nicht in die FAS Regensburg aufgenommen worden. Die Bauunternehmerin konnte bei dieser Gestaltung der funktionalen Leistungsbeschreibung aber dennoch nicht zulässigerweise den Eindruck gewinnen, dass das Erfüllen der Anforderung „Jede Wohnungseinheit muss einzeln absperrbar sein.“ durch andere Bauteile als durch die Magnetventile ausreichend sein würde. Sie durfte nicht annehmen, dass die wirtschaftlich denkende Bauherrin Magnetventile mit Absperrfunktion wünschte - was gegenüber dem üblichen, nur regulierenden Einsatz eine Besonderheit war -, wenn zugleich eine Absperrung durch die Magnetventile gar nicht dargestellt werden sein sollte.
Eine solche Funktion hatten die von der Beklagten zu 1) verwendeten Ventile in der eingebauten Form indes nicht. Ein Teil der Ventile (Bürkert, Typ 0281) schloss zwar, ließ sich aber bei den herrschenden Druckverhältnissen nicht wieder öffnen. Ein anderer Teil der Ventile (MNG) hatte jedenfalls mit den eingebauten Antrieben bereits keine Absperrfunktion. Dies steht fest aufgrund der Feststellungen in dem vor dem Landgericht Regensburg durchgeführten selbständigen Beweisverfahren zu der Geschäftsnummer 31 OH 84/02 sowie in dem Vorprozess zwischen der nnnn nnnnn und dem Immobilienfonds zur Geschäftsnummer 6 O 3142/04, jeweils des Landgerichts Regensburg. Nachdem der Beklagten zu 2) durch die hiesige Klägerin dort der Streit verkündet war, wird die Beklagte zu 2) im hiesigen Rechtsstreit nicht mit der Behauptung gehört, dort sei unrichtig entschieden. Diese Wirkung bezieht sich auf das festgestellte Rechtsverhältnis, die ausgesprochene Rechtsfolge und auf alle tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Entscheidung im ersten Prozess; dazu gehören vor allem die die Entscheidung tragenden Feststellungen, die das erste Gericht getroffen hat (BGH, Urteil vom 9. November 1982 – VI ZR 293/79, BGHZ 85, 252, Rn. 15-16 nach juris). Die sachverständigen Feststellungen sind hiervon erfasst.
Das Vorbringen der Beklagten zu 2) und ihrer Streithelferin steht der Interventionswirkung nicht entgegen. Die rechtskräftige Klageabweisung gegenüber der insoweit gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten zu 1) hindert die Feststellung eines Überwachungsverschuldens im Rechtsverhältnis zur Beklagten zu 2) nicht. Es mag sein, dass ein Überwachungsfehler begrifflich ausscheidet, wenn dem Bauunternehmer kein Baumangel nachgewiesen werden kann. Indes bedeutet dies nicht, dass die materielle Rechtskraft der im Rechtsverhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 1) ergangenen Entscheidung (§ 322 ZPO) sich auf das hiesige Rechtsverhältnis erstreckte. Eine solche Wirkung hat die Gesamtschuld nicht. Auch die im hiesigen Rechtsstreit von der Beklagten zu 1) der Beklagten zu 2) gegenüber ausgebrachte Streitverkündung ist unerheblich. Eine Wirkung nach §§ 68, 74 ZPO kann nur zugunsten der unterstützten Hauptpartei eintreten. Nachdem die Beklagte zu 2) nicht Hauptpartei ist, bedarf diese Frage keiner Vertiefung.
Die Beklagte zu 2) und ihre Streithelferin können weiter nicht damit gehört werden, dass es an einer schadensursächlichen Verletzung der Pflicht zur Objektüberwachung jedenfalls betreffend die von der Beklagten zu 2) zu überwachende Beklagte zu 1) begrifflich fehle, weil die Klägerin das Vertragssoll des Generalunternehmervertrages unsauber bestimmt habe. Nach den Bekundungen des Zeugen nnnnnn (Protokoll vom 8. September 2015 = Bd. III Bl. 67 ff d. A.) ist zwar davon auszugehen, dass es keine urkundliche Gestaltung des Inhaltes gab, wonach die in § 2 Nr. 2 des Generalunternehmervertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) erwähnte „funktionale Baubeschreibung des Architekten für alle Sanierungsobjekte (Anlage II)“ mit der Vertragsurkunde zusammengeführt worden wäre. Der Zeuge nnnnnn hat aber zugleich bekundet, dass - zumindest nach dem Verständnis der Klägerin - die Vorgaben aus der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes in den zu § 2 Nr. 2a) des Generalunternehmervertrages erwähnten Angeboten enthalten gewesen waren (Protokoll, Seite 4), so dass eine Aufnahme in § 2 Nr. 2c) nicht notwendig gewesen sei. Angesichts dessen kann aus der in § 14 des Generalunternehmervertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) vereinbarten Schriftformklausel gerade nicht folgen, dass die beteiligten Parteien den Verbau von Magnetventilen zur Absperrung der Wohnungen nicht zum Gegenstand des Bausolls hätten machen wollen. Der hiesige Fall wäre auch gar nicht von der Schriftformklausel umfasst, weil die Zugrundelegung der FAS Regensburg keine mündliche Nebenabrede oder eine vor Vertragsschluss getroffene Absprache darstellt, sondern das, was die Parteien auch des Generalunternehmervertrages als Bausoll zur Grundlage der Preisfindung gemacht hatten. Im Übrigen ist nicht zu sehen, dass die Beklagte zu 1) sich darauf berufen könnte, dass das, was Gegenstand und Grundlage ihrer Angebote war, nicht auch als Bausoll hätte vereinbart werden sollen. Dass dies die Beklagte zu 1) zumindest in der Sache ebenso gesehen hat, folgt daraus, dass sie auf Grundlage der FAS Regensburg angeboten hatte und sich auch in der Folge an diese gebunden sah (Stichwort: Elektroherde). Es hätte sonst auch kein Anlass bestanden, bei der Streithelferin der Beklagten zu 2) nachzufragen, welche Magnetventile denn geeignet seien. Dass es eine solche Anfrage gegeben hat, belegt die Antwort der Streithelferin der Beklagten zu 2) hierauf, dass für den hier geforderten Einziehungsbereich das „Magnetventil Typ 223, Stromlos, offen“ geeignet sei (Anlage K26 = Bd. II Bl. 43 d. A.). Der Beklagten zu 1) war damit klar, dass sie die Magnetventile zu erbringen hatte. Sie wollte diese erbringen, hat sie auch erbracht und hat damit zu erkennen gegeben, dass sie den Planungsanforderungen genügen wollte. Die Vertragsgestaltung ist damit für die schadhafte Art der Ausführung nicht ursächlich geworden und hat damit weder die Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) überholt oder eine eigene Schadensursache gesetzt.
3.1.2. Dass die Beklagte zu 2) den zahreich aufgetretenen Baumangel nicht verhindert hat, führt zu einer Verletzung des Generalplanervertrages vom 9. November 1999 (Anlage K4). Darin hatte die Klägerin die Beklagte zu 2) unter anderem gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 mit der Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 9 gemäß § 15 HOAI und den Fachingenieurleistungen beauftragt. Die Beklagte zu 2) war damit auch mit der Objektüberwachung (Leistungsphase 8) befasst.
Wer aber vertraglich in dieser Weise die Bauaufsicht übernimmt, hat schon während der Ausführung dafür zu sorgen, dass der Bau plangerecht und frei von Mängeln errichtet wird. Er muss auf die Übereinstimmung der Ausführung des Objekts mit den Leistungsbeschreibungen achten. Dazu hat er die von den bauausführenden Firmen zu erbringenden Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise zu überwachen. Umfang und Intensität der gebotenen Überwachungstätigkeit hängen von den konkreten Anforderungen der Baumaßnahme und den jeweiligen Umständen ab (Koeble in: Kniffka/ders., Kompendium BauR, 4. Auflage 2014, 12. Teil, Rn. 734, mwN.). Spricht dabei der typische Geschehensablauf dafür, dass die Überwachung des Architekten bei der Errichtung mangelhaft war, braucht der Bauherr nicht anzugeben, inwieweit es der Architekt im Einzelnen an der erforderlichen Überwachung hat fehlen lassen. Vielmehr ist es dann Sache des Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, dass er seinerseits darlegt, was er oder sein Erfüllungsgehilfe an Überwachungsmaßnahmen geleistet hat (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 – VII ZR 81/00, MDR 2002, 1367, Rn. 11 nach juris).
Auf dieser Grundlage ist von einem Bauüberwachungsverschulden auszugehen.
Dass die Beklagte zu 2) die Ausführung der von ihr selbst - durch ihre Streithelferin - erstellten Haustechnikplanung nicht zu überwachen gehabt hätte, folgt nicht etwa daraus, dass die Vergütung in den Leistungsphasen 6 bis 8 um insgesamt 20 Teilleistungspunkte gemindert vereinbart war. Absprachen zum Preis führen bereits für sich genommen nicht ohne weiteres zur Reduzierung von Leistungsanforderungen. Die Parteien des Generalplanervertrages haben vorliegend sogar ausdrücklich geregelt, was Grund der Reduzierung war. Insoweit heißt es, dass die Minderung „aufgrund der Ausführung der Baumaßnahmen durch einen oder mehrere Generalunternehmer sowie die Ausschreibung der Bauleistung in Form funktionaler Leistungsbeschreibungen“ erfolgt sei (Anlage K4). Der reduzierte Preis sollte daher wegen des reduzierten Aufwandes der Beklagten zu 2) vereinbart werden. Dies hat auch der hierzu befragte Zeuge nnnnn plastisch bestätigt (Protokoll, Seite 5 = Bd. II Bl. 70 d. A.). Dass zugleich auch der Leistungsstandard reduziert werden sollte, ergibt sich aus der Vertragsurkunde nicht, die in § 6 vielmehr die Beklagte zu 2) auf die Planung im Rechtsverhältnis zur nnnn nnnnnn verpflichtet. Die Beklagte zu 2) müsste daher schon wegen der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde eine Vereinbarung über eine Herabsetzung des Leistungsstandards darlegen und beweisen, was ihr nicht gelingt. Soweit die Beklagte zu 2) beanstandet, dass sie damit bei niedrigerem Honorar höhere Leistungen zu erbringen hatte, wäre dies eine Frage des vertraglich vereinbarten Gegenüberstehens von Leistung und Gegenleistung. Insoweit hätte die Beklagte zu 2) als Kauffrau ihre Interessen selbst zu wahren gehabt.
Die Beklagte zu 2) dringt auch nicht damit durch, dass es sich um handwerkliche Selbstverständlichkeiten gehandelt habe und sie jedenfalls im Einzelfall die fehlerhafte Ausführung der Ventile nicht habe erkennen müssen, zumal - was der Sachverständige Hofmann bei einem Ortstermin in dem Rechtsstreit des Immobilienfonds gegen die Klägerin ausgeführt habe - es nicht zu den Aufgaben der Bauüberwachung gehöre, Datenblätter von eingebauten Ventilen zu überprüfen. Auch bei handwerklichen Selbstverständlichkeiten schuldet der Bauüberwacher eine Einweisung, die Entnahme von Stichproben und eine Endkontrolle notwendig (vgl. die Nachweise zur Rspr. bei Koeble in: Kniffka/ders., Kompendium BauR, 4. Auflage 2014, 12. Teil, Rn. 735). Eine solche hat die Beklagte zu 2) nicht vorgenommen. Zudem steigt die Intensität der Überwachungspflicht des mit der Objektüberwachung betrauten Architekten, wenn es um schwierige Arbeiten von großer Bedeutung geht und die Handwerker schwach sind oder im Verlauf der Bauausführung Anhaltspunkte für deren Ungeeignetheit zutage treten. Ein Beispiel hierfür ist es, wenn im Zuge der Ausführung Anhaltspunkte für Baumängel zutage treten (BGH, Urteil vom 10. Februar 1994 – VII ZR 20/93, BGHZ 125, 111). Weiter bedarf es besonderer Aufmerksamkeit, wenn die Bauausführung geändert und abweichend von vorheriger Planung gebaut wird. Vor diesem Hintergrund war die Beklagte zu 2) aber vorliegend zu einer Kontrolle der ausgewählten Ventile besonders verpflichtet. Eine „handwerkliche Selbstverständlichkeit“ lag schon deswegen nicht mehr vor, weil es um komplexe technische Zusammenhänge ging und dem Unternehmer mit der FAS Regensburg, Seite 17, aufgegeben war, die Inbetriebnahme gemeinsam mit der Elektrofirma durchzuführen. Die Beklagte zu 1) hatte insoweit durch ihre Nachfrage bei der Streithelferin der Beklagten zu 2) zu erkennen gegeben, hierbei der technischen Zuarbeit zu bedürfen. Besondere Aufmerksamkeit war hiernach unter zwei Gesichtspunkten geboten: Zum einen, weil die Beklagte zu 1) der durch die Streithelferin der Beklagten zu 2) ausgesprochenen Empfehlung gerade nicht gefolgt war, sondern abweichende Fabrikate ausgesucht hatte, obwohl sie zuvor zu erkennen gegeben hatte, bei der Auswahl der Beratung und Hilfestellung zu bedürfen. Schon deswegen hätte die Beklagte zu 2) sich die Datenblätter vorlegen lassen müssen. Zum anderen war besondere Aufmerksamkeit geboten, weil die Ausführung der Absperreinrichtung während der Ausführung geändert worden war. Wie sich im Laufe des Berufungsverfahrens herausgestellt hat, ist die Steuerung nämlich nicht im Treppenhaus ausgeführt, sondern auf Wunsch der Stadtbau Regensburg GmbH einvernehmlich in den Keller verlegt worden.
3.1.3. Aufgrund des Versäumnisses der Beklagten zu 2), dessen Vertretenmüssen bei Vorliegen objektiver Pflichtwidrigkeit zu vermuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 – X ZR 88/93, NJW-RR 1995, 684), sind die hier ersetzt verlangten Schäden entstanden.
In Höhe von 160.451,20 EUR umfasst dies den vom Kammergericht festgestellten Aufwand zum Austausch der Ventile nnnn und die neuen Antriebe für die Ventile nn . Ohne Erfolg rügt die Beklagte zu 2) die Kosten als übersetzt. Die Beklagte zu 2) kann dies bereits deswegen nicht einwenden, weil sie auch im Vorprozess, in dem ihr der Streit verkündet war, die entsprechende Verurteilung der hiesigen Klägerin nicht hat abwenden können. Der Einwand verfinge aber auch in der Sache nicht. Grundlage der Kosten war der vom Sachverständigen unter dem 2. Juni 2004 ermittelte, voraussichtliche Kostenaufwand (Anlage K18a = Bd. I Bl. 226 d. A.). Tatsächlich sind sogar weniger als die dort prognostizierten Kosten angefallen, weswegen im Vorprozess eine teilweise Erledigung eintrat. Der Einwand, dass auch diese Kosten übersetzt seien, ist daher fern liegend.
Den geltend gemachten Zinsschaden von 77.754,22 EUR hat die Beklagte zu 2) auch deswegen zu ersetzen, weil sie sich im Vorprozess mit der hiesigen Klägerin verteidigt hat. Die Klägerin hat durch Vorlage des entwerteten Titels nachgewiesen, dass alle Zahlungen erfolgt sind, die im Wesentlichen auch durch die Aufstellung in der Anlage K8 rechnerisch unterlegt sind. Die Annahme läge fern, dass der anwaltlich vertretene Immobilienfonds den Titel entwertete, bevor alle titulierten Forderungen und Kosten ausgeglichen sind. Zahlungen des Versicherers sind unerheblich, weil die Klägerin aus abgetretenem Recht des Versicherers vorgeht.
Die geltend gemachten Verfahrens- und Gerichtskosten (Anlagen K9, K10 und K11) in Höhe von 3.212,00 EUR, 5.837,42 EUR und 14.179,40 EUR greift die Beklagte zu 2) in der Sache nicht an. Die Zahlung ist wiederum durch Entwertung des Titels nachgewiesen. Auf die ergänzende Bestätigung des gegnerischen Bevollmächtigen (Anlage K15 = Bd. I Bl. 215 d. A.) kommt es damit nicht mehr entscheidend an.
3.1.4. Die Beklagte zu 2) kann der Klägerin kein anspruchskürzendes Mitverschulden (§ 254 BGB) entgegen halten. Die Art des Umgangs mit den Grundlagen der Leistungsvereinbarung im Verhältnis zur Beklagten zu 1) hat bei der Entstehung des hier ersetzt verlangten Schadens nicht mitgewirkt. Schadensstiftend waren - dies folgt aus den Schadenspositionen - die Mängel der Ventile und die Rechtsverfolgungskosten. Dass diese nicht oder nur in geringerer Höhe entstanden wären, wenn die Klägerin die FAS Regensburg zum formellen Bausoll erhoben hätte, ist nicht zu sehen. Die Beklagte zu 1) ist von der Anforderungen der FAS Regensburg bei ihren Angeboten nämlich ohnehin ausgegangen (Stichwort: Elektroherde), hätte sich also im Rahmen der Ausführung nicht anders verhalten, wenn diese in den Vertragsbestand aufgenommen gewesen wäre. Insoweit kann auf die Ausführungen zu oben 3.1.1. verwiesen werden. Auf das Verhalten der Beklagten zu 1) nach dem Auftreten der Mängel kann es für die Frage eines Mitverschuldens durch Vertragsgestaltung nicht ankommen. Die Klägerin durfte davon ausgehen, dass sich die Beklagte zu 1) rechtstreu verhalten und insbesondere nicht wahrheitswidrig vortragen würde, die FAS Regensburg nicht gekannt zu haben. Die Beklagte zu 2) übersieht zudem, dass die Risiken in der Beschreibung des Bausolls durch die von der Beklagten zu 2) selbst gewählten Vorgehensweise erst entstanden sind, wonach es zwei funktionale Baubeschreibungen gab, obwohl der der Beklagten zu 2) ebenso wie der Konzernmutter - der Streithelferin der Klägerin - mutmaßlich bekannte Mustervertrag davon nicht ausgehen konnte. Der Zeuge nnnnn hat in seiner Einvernahme schließlich plastisch geschildert (Protokoll, Seite 3 = Bd. III Bl. 68 d. A.), dass die Klägerin nach ihrer Stellung im Geflecht der zur Bavaria-Gruppe letztlich für ein von der Beklagten zu 2) bereits seit langem betriebenes Projekt tätig war und die Zwischenschaltung der mit Bauvorhaben dieser Art unerfahrenen Klägerin letztlich darauf beruhte, dass Gewinne an die Streithelferin der Klägerin abgeführt werden sollten. Von daher hatte die Klägerin sich nicht in der Aufgabe zu sehen, für den Fall des rechtswidrigen Verhaltens eines Vertragspartners denkbare Risiken zu vermindern, die durch von der Beklagten zu 2) vorgenommenen Gestaltungen (zwei funktionale Baubeschreibungen) erst entstanden waren.
3.1.5. Die Klageforderung ist auch nicht gem. §§ 195, 199, 214 Abs. 1 BGB verjährt.
Die Verjährung hat nicht vor der Abnahme am 30. Oktober 2001 zu laufen begonnen und sollte nach der Vereinbarung der Parteien im Generalplanervertrag (Anlage K4), dort § 12, fünf Jahre betragen. Der Rechtswechsel zum 1. Januar 2002 ist gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB unerheblich, weil kein Unterbrechungstatbestand ersichtlich ist, der vor dem 1. Januar 2002 erfüllt worden wäre. Damit wäre die Verjährung mit Verstreichen des 30. Oktober 2006 vollendet gewesen.
Die Verjährung gegenüber der Beklagten zu 2) ist indes gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB dadurch gehemmt worden, dass dieser im September 2003 im selbständigen Beweisverfahren zu der Geschäftsnummer 31 OH 84/02 des Landgerichts Regensburg der Streit verkündet worden ist. Dabei musste im streitverkündenden Schriftsatz erkennbar dargelegt werden, in welcher Weise und wegen welcher Ansprüche die Klägerin meinte, die Beklagte zu 2) für den Fall ihres Unterliegens im Rechtsstreit in Anspruch nehmen zu können (vgl. die Nachweise bei Dressler in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 18. Edition Stand: 01.09.2015, § 72, Rn. 4). Dem genügte die ausgebrachte Streitverkündung jedoch, wonach die Beklagte zu 2) „mit Generalplanervertrag vom 09.11.1999 und Nachtrag vom 28.02.2000 u.a. mit der Erbringung der Architekten- und Ingenieurleistungen gemäß §§ 15, 73 HOAI, Leistungsphasen 1 - 9, unterbeauftragt“ worden sei und dass die Beklagte zu 2) schadensersatzpflichtig sei, wenn „Planungs- oder Bauaufsichtsfehler bei der Sanierung der Objekte“ mängelursächlich sein sollten (Bd. II Bl. 130-131 d. A.). Dieses Verfahren dauerte nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen nnnn am 2. Juni 2004 (Anlage K18a = Bd. I Bl. 224 d. A.) mindestens bis zum 2. August 2004. Wenn damit die Verjährung für die Zeit von mindestens neun Monaten gehemmt war, konnte sie nun nicht vor Ende Juli 2007 vollendet sein.
Die Verjährung gegenüber der Beklagten zu 2) ist weiter gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB dadurch gehemmt worden, dass dieser im Februar 2005 in dem Streitverfahren zu der Geschäftsnummer 6 O 3142/04 des Landgerichts Regensburg der Streit verkündet worden ist. Das Verfahren dauerte - die Beklagte zu 2) war beigetreten - mindestens bis zum Urteil der ersten Instanz vom 22. April 2005, so dass die Verjährung nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht vor dem 22. Oktober 2005 weiter laufen konnte. Damit war die Verjährung für die Zeit von mindestens acht Monaten gehemmt, so dass die Verjährung nunmehr nicht vor Ende März 2008 vollendet gewesen wäre.
Die Verjährung gegenüber der Beklagten zu 2) ist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB weiter dadurch gehemmt worden, dass ihr im November 2006 in dem Streitverfahren zu der Geschäftsnummer 6 O 2264/06 des Landgerichts Regensburg (später 23 O 129/07 des Landgerichts Berlin) der Streit verkündet worden ist. Die Streitverkündung erfolgte, weil die hiesige Beklagte zu 2) regresspflichtig sei, sollte die hiesige Klägerin aufgrund der zu erbringenden Architekten- und Ingenieurleistungen gegenüber der Klägerin haften müssen. Das Streitverfahren dauerte - nach Beitritt der Beklagten zu 2) - bis zum Urteil der zweiten Instanz vom 1. Juni 2012, so dass die Verjährung nach § 204 Abs. 2 BGB nicht vor dem 1. Dezember 2012 weiter laufen konnte. Damit war die Verjährung für die Zeit von mindestens sechs Jahren gehemmt, so dass die Verjährung nunmehr nicht vor Ende März 2014 vollendet gewesen wäre.
Die hiesige Klage ist der Beklagten zu 2) am 25. Februar 2013 zugestellt worden, wobei die zunächst streitige Aktivlegitimation dann ab 12./13. August 2013 sicher nachgewiesen war. Spätestens damit trat die Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ein, die noch andauert.
3.1.6. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ab dem auf die Klagezustellung folgenden Tag, so dass die Berufung in Höhe eines Zinstages erfolglos bleibt.
3.2. Der Beklagten zu 2) könnte es auch nicht zum Vorteil gereichen, sofern man abweichend von der vorstehend zu 3.1.1. zugrunde gelegten Würdigung die in der FAS Regensburg umgesetzte Funktionalplanung für unzureichend und es damit für die Beklagte zu 1) nicht hinreichend deutlich ansähe, dass die geforderte Absperrung gerade durch die Magnetventile zu leisten sei. Dies hat die Beklagte zu 1) in ihrer Klageerwiderung (dort Seite 11 = Bd. I Bl. 105 ff d. A.) geltend gemacht. Wollte man dem näher treten, fiele der Beklagten zu 2) indes spiegelbildlich ein schadenskausales Planungs- und Ausschreibungsverschulden zur Last, weil die Ausschreibungsunterlagen zur Umsetzung der Vorgaben aus dem Generalplanervertrag dann nicht ausreichend gewesen wären und dies den hier von der Klägerin ersetzt verlangten Schaden verursacht hätte.
Die Beklagte zu 2) war der Klägerin zur Planung und Ausschreibung einer Absperrbarkeit vom Treppenhaus aus verpflichtet. Dies folgt aus § 6 des Generalplanervertrages (Anlage K4), welcher die Beklagte zu 2) ausdrücklich auf die Einhaltung der Baubeschreibung (Anlage zum Nießbrauchsvertrag) verpflichtete. Bei dieser Baubeschreibung handelt es sich um die hiesige Anlage K1. Hierzu hat das KG in dem den Parteien bekannten Urteil vom 1. Juni 2012 zur Geschäftsnummer 7 U 134/11, dort Seite 11 des Umdrucks, festgestellt:
„[...] Das zu erbringende Leistungssoll entsprach nach den von der Beklagten zu 2) nicht in Abrede gestellten Feststellungen des Landgerichts (UA S. 10) dem zwischen der Klägerin und der Stadtbau Regensburg vereinbarten Soll. Die Beklagte zu 2) hat die eingehende Darstellung der Klägerin, dass die als Anl. K 8 bzw. B 1 eingereichte Baubeschreibung sowohl Gegenstand des Vertrages zwischen der nnnn nnnnn und der Klägerin einerseits als auch des Vertrages der Klägerin mit der Beklagten zu 2) andererseits als auch Grundlage des Urteils des LG Regensburg war, nicht bestritten.
Die Übereinstimmung des Leistungssolls ergibt sich auch aus § 6 GPV, nach dem sich die Beklagte zu 2) „zur Einhaltung der Baubeschreibung (Anlage Nießbrauchsvertrag)“ verpflichtete. In der danach maßgeblichen Baubeschreibung vom 29.9.1999 (Anl. B 1 bzw. Anl. K 8) heißt es unter der Überschrift „Heizungsanlagen“ unter anderem: „im Treppenhaus Absperrung der Wohnungen möglich“. Dementsprechend geht auch die Streithelferin zu 2) hinsichtlich der Beklagten zu 2) davon aus, dass deren Leistungsbeschreibung im Verhältnis zur Klägerin eine Absperrmöglichkeit im Treppenhaus vorsah.“
An diese Feststellung des Planungs-Leistungssolls der Klägerin gegenüber dem Immobilienfonds wäre die Beklagte zu 2) im Übrigen infolge der im Vorprozess ausgebrachten Streitverkündung gebunden, §§ 74, 68 ZPO.
Der Planungsvorgabe genügte die von der Beklagten zu 2) geleistete Planung und Ausschreibung nicht, wenn die Beklagte zu 1) nicht erkennen konnte, dass gerade die Magnetventile die Absperrung ermöglichen sollten. Auf eine Gesamtschau mit der Anlage K1 (dort Seite 8) dürfte die Beklagte zu 2) die Beklagte zu 1) nicht verweisen können, denn die Beklage zu 2) legt nicht dar, dass die Anlage K1 Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen gewesen oder der Beklagten zu 1) auch nur sonst bekannt gewesen wäre. Dies hat die Beklagte zu 1) frühzeitig in Abrede gestellt. Ohne Erfolg wendet die Beklagte zu 2) ein, dass mit dem Kammergericht rechtskräftig fest stehe, dass der Klägerin kein Planungsverschulden zur Last falle. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte zu 2) sich auf eine Interventionswirkung berufen könnte, beruhen die entsprechenden Ausführungen des Kammergerichts (Seite 8 des Umdrucks) lediglich darauf, dass dem klagenden Immobilienfonds insoweit die Aktivlegitimation gefehlt habe. Auch die rechtskräftige Klageabweisung gegenüber der Beklagten zu 1) hinderte die Feststellung eines Planungs- und Ausschreibungsverschuldens im Rechtsverhältnis zur Beklagten zu 2) nicht. Insoweit bestünde nicht einmal eine gesamtschuldnerische Haftung.
Die Beklagte zu 2) hätte ihre diesbezüglichen Versäumnisse auch nicht im Wege einer detaillierten Ausführungsplanung ausgeglichen, welche der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellt wurde. Wie sich aus der Anlage K12 (Bd. II Bd. 210f d. A.) ergibt, ist in dieser Zeichnung nur die Lage der Magnetventile, nicht aber deren Funktionsweise und Aufgabenstellung näher beschrieben. Dahin gehende Ausführungen, an denen die Beklagte zu 1) sich hätte orientieren können, enthielt auch der mit der Anlage K26 erteile Ausführungshinweis nicht. Soweit das Kammergericht sich in dem Urteil vom 1. Juni 2012 zur Geschäftsnummer 7 U 134/11, dort Seiten 9f des Umdrucks, mit einem auf den 5. Juli 2000 datierten Werkplan für das Grundstück nnnn -nnnn -nnn n befasst hat (dort Anlage K24), der die Bezeichnung „Danfoss“ vorsah, kann dies der hiesigen Beklagten zu 2) nicht zugute kommen. Denn es ist schon nicht zu sehen, dass hierin eine ausreichende planerische Vorgabe gelegen hätte. Weiterhin baute die Beklagte zu 1) in der Folge auch keine Danfoss-Ventile ein, so dass die Beklagte zu 2) jedenfalls insoweit haftete, weil sie die Einhaltung ihrer eigenen Vorgabe nicht überwacht und auf eine vorgabengemäße Ausführung hingewirkt hätte.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 74 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO; die weitere Nebenentscheidung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die maßgebenden Rechtsfragen sind durch die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den tatsächlichen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.
Im Namen des Volkes
Geschäftsnummer: 21 U 81/14
verkündet am : 16.12.2015
38 O 60/13 Landgericht Berlin
In dem Rechtsstreit
xxx
g e g e n
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hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 8. September 2015 durch den Richter am Kammergericht Dr. xxx als Einzelrichter
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30. April 2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der Zivilkammer 38 des Landgerichts Berlin - Geschäftsnummer 38 O 60/13 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise geändert und die Beklagte zu 2) verurteilt, an die Klägerin 261.434,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26. Februar 2013 zu zahlen. Wegen des Zinsanspruchs im Übrigen wird die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage abgewiesen.
Von den in der Eingangsinstanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin und den Gerichtskosten haben die Klägerin und die Beklagte zu 2) je die Hälfte zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) hat die Klägerin zu tragen. Von den durch die Streithilfe auf Seiten der Klägerin in der ersten Instanz entstandenen Kosten hat die Beklagte zu 2) die Hälfte zu tragen. Die durch die Streithilfe auf Seiten der Beklagten zu 1) in erster Instanz entstandenen Kosten hat die Klägerin zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Beklagte zu 2) zu tragen, einschließlich der Kosten der Streithilfe auf Seiten der Klägerin. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin ist im Zusammenhang mit einem Sanierungs-Bauvorhaben in nnnnn von der nnnn Immobilien Verwaltungs GmbH & Co, Zweite Immobilien KG (fortan: Immobilienfonds) wegen Verletzung eines mit dieser geschlossenen Generalplanervertrages in Anspruch genommen worden. Die nnnnn AG - ehemalige Beklagte zu 1) - war dabei mit Bauleistungen und die Beklagte zu 2) mit den Planungs- und Überwachungsleistungen gemäß den Verträgen vom 9. November 1999 und 28. Februar 2000 befasst gewesen (Anlage K4). Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin ihrerseits die Beklagten auf den Ersatz des Haftungsschadens sowie die Erstattung von Prozesskosten in Anspruch.
Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen. Ergänzend ist auszuführen: Die Beklagte zu 2) und ihre spätere Streithelferin erstellten die Ausschreibungsunterlagen. Die Beklagte zu 2) übersandte der Beklagten zu 1) mit Anschreiben vom 28. Dezember 1999 die Funktionalausschreibung des Hochbaus mit der Bitte um Abgabe eines Generalunternehmer-Angebots (Anlage BE4 = Bd. III Bl. 188 d. A.). Mit Kurzbrief vom 5. Januar 2000 (Anlage BK2) übersandte die Streithelferin der Beklagten zu 2) ihrerseits der Klägerin die Ausschreibungsunterlagen betreffend die technische Gebäudeausrüstung, darunter war die beim Anlagenkonvolut K3 befindliche „Funktionalausschreibung Regensburg als Bestandteil der Gesamtausschreibung“ (fortan: FAS Regensburg). Streitig ist, ob die FAS Regensburg auch an die Beklagte zu 1) - die spätere Generalunternehmerin - übersandt worden war.
Nach der Bauausführung stritten die nnnn nnnnn GmbH, der Immobilienfonds und die Klägerin über Mängel an Magnet-Heizungsventilen. In einem zu der Geschäftsnummer 31 OH 84/02 des Landgerichts Regensburg erstatteten Gutachten kam der Sachverständige Dipl.-Ing. nn nnn nnnn zu dem Ergebnis, dass die tatsächlich von der Beklagten zu 1) eingebauten Ventile der Firmen nn (mit altem Oberteil) und nnnn für den Verwendungszweck als Wohnungsabsperrventile nicht geeignet seien (Anlage K 18a = Bd. I Bl. 224 f. d. A.). Mit Schreiben zur Geschäftsnummer 23 O 129/07 des Landgerichts Berlin teilte der wiederum befasste Sachverständige mit, inzwischen seien alle Ventile ausgetauscht worden (Bd. VI Bl. 3 d. BA 7 U 134/11).
Das Landgericht hat die Klage betreffend beide Beklagte abgewiesen. Hinsichtlich der Beklagten zu 1) hat es – soweit für das hiesige Verfahren noch von Interesse – ausgeführt, dass diese nicht verpflichtet gewesen sei, Magnetventile einzubauen, die eine Absperrbarkeit jeder einzelnen Wohnung ermöglichten. Es lasse sich nicht feststellen, dass die dahin gehenden Anforderungen aus der „Gutachterlichen Stellungnahme Bestand der Stadtbau Regensburg“ vom 24. September 1999 (Anlage K 1, dort Seite 8) oder aus der FAS Regensburg direkt oder indirekt Bestandteil des zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Generalunternehmervertrages geworden wären. Die gegen die als Architektin tätig gewesene Beklagte zu 2) gerichtete Klage habe keinen Erfolg, weil - nachdem die Heizungsventile in den Treppenhäusern eingebaut worden seien - ein etwaiger Fehler bei der Ausschreibung jedenfalls folgenlos geblieben sei. Die Beklagte zu 2) habe es auch nicht verabsäumt, der Beklagten zu 1) planerische Vorgaben hinsichtlich der Ventile zu machen, weil nach dem Generalplanervertrag vom 9. November 1999 die Beklagte zu 2) nur zur Erstellung einer funktionalen Leistungsbeschreibung verpflichtet gewesen sei. Ferner fielen der Beklagten zu 2) auch keine Bauüberwachungsfehler zur Last. Nachdem die Beklagte zu 1) keine Absperrbarkeit jeder einzelnen Wohnung habe leisten müssen, sei die Beklagte zu 2) auch nicht verpflichtet gewesen, diese Anforderung durch die Bauüberwachung sicher zu stellen. Die Klägerin könne ihren Schadensersatzanspruch, was sie bisher auch nicht getan habe, nicht darauf stützen, das die Beklagte zu 2) nicht dafür gesorgt habe, dass die FAS Regensburg Bestandteil der Generalunternehmerausschreibung geworden sei. Etwaige Ansprüche wären jedenfalls verjährt, weil die Klägerin Ansprüche bisher nicht auf diesen Aspekt gestützt habe.
Gegen das ihr zur Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 2. Mai 2014 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der am 2. Juni 2014 eingegangen und am 2. Juli 2014 begründeten Berufung, mit der sie das Klagebegehren nur mehr gegenüber der Beklagten zu 2) weiter verfolgt. Sie meint, der Beklagten zu 2) falle ein Planungsverschulden zur Last. Die Ventile seien entgegen den landgerichtlichen Feststellungen nicht im Treppenhaus sondern in den Wohnungen eingebaut. Es stelle einen Ausschreibungsfehler dar, dass das Treppenhaus in der FAS Regensburg keine Erwähnung gefunden habe, obwohl im Generalplanervertrag eine Bindung an die von der Beklagten selbst erstellte Stellungnahme (Anlage K 1) vereinbart gewesen sei. Zudem sei die Ausschreibung fehlerhaft erfolgt, weil die FAS Regensburg nicht an die Bewerber versandt worden sei. Nachdem die Klägerin hierzu in erster Instanz noch vorgetragen hatte, die als Anlagenkonvolut K3 bei den Gerichtsakten befindlichen Vergabeunterlagen seien durch die Beklagte zu 2) an die Bewerber versandt worden, trägt sie mit der Berufung vor, es sei für sie nicht zu erkennen gewesen, dass die FAS Regensburg wohl nicht an die Bieter versandt worden sei. Jedenfalls sei ein Überwachungsverschulden gegeben.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.04.2014 (38 O 60/13) abzuändern, soweit es die Klage gegen die Beklagte zu 2) abweist und die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 261.434,14 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Februar 2013 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens. Die Streithelferin der Beklagten zu 2) behauptet, die FAS Regensburg sei mit ihrem Anschreiben vom 28. Dezember 1999 (Anlage HWD3) an die Beklagte zu 1) übersandt worden. Es habe - dies ist unstreitig - keinen Postrücklauf und auch keine Nachfrage der Beklagten zu 1) gegeben, wo denn die angekündigte Haustechnik-Ausschreibung bleibe. Im Übrigen macht die Beklagte zu 2) geltend, das Kammergericht habe im Rechtsstreit zur Geschäftsnummer 7 U 134/11 rechtskräftig festgestellt, dass der Klägerin kein Planungsverschulden zur Last falle. In diesem Fall sei der Durchgriff in der Kette ausgeschlossen. Sie - die Beklagte zu 2) - sei an Vergabe und Auswahl nicht beteiligt gewesen. Der Versand der Bewerbungsunterlagen sei durch die Klägerin veranlasst worden. Zudem sei es dem Verantwortungsbereich der Klägerin zuzuordnen, wenn die FAS Regensburg nicht in den vertraglichen Vereinbarungen bindend festgehalten werde.
Jedenfalls betreffend die Leistungsphasen 6 und 7 sei Verjährung eingetreten, weil eine Verpflichtung der Beklagten zu 2) wegen Fehlverhaltens in diesem Bereich bei keiner der Streitverkündungen Erwähnung gefunden habe. Ein Überwachungsverschulden stehe ungeachtet der Streitverkündungen in den Vorprozessen nicht zu Lasten der Beklagten zu 2) fest, weil es sich nicht um denselben Gegenstand gehandelt habe. Im Gegenteil stehe jetzt - angesichts der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage - rechtskräftig fest, dass die Bauleistung mangelfrei gewesen sei. Angesichts der funktionalen Ausschreibung sei es - zudem noch bei einem geminderten Vergütungsumfang – nicht Aufgabe der Beklagten zu 2) gewesen, sich betreffend die Ventile die entsprechenden Datenblätter auf die Baustelle liefern oder aushändigen zu lassen. Bei einem Überwachungsverschulden müsse sich die Klägerin zudem zurechnen lassen, dass der von ihr beauftragte Bauunternehmer einen Fehler begangen habe. Daher hafte die Beklagte zu 2) allenfalls in Höhe von 25 %. Auch dies komme jedoch nicht in Betracht, weil die Klägerin den vorrangigen Gesamtschuldnerausgleich nicht vorgenommen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 8. September 2015 und vom 16. Dezember 2015 Bezug genommen.
Die Akten des Landgerichts Berlin zu der Geschäftsnummer 23 O 129/07 (später Kammergericht 7 U 134/11) haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme des nnn nnnn nnnnn als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 8. September 2015, dort Seiten 2-5, verwiesen.
II.
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie auch begründet, denn die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung als die erstinstanzlich getroffene, § 513 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte zu 2) ist der Klägerin gemäß §§ 633, 634, 635 BGB a. F. iVm. Art. 229 §§ 5 Satz 1, 6 EGBGB und § 398 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie den am 9. November 1999 und 28. Februar 2000 geschlossenen Generalplanervertrag (Anlage K4) schuldhaft und schadensursächlich verletzt hat.
1. Gegen die Aktivlegitimation der Klägerin bestehen nach Vorlage der Abtretungsvereinbarung vom 12./13. August 2013 (Anlage K13 = Bd. I Bl. 212f d. A.) keine Zweifel im Hinblick auf die Beteiligung eines Haftpflichtversicherers.
2. Mit ihrem Hauptvorbringen, die Beklagte zu 2) habe es pflichtwidrig verabsäumt, der Beklagten zu 1) die FAS Regensburg zur Verfügung zu stellen, kann die Klägerin allerdings nicht durchdringen. Denn im hier allein maßgeblichen Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) steht nicht fest, dass es seitens der Beklagten zu 2) oder doch jedenfalls in ihrem Verantwortungsbereich (§ 278 BGB) tatsächlich zu einer solchen Unterlassung gekommen sei. Dies geht zu Lasten der Klägerin. Wenn der Besteller den Werkunternehmer gemäß §§ 633, 634, 635 BGB a. F. auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, muss er die Tatsachen beweisen, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit ergibt (Sprau in: Palandt, BGB, 61. Auflage 2002, § 635, Rn. 9, wmN.).
2.1. Entgegen der Auffassung der Klägerin steht nicht von Rechts wegen zu ihren - der Klägerin - Gunsten fest, dass der Beklagten zu 1) die FAS Regensburg nicht vorgelegen habe. Aus der Fassung des erstinstanzlichen Tatbestandes ergibt sich keine Bindung der hier im Berufungsverfahren noch beteiligten Parteien daran, dass die FAS Regensburg die Beklagte zu 1) nicht erreicht habe. Diese Feststellung trifft der Tatbestand schon nicht. Soweit die Unterlagen im Einzelnen aufgezählt sind, hat das Fehlen der FAS Regensburg keine Beweiskraft, schon gar nicht angesichts der dem widersprechenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen. Dort hat das Landgericht die - inzwischen rechtskräftige - Klageabweisung gegenüber der Beklagten zu 1) auch nicht damit begründet, dass fest stehe, dass die Beklagte zu 1) die FAS Regensburg nicht erhalten habe. Vielmehr führt das Landgericht aus, dass die Klägerin nicht dargelegt habe, dass diese Unterlage direkt oder indirekt Vertragsbestandteil des zwischen ihr und der Beklagten zu 1) geschlossenen Generalunternehmervertrages geworden wäre (Seite 12 des erstinstanzlichen Urteils). Damit steht nicht einmal gegenüber der Beklagten zu 1) positiv fest, dass diese tatsächlich die FAS Regensburg nicht vorliegen hatte. Vielmehr hat das Landgericht eine Schlüssigkeitsentscheidung getroffen. Selbst wenn die Beklagte zu 2) gemäß §§ 68, 74 ZPO hieran gebunden wäre, stünde auch ihr gegenüber nicht mehr fest, als dass die Tatfrage im Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1) auf der Grundlage des klägerischen Sachvortrages nicht zu klären war (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1982 – VI ZR 293/79, BGHZ 85, 252, Rn. 21 nach juris, zur Streitverkündung; Pastor in: Werner/ ders., Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn. 563). Im Übrigen fehlte es an einer solche Bindung, weil die Klägerin der Beklagten zu 2) den Streit nicht verkündet hat.
2.2. Den demgemäß erforderlichen Nachweis (§ 286 ZPO), dass die Unterlage in der der Beklagten zu 1) durch die Beklagte zu 2) übersandten Version der Ausschreibung gefehlt habe, hat die Klägerin auch nicht im hiesigen Berufungsverfahren zu führen vermocht. Die Beweisaufnahme hat allerdings ergeben, dass nicht die Klägerin die Ausschreibungen versandt hatte. Dies tragen nunmehr auch die Beklagte zu 2) und deren Streithelferin übereinstimmend vor. Allerdings spricht nach diesem Vorbringen alles dafür, dass die FAS Regensburg mit dem Anschreiben vom 28. Dezember 1999 (Anlage HWD3) an die Beklagte zu 1) übersandt worden ist. Dies ergibt eine Gesamtschau der nach dem nunmehr ergänzten Parteivorbringen unstreitigen Umstände. Dass die Beklagte zu 1) die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes vom 28. Dezember 1999 (Anlage BE4 = Bd. III Bl. 188 d. A.) erhalten hat, ist nicht im Streit. In dieser von der Beklagten zu 2) versandten Aufforderung ist der Hinweis enthalten, dass die Ausschreibungsunterlagen der Haustechnik-Gewerke direkt von der Streithelferin der Beklagten zu 2) übersandt würden. Die Beklagte zu 1) hat in der Folge nicht gerügt, dass die Haustechnik-Ausschreibung fehle. Im Gegenteil hat sie ein Angebot abgegeben, in dem Informationen verarbeitet sind, die nur aus der FAS Regensburg stammen konnten (Stichwort: Elektroherde). Mit Schreiben vom 30. Mai 2000 teilte zudem die Streithelferin der Beklagten zu 2) der ehemaligen Beklagten zu 1) mit, dass für den hier geforderten Einziehungsbereich das „Magnetventil Typ 223, Stromlos, offen“ geeignet sei (Anlage K26 = Bd. II Bl. 43 d. A.). Die dem lebensnah vorausgegangene Anfrage belegte weiter, dass die Beklagte zu 1) jedenfalls vor Beginn der Ausführung im Besitz der FAS Regensburg war, denn die Ventile waren nur dort erwähnt. Dies deckt sich im Übrigen auch mit den Bekundungen des seinerzeit für die Klägerin tätig gewesenen Zeuge nnnnnn (Protokoll, Seite 3 = Bd. III Bl. 68 d. A.), dass er mit dem Kurzbrief vom 5. Januar 2000 die FAS Regensburg von der Streithelferin der Beklagten zu 2) bekommen habe. Es erschiene bei der nunmehr von der Beklagtenseite dargestellten Arbeitsteilung (sowohl Beklagte zu 2) als auch deren Streithelferin senden eigene Sendungen an die Bieter) unwahrscheinlich, dass die Streithelferin der Beklagten zu 2) der Klägerin ein vollständiges Belegexemplar erteilen sollte, obwohl tatsächlich nichts versandt worden sei.
Bei dieser Sachlage reicht es nicht aus, wenn die Klägerin in ihrer Stellungnahme lediglich bestreitet, dass dem Anschreiben vom 28. Dezember 1999 (Anlage HWD3) die FAS Regensburg beigefügt gewesen sei und dass dieses Schreiben die Beklagte zu 1) erreicht habe. Hierfür gibt es nach dem Vorstehenden keinen Anhaltspunkt. Der Beklagten zu 2) war auch nicht die Vorlage des Schreibens im Original aufzugeben (§ 420 ZPO). Zweifel an der Echtheit macht die Klägerin nicht geltend. Zudem wäre nicht die Beklagte zu 2) zur Beweisführung verpflichtet, sondern die Klägerin. Ob aber das Schreiben seinerzeit überhaupt oder mit oder ohne Anlagen versandt worden ist, wäre durch die Vorlage nicht zu klären. In der Sache führt die Klägerin in ihrer Stellungnahme auf die Vorlage des Anschreibens vom 28. Dezember 1999 lediglich aus, dass es an weiterem Vortrag der Beklagten zu 2) fehle, weil sich diese zu dem Vorbringen der Beklagten zu 1) in Widerspruch setze. Dies erschüttert die Darstellung der Beklagten zu 2) indes nicht, denn die Beweisanzeichen im Übrigen sprechen - wie dargetan - dafür, dass das Vorbringen der Beklagten zu 2) richtig ist (§ 286 ZPO). Der dahin gehenden Erörterung im Termin ist die Klägerin auch nicht mehr entgegen getreten. Nur am Rande sei erwähnt, dass die Klägerin selbst über weite Strecken des Rechtsstreits ebenso vorgetragen und erst nach der landgerichtlichen Hilfsbegründung zu einer abweichenden tatsächlichen Darstellung gefunden hatte.
2.3. Ohne Erfolg versucht die Klägerin, die späte Vorlage des Anschreibens vom 28. Dezember 1999 (Anlage HWD3) durch die Streithelferin der Beklagten zu 2) für ihr Klagebegehren fruchtbar zu machen. Es mag zwar möglich sein, dass bei früherer Vorlage das Streitverfahren gegen die Beklagte zu 1) fortgeführt worden wäre. Die insoweit schadenskausale Verletzung einer Nebenpflicht durch die Beklagte zu 2) ist dennoch nicht zu sehen. Es steht bereits nicht fest, dass bei früherer Vorlage des Anschreibens der Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1) gewonnen worden wäre. Die Beklagte zu 2) hat auch nicht gegen Prozessrecht verstoßen. Gemäß § 138 Abs. 1 ZPO war sie lediglich verpflichtet, ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. Allein der Umstand, dass wirtschaftliche Motive für eine wahrheitswidrige Einlassung zur Verfügbarkeit der Dokumente denkbar erscheinen lassen (Abwehr von Ansprüchen aus Bauüberwachungsverschulden), führt nicht dazu, dass ein solches Vorgehen der Beklagten zu 2) im Sinne von § 286 ZPO fest stünde. Derartiges behauptet auch die Klägerin nicht. Soweit sie meint, die Beklagte zu 2) sei verpflichtet gewesen, ihr - der Klägerin - gegenüber der Beklagten zu 1) zum Prozesserfolg zu verhelfen, verfängt dies aus Rechtsgründen nicht. Fehl geht dabei der Hinweis auf die sog. architektenrechtliche Sekundärhaftung. Diese kann allein zur Folge haben, dass die Verjährung der gegen den Architekten gerichteten Gewährleistungsansprüche als nicht eingetreten gilt (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 – VII ZR 133/04, MDR 2007, 397; Koeble in: Kniffka/ders., Kompendium BauR, 4. Auflage 2014, 12. Teil, Rn. 829). Die Sekundärhaftung ist daher keine eigene Anspruchsgrundlage. Auf die Verjährung einer Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) kommt es aber vorliegend nicht an. Auch der Rückgriff auf Treue- und Rücksichtnahmepflichten verfängt nicht. Erstmals im hiesigen Rechtsstreit, und zwar im Jahr 2014, wurde problematisch, ob denn tatsächlich Ausschreibungsunterlagen durch die Beklagte zu 2) versandt worden seien. Die Beklagte zu 2) behauptet insoweit, ihren Schriftverkehr aus 1999/2000 zu dieser Zeit bereits aus dem Archiv entfernt gehabt zu haben. Im Jahr 2014 war - nach Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 2) noch im Jahr 2001 - nicht nur die Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB lange verstrichen, sondern es war zuvor auch nicht absehbar gewesen, dass das Landgericht Berlin die Klage gegen die Beklagte zu 1) wegen eines im Bausoll unschlüssigen Vorbringens abweisen werde. Daher war es jedenfalls nicht erkennbar pflichtwidrig gegenüber der Klägerin, die entsprechenden Unterlagen nicht weiter archiviert zu halten.
3. Die Berufung hat aber Erfolg, soweit die Klägerin - was sie im Termin zur Berufungsverhandlung am 16. Dezember 2015 klargestellt hat - im Wege des Hilfsvorbringens geltend macht, dass die FAS Regensburg der Beklagten zu 1) im Rahmen der Ausschreibung übersandt worden sei. Dass hierfür rein tatsächlich alles spricht, ist bereits zu 2. ausgeführt und entspricht auch der nunmehrigen Einlassung der Streithelferin der Beklagten zu 2).
3.1. Lag aber der Beklagten zu 1) die FAS Regensburg in der hier zu den Akten gelangten Ausführung vor, fällt der Beklagten zu 2) schadenskausales Bauüberwachungsverschulden in dem hier geltend gemachten Umfang zur Last.
3.1.1. Die Bauleistungen der Beklagten zu 1) waren mangelhaft, weil die Vorgaben der von der Streithelferin der Beklagten zu 2) für die Beklagte zu 2) erstellten FAS Regensburg durch die Bauleistung nicht eingehalten wurden. Die FAS Regensburg sah auf Seite 17 das Nachfolgende als funktionales Bausoll vor:
„Wohnungsabsperreinheit
Die Wohnungsabsperreinheit befindet sich im Versorgungsschacht hinter einer Revisionstür. Jede Wohnungseinheit muss einzeln absperrbar sein. Die Einheit setzt sich wie folgt zusammen:
Vorlauf: Kugelhahn, Fabrikat Heimeier oder gleichwertig und Magnetventil
Rücklauf: absperrbare Verschraubung, regulierbar, Fabrikat Heimeier oder gleichwertig und Magnetventil.
zusätzliche Entleerung (KFE) zur Entleerung einer Wohnung am Heizkörper Bad oder Küche
Der elektrische Anschluß der Magnetventile erfolgt durch den ausführenden Elektrofachbetrieb. Die erforderlichen Unterlagen sind der Firma zu übergeben. Die Inbetriebnahme ist gemeinsam mit der Elektrofirma durchzuführen. Alle hierfür anfallenden Kosten sind in den Angebotspreis einzukalkulieren.
Magnetventil
Magnetventil zwangsgesteuert, stromlos offen, Absperrfunktion ohne Mindestdruck möglich, temperaturbeständig bis 120 °C, Einbaulage beliebig.
angebotenes Fabrikat: ______________________“
In der gebotenen Gesamtschau beider Punkte mussten die elektrisch gesteuerten Magnetventile die Absperrung der Wohnungen (und nicht nur eine Regulierung des Wasserflusses) gewährleisten. Aus der Natur der Sache folgt, dass auch die Wiederfreigabe im Wege der Fernsteuerung möglich sein musste. Dies folgt aus der Verwendung des Wortes „Absperrfunktion“ in der Beschreibung „Magnetventil“, die ansonsten überflüssig gewesen wäre. Zwar war die in der Baubeschreibung Anlage K1 vorgesehene Absperrbarkeit „vom Treppenhaus“ nicht in die FAS Regensburg aufgenommen worden. Die Bauunternehmerin konnte bei dieser Gestaltung der funktionalen Leistungsbeschreibung aber dennoch nicht zulässigerweise den Eindruck gewinnen, dass das Erfüllen der Anforderung „Jede Wohnungseinheit muss einzeln absperrbar sein.“ durch andere Bauteile als durch die Magnetventile ausreichend sein würde. Sie durfte nicht annehmen, dass die wirtschaftlich denkende Bauherrin Magnetventile mit Absperrfunktion wünschte - was gegenüber dem üblichen, nur regulierenden Einsatz eine Besonderheit war -, wenn zugleich eine Absperrung durch die Magnetventile gar nicht dargestellt werden sein sollte.
Eine solche Funktion hatten die von der Beklagten zu 1) verwendeten Ventile in der eingebauten Form indes nicht. Ein Teil der Ventile (Bürkert, Typ 0281) schloss zwar, ließ sich aber bei den herrschenden Druckverhältnissen nicht wieder öffnen. Ein anderer Teil der Ventile (MNG) hatte jedenfalls mit den eingebauten Antrieben bereits keine Absperrfunktion. Dies steht fest aufgrund der Feststellungen in dem vor dem Landgericht Regensburg durchgeführten selbständigen Beweisverfahren zu der Geschäftsnummer 31 OH 84/02 sowie in dem Vorprozess zwischen der nnnn nnnnn und dem Immobilienfonds zur Geschäftsnummer 6 O 3142/04, jeweils des Landgerichts Regensburg. Nachdem der Beklagten zu 2) durch die hiesige Klägerin dort der Streit verkündet war, wird die Beklagte zu 2) im hiesigen Rechtsstreit nicht mit der Behauptung gehört, dort sei unrichtig entschieden. Diese Wirkung bezieht sich auf das festgestellte Rechtsverhältnis, die ausgesprochene Rechtsfolge und auf alle tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Entscheidung im ersten Prozess; dazu gehören vor allem die die Entscheidung tragenden Feststellungen, die das erste Gericht getroffen hat (BGH, Urteil vom 9. November 1982 – VI ZR 293/79, BGHZ 85, 252, Rn. 15-16 nach juris). Die sachverständigen Feststellungen sind hiervon erfasst.
Das Vorbringen der Beklagten zu 2) und ihrer Streithelferin steht der Interventionswirkung nicht entgegen. Die rechtskräftige Klageabweisung gegenüber der insoweit gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten zu 1) hindert die Feststellung eines Überwachungsverschuldens im Rechtsverhältnis zur Beklagten zu 2) nicht. Es mag sein, dass ein Überwachungsfehler begrifflich ausscheidet, wenn dem Bauunternehmer kein Baumangel nachgewiesen werden kann. Indes bedeutet dies nicht, dass die materielle Rechtskraft der im Rechtsverhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 1) ergangenen Entscheidung (§ 322 ZPO) sich auf das hiesige Rechtsverhältnis erstreckte. Eine solche Wirkung hat die Gesamtschuld nicht. Auch die im hiesigen Rechtsstreit von der Beklagten zu 1) der Beklagten zu 2) gegenüber ausgebrachte Streitverkündung ist unerheblich. Eine Wirkung nach §§ 68, 74 ZPO kann nur zugunsten der unterstützten Hauptpartei eintreten. Nachdem die Beklagte zu 2) nicht Hauptpartei ist, bedarf diese Frage keiner Vertiefung.
Die Beklagte zu 2) und ihre Streithelferin können weiter nicht damit gehört werden, dass es an einer schadensursächlichen Verletzung der Pflicht zur Objektüberwachung jedenfalls betreffend die von der Beklagten zu 2) zu überwachende Beklagte zu 1) begrifflich fehle, weil die Klägerin das Vertragssoll des Generalunternehmervertrages unsauber bestimmt habe. Nach den Bekundungen des Zeugen nnnnnn (Protokoll vom 8. September 2015 = Bd. III Bl. 67 ff d. A.) ist zwar davon auszugehen, dass es keine urkundliche Gestaltung des Inhaltes gab, wonach die in § 2 Nr. 2 des Generalunternehmervertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) erwähnte „funktionale Baubeschreibung des Architekten für alle Sanierungsobjekte (Anlage II)“ mit der Vertragsurkunde zusammengeführt worden wäre. Der Zeuge nnnnnn hat aber zugleich bekundet, dass - zumindest nach dem Verständnis der Klägerin - die Vorgaben aus der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes in den zu § 2 Nr. 2a) des Generalunternehmervertrages erwähnten Angeboten enthalten gewesen waren (Protokoll, Seite 4), so dass eine Aufnahme in § 2 Nr. 2c) nicht notwendig gewesen sei. Angesichts dessen kann aus der in § 14 des Generalunternehmervertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) vereinbarten Schriftformklausel gerade nicht folgen, dass die beteiligten Parteien den Verbau von Magnetventilen zur Absperrung der Wohnungen nicht zum Gegenstand des Bausolls hätten machen wollen. Der hiesige Fall wäre auch gar nicht von der Schriftformklausel umfasst, weil die Zugrundelegung der FAS Regensburg keine mündliche Nebenabrede oder eine vor Vertragsschluss getroffene Absprache darstellt, sondern das, was die Parteien auch des Generalunternehmervertrages als Bausoll zur Grundlage der Preisfindung gemacht hatten. Im Übrigen ist nicht zu sehen, dass die Beklagte zu 1) sich darauf berufen könnte, dass das, was Gegenstand und Grundlage ihrer Angebote war, nicht auch als Bausoll hätte vereinbart werden sollen. Dass dies die Beklagte zu 1) zumindest in der Sache ebenso gesehen hat, folgt daraus, dass sie auf Grundlage der FAS Regensburg angeboten hatte und sich auch in der Folge an diese gebunden sah (Stichwort: Elektroherde). Es hätte sonst auch kein Anlass bestanden, bei der Streithelferin der Beklagten zu 2) nachzufragen, welche Magnetventile denn geeignet seien. Dass es eine solche Anfrage gegeben hat, belegt die Antwort der Streithelferin der Beklagten zu 2) hierauf, dass für den hier geforderten Einziehungsbereich das „Magnetventil Typ 223, Stromlos, offen“ geeignet sei (Anlage K26 = Bd. II Bl. 43 d. A.). Der Beklagten zu 1) war damit klar, dass sie die Magnetventile zu erbringen hatte. Sie wollte diese erbringen, hat sie auch erbracht und hat damit zu erkennen gegeben, dass sie den Planungsanforderungen genügen wollte. Die Vertragsgestaltung ist damit für die schadhafte Art der Ausführung nicht ursächlich geworden und hat damit weder die Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) überholt oder eine eigene Schadensursache gesetzt.
3.1.2. Dass die Beklagte zu 2) den zahreich aufgetretenen Baumangel nicht verhindert hat, führt zu einer Verletzung des Generalplanervertrages vom 9. November 1999 (Anlage K4). Darin hatte die Klägerin die Beklagte zu 2) unter anderem gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 mit der Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 9 gemäß § 15 HOAI und den Fachingenieurleistungen beauftragt. Die Beklagte zu 2) war damit auch mit der Objektüberwachung (Leistungsphase 8) befasst.
Wer aber vertraglich in dieser Weise die Bauaufsicht übernimmt, hat schon während der Ausführung dafür zu sorgen, dass der Bau plangerecht und frei von Mängeln errichtet wird. Er muss auf die Übereinstimmung der Ausführung des Objekts mit den Leistungsbeschreibungen achten. Dazu hat er die von den bauausführenden Firmen zu erbringenden Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise zu überwachen. Umfang und Intensität der gebotenen Überwachungstätigkeit hängen von den konkreten Anforderungen der Baumaßnahme und den jeweiligen Umständen ab (Koeble in: Kniffka/ders., Kompendium BauR, 4. Auflage 2014, 12. Teil, Rn. 734, mwN.). Spricht dabei der typische Geschehensablauf dafür, dass die Überwachung des Architekten bei der Errichtung mangelhaft war, braucht der Bauherr nicht anzugeben, inwieweit es der Architekt im Einzelnen an der erforderlichen Überwachung hat fehlen lassen. Vielmehr ist es dann Sache des Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, dass er seinerseits darlegt, was er oder sein Erfüllungsgehilfe an Überwachungsmaßnahmen geleistet hat (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 – VII ZR 81/00, MDR 2002, 1367, Rn. 11 nach juris).
Auf dieser Grundlage ist von einem Bauüberwachungsverschulden auszugehen.
Dass die Beklagte zu 2) die Ausführung der von ihr selbst - durch ihre Streithelferin - erstellten Haustechnikplanung nicht zu überwachen gehabt hätte, folgt nicht etwa daraus, dass die Vergütung in den Leistungsphasen 6 bis 8 um insgesamt 20 Teilleistungspunkte gemindert vereinbart war. Absprachen zum Preis führen bereits für sich genommen nicht ohne weiteres zur Reduzierung von Leistungsanforderungen. Die Parteien des Generalplanervertrages haben vorliegend sogar ausdrücklich geregelt, was Grund der Reduzierung war. Insoweit heißt es, dass die Minderung „aufgrund der Ausführung der Baumaßnahmen durch einen oder mehrere Generalunternehmer sowie die Ausschreibung der Bauleistung in Form funktionaler Leistungsbeschreibungen“ erfolgt sei (Anlage K4). Der reduzierte Preis sollte daher wegen des reduzierten Aufwandes der Beklagten zu 2) vereinbart werden. Dies hat auch der hierzu befragte Zeuge nnnnn plastisch bestätigt (Protokoll, Seite 5 = Bd. II Bl. 70 d. A.). Dass zugleich auch der Leistungsstandard reduziert werden sollte, ergibt sich aus der Vertragsurkunde nicht, die in § 6 vielmehr die Beklagte zu 2) auf die Planung im Rechtsverhältnis zur nnnn nnnnnn verpflichtet. Die Beklagte zu 2) müsste daher schon wegen der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde eine Vereinbarung über eine Herabsetzung des Leistungsstandards darlegen und beweisen, was ihr nicht gelingt. Soweit die Beklagte zu 2) beanstandet, dass sie damit bei niedrigerem Honorar höhere Leistungen zu erbringen hatte, wäre dies eine Frage des vertraglich vereinbarten Gegenüberstehens von Leistung und Gegenleistung. Insoweit hätte die Beklagte zu 2) als Kauffrau ihre Interessen selbst zu wahren gehabt.
Die Beklagte zu 2) dringt auch nicht damit durch, dass es sich um handwerkliche Selbstverständlichkeiten gehandelt habe und sie jedenfalls im Einzelfall die fehlerhafte Ausführung der Ventile nicht habe erkennen müssen, zumal - was der Sachverständige Hofmann bei einem Ortstermin in dem Rechtsstreit des Immobilienfonds gegen die Klägerin ausgeführt habe - es nicht zu den Aufgaben der Bauüberwachung gehöre, Datenblätter von eingebauten Ventilen zu überprüfen. Auch bei handwerklichen Selbstverständlichkeiten schuldet der Bauüberwacher eine Einweisung, die Entnahme von Stichproben und eine Endkontrolle notwendig (vgl. die Nachweise zur Rspr. bei Koeble in: Kniffka/ders., Kompendium BauR, 4. Auflage 2014, 12. Teil, Rn. 735). Eine solche hat die Beklagte zu 2) nicht vorgenommen. Zudem steigt die Intensität der Überwachungspflicht des mit der Objektüberwachung betrauten Architekten, wenn es um schwierige Arbeiten von großer Bedeutung geht und die Handwerker schwach sind oder im Verlauf der Bauausführung Anhaltspunkte für deren Ungeeignetheit zutage treten. Ein Beispiel hierfür ist es, wenn im Zuge der Ausführung Anhaltspunkte für Baumängel zutage treten (BGH, Urteil vom 10. Februar 1994 – VII ZR 20/93, BGHZ 125, 111). Weiter bedarf es besonderer Aufmerksamkeit, wenn die Bauausführung geändert und abweichend von vorheriger Planung gebaut wird. Vor diesem Hintergrund war die Beklagte zu 2) aber vorliegend zu einer Kontrolle der ausgewählten Ventile besonders verpflichtet. Eine „handwerkliche Selbstverständlichkeit“ lag schon deswegen nicht mehr vor, weil es um komplexe technische Zusammenhänge ging und dem Unternehmer mit der FAS Regensburg, Seite 17, aufgegeben war, die Inbetriebnahme gemeinsam mit der Elektrofirma durchzuführen. Die Beklagte zu 1) hatte insoweit durch ihre Nachfrage bei der Streithelferin der Beklagten zu 2) zu erkennen gegeben, hierbei der technischen Zuarbeit zu bedürfen. Besondere Aufmerksamkeit war hiernach unter zwei Gesichtspunkten geboten: Zum einen, weil die Beklagte zu 1) der durch die Streithelferin der Beklagten zu 2) ausgesprochenen Empfehlung gerade nicht gefolgt war, sondern abweichende Fabrikate ausgesucht hatte, obwohl sie zuvor zu erkennen gegeben hatte, bei der Auswahl der Beratung und Hilfestellung zu bedürfen. Schon deswegen hätte die Beklagte zu 2) sich die Datenblätter vorlegen lassen müssen. Zum anderen war besondere Aufmerksamkeit geboten, weil die Ausführung der Absperreinrichtung während der Ausführung geändert worden war. Wie sich im Laufe des Berufungsverfahrens herausgestellt hat, ist die Steuerung nämlich nicht im Treppenhaus ausgeführt, sondern auf Wunsch der Stadtbau Regensburg GmbH einvernehmlich in den Keller verlegt worden.
3.1.3. Aufgrund des Versäumnisses der Beklagten zu 2), dessen Vertretenmüssen bei Vorliegen objektiver Pflichtwidrigkeit zu vermuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 – X ZR 88/93, NJW-RR 1995, 684), sind die hier ersetzt verlangten Schäden entstanden.
In Höhe von 160.451,20 EUR umfasst dies den vom Kammergericht festgestellten Aufwand zum Austausch der Ventile nnnn und die neuen Antriebe für die Ventile nn . Ohne Erfolg rügt die Beklagte zu 2) die Kosten als übersetzt. Die Beklagte zu 2) kann dies bereits deswegen nicht einwenden, weil sie auch im Vorprozess, in dem ihr der Streit verkündet war, die entsprechende Verurteilung der hiesigen Klägerin nicht hat abwenden können. Der Einwand verfinge aber auch in der Sache nicht. Grundlage der Kosten war der vom Sachverständigen unter dem 2. Juni 2004 ermittelte, voraussichtliche Kostenaufwand (Anlage K18a = Bd. I Bl. 226 d. A.). Tatsächlich sind sogar weniger als die dort prognostizierten Kosten angefallen, weswegen im Vorprozess eine teilweise Erledigung eintrat. Der Einwand, dass auch diese Kosten übersetzt seien, ist daher fern liegend.
Den geltend gemachten Zinsschaden von 77.754,22 EUR hat die Beklagte zu 2) auch deswegen zu ersetzen, weil sie sich im Vorprozess mit der hiesigen Klägerin verteidigt hat. Die Klägerin hat durch Vorlage des entwerteten Titels nachgewiesen, dass alle Zahlungen erfolgt sind, die im Wesentlichen auch durch die Aufstellung in der Anlage K8 rechnerisch unterlegt sind. Die Annahme läge fern, dass der anwaltlich vertretene Immobilienfonds den Titel entwertete, bevor alle titulierten Forderungen und Kosten ausgeglichen sind. Zahlungen des Versicherers sind unerheblich, weil die Klägerin aus abgetretenem Recht des Versicherers vorgeht.
Die geltend gemachten Verfahrens- und Gerichtskosten (Anlagen K9, K10 und K11) in Höhe von 3.212,00 EUR, 5.837,42 EUR und 14.179,40 EUR greift die Beklagte zu 2) in der Sache nicht an. Die Zahlung ist wiederum durch Entwertung des Titels nachgewiesen. Auf die ergänzende Bestätigung des gegnerischen Bevollmächtigen (Anlage K15 = Bd. I Bl. 215 d. A.) kommt es damit nicht mehr entscheidend an.
3.1.4. Die Beklagte zu 2) kann der Klägerin kein anspruchskürzendes Mitverschulden (§ 254 BGB) entgegen halten. Die Art des Umgangs mit den Grundlagen der Leistungsvereinbarung im Verhältnis zur Beklagten zu 1) hat bei der Entstehung des hier ersetzt verlangten Schadens nicht mitgewirkt. Schadensstiftend waren - dies folgt aus den Schadenspositionen - die Mängel der Ventile und die Rechtsverfolgungskosten. Dass diese nicht oder nur in geringerer Höhe entstanden wären, wenn die Klägerin die FAS Regensburg zum formellen Bausoll erhoben hätte, ist nicht zu sehen. Die Beklagte zu 1) ist von der Anforderungen der FAS Regensburg bei ihren Angeboten nämlich ohnehin ausgegangen (Stichwort: Elektroherde), hätte sich also im Rahmen der Ausführung nicht anders verhalten, wenn diese in den Vertragsbestand aufgenommen gewesen wäre. Insoweit kann auf die Ausführungen zu oben 3.1.1. verwiesen werden. Auf das Verhalten der Beklagten zu 1) nach dem Auftreten der Mängel kann es für die Frage eines Mitverschuldens durch Vertragsgestaltung nicht ankommen. Die Klägerin durfte davon ausgehen, dass sich die Beklagte zu 1) rechtstreu verhalten und insbesondere nicht wahrheitswidrig vortragen würde, die FAS Regensburg nicht gekannt zu haben. Die Beklagte zu 2) übersieht zudem, dass die Risiken in der Beschreibung des Bausolls durch die von der Beklagten zu 2) selbst gewählten Vorgehensweise erst entstanden sind, wonach es zwei funktionale Baubeschreibungen gab, obwohl der der Beklagten zu 2) ebenso wie der Konzernmutter - der Streithelferin der Klägerin - mutmaßlich bekannte Mustervertrag davon nicht ausgehen konnte. Der Zeuge nnnnn hat in seiner Einvernahme schließlich plastisch geschildert (Protokoll, Seite 3 = Bd. III Bl. 68 d. A.), dass die Klägerin nach ihrer Stellung im Geflecht der zur Bavaria-Gruppe letztlich für ein von der Beklagten zu 2) bereits seit langem betriebenes Projekt tätig war und die Zwischenschaltung der mit Bauvorhaben dieser Art unerfahrenen Klägerin letztlich darauf beruhte, dass Gewinne an die Streithelferin der Klägerin abgeführt werden sollten. Von daher hatte die Klägerin sich nicht in der Aufgabe zu sehen, für den Fall des rechtswidrigen Verhaltens eines Vertragspartners denkbare Risiken zu vermindern, die durch von der Beklagten zu 2) vorgenommenen Gestaltungen (zwei funktionale Baubeschreibungen) erst entstanden waren.
3.1.5. Die Klageforderung ist auch nicht gem. §§ 195, 199, 214 Abs. 1 BGB verjährt.
Die Verjährung hat nicht vor der Abnahme am 30. Oktober 2001 zu laufen begonnen und sollte nach der Vereinbarung der Parteien im Generalplanervertrag (Anlage K4), dort § 12, fünf Jahre betragen. Der Rechtswechsel zum 1. Januar 2002 ist gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB unerheblich, weil kein Unterbrechungstatbestand ersichtlich ist, der vor dem 1. Januar 2002 erfüllt worden wäre. Damit wäre die Verjährung mit Verstreichen des 30. Oktober 2006 vollendet gewesen.
Die Verjährung gegenüber der Beklagten zu 2) ist indes gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB dadurch gehemmt worden, dass dieser im September 2003 im selbständigen Beweisverfahren zu der Geschäftsnummer 31 OH 84/02 des Landgerichts Regensburg der Streit verkündet worden ist. Dabei musste im streitverkündenden Schriftsatz erkennbar dargelegt werden, in welcher Weise und wegen welcher Ansprüche die Klägerin meinte, die Beklagte zu 2) für den Fall ihres Unterliegens im Rechtsstreit in Anspruch nehmen zu können (vgl. die Nachweise bei Dressler in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 18. Edition Stand: 01.09.2015, § 72, Rn. 4). Dem genügte die ausgebrachte Streitverkündung jedoch, wonach die Beklagte zu 2) „mit Generalplanervertrag vom 09.11.1999 und Nachtrag vom 28.02.2000 u.a. mit der Erbringung der Architekten- und Ingenieurleistungen gemäß §§ 15, 73 HOAI, Leistungsphasen 1 - 9, unterbeauftragt“ worden sei und dass die Beklagte zu 2) schadensersatzpflichtig sei, wenn „Planungs- oder Bauaufsichtsfehler bei der Sanierung der Objekte“ mängelursächlich sein sollten (Bd. II Bl. 130-131 d. A.). Dieses Verfahren dauerte nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen nnnn am 2. Juni 2004 (Anlage K18a = Bd. I Bl. 224 d. A.) mindestens bis zum 2. August 2004. Wenn damit die Verjährung für die Zeit von mindestens neun Monaten gehemmt war, konnte sie nun nicht vor Ende Juli 2007 vollendet sein.
Die Verjährung gegenüber der Beklagten zu 2) ist weiter gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB dadurch gehemmt worden, dass dieser im Februar 2005 in dem Streitverfahren zu der Geschäftsnummer 6 O 3142/04 des Landgerichts Regensburg der Streit verkündet worden ist. Das Verfahren dauerte - die Beklagte zu 2) war beigetreten - mindestens bis zum Urteil der ersten Instanz vom 22. April 2005, so dass die Verjährung nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht vor dem 22. Oktober 2005 weiter laufen konnte. Damit war die Verjährung für die Zeit von mindestens acht Monaten gehemmt, so dass die Verjährung nunmehr nicht vor Ende März 2008 vollendet gewesen wäre.
Die Verjährung gegenüber der Beklagten zu 2) ist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB weiter dadurch gehemmt worden, dass ihr im November 2006 in dem Streitverfahren zu der Geschäftsnummer 6 O 2264/06 des Landgerichts Regensburg (später 23 O 129/07 des Landgerichts Berlin) der Streit verkündet worden ist. Die Streitverkündung erfolgte, weil die hiesige Beklagte zu 2) regresspflichtig sei, sollte die hiesige Klägerin aufgrund der zu erbringenden Architekten- und Ingenieurleistungen gegenüber der Klägerin haften müssen. Das Streitverfahren dauerte - nach Beitritt der Beklagten zu 2) - bis zum Urteil der zweiten Instanz vom 1. Juni 2012, so dass die Verjährung nach § 204 Abs. 2 BGB nicht vor dem 1. Dezember 2012 weiter laufen konnte. Damit war die Verjährung für die Zeit von mindestens sechs Jahren gehemmt, so dass die Verjährung nunmehr nicht vor Ende März 2014 vollendet gewesen wäre.
Die hiesige Klage ist der Beklagten zu 2) am 25. Februar 2013 zugestellt worden, wobei die zunächst streitige Aktivlegitimation dann ab 12./13. August 2013 sicher nachgewiesen war. Spätestens damit trat die Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ein, die noch andauert.
3.1.6. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ab dem auf die Klagezustellung folgenden Tag, so dass die Berufung in Höhe eines Zinstages erfolglos bleibt.
3.2. Der Beklagten zu 2) könnte es auch nicht zum Vorteil gereichen, sofern man abweichend von der vorstehend zu 3.1.1. zugrunde gelegten Würdigung die in der FAS Regensburg umgesetzte Funktionalplanung für unzureichend und es damit für die Beklagte zu 1) nicht hinreichend deutlich ansähe, dass die geforderte Absperrung gerade durch die Magnetventile zu leisten sei. Dies hat die Beklagte zu 1) in ihrer Klageerwiderung (dort Seite 11 = Bd. I Bl. 105 ff d. A.) geltend gemacht. Wollte man dem näher treten, fiele der Beklagten zu 2) indes spiegelbildlich ein schadenskausales Planungs- und Ausschreibungsverschulden zur Last, weil die Ausschreibungsunterlagen zur Umsetzung der Vorgaben aus dem Generalplanervertrag dann nicht ausreichend gewesen wären und dies den hier von der Klägerin ersetzt verlangten Schaden verursacht hätte.
Die Beklagte zu 2) war der Klägerin zur Planung und Ausschreibung einer Absperrbarkeit vom Treppenhaus aus verpflichtet. Dies folgt aus § 6 des Generalplanervertrages (Anlage K4), welcher die Beklagte zu 2) ausdrücklich auf die Einhaltung der Baubeschreibung (Anlage zum Nießbrauchsvertrag) verpflichtete. Bei dieser Baubeschreibung handelt es sich um die hiesige Anlage K1. Hierzu hat das KG in dem den Parteien bekannten Urteil vom 1. Juni 2012 zur Geschäftsnummer 7 U 134/11, dort Seite 11 des Umdrucks, festgestellt:
„[...] Das zu erbringende Leistungssoll entsprach nach den von der Beklagten zu 2) nicht in Abrede gestellten Feststellungen des Landgerichts (UA S. 10) dem zwischen der Klägerin und der Stadtbau Regensburg vereinbarten Soll. Die Beklagte zu 2) hat die eingehende Darstellung der Klägerin, dass die als Anl. K 8 bzw. B 1 eingereichte Baubeschreibung sowohl Gegenstand des Vertrages zwischen der nnnn nnnnn und der Klägerin einerseits als auch des Vertrages der Klägerin mit der Beklagten zu 2) andererseits als auch Grundlage des Urteils des LG Regensburg war, nicht bestritten.
Die Übereinstimmung des Leistungssolls ergibt sich auch aus § 6 GPV, nach dem sich die Beklagte zu 2) „zur Einhaltung der Baubeschreibung (Anlage Nießbrauchsvertrag)“ verpflichtete. In der danach maßgeblichen Baubeschreibung vom 29.9.1999 (Anl. B 1 bzw. Anl. K 8) heißt es unter der Überschrift „Heizungsanlagen“ unter anderem: „im Treppenhaus Absperrung der Wohnungen möglich“. Dementsprechend geht auch die Streithelferin zu 2) hinsichtlich der Beklagten zu 2) davon aus, dass deren Leistungsbeschreibung im Verhältnis zur Klägerin eine Absperrmöglichkeit im Treppenhaus vorsah.“
An diese Feststellung des Planungs-Leistungssolls der Klägerin gegenüber dem Immobilienfonds wäre die Beklagte zu 2) im Übrigen infolge der im Vorprozess ausgebrachten Streitverkündung gebunden, §§ 74, 68 ZPO.
Der Planungsvorgabe genügte die von der Beklagten zu 2) geleistete Planung und Ausschreibung nicht, wenn die Beklagte zu 1) nicht erkennen konnte, dass gerade die Magnetventile die Absperrung ermöglichen sollten. Auf eine Gesamtschau mit der Anlage K1 (dort Seite 8) dürfte die Beklagte zu 2) die Beklagte zu 1) nicht verweisen können, denn die Beklage zu 2) legt nicht dar, dass die Anlage K1 Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen gewesen oder der Beklagten zu 1) auch nur sonst bekannt gewesen wäre. Dies hat die Beklagte zu 1) frühzeitig in Abrede gestellt. Ohne Erfolg wendet die Beklagte zu 2) ein, dass mit dem Kammergericht rechtskräftig fest stehe, dass der Klägerin kein Planungsverschulden zur Last falle. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte zu 2) sich auf eine Interventionswirkung berufen könnte, beruhen die entsprechenden Ausführungen des Kammergerichts (Seite 8 des Umdrucks) lediglich darauf, dass dem klagenden Immobilienfonds insoweit die Aktivlegitimation gefehlt habe. Auch die rechtskräftige Klageabweisung gegenüber der Beklagten zu 1) hinderte die Feststellung eines Planungs- und Ausschreibungsverschuldens im Rechtsverhältnis zur Beklagten zu 2) nicht. Insoweit bestünde nicht einmal eine gesamtschuldnerische Haftung.
Die Beklagte zu 2) hätte ihre diesbezüglichen Versäumnisse auch nicht im Wege einer detaillierten Ausführungsplanung ausgeglichen, welche der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellt wurde. Wie sich aus der Anlage K12 (Bd. II Bd. 210f d. A.) ergibt, ist in dieser Zeichnung nur die Lage der Magnetventile, nicht aber deren Funktionsweise und Aufgabenstellung näher beschrieben. Dahin gehende Ausführungen, an denen die Beklagte zu 1) sich hätte orientieren können, enthielt auch der mit der Anlage K26 erteile Ausführungshinweis nicht. Soweit das Kammergericht sich in dem Urteil vom 1. Juni 2012 zur Geschäftsnummer 7 U 134/11, dort Seiten 9f des Umdrucks, mit einem auf den 5. Juli 2000 datierten Werkplan für das Grundstück nnnn -nnnn -nnn n befasst hat (dort Anlage K24), der die Bezeichnung „Danfoss“ vorsah, kann dies der hiesigen Beklagten zu 2) nicht zugute kommen. Denn es ist schon nicht zu sehen, dass hierin eine ausreichende planerische Vorgabe gelegen hätte. Weiterhin baute die Beklagte zu 1) in der Folge auch keine Danfoss-Ventile ein, so dass die Beklagte zu 2) jedenfalls insoweit haftete, weil sie die Einhaltung ihrer eigenen Vorgabe nicht überwacht und auf eine vorgabengemäße Ausführung hingewirkt hätte.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 74 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO; die weitere Nebenentscheidung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die maßgebenden Rechtsfragen sind durch die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den tatsächlichen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.
