18.02.2019 · IWW-Abrufnummer 207249

Oberlandesgericht Celle: Beschluss vom 23.01.2019 – 14 U 13/18

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

In dem Rechtsstreit

A. D., …,

   Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte:
Anwaltsbüro …,

gegen

Stadt H., vertreten durch die Oberbürgermeisterin, …,

   Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte:
Anwaltsbüro …,

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Frist zur Schriftsatzeinreichung bis zum 31. Mai 2019 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, die Richterin am Oberlandesgericht … und den Richter am Amtsgericht … für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 15. November 2017 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover <14 O 223/13> teilweise
abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 56.446,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. August 2017 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen, ebenso wie die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 67 % und die Beklagte 33 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 56 % und die Beklagte 44 % zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts Hannover zu
Ziffer 1) sind vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern dieser nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 128.784,35 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Gegenstand der Klage sind Architektenhonorarforderungen der Klägerin gegenüber der Beklagten für die Neugestaltung der Fußgängerzone in H. in Höhe von – nach diversen Nachberechnungen – zuletzt 176.193,53 EUR zuzüglich 3.063,60 EUR als Rechtsanwaltsgebühren und Zinsen. Die Beklagte rechnet auf mit Schadensersatzforderungen in Höhe von 4.422,79 EUR.

Am 11./28. September 2006 haben die Parteien nach einem sog. Realisierungswettbewerb für die Neugestaltung der Fußgängerzone in H. (B.straße, Am M., P., E.straße und O.straße) einen schriftlichen Architektenvertrag (Anlage K 1) geschlossen. Gemäß Ziffer 1.1.1.4 waren Ingenieurleistungen bei Freianlagen erfasst. Die durchzuführenden Baumaßnahmen waren in Bauabschnitte aufgeteilt. Beauftragt worden sind zunächst die Leistungsphasen 2 und 3 der HOAI 1996/2002. Für die weiteren Leistungsphasen 5 bis 9 enthielt der Vertrag in § 3.2 Optionen; schrittweise hat die Beklagte die Klägerin in den Jahren 2008 bis 2012 mit den Leistungsphasen 5 bis 8 (Anlagen K 2 bis 9) beauftragt. Die Klägerin hat diverse Abschlagshonorarrechnungen (Anlagen K 13 bis 17) gelegt, von denen sie nach teilweiser Bezahlung durch die Beklagte (Anlagen K 63, 63a, B 25 und 26) einen Restbetrag geltend gemacht hat. Die Beklagte hat die Abrechnungen als nicht prüffähig beanstandet, insbesondere seien die anrechenbaren Kosten mangels ordnungsgemäßer Kostenberechnungen nicht nachvollziehbar. Die Rechnungen beruhten ihrer Ansicht nach auf der Zugrundelegung einer falschen Honorarzone (IV statt III) und ein Umbauzuschlag sei nicht vereinbart worden. Die Klägerin habe nach den Mindestsätzen abrechnen müssen. Ferner waren die Parteien uneinig über die Frage, welche Fassung der HOAI für die Berechnungen zugrunde zu legen sei.

Im Laufe des Rechtsstreits hat die Beklagte Schlussrechnungsreife eingewendet und die Klägerin hat ihre Rechnungen auf gerichtliche Hinweise (Beschluss vom 23. Mai 2014 (Bl. 211, 212 d. A.), Beschluss vom 19. Juni 2014 (Bl. 223 d. A.), Beweisbeschluss vom 31. Oktober 2014 (Bl. 243 – 245 d. A.), Hinweisbeschluss vom 13. März 2015 in Verbindung mit dem Beschluss vom 1. April 2015 (Bl. 312, 313, 323, 324 d. A.), Beschluss vom 26. Juni 2015 (Bl. 341 d. A.), Beschluss vom 11. November 2016 (Bl. 552 – 555 d. A.), Beschluss vom 8. Februar 2017 (Bl. 573 d. A.), Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 16. Juni 2017 (Bl. 615 – 619 d. A.) und Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 22. August 2017 (Bl. 641, 642 d. A.)) mehrfach überarbeitet und Schlussrechnungen erstellt (u. a. Anlagen K 20, 22, 23, 40, 61, 74 und 75) sowie neue Kostenberechnungen vorgelegt. Die Klägerin hat behauptet, die Entwurfsplanung sei erst Anfang 2009 abgeschlossen gewesen. Die Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4 der HOAI 1996/2002) gemäß Rechnung vom 13. Februar 2015 (Anlage K 40) sei in Absprache mit der Beklagten erfolgt in der Form, dass sie – die Klägerin – diverse Unterlagen, Pläne und Kostenschätzungen zum Förderantrag erstellt habe. Eine Vergütung für die Leistungsphase 4 sei in die Haushaltsvorlage der Beklagten vom 29. August 2007 mit 25.000,- EUR eingestellt worden. Ihre Beauftragung ergebe sich auch aus den
Anlagen K 72, 73, 73a, 73b und 76. Ferner hat die Klägerin diesbezüglich auf ein (oder mehrere) Fax(e) des Herrn L. vom 1. September 2008 verwiesen. Die Klägerin hat schließlich behauptet, ihre Zinsforderung sei wegen eines Bankkredites gerechtfertigt, den sie in Anspruch nehme.

Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Sie hat ihre Beanstandungen auch hinsichtlich der Schlussrechnungen aufrechterhalten, wobei sie eigene Kostenberechnungen vorgenommen und eigene Beträge für die richtigen anrechenbaren Kosten ermittelt hat. Die Beklagte hat behauptet, die Entwurfsplanung sei schon im Juli 2007 fertiggestellt gewesen. Hinsichtlich der Schlussrechnung-Nr. 15/05 vom 13. Februar 2015 (Anlage K 40) hat die Beklagte bestritten, der Klägerin einen Auftrag über die Leistungsphase 4 erteilt zu haben. Die Beklagte hat die Aufrechnung erklärt in Höhe einer Schadensersatzforderung von 4.422,79 EUR. Hierzu hat sie behauptet, die Holzkonstruktion für die Müllcontainer auf dem L. Markt habe für 1.425,43 EUR geändert werden müssen infolge einer unzutreffenden Planung seitens der Klägerin (Höhenfehler betreffend ein Entwässerungsgefälle). Ferner hätten die Geländer und Handläufe der Hochzeitsterrassen wegen einer fehlerhaften Planung seitens der Klägerin für 2.997,36 EUR geändert werden müssen.

Die Klägerin hat die Aufrechnungsforderungen der Beklagten bestritten. Sie hat behauptet, keine fehlerhaften Leistungen erbracht zu haben. Hinsichtlich der Geländer und Handläufe sei zwar ein falsches Maß im Leistungsverzeichnis aufgenommen worden, der Beklagten sei aber kein Schaden entstanden, weil die Preise niedriger ausgefallen seien, als ursprünglich geplant.

Die Einzelrichterin der 14. Zivilkammer des LG Hannover hat ein schriftliches Gutachten nebst schriftlicher und mündlicher Erläuterungen seitens der Sachverständigen Dipl.-Ing. S. eingeholt (schriftliche Gutachten vom 3. September 2015, 29. Januar 2016 und 26. Mai 2016 (alle Anlagen zur Akte) und mündliche Gutachten vom 24. September 2015 (Bl. 378 – 385 d. A.) und 9. August 2016 (Bl. 513 – 517 d. A.)). Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 679R – 680 d. A.).

Mit dem angefochtenen Urteil hat die Einzelrichterin der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 2.575,96 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. August 2017 stattgegeben. Nach Aufhebung einer Pfändungs- und Überweisungsverfügung (Anlage K 30) sei die Klägerin aktivlegitimiert. Ansprüche aus den Abschlagsrechnungen stünden ihr nach Eintreten der Schlussrechnungsreife nicht mehr zu. Die Rechnung gemäß Anlage 40 sei unbegründet, weil die Klägerin eine Vereinbarung der Parteien zur Leistungsphase 4 nicht hinreichend dargelegt habe. Die Rechnung gemäß Anlage K 20 sei unbegründet, weil die Klägerin den Kostenansatz nicht schlüssig dargelegt habe; außerdem sei die Honorarzone IV nach dem eingeholten Sachverständigengutachten nicht anwendbar. Die Rechnung gemäß Anlage K 61 sei unbegründet, weil die Kostenberechnung nicht dargelegt sei. Die Rechnung gemäß Anlage K 22 sei unbegründet, weil Vortrag dazu fehle, was warum als Freianlage bzw. als Verkehrsanlage zu bewerten sei. Die Rechnung gemäß Anlage K 23 sei unbegründet, weil die Honorarzone IV nicht zutreffe. Die Rechnung gemäß Anlage K 74 sei nur in Höhe von 2.595,96 EUR als Restforderung begründet; im Übrigen habe die Klägerin die anrechenbaren Kosten nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Rechnung gemäß Anlage K 75 sei zwar in Höhe von 66.709,24 EUR begründet, die Beklagte habe diese Summe aber an die Klägerin gezahlt. Die Rechnung gemäß der Anlage K 48a sei unbegründet mangels Darlegung der tatsächlich erbrachten Leistungen. Die Rechnung gemäß der Anlage K 49a sei unbegründet mangels Darlegung der konkreten Leistung. Im Zahlungsverzug habe sich die Beklagte nicht befunden, weshalb der Klägerin kein Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren zustünden. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung (Bl. 680 – 683 d. A.).

Mit ihrer Berufung begehrt die Klägerin eine (teilweise) Abänderung des angefochtenen Urteils dahin, dass die Beklagte zur Zahlung von weiteren 126.208,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit verurteilt wird. Sie rügt, das landgerichtliche Urteil sei nicht aus sich selbst heraus verständlich infolge einer verkürzten Darstellung. Die Einzelrichterin habe die erhobenen Beweise unvollständig und falsch gewürdigt. Außerdem sei sie inkonsequent umgegangen mit den von der Beklagten zugestandenen anrechenbaren Kosten, die die Einzelrichterin nicht bei allen Rechnungen berücksichtigt habe. Ferner sei sie nicht nachvollziehbar in Einzelfragen von den Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. S. abgewichen. Teilweise seien Leistungen vergessen worden. Die Klägerin erklärt, im Berufungsverfahren lege sie die von der Beklagten zugestandenen anrechenbaren Kosten als sogenannten Mindestanspruch zugrunde und berechne danach ihren Honoraranspruch wie folgt:

-   Aus der Rechnung Nr. 15/05 vom 13. Februar 2015 (Anlage K 40) stünden ihr noch 24.333,73 EUR zu. Die Einzelrichterin habe den klägerischen Vortrag zur „Beauftragung“ der Leistungsphase 4 fehlerhaft außer Acht
gelassen. Zur Berechnung ihres diesbezüglichen Honoraranspruchs sei einvernehmlich eine Teilsumme aus der Kostenschätzung vom 30. Dezember 2008 zugrunde gelegt worden, was sich aus der Anlage K 65 (Haushaltsvorlage vom 29. August 2007) = K 56 ergebe. Unstreitig habe sie – die Klägerin – zwar keine Genehmigungsplanung erbracht. Aber sie habe sich mit der Beklagten dahin mündlich geeinigt, dass die klägerischen Leistungen für den Förderantrag wie eine Genehmigungsplanung abgerechnet werden solle. Insoweit verweist die Klägerin auf eine Besprechung vom 24. Juli 2007 (Anlage K 64) und auf ihre Beauftragung zur kurzfristigen Einreichung des Antrages EFRE bei der …-Bank (Anlage K 73a und 73b). Die Abrechnung erfolge nunmehr nach den Mindestsätzen ohne Nebenkostenpauschale nach den von der Beklagten zugestandenen anrechenbaren Kosten von 3.548.430,54 EUR.
-   Aus der Rechnung Nr. 14/25 vom 5. April 2014 (Anlage K 20) stünden ihr für die Leistungsphasen 5 bis 7 für den 1. Bauabschnitt P. 15.544,44 EUR zu. Die Klägerin meint, die Einzelrichterin hätte die von der Beklagten akzeptierten anrechenbaren Kosten bei der Einordnung von Verkehrsanlagen ebenso zuerkennen können und müssen wie die Honorarzone III. Soweit die Höchstgrenze der HOAI überschritten sei, sei gemäß Anlage 3 zum Architektenvertrag vereinbart, dass nach der sog. RifT-Tabelle vorzugehen sei. So errechne sich ein Honorar in Höhe von 112.033,30 EUR, abzüglich gezahlter 89.976,07 EUR verbliebe sogar noch eine höhere Forderung als die geltend gemachte.
-   Aus der Rechnung Nr. 16/19 vom 10. Mai 2016 (Anlage K 61) stünden ihr für die Leistungsphasen 8 und 9 sowie für die Bauüberwachung für den 1. Bauabschnitt P. noch ein Honorar in Höhe von 27.116,56 EUR zu. Die Einzelrichterin habe auch hier die von der Beklagten zugestandenen anrechenbaren Kosten unberücksichtigt gelassen. Ihr stünde ein Gesamthonorar von 119.584,44 EUR zu abzüglich der von der Beklagten gezahlten 92.467,88 EUR.
-   Aus der Rechnung Nr. 14/27 vom 5. April 2014 (Anlage K 22) macht die Klägerin für die Leistungsphase 5 O.straße / B.straße ein Honorar in Höhe von 16.203,78 EUR geltend. Auch hier hätten die von der Beklagten zugestandenen anrechenbaren Kosten berücksichtigt werden müssen. Es errechne sich danach ein Gesamthonorar auf 96.262,10 EUR abzüglich gezahlter 80.058,32 EUR.
-   Aus der Rechnung Nr. 14/28 vom 5. April 2014 (Anlage K 23) stünden ihr für die Leistungsphasen 6 und 7 O.straße / B.straße ein Honorar in Höhe von 14.321,34 EUR zu. Unter Zugrundelegung der Honorarzone III ergäbe sich ein Gesamthonorar von 47.678,97 EUR abzüglich von der Beklagten gezahlten 33.357,63 EUR.
-   Aus der Rechnung Nr. 17/30 vom 23. Juli 2017 (Anlage K 74) erhebt die Klägerin einen Honoraranspruch für die Leistungsphase 8 für den 2. und 3. Bauabschnitt O.straße in Höhe von 18.083,73 EUR. Die Berechnung der Einzelrichterin übersehe die unstreitige örtliche Bauüberwachung. Es errechne sich ein Gesamthonorar von 70.177,76 EUR abzüglich gezahlter 49.518,07 EUR und abzüglich der im angefochtenen Urteil tenorierten 2.575,96 EUR.
-   Aus der Rechnung Nr. 17/31 vom 23. Juli 2017 (Anlage K 75) macht die Klägerin einen Honoraranspruch für die Leistungsphase 8 betreffend den 2. und 3. Bauabschnitt B.straße in Höhe von 10.604,81 EUR geltend. Die Einzelrichterin habe übersehen, dass die Klägerin die örtliche Bauüberwachung bei Verkehrsanlagen erbracht habe, was zu einem Gesamthonorar von 83.055,98 EUR führe abzüglich gezahlter 72.451,17 EUR.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte über das am 15. November 2017 verkündete Urteil des Landgerichts, 14 O 223/13, hinaus zu verurteilen, an sie – die Klägerin – weitere 126.208,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte bestreitet, die Leistungsphase 4, die die Klägerin mit der Anlage K 40 abrechne, beauftragt zu haben. Insoweit verweist sie auf den eigenen Vortrag der Klägerin in deren Schriftsatz vom 9. Mai 2014 (Bl. 200 d. A.). Eine Genehmigungsplanung sei auch nicht erforderlich gewesen. Es habe auch keine Abrede dahin gegeben, dass die Klägerin Leistungen wie eine Genehmigungsplanung abrechnen dürfe.
Hinsichtlich der Anlage K 20 sei zu berücksichtigen, dass sie zwar anrechenbare Kosten zugestanden, aber auch weiteren Vortrag dazu im Schriftsatz vom 29. März 2016 (Bl. 449, 450 d. A.) gehalten habe, auf den verwiesen werde: Eine Prüfung, ob alle im Kostenanschlag aufgeführten Beträge tatsächlich der maßgeblichen Planung des Bauvorhabens zuzurechnen seien, fehle. Es fehle nach wie vor eine nachvollziehbare Abrechnung über die tatsächliche Verteilung der anrechenbaren Kosten für die Gesamtmaßnahme sowie für die Aufteilung der anrechenbaren Kosten für die Freianlagen und die Verkehrsanlagen. Die Berechnung der Klägerin lasse außer Acht, dass ein Umbauzuschlag bei Freianlagen nicht erstattungsfähig sei.
Hinsichtlich der Anlagen K 61, 22 und 23 wendet die Beklagte ein, der Klägerin stünde jeweils kein Umbauzuschlag bei Freianlagen zu.
Hinsichtlich der Anlage K 74 bestreitet die Beklagte das von der Klägerin berechnete Gesamthonorar unter Verweis auf die Anlage B 25.
Hinsichtlich der Anlage K 75 verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil und verweist zur Berechnung auf die Anlage B 26.

Mit ihrer Anschlussberufung rügt die Beklagte, dass die Einzelrichterin ihre zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche übersehen habe. Sie beantragt,

das am 15. November 2017 verkündete Urteil der Einzelrichterin der
14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Hierzu beantragt die Klägerin,

   die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin meint, die Beklagte habe etwaige Schadensersatzansprüche, die sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen bestreitet, nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Es sei zwar richtig, dass hinsichtlich der Handläufe und Geländer abweichend von der klägerischen Planung ein falsches Maß im Leistungsverzeichnis aufgetaucht sei. Letztlich sei über das Nachtragsangebot aber der ursprünglich geplante Zustand hergestellt worden. Die Beklagte habe also bezahlt, was letztlich von Anfang an vorgesehen gewesen sei.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 10. September 2018 (Bl. 828 – 831 d. A.) durch Vernehmung der Zeugen L., K., V. und S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Protokollniederschrift vom 18. Dezember 2018 (Bl. 854 - 866 d. A.). Mit Beschluss vom 20. Mai 2019 (Bl. 1013, 1014 d. A.) ist der Senat mit Zustimmung der Parteien gemäß § 128 Abs. 2 ZPO ins schriftliche Verfahren übergegangen mit einer Frist zur Einreichung von Schriftsätzen bis zum 31. Mai 2019. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten haben
jeweils teilweise Erfolg. Das angefochtene Urteil war auf die Rechtsmittel der Parteien dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 56.446,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. August 2017 zu zahlen. Im Übrigen ist die Klage unbegründet und war abzuweisen. Die weitergehende Berufung der Klägerin war ebenso zurückzuweisen wie die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten.

Die Berufung der Klägerin rügt zu Recht, dass die Einzelrichterin in dem angefochtenen Urteil nicht konsequent bei allen Rechnungen die von der Beklagten zugestandenen anrechenbaren Kosten berücksichtigt hat. Ferner hätte das Gutachtenergebnis zur Honorarzone einheitlich umgesetzt sowie eine Entscheidung zum Umbauzuschlag getroffen und folglich eine Berechnung des begründeten „Minimal“-Honoraranspruchs der Klägerin vorgenommen werden müssen. Die Einzelrichterin hat es darüber hinaus versäumt, eine Beweisaufnahme zur Anlage K 40 (jetzt BK 1) vorzunehmen, weil die Klägerin insoweit substantiiert zur Auftragserteilung vorgetragen hatte. Die Anschlussberufung der Beklagten ist bereits deshalb erfolgreich, weil die Einzelrichterin die Aufrechnungsforderungen der Beklagten übersehen hat. Zur Klärung der Frage, ob der Beklagten Schadensersatzansprüche zustehen, war ebenfalls die Durchführung einer Beweisaufnahme erforderlich. Der Senat hat mit Beschluss vom 10. September 2018 die erforderliche Beweisaufnahme angeordnet und im Termin am 18. Dezember 2018 durchgeführt. Danach sind die Rechtsmittel der Parteien wie folgt zu beurteilen:

A.   Berufung der Klägerin

Im Berufungsverfahren legt die Klägerin die von der Beklagten in der ersten Instanz zugestandenen anrechenbaren Kosten ihrer Berechnung ausdrücklich zugrunde. Teilweise hat sie die von der Sachverständigen Dipl.-Ing. S. ermittelten Honorarzonen berücksichtigt. Hieran muss sich die Klägerin festhalten lassen, weil sie insoweit den Prüfungsumfang in der Berufungsinstanz bewusst eingeschränkt hat. Die Einwendungen der Beklagten beschränken sich im Wesentlichen auf den Umgang mit dem Umbauzuschlag. Der Senat hat eine Neuberechnung der Klageforderung vorgenommen und sich dabei von den nachstehenden Überlegungen leiten lassen:

1.   Rechnungsparameter

Hinsichtlich der einzelnen Rechnungsparameter gilt:

-   HOAI-Fassung

Nach den in erster Instanz erteilten und von keiner Partei mehr angegriffenen Hinweisen vom 13. März 2015 und 1. April 2015 (Bl. 312, 313, 323, 324 d. A.) ist die HOAI 2009 anwendbar für die Folgeaufträge zum Abruf der in § 3.2 des Architektenvertrages enthaltenen Optionen. Die Sachverständige Dipl.-Ing. S. hat in ihrem schriftlichen Gutachten vom 3. September 2015 (Anlage zur Akte) ausgeführt, die HOAI 1996/2002 gelte für die bis zum 17. August 2009 beauftragten Leistungen, wovon die Leistungsphase 5 im 1. Bauabschnitt P. betroffen sei. Alle weiteren Leistungen seien nach dem 17. August 2009 beauftragt worden, sodass die Honorare für diese Leistungen nach den Bestimmungen der HOAI 2009 zu berechnen seien. Die „Genehmigungsplanung“, die die Klägerin mit der Anlage K 40 bzw. BK 1 abrechnet, soll bereits im Jahre 2007 vereinbart worden sein, sodass hierfür auch die HOAI 1996/2002 anwendbar ist. Hinsichtlich der Rechnung der Anlage K 20, die die Leistungsphasen 5 bis 7 für den 1. Bauabschnitt P. beinhaltet, ist zu differenzieren: Die Leistungsphase 5 ist nach der HOAI 1996/2002 zu berechnen, die Leistungsphasen 6 und 7 dagegen nach der HOAI 2009. Das hat die Klägerin auf Seite 9 ihrer Berufungsbegründung vom 15. März 2018 (Bl. 769 d. A.) auch berücksichtigt (siehe unten Ziffer 3.).

-   Anrechenbare Kosten

Die Beklagte hat in erster Instanz anrechenbare Kosten in Höhe von 1.278.900,68 EUR für Freianlagen und in Höhe von 430.066,85 EUR für Verkehrsanlagen als unstreitig gestellt im Hinblick auf die Rechnungen Nr. 14/25 vom 5. April 2014 (Anlage K 20) und Nr. 16/19 vom 10. Mai 2016 (Anlage K 61). Für die Rechnungen Nr. 14/27 und 14/28, beide vom 5. April 2014 (Anlagen K 22 und K 23), hat sie anrechenbare Kosten in Höhe von 1.573.409,46 EUR akzeptiert für die Freianlagen und 754.923,69 EUR für die Verkehrsanlagen. Für die Rechnung Nr. 17/30 vom 23. Juli 2017 (Anlage K 74) hat die Beklagte anrechenbare Kosten in Höhe von 697.262,67 EUR für die Freianlagen und in Höhe von 355.977,85 EUR für die Verkehrsanlagen zuerkannt. Für die Rechnung Nr. 17/31 vom 23. Juli 2017 (Anlage K 75) ist die Beklagte mit anrechenbaren Kosten in Höhe von 876.146,79 EUR für die Freianlagen und in Höhe von 398.945,84 EUR für die Verkehrsanlagen einverstanden. Für die Rechnung Nr. 15/05 vom
13. Februar 2015 (Anlage K 40 im Anlagenhefter bzw. jetzt BK 1 = Bl. 779 d. A.) hat die Klägerin 3.466.793,07 EUR angesetzt, was die Beklagte in erster Instanz bestritten hat; im Berufungsverfahren hat sie wiederholt, dass die Parteien gemeinsam die anrechenbaren Kosten für die Leistungsphase 3 in Höhe von 3.466.793,07 EUR ermittelt haben. Soweit die Klägerin Honoraransprüche hinsichtlich der Leistungsphase 4 geltend mache, bestehe bereits in Ermangelung
eines Vertragsschlusses kein Anspruch der Klägerin; es habe insoweit auch keine Vereinbarungen der Parteien gegeben.

Der entscheidende Zeitpunkt für die Kostenberechnung ist die Leistungsphase 3. Die Sachverständige Dipl.-Ing. S. hat in ihrem schriftlichen Gutachten vom
29. Januar 2018 (Anlage zur Akte) unbestritten ausgeführt, dass die Kostenermittlung vom 30. Dezember 2008 über 3.466.793.07 EUR gemäß § 6 Abs. 1 HOAI 2009 zugleich bei der Honorarberechnung für alle nach dem 17. August 2009
beauftragten Leistungen zugrunde zu legen sei. Deshalb ist diese Summe als anrechenbare Kosten für die „Leistungsphase 4“ der Anlage K 40 bzw. BK 1 (Rechnung Nr. 15/05 vom 13. Februar 2015 über 24.333,73 EUR) zu berücksichtigen, soweit von einem diesbezüglichen Anspruch der Klägerin dem Grunde nach ausgegangen werden kann (dazu im Einzelnen unten zu Ziffer 2.).

-   Honorarzone

Die Sachverständige Dipl.-Ing. S. hat in ihrem schriftlichen Gutachten vom
3. September 2015 (Anlage zur Akte) ausgeführt, gemäß Architektenvertrag vom 11. September 2006 / 28. September 2006 hätten die Parteien für die übertragenen Leistungen bei Freianlagen den Mittelsatz der Honorarzone III vereinbart, während Leistungen für Verkehrsanlagen im Vertrag nicht geregelt worden seien. Ihre sachverständige Bewertung führe bei den Freianlagen zu 26 Punkten; gemäß § 13 Abs. 2 HOAI 1996/2002 bzw. § 39 Abs. 3 HOAI 2009 seien die Freianlagen folglich der Honorarzone IV zuzurechnen. Für die Verkehrsanlagen gemäß § 53 Abs. 2 und 3 HOAI 1996/2002 bzw. §§ 47 Abs. 2, 43 Abs. 2 bis 4 HOAI 2009 – die unstreitig zum Leistungsumfang der Klägerin gehört haben – sei dagegen die
Honorarzone III einschlägig.

In ihren im Berufungsverfahren geltend gemachten Abrechnungen hat die Klägerin die Bewertungen der Sachverständigen hinsichtlich der Honorarzonen übernommen und für die Verkehrsanlagen die Honorarzone III angesetzt, mit Ausnahme der Neuberechnung zur Rechnung 14/25 (Anlage K 20), wo sie für die Leistungsphase 5 einheitlich die Honorarzone IV zugrunde gelegt hat. Dies hat der Senat korrigiert (siehe unten Ziffer 3.), soweit Verkehrsanlagen betroffen sind, weil die Sachverständige Dipl.-Ing. S. in ihrem schriftlichen Gutachten vom 3. September 2015 (Anlage zur Akte) nachvollziehbar erläutert hat, auf den in der Gerichtsakte enthaltenen Fotos sei erkennbar, dass die verkehrsplanerischen Baumaßnahmen überwiegend im Mittelbereich der Straßenräume zwischen den mit Bauzäunen abgesperrten Fußwegflächen entlang der Bebauung ausgeführt worden seien. An Straßen und Plätzen und gemäß der zur Verfügung gestellten Unterlagen seien keine hohen verkehrstechnischen Anforderungen zu erfüllen gewesen. Die städtebauliche Situation sei erhalten geblieben. Das führe zu einer Einordnung der Verkehrsanlagen in die Honorarzone III. Der von der Klägerin vorgetragene gestalterische Anspruch und die Höhenplanung rechtfertigten keine Höherstufung, weil die Bewertung gemäß § 53 Abs. 2 und 3 HOAI 1996/2002 bzw. §§ 47 Abs. 2, 43 Abs. 2 bis 4 HOAI 2009 zu erfolgen habe und entsprechend vorgenommen worden sei. In ihrem schriftlichen Gutachten vom 29. Januar 2016 (Anlage zur Akte) hat die Sachverständige weiter erklärt, ihre Bewertung des Schwierigkeitsgrades der Planungsanforderungen ändere sich auch dann nicht, wenn die gesamte Breite der Verkehrsfläche zwischen den Gebäuden berücksichtigt werde, weil sich dann zwar der Leistungsumfang vergrößere, nicht aber die Bewertungsmerkmale zum Schwierigkeitsgrad. Im Übrigen spreche gegen eine einheitliche Honorarzone IV für Freianlagen und Verkehrsanlagen der Umstand, dass sich die Bewertungsmerkmale bei Freianlagen und Verkehrsanlagen grundsätzlich
unterschieden. In ihrem schriftlichen Gutachten vom 26. Mai 2016 hat die Sachverständige erklärt, die Einwendungen der Klägerin in deren Schriftsatz vom 14. Oktober 2015 veranlassten sie nicht, an ihrer Stellungnahme vom
29. Januar 2016 etwas zu ändern. Die mündliche Gutachtenergänzung im Termin am 9. August 2016 hat die Klägerin nicht zum Anlass genommen, die Honorarzonenbewertung durch die Sachverständige erneut zu hinterfragen.

Mit ihrer Berufung hat sich die Klägerin zunächst auch nicht mehr gegen die Einordnung der Verkehrsanlagen in die Honorarzone III gewendet. Soweit sie in ihrem Schriftsatz vom 6. März 2019 erstmals im Berufungsverfahren Einwendungen gegen die diesbezügliche Bewertung der Sachverständigen erhebt, ist dies gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verspätet. Überdies trägt die Klägerin aber auch keine neuen Gesichtspunkte vor, die der Sachverständigen Dipl.-Ing. S. nicht bereits in erster Instanz entgegengehalten worden sind. Die Sachverständige Dipl.‑Ing. S. ist dem Senat (Fachsenat für Architektensachen) aus einer Vielzahl von Verfahren als erfahrene Architektin und kompetente Gutachterin bekannt. Deren Ausführungen sind nachvollziehbar, überzeugend, vollständig und widerspruchsfrei. Der Senat schließt sich ihnen nach einer eigenen kritischen Überprüfung vollinhaltlich an.

-   Umbauzuschlag

Mit der Sachverständigen Dipl.-Ing. S. in deren schriftlichen Gutachten vom 3. September 2015 und vom 29. Januar 2016 (Anlage zur Akte) hält der Senat für die Verkehrsanlagen über §§ 46 Abs. 3, 35 Abs. 1 S. 2 HOAI 2009 einen Umbauzuschlag von 20 % für erstattungsfähig, für die Freianlagen dagegen nicht, weil in § 37 HOAI 2009 eine entsprechende Verweisung auf § 35 HOAI 2009 fehlt. Auch nach hiesiger Auffassung ist aus §§ 2 Nr. 1, 6 Abs. 1 Nr. 5 HOAI 2009 nicht zu folgern, dass der Umbauzuschlag bei Freianlagen gilt.

Insofern setzt sich der Senat kritisch mit der entgegenstehenden Auffassung von Locher/Koeble/Frik [Kommentar zur HOAI, 10. Auflage (2010), § 35 Rn. 4] und den von der Klägerin mit Schriftsätzen vom 10. Januar 2019 und 15. Januar 2019 überreichten Schreiben des Bundesbauministeriums vom 18. August 2009 (Anlage BK 6) und der Stellungnahme des Ausschusses der Verbände und Kammern der Ingenieure und Architekten für die Honoraranordnung e. V. von Juli 2012 (Anlage BK 7) auseinander. Entscheidend ist nach Auffassung des Senats darauf abzustellen, dass die §§ 35 und 36 das Leistungsbild Gebäude und raumbildende Ausbauten betreffen und gerade nicht das Leistungsbild Freianlagen. Die Regelung in § 35 HOAI 2009 trägt dem Umstand Rechnung, dass Umbauten im Bestand meist eine Mehrbelastung für den Planer mit sich bringen und über den Zuschlag die technische und gestalterische mitverarbeitete Bausubstanz erfasst werden soll
[Locher/Koeble/Frik, § 35 Rn. 5 und 22]. Eine Freianlagenplanung hat dagegen immer einen „Bestand“ zum Ausgangspunkt, sodass dort praktisch stets Umbauten vorliegen mit der Folge, dass sich bereits systematisch eine (zusätzliche) Zuschlagsregelung verbietet, sodass die fehlende Verweisung auf § 35 gerade kein Redaktionsversehen darstellt [vgl. auch Motzke, ZfBR 2012, 3 – 8]. Umbauzuschläge von immerhin beträchtlicher Höhe sollen nur für Planungsleistungen bei Umbauten und Modernisierungen von Gebäuden und raumbildenden Ausbauten anfallen. Demzufolge sind Umbauzuschläge in der HOAI 2009 über § 35 in Teil 3 Abschnitt 1 „Gebäude und raumbildende Ausbauten“ geregelt, während Abschnitt 2 „Freianlagen“ eine solche Regelung nicht enthält [vgl. auch Vergabekammer Nordbayern <21. VK-3194-11/12>, Beschluss vom 13. Juli 2012, Leitsatz und Rn. 68, zitiert nach juris]. Gegen eine Ansetzung des Umbauzuschlags auf Freianlagen spricht zudem, dass vor Einführung der HOAI 2009 der Umbauzuschlag in den §§ 24, 25 Abs. 2, 59, 66 Abs. 5 und 76 HOAI a.F. auf bestimmte Leistungsbilder beschränkt war, für Leistungen an Freianlagen war kein Umbauzuschlag vorgesehen. Im Vergleich zur Vorgängervorschrift des § 24 HOAI a.F. wäre es eine
Rechtsänderung gewesen, den Umbauzuschlag auch für Leistungen an Freianlagen zu regeln. Dieser Wille des Verordnungsgebers hätte klar zum Ausdruck kommen müssen. Daran fehlt es aber. Die amtliche Begründung zur HOAI 2009 enthält keinen Hinweis, dass die Rechtslage hinsichtlich der Freianlagen geändert werden sollte. Danach sollte die Regelung zur mitverarbeiteten Bausubstanz (HOAI a.F. § 10 Abs. 3a) in § 35 HOAI 2009 „aufgehen“. Die Anwendung des § 35 HOAI 2009 bei Ingenieurbauwerken (HOAI 2009 § 42 Abs. 2), Verkehrsanlagen (HOAI 2009 § 46 Abs. 3), Tragwerksplanung (HOAI 2009 § 49 Abs. 3) und Technischer Ausrüstung (HOAI 2009 § 53 Abs. 3) ist ausdrücklich angeordnet; bei Freianlagen ist das nicht der Fall. Dass dieser Verweis gerade und nur bei den Freianlagen „versehentlich“ oder grundlos unterlassen worden sein soll, ist nicht erkennbar [vgl. Meckler, IBR 2012, 1143]. Deshalb überzeugt der von der Klägerin im Schriftsatz vom 6. März 2019 angeführte Abgleich der verschiedenen Fassungen der HOAI 1996, HOAI 2009 und HOAI 2013 zur Begründung eines redaktionellen Versehens nicht. Mit der HOAI 2009 erfolgte eine Systemumstellung, die mit der HOAI 2013 teilweise wieder rückgängig gemacht worden ist, weshalb die Fassungen gerade nicht einheitlich zu betrachten sind.

-   Mittelsatz und Nebenkostenpauschale

Gemäß § 3 Nr. 3.1 des Vertrages der Parteien vom 11./28. September 2006 (Anlage K 1) ist der Mittelsatz vereinbart. Die Folgeaufträge zum Abruf der Optionen gemäß § 3.2 des Architektenvertrages (Anlagen K 2 bis K 9) nehmen jeweils ausdrücklich Bezug auf den ursprünglichen Vertrag, auf dessen Grundlage die weitere Beauftragung erfolgte. Unstreitig erbrachte die Klägerin auch Leistungen für Verkehrsanlagen, ohne dass die Parteien hierfür abweichende Regelungen getroffen haben. Demzufolge ist es angebracht, für alle Folgeaufträge den Mittelsatz gemäß § 3 Nr. 3.1 des Architektenvertrages als vereinbart anzusehen.

Das gilt für die 7 %-ige Nebenkostenpauschale gemäß § 3 Nr. 3.9 des vorgenannten Vertrages gleichermaßen.

Die Entscheidung im Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH <C-377/17> zur Verbindlichkeit des HOAI-Preisrechts vom 4. Juli 2019 steht der Zugrundelegung der Mindest- bzw. Mittelsätze in diesem Fall nicht entgegen. Da die Parteien im zugrundeliegenden Verfahren die abgerechneten Mindest- bzw. Mittelsätze vereinbart haben und deren Geltung nicht in Frage stellen, hat der Senat keine Bedenken, diese ebenfalls anzuwenden. Eine Abrechnung auf deren Basis entspricht dem übereinstimmenden Willen der Parteien.

2.   Rechnung Nr. 15/05 vom 13. Februar 2015 (Anlage BK 1, vormals K 40) über noch 24.333,73 EUR

Nach dem Ergebnis der am 18. Dezember 2018 durchgeführten Beweisaufnahme steht der Klägerin für ihre Leistungen für Fördermittelanträge (Unterlagenerstellung, Pläne und Kostenschätzungen bzw. -berechnungen) ein Honoraranspruch in Höhe von 24.333,73 EUR zu. Die Parteien haben sich konkludent auf eine entsprechende Leistungserbringung seitens der Klägerin und deren Vergütung in der Größenordnung von 25.000,- EUR verständigt.

Unstreitig hat die Beklagte die Klägerin nicht schriftlich mit einer Genehmigungsplanung im Sinne der Leistungsphase 4 beauftragt. Ohne ausdrückliche Vereinbarung muss der Architekt nicht die Voraussetzungen für Zuschüsse oder eine bestimmte Förderung herbeiführen [BGH, BauR 1988, 734; OLG Hamm, BauR 2003, 923]. Nach der Vernehmung der Zeugen L. und K. ist der Senat aber davon überzeugt, dass es dem übereinstimmenden Wunsch der Parteien entsprochen hat, dass die Klägerin Leistungen für Fördermittelanträge (Unterlagenerstellung, Pläne und Kostenschätzungen bzw. -berechnungen) erbringt und hierfür von der Beklagten in einer Größenordnung von 25.000,- EUR vergütet wird, auch wenn eine förmliche schriftliche Beauftragung und Vergütungsabrede unterblieben ist.

a)   Bei den Leistungen für Fördermittelanträge handelte es sich um Besondere Leistungen i.S.d. § 15 Abs. 2 HOAI 1996/2002 (dort nicht eigens erwähnt, die Aufzählung ist nicht abschließend). Für die Vergütung Besonderer Leistungen über die vereinbarten Grundleistungen hinaus bedarf es einer schriftlichen Vereinbarung gemäß § 5 Abs. 4 HOAI. Fehlt es daran, ist es unerheblich, ob der Architekt die entsprechenden Leistungen erbracht hat. Denn allein der Umstand, dass eine bestimmte Leistung erbracht wird, macht sie noch nicht zum Vertragsgegenstand (Senat, Urt. v. 07.02.2007 – 14 U 130/06, MDR 2007, 831). Gem. § 5 Abs. 4 Satz 1 HOAI 1996/2002 darf ein Honorar für Besondere Leistungen, die – wie hier – zu den Grundleistungen hinzutreten, nur berechnet werden, wenn die Leistungen im Verhältnis zu den Grundleistungen einen nicht unwesentlichen Arbeits- und Zeitaufwand verursachen und das Honorar schriftlich vereinbart worden ist. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, steht dem Architekten kein Honorar für die betr. Leistung zu, da es sich bei § 5 Abs. 4 Satz 1 HOAI um eine Anspruchsvoraussetzung handelt, weshalb auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag entfällt (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 13.01.2015 – 24 U 136/12, BauR 2015, 1891, juris-Rn. 70 [zu § 5 Abs. 4 HOAI 1996/202], Budde in Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 1. Aufl. [zur HOAI 1996/2002], § 23, Rn. 35 mwN).

In Ausnahmefällen hat die Rechtsprechung aber die Berufung auf die mangelnde Form für rechtsmissbräuchlich erklärt (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 28.2.1996 – 12 U 181/94, IBR 1997, 292; Schwenker/Wessel in Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Aufl., § 20, Rn. 80 mwN; bei OLG Hamm, Urt. v. 13.01.2015 – 24 U 136/12, BauR 2015, 1891, juris-Rn. 71 erwogen, jedoch verneint).

b)   Der Senat hält es im vorliegenden Fall – ausnahmsweise – für treuwidrig (§ 242 BGB), dass sich die Beklagte auf den Formzwang des § 5 Abs. 4 HOAI 1996/2002 beruft, um damit einer Zahlungsverpflichtung für die erbrachten, entgegengenommenen und verwerteten Leistungen zu entgehen.

aa)   Im Unterschied zu dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Senats (14 U 130/06 aaO) zugrunde lag, hat die Beklagte die Leistungen in Bezug auf die Fördermittelanträge gewollt und – allerdings formwidrig – in Auftrag gegeben. Dies folgt aus den Bekundungen der vom Senat vernommenen Zeugen L. und K.

Der Zeuge L. hat bekundet, es sei ein Förderantrag gestellt worden, der nicht in seiner Abteilung bearbeitet worden sei. Er könne sich nicht erinnern, der Klägerin jemals einen mündlichen Auftrag erteilt zu haben; er habe das immer schriftlich gemacht. Die Fußgängerzone sei ein Politikum gewesen und die einzelnen Phasen hätten nur gesondert abgerufen werden können. In den Rechnungen seien teilweise höhere Leistungsphasen abgerechnet worden, damit der Klägerin Geld überwiesen werden konnte. Die Anlage K 56 stamme nicht von ihm. Er wisse nur, dass Geld bereitgestellt werden sollte. Wofür genau, wisse er nicht. Zunächst seien nur die Leistungsphasen 1 bis 3 beauftragt worden. Die Leistungsphase 4 habe beauftragt werden sollen, ebenso wie die Leistungsphase 5. Er wisse nicht, wofür die Mittel und Beträge gedacht gewesen seien, die in der Anlage K 56 genannt worden seien. Die Zusätze zur Genehmigungsplanung auf dem Fax (Bl. 848 d. A.) stammten von ihm – dem Zeugen –; er habe damals dafür sorgen wollen, dass die Klägerin für die von ihr geleisteten Arbeiten auch Geld bekomme. In der Politik habe man immer Pläne sehen wollen. Genehmigt gewesen seien Leistungen bis zur Leistungsphase 4. Er habe gewusst, dass die Klägerin Leistungen erbracht habe. Deshalb habe er gewollt, dass sie dafür auch Geld bekommt. Die förmlichen Aufträge dafür seien aber noch nicht erteilt worden. Die Sache mit dem Fördermittelantrag habe sich verzögert, weil es immer wieder Probleme aus dem politischen Bereich gegeben habe. Die Leistungen seien aber ab 2007 erbracht gewesen (Jour-Fixe-Protokolle der Anlage K 73 B). Er könne ausschließen, dass mit seinem Zusatz zur Genehmigungsplanung auf dem Fax (Bl. 848 d. A.) der Fördermittelantrag gemeint gewesen sei, weil er damit nicht befasst gewesen sei.

Die Zeugin K. hat erklärt, es habe im Jahr 2007 einen Förderantrag gegeben, den die Beklagte gestellt und an das Ministerium übersandt habe. Die Klägerin bzw. ihr Büro habe hierfür die Kostenaufstellung überarbeitet. Für die Abrechnung sei Herr L. in einer anderen Abteilung zuständig gewesen. Die inhaltliche Bearbeitung der Förderanträge habe dagegen in ihrer – der Zeugin – Abteilung gelegen. Es habe auch noch einen zweiten Antrag aus dem Jahr 2008 gegeben, für den das Büro der Klägerin Leistungen erbracht und einen Plan erstellt habe. Den Vertrag mit der Klägerin habe allerdings eine andere Abteilung gemacht. Das Ganze sei sehr kooperativ verlaufen. Es seien immer nur bestimmte Haushaltsmittel gesperrt gewesen. Details wisse sie nicht. Die Anlage K 56 komme nicht aus ihrer Abteilung.

Den Aussagen der Zeugen L. und K. ist unmissverständlich zu entnehmen, dass die Klägerin diverse Leistungen für Förderanträge in den Jahren 2007 und 2008 entfaltet hat und hierfür bezahlt werden sollte. Wenngleich sich beide Zeugen nicht zuständig fühlten für eine entsprechende schriftliche Beauftragung der Klägerin, hat die Beweisaufnahme aber doch ergeben, dass es für die Zeugen eindeutig war, dass die Klägerin Architektenleistungen für die Neugestaltung der Fußgängerzone einschließlich der Förderanträge nicht honorarfrei erbringen sollte. Obgleich die Klägerin nicht formal schriftlich mit der Genehmigungsplanung beauftragt worden ist, sind für die Leistungen zur Bearbeitung von Förderanträgen ausweislich der Anlage K 72 (= K 56 bzw. K 65, Bl. 608 – 610 d. A.) 25.000,- EUR im August 2007 für die Genehmigungsplanung bzw. für die für den Zuschussantrag notwendigen Arbeiten des Architekturbüros D./v. O. als zunächst gesperrte Haushaltsmittel freigegeben worden. Zuvor war am 25. Juli 2007 seitens der Klägerin und Vertretern der Beklagten, u. a. den Zeugen K. und L., besprochen worden, dass die Klägerin für den Förderantrag zwei Kostenaufstellungen erarbeitet (Anlage K 73 = Bl. 611 - 614 d. A.). Ferner war die Fertigstellung der Unterlagen für den Antrag EFRE seitens der Klägerin auch Thema einer Besprechung am 21. August 2007, an der die Zeugen K. und L. für die Beklagte teilgenommen hatten (Anlage K 73 a im Anlagenband Klägervertreter). In einer Besprechung am 7. Oktober 2008, an der ebenfalls die Zeugen K. und L. für die Beklagten teilgenommen hatten, waren Pläne der Klägerin zum Bestand und Entwurf für den gesamten Bereich der Fußgängerzone zur Vorlage an den Bauausschuss Thema sowie eine Kostenschätzung für den sog. „Antrag …‑Bank“ (Anlage K 73 b im Anlagenband Klägervertreter). Diese Unterlagen bestätigen die glaubhaften Angaben der Zeugin K., wonach die Klägerin für Förderanträge in den Jahren 2007 und 2008 Leistungen erbringen sollte. Die beiden Faxe des Zeugen L. vom 1. September 2008 (Bl. 848, 849 d. A.), die Rechnungskorrekturen vom 30. Juli 2008 und vom 23. August 2008 enthielten - jeweils mit dem Zusatz „Genehmigungsplanung“ -, passen zeitlich in diesen Zusammenhang.

Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge L. insoweit ausdrücklich erklärt hat, er könne ausschließen, dass diese Zusätze den Förderantrag betroffen hätten, weil er damit nicht befasst gewesen sei. Dies erscheint dem Senat aber nicht glaubhaft, weil die Zeugen L. und K. auffällig darum bemüht schienen, sich die Verantwortung hinsichtlich der Beauftragung der Klägerin für die Förderanträge wechselseitig zuzuweisen. Tatsache ist jedoch, dass beide Zeugen an den jeweiligen Besprechungen teilgenommen haben und wussten, dass Förderanträge gestellt werden sollten, für die die Klägerin Leistungen erbringen sollte, dass die Klägerin Leistungen für den Förderantrag tatsächlich erwiesenermaßen erbracht hat und nach dem Verständnis der Zeugen L. und K. dafür vergütet werden sollte. Ferner hat der Zeuge L. eingeräumt, dass er mit seinen Rechnungszusätzen bewirken wollte, dass die Klägerin bezahlt wurde. Außerdem hat der Zeuge L. ausgesagt, Leistungen bis zur Leistungsphase 4 seien genehmigt worden. All das zeigt, dass die Beklagte die Klägerin grundsätzlich für „Genehmigungsleistungen“ in Form der Leistungen für Fördermittelanträge beauftragt hat und die entsprechenden Leistungen auch vergüten wollte. Gedanken über die vertragliche Form all dessen hatte man sich zunächst nicht gemacht. Es war nach den Bekundungen des Zeugen L. nicht unüblich, Leistungen abzurechnen und zu vergüten, die erst später förmlich beauftragt worden sind.

Angesichts dessen ist der Senat davon überzeugt, dass es dem Willen der Parteien entsprochen hat, die Klägerin für ihre im Zusammenhang mit der Stellung von Fördermittelanträgen in den Jahren 2007 und 2008 erbrachten Leistungen mit ca. 25.000,- EUR zu vergüten.

bb)   Es wäre unter diesen Gegebenheiten eine bloße Förmelei, den Vergütungsanspruch der Klägerin an der Nichteinhaltung der Schriftform gem. § 5 Ans. 4 HOAI 1006/2002 scheitern zu lassen, weil die Leistungserbringung und deren Bezahlung dem wirklichen Willen beider Parteien entsprochen hat. Die Klägerin hat die Leistungen zur Zufriedenheit der Beklagten erbracht, die die Unterlagen, Pläne und Kostenaufstellungen auch tatsächlich verwendet hat. Die Beklagte hat die Summe von 25.000,- EUR in ihrem Haushalt zur Bezahlung der Klägerin berücksichtigt, weil sie die Klägerin in entsprechender Höhe bezahlen wollte.

c)   Der Höhe nach ergibt sich die jetzige Forderung der Klägerin in Höhe von 24.333,73 EUR aus der Anlage BK 1 (= Bl. 779 d. A.). Sie hat in der Anlage BK 1 die Honorarzone III zu Grunde gelegt sowie den Mindestsatz. Die anrechenbaren Kosten in Höhe von 3.466.793,07 EUR erachtet der Senat aus den Erwägungen zur obigen Ziffer 1. für zutreffend. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Abrechnung im Detail nicht bestreitet, und dass die geltend gemachte Forderung knapp unter den 25.000,- EUR zurückbleibt, von denen die Klägerin behauptet, sie seien für ihre Vergütung in der Haushaltsvorlage vom 29. August 2007 angedacht gewesen, was durch die oben zitierte Beweisaufnahme bestätigt worden ist.

3.   Rechnung Nr. 14/25 vom 5. April 2014 (Anlage K 20) über noch 15.544,44 EUR

Aus der Rechnung Nr. 14/25 vom 5. April 2014 (Anlage K 20) über noch 15.544,44 EUR steht der Klägerin ein Honoraranspruch von 1.322,14 EUR zu.

Die Rechnung erfasst die Leistungsphasen 5 bis 7 für den ersten Bauabschnitt P. Nach den obigen Ausführungen unter Ziffer 1. – HOAI-Fassung ist die Leistungsphase 5 nach der HOAI 1996/2002 zu berechnen, während das Honorar für die Leistungsphasen 6 und 7 nach der HOAI 2009 zu ermitteln ist. Dem hat die Klägerin auch Rechnung getragen (Bl. 769, 770 d. A.). Allerdings hat sie fehlerhaft hinsichtlich der Leistungsphase 5 keine getrennte Berechnung nach Freianlagen und Verkehrsanlagen vorgenommen. Soweit sie anrechenbare Kosten in Höhe von 1.708.967,53 EUR zugrunde gelegt hat, handelt es sich dabei um die Summe, die die Beklagte für Freianlagen in Höhe von 1.278.900,68 EUR und für Verkehrsanlagen in Höhe von 430.066,85 EUR unstreitig gestellt hat. Da die HOAI 1996/2002 in ihren §§ 15 Abs. 1 Nr. 5, 55 Abs. 1 Nr. 5 für die Ausführungsplanung unterschiedliche Prozentsätze der erbrachten Leistungen (24 % für Freianlagen und 15 % für Verkehrsanlagen) annimmt, erachtet es der Senat für falsch, wenn die Klägerin einheitlich bei addierten anrechenbaren Kosten 24 % ansetzt (siehe Seite 9 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 769 d. A.). Außerdem ist es nicht richtig, einheitlich die Honorarzone IV zu Grunde zu legen, weil nach den obigen Ausführungen unter Ziffer 1. – Honorarzone für Verkehrsanlagen die Honorarzone III anzunehmen ist. Mittelsatz und 7 % Nebenkostenpauschale entsprechen dagegen den vertraglichen Regelungen in § 3 Nr. 3.1 und 3.9 des ursprünglichen Architektenvertrages, auf die der Auftrag vom 16. Juli 2008 (Anlage K 2) ausdrücklich Bezug nimmt. Einen Umbauzuschlag hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

Der Senat hat unter den vorstehenden Prämissen eine Neuberechnung vorgenommen. Danach errechnet sich der berechtigte Honoraranspruch der Klägerin für die Ausführungsplanung (Leistungsphase 5) bei den Freianlagen auf 51.847,81 EUR und bei den Verkehrsanlagen auf 6.761,54 EUR.

Für die Berechnung des Honoraranspruchs der Klägerin für die Leistungsphasen 6 und 7 ist die HOAI 2009 anzuwenden (siehe oben Ziffer 1. – HOAI-Fassung). Die anrechenbaren Kosten hat die Klägerin zutreffend nach dem „Anerkenntnis“ der Beklagten zugrunde gelegt. Nach den obigen Ausführungen unter Ziffer 1. – Honorarzone ist die Honorarzone IV für Freianlagen und III für Verkehrsanlagen anzusetzen. Wegen des Verweises der Auftragserteilung vom 7. Januar 2010 (Anlage K 3) auf die Anlage K 1 sind der Mittelsatz und die 7 %-ige Nebenkostenpauschale gemäß § 3 Nr. 3.1 und 3.9 des Architektenvertrages vom 11./28. September 2006 nicht zu beanstanden. Die Prozentsätze für die erbrachten Leistungen von 10 % für die Freianlagen und von 15 % für die Verkehrsanlagen entsprechen den gesetzlichen Regelungen in §§ 38 Abs. 1 Nr. 6 und 7 bzw. 46 Abs. 1 Nr. 6 und 7 HOAI 2009. Einen 20 %-igen Umbauzuschlag kann die Klägerin nur für die Verkehrsanlagen gemäß §§ 46 Abs. 3, 35 Abs. 1 S. 2 HOAI 2009 bezahlt verlangen, nicht dagegen für die Freianlagen (siehe oben Ziffer 1. – Umbauzuschlag). Demzufolge hat die Klägerin ihr Honorar für die Verkehrsanlagen mit 8.925,25 EUR richtig ermittelt (Seite 10 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 770 d. A.). Bei den Freianlagen ist dagegen der Umbauzuschlag herauszurechnen,
sodass sich 23.763,61 EUR ergeben (vgl. Seite 9 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 769 d. A.).

Insgesamt errechnet sich so ein berechtigtes Honorar der Klägerin auf 91.298,21 EUR (= 51.847,81 EUR plus 6.761,54 EUR plus 23.763,61 EUR plus 8.925,25 EUR), von denen gezahlte 89.976,07 EUR abzuziehen sind (vgl. Seite 10 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 770 d. A.), sodass 1.322,14 EUR verbleiben.

4.   Rechnung Nr. 16/19 vom 10. Mai 2016 (Anlage K 61) über noch 27.116,56 EUR

Aus der Rechnung Nr. 16/19 vom 10. Mai 2016 (Anlage K 61) über noch 27.116,56 EUR kann die Klägerin von der Beklagten 11.907,85 EUR bezahlt verlangen.

Die Rechnung erfasst die Leistungsphasen 8 und 9 sowie die örtliche Bauüberwachung für den 1. Bauabschnitt P. Da der Auftrag am 15. März 2010 (Anlage K 4) erteilt wurde, ist das Honorar der Klägerin nach der HOAI 2009 zu berechnen. Die angesetzten anrechenbaren Kosten hat die Beklagte unstreitig gestellt (siehe oben Ziffer 1. – anrechenbare Kosten). Durch den Verweis der Anlage K 4 auf die Anlage K 1 sind Mittelsatz und 7 %-ige Nebenkostenpauschale nicht zu beanstanden. Nach den obigen Ausführungen zu Ziffer 1. – Honorarzone gilt für die Freianlagen die Honorarzone IV und für die Verkehrsanlagen die Honorarzone III. Die von der Klägerin angesetzten Prozentsätze für die erbrachten Leistungen für die Leistungsphasen 8 und 9 entsprechen den gesetzlichen Vorschriften in §§ 38 Abs. 1 Nr. 8 und 9, 46 Abs. 1 Nr. 8 und 9 HOAI 2009, nämlich 32 % für die Freianlagen und 18 % für die Verkehrsanlagen. Einen 20 %-igen Umbauzuschlag kann die Klägerin gemäß §§ 46 Abs. 3, 35 Abs. 1 S. 2 HOAI 2009 nur für die Verkehrsanlagen beanspruchen, nicht aber für die Freianlagen (siehe oben unter Ziffer 1. – Umbauzuschlag). Den Honoraranspruch der Klägerin bei den Verkehrsanlagen für die örtliche Bauüberwachung hat die Beklagte nicht beanstandet.

Danach hat die Klägerin ihr Honorar für die Verkehrsanlagen mit 28.332,19 EUR zutreffend ermittelt (Seite 11 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 771 d. A.), für die Freianlagen (vgl. Seite 11 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 771 d. A.) ist es um den 20 %-igen Umbauzuschlag zu kürzen, sodass 76.043,54 EUR verbleiben. Insgesamt errechnet sich das Honorar der
Klägerin auf 104.375,72 EUR, abzüglich gezahlter 92.467,88 EUR (siehe Seite 11 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 771 d. A.) verbleiben 11.907,85 EUR.

5.   Rechnung Nr. 14/27 vom 5. April 2014 (Anlage K 22) über noch 16.203,78 EUR

Aus der Rechnung Nr. 14/27 vom 5. April 2014 (Anlage K 22) über noch 16.203,78 EUR stehen der Klägerin 2.322,88 EUR zu.

Die Rechnung erfasst die Leistungsphase 5 O.straße / B.straße. Da der Auftrag am 14. April 2010 (Anlage K 5) erteilt wurde, ist das Honorar der Klägerin nach der HOAI 2009 zu berechnen. Die angesetzten anrechenbaren Kosten hat die Beklagte unstreitig gestellt (siehe oben Ziffer 1. – anrechenbare Kosten). Durch den Verweis der Anlage K 5 auf die Anlage K 1 sind Mittelsatz und 7 %-ige Nebenkostenpauschale nicht zu beanstanden. Nach den obigen Ausführungen zu Ziffer 1. – Honorarzone gilt für die Freianlagen die Honorarzone IV und für die Verkehrsanlagen die Honorarzone III. Die von der Klägerin angesetzten Prozentsätze für die erbrachten Leistungen für die Leistungsphase 5 entsprechen den gesetzlichen Vorschriften in §§ 38 Abs. 1 Nr. 5, 46 Abs. 1 Nr. 5 HOAI 2009, nämlich 24 % für die Freianlagen und 15 % für die Verkehrsanlagen. Einen 20 %-igen Umbauzuschlag kann die Klägerin gemäß §§ 46 Abs. 3, 35 Abs. 1 S. 2 HOAI 2009 nur für die Verkehrsanlagen beanspruchen, nicht aber für die Freianlagen (siehe oben unter
Ziffer 1. – Umbauzuschlag).

Danach hat die Klägerin ihr Honorar für die Verkehrsanlagen mit 12.976,72 EUR zutreffend ermittelt (Seiten 12 und 13 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 772, 773 d. A.), für die Freianlagen (vgl. Seite 12 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 772 d. A.) ist es um den 20 %-igen
Umbauzuschlag zu kürzen, sodass 69.404,48 EUR verbleiben. Insgesamt errechnet sich das Honorar der Klägerin auf 82.381,20 EUR, abzüglich gezahlter 80.058,32 EUR (siehe Seite 13 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 773 d. A.) verbleiben 2.322,88 EUR.

6.   Rechnung Nr. 14/28 vom 5. April 2014 (Anlage K 23) über noch 14.321,34 EUR

Auf die Rechnung Nr. 14/28 vom 5. April 2014 (Anlage K 23) über noch 14.321,34 EUR muss die Beklagte 8.537,61 EUR an die Klägerin zahlen.

Die Rechnung erfasst die Leistungsphasen 6 und 7 O.straße / B.straße. Da der Auftrag am 1. April 2011 (Anlage K 6) bzw. 10. Juni 2011 (Anlage K 7) erteilt wurde, ist das Honorar der Klägerin nach der HOAI 2009 zu berechnen. Die angesetzten anrechenbaren Kosten hat die Beklagte unstreitig gestellt (siehe oben
Ziffer 1. – anrechenbare Kosten). Durch den Verweis der Anlagen K 6 und K 7 auf die Anlage K 1 sind Mittelsatz und 7 %-ige Nebenkostenpauschale nicht zu beanstanden. Nach den obigen Ausführungen zu Ziffer 1. – Honorarzone gilt für die Freianlagen die Honorarzone IV und für die Verkehrsanlagen die Honorarzone III. Die von der Klägerin angesetzten Prozentsätze für die erbrachten Leistungen für die Leistungsphase 5 entsprechen den gesetzlichen Vorschriften in §§ 38 Abs. 1 Nr. 6 und 7, 46 Abs. 1 Nr. 6 und 7 HOAI 2009, nämlich 10 % für die Freianlagen und 15 % für die Verkehrsanlagen. Einen 20 %-igen Umbauzuschlag kann die Klägerin gemäß §§ 46 Abs. 3, 35 Abs. 1 S. 2 HOAI 2009 nur für die Verkehrsanlagen beanspruchen, nicht aber für die Freianlagen (siehe oben unter Ziffer 1. – Umbauzuschlag).

Danach hat die Klägerin ihr Honorar für die Verkehrsanlagen mit 12.976,72 EUR zutreffend ermittelt (Seite 14 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 774 d. A.), für die Freianlagen (vgl. Seiten 13 und 14 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 773/774 d. A.) ist es um den 20 %-igen Umbauzuschlag zu kürzen, sodass 28.918,52 EUR verbleiben. Insgesamt errechnet sich das Honorar der Klägerin auf 41.895,24 EUR, abzüglich gezahlter 33.357,63 EUR (siehe Seite 14 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 774 d. A.) verbleiben 8.537,61 EUR.

7.   Rechnung Nr. 17/30 vom 23. Juli 2017 (Anlage K 74) über noch 18.083,73 EUR

Die Beklagte muss an die Klägerin aus der Rechnung Nr. 17/30 vom 23. Juli 2017 (Anlage K 74) über noch 18.083,73 EUR einen Betrag von 10.120,98 EUR zahlen.

Die Rechnung erfasst die Leistungsphase 8 für den 2. und 3. Bauabschnitt O.straße. Da der Auftrag am 21. September 2011 (Anlage K 8) erteilt wurde, ist das Honorar der Klägerin nach der HOAI 2009 zu berechnen. Die angesetzten anrechenbaren Kosten hat die Beklagte unstreitig gestellt (siehe oben Ziffer 1. – anrechenbare Kosten). Durch den Verweis der Anlagen K 8 auf die Anlage K 1 sind Mittelsatz und 7 %-ige Nebenkostenpauschale nicht zu beanstanden. Nach den obigen Ausführungen zu Ziffer 1. – Honorarzone gilt für die Freianlagen die Honorarzone IV und für die Verkehrsanlagen die Honorarzone III. Die von der Klägerin angesetzten Prozentsätze für die erbrachten Leistungen für die Leistungsphase 8 entsprechen den gesetzlichen Vorschriften in §§ 38 Abs. 1 Nr. 8, 46 Abs. 1 Nr. 8 HOAI 2009, nämlich 29 % für die Freianlagen und 15 % für die Verkehrsanlagen. Einen 20 %-igen Umbauzuschlag kann die Klägerin gemäß §§ 46 Abs. 3, 35 Abs. 1 S. 2 HOAI 2009 nur für die Verkehrsanlagen beanspruchen, nicht aber für die Freianlagen (siehe oben unter Ziffer 1. – Umbauzuschlag).

Danach hat die Klägerin ihr Honorar für die Verkehrsanlagen mit 22.401,29 EUR zutreffend ermittelt (Bl. 775 d. A.), für die Freianlagen (vgl. Bl. 775 d. A.) ist es um den 20 %-igen Umbauzuschlag zu kürzen, sodass 39.813,72 EUR verbleiben. Insgesamt errechnet sich das Honorar der Klägerin auf 62.215,01 EUR, abzüglich gezahlter 49.518,07 EUR (siehe Bl. 776 d. A.) verbleiben 12.696,94 EUR, von denen die im angefochtenen Urteil tenorierten 2.575,96 EUR weiter abzuziehen sind, sodass noch 10.120,98 EUR zu zahlen sind.

Die Rechnungsprüfung der Beklagten (Anlage B 25 im Anlagenband Beklagtenvertreter) überzeugt den Senat nicht, weil sie mit dem Mindestsatz und der Streichung des Umbauzuschlages auch bei den Verkehrsanlagen falsche Parameter zugrunde legt. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren die örtliche Bauüberwachung bestreitet, fällt auf, dass sie diese Position in der Anlage B 25 nicht gestrichen hat. Der Vortrag auf Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 22. Mai 2018 (Bl. 809 d. A.) stellt auch kein echtes Bestreiten dar.

8.   Rechnung Nr. 17/31 vom 23. Juli 2017 (Anlage K 75) über noch 10.604,81 EUR

Aus der Rechnung Nr. 17/31 vom 23. Juli 2017 (Anlage K 75) über noch 10.604,81 EUR stehen der Klägerin gegenüber der Beklagten 898,67 EUR zu.

Die Rechnung erfasst die Leistungsphase 8 für den 2. und 3. Bauabschnitt B.straße. Da der Auftrag am 23. Februar 2012 (Anlage K 9) erteilt wurde, ist das Honorar der Klägerin nach der HOAI 2009 zu berechnen. Die angesetzten anrechenbaren Kosten hat die Beklagte unstreitig gestellt (siehe oben Ziffer 1. – anrechenbare Kosten). Durch den Verweis der Anlagen K 9 auf die Anlage K 1 sind Mittelsatz und 7 %-ige Nebenkostenpauschale nicht zu beanstanden. Nach den obigen Ausführungen zu Ziffer 1. – Honorarzone gilt für die Freianlagen die Honorarzone IV und für die Verkehrsanlagen die Honorarzone III. Die von der Klägerin angesetzten Prozentsätze für die erbrachten Leistungen für die Leistungsphase 8 entsprechen den gesetzlichen Vorschriften in §§ 38 Abs. 1 Nr. 8, 46 Abs. 1 Nr. 8 HOAI 2009, nämlich 29 % für die Freianlagen und 15 % für die Verkehrsanlagen. Einen 20 %-igen Umbauzuschlag kann die Klägerin gemäß §§ 46 Abs. 3, 35 Abs. 1 S. 2 HOAI 2009 nur für die Verkehrsanlagen beanspruchen, nicht aber für die Freianlagen (siehe oben unter Ziffer 1. – Umbauzuschlag). Soweit die Klägerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 6. März 2019 behauptet, für die Freianlagen sei ein Umbauzuschlag von 20 % ausdrücklich vereinbart worden, ist dieses Vorbringen unbeachtlich. Die Beklagte bestreitet einen entsprechenden Auftrag. Aus der Anlage K 9 ergibt sich eine solche Vereinbarung auch nicht. Das von der Klägerin vorgelegte Schreiben der Beklagten vom 25. Juli 2012 (Bl. 971 d. A.) enthält lediglich eine Absichtserklärung der Beklagten hinsichtlich einer Auftragssumme von 64.547,52 EUR, die sich auf ein Honorarangebot vom 24. Juli 2012 (Bl. 972 d. A.) bezieht. Es bleibt völlig offen, in welcher Beziehung dieses Schreiben zu dem bereits am 23. Februar 2012 (Anlage K 9) erteilten Auftrag steht, auf den sich die Klägerin in ihrer Klageschrift selbst bezogen hat.

Danach hat die Klägerin ihr Honorar für die Verkehrsanlagen mit 24.819,14 EUR zutreffend ermittelt (Seite 17 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 777 d. A.), für die Freianlagen (vgl. Seite 16 der Berufungsbegründung vom 15. März 2018, Bl. 776 d. A.) ist es um den 20 %-igen Umbauzuschlag zu kürzen, sodass 48.530,70 EUR verbleiben. Insgesamt errechnet sich das Honorar der Klägerin auf 73.349,84 EUR, abzüglich gezahlter 72.451,17 EUR (siehe Bl. 777 d. A.) verbleiben 898,67 EUR.

Die Rechnungsprüfung der Beklagten (Anlage B 26 im Anlagenband Beklagtenvertreter) ist unerheblich, weil sie mit dem Mindestsatz und der Streichung des Umbauzuschlages auch bei den Verkehrsanlagen falsche Parameter zugrunde legt. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren die örtliche Bauüberwachung bestreitet, fällt auf, dass sie diese Position in der Anlage B 26 nicht gestrichen hat. Der Vortrag auf Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 22. Mai 2018 (Bl. 809 d. A.) stellt auch kein echtes Bestreiten dar.

B.    Anschlussberufung der Beklagten

Die Anschlussberufung der Beklagten hat insoweit Erfolg, als die Einzelrichterin die Aufrechnungsforderungen der Beklagten übersehen hat. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme ist die Honorarforderung der Klägerin um 2.997,36 EUR für die Geländer und Handläufe zu kürzen. Im Übrigen hat die Anschlussberufung der Beklagten keinen Erfolg und war zurückzuweisen.

1.   1.425,43 EUR für die Holzkonstruktion der Müllcontainer

Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs für die Holzkonstruktion der Müllcontainer wirft die Beklagte der Klägerin einen Höhenfehler (Außerachtlassung oder fehlende Prüfung der vor dem Umbau vorhandenen Höhen) vor, der durch eine veränderte Holzkonstruktion für die Müllboxen ausgeglichen werden konnte. In der E‑Mail vom 30. Juni 2010 (Anlage B 9 im Anlagenband Beklagtenvertreter) hat der Zeuge S. „eingeräumt“, dass ursächlich für die Probleme mit dem Verschlag für die Müllcontainer ein inkorrektes Entwässerungsgefälle ist, was auf einen Planungsfehler seitens der Klägerin hindeutet. Aus der Anlage B 10 (im Anlagenband Beklagtenvertreter) ergeben sich die Kosten für den Umbau der Holzkonstruktion für Müllboxen durch die Demontage der alten Holzkonstruktion und den Wiedereinbau in geänderter Höhe mit Kürzung der Türen von pauschal 1.425,43 EUR netto. Das Vorbringen der Klägerin, der Beklagten wären die Kosten sowieso entstanden, wenn von Anfang an entsprechend der klägerischen Planung vorgegangen worden wäre, hat der Zeuge S. in seiner Vernehmung vor dem Senat glaubhaft bestätigt. Diese Aussage steht im Einklang mit den Positionen 01.02.48 und 01.10.12 des Leistungsverzeichnisses (Demontage und Wiederaufbau des Holzverschlages).

Angesichts dessen liegen sog. Sowiesokosten der Beklagten vor. Eine Kürzung des klägerischen Honoraranspruchs um die Summe von 1.425,43 EUR für die Holzkonstruktion der Müllcontainer ist deshalb nicht geboten.

2.   2.997,36 EUR für die Geländer und Handläufe

Die Beklagte hat nachvollziehbar eine fehlerhafte Planung der Klägerin bezüglich der Geländer und Handläufe der Hochzeitsterrassen behauptet, indem der von ihr erstellte Leistungstext im Leistungsverzeichnis nicht mit ihren Plänen übereingestimmt habe. Die geltend gemachten 2.997,36 EUR netto (Anlagen B 8 und 11 im Anlagenband Beklagtenvertreter) zur Korrektur des Fehlers hat die Beklagte substantiiert dargelegt. Die Klägerin hat eingeräumt, dass der Leistungsverzeichnistext und der Ausführungsplan voneinander abwichen; sie meint, dies hätte der Baufirma auffallen und zu Nachfragen veranlassen müssen. Ein Fehler der Klägerin ist danach zunächst einmal zu bejahen, weil es ihr als Erstellerin von Planung und Leistungsverzeichnis oblegen hat, dafür zu sorgen, dass diese übereinstimmen. Soweit die Klägerin dann weiter behauptet (im Schriftsatz vom 16. Dezember 2013 auf Seite 7, Bl. 149, und im Schriftsatz vom 11. April 2014 auf Seite 7, 170 d. A.), die von ihr gewählte Korrektur des Fehlers habe wegen einer reduzierten Stahlmenge im Endeffekt zu niedrigeren Kosten bzw. die spätere Variante habe zu stärkeren Profilen geführt, so wie sie von Anfang an eingeplant worden seien, sodass der Beklagten kein Schaden entstanden sei, ist hierin ein Widerspruch im klägerischen Vorbringen zu erkennen. Zudem spezifiziert die Klägerin die angebliche Schadensreduzierung im ersten Fall nicht näher. Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 6. März 2019 ihr Vorbringen ergänzt hat, bestreitet die Beklagte es. Beweis für ihre Behauptungen bietet die Klägerin nicht an.

Unter diesen Umständen ist das bestrittene Verteidigungsvorbringen der Klägerin ohne Beweisantritte nicht erheblich. Ihre Honorarforderung ist um 2.997,36 EUR für die Geländer und Handläufe zu kürzen.

C.    Berechnung der berechtigten Honorarforderung der Klägerin

Nach den vorstehenden Ausführungen errechnet sich eine erstattungsfähige
Honorarforderung der Klägerin somit auf

24.333,73 EUR für die Anlage BK 1 (= vormals K 40)
1.322,14 EUR für die Anlage K 20
11.907,85 EUR für die Anlage K 61
2.322,88 EUR für die Anlage K 22
8.537,61 EUR für die Anlage K 23
10.120,98 EUR für die Anlage K 74
     898,67 EUR für die Anlage K 75
und damit
59.443,86 EUR insgesamt

abzüglich
2.997,36 EUR für die Geländer und Handläufe

ergeben sich
56.446,50 EUR.

Zinsen stehen der Klägerin erst ab dem Zeitpunkt zu, zu dem sie die streitgegenständlichen Rechnungen schlüssig dargelegt hat. Das war hinsichtlich der anrechenbaren Kosten und der richtigen Bezeichnung der Anlagen unter Berücksichtigung der Schlussrechnungsreife erst in dem Zeitraum vom 20. März 2017 (Bl. 578 d. A.) bis zum 10. August 2017 (Bl. 630 d. A.) der Fall, wobei die aktuelle Forderungsaufstellung für die erste Instanz am 10. August 2017 (Bl. 631 d. A.) erfolgte. Deshalb erscheint es dem Senat angebracht, eine berechtigte Zinsforderung der Klägerin erst seit dem 11. August 2017 anzunehmen. Die Argumentation der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 6. März 2019 mit der Fälligkeit von Abschlagsrechnungen überzeugt nicht, weil die Beklagte bereits in der Klageerwiderung Schlussrechnungsreife eingewendet hatte, und Voraussetzung für einen durchsetzbaren Anspruch der Klägerin auf die Klageforderung überprüfbare Schlussrechnungen waren, die erst im Laufe des Rechtsstreits vorgelegt worden sind. Ohne Fälligkeit ist kein Verzug eingetreten.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.

IV.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 3, 5 ZPO, §§ 45 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2, 47 Abs. 1 GKG. Dabei ist der Streitwert für die Berufung der Klägerin auf 126.208,39 EUR und für die Anschlussberufung der Beklagten auf 2.575,96 EUR bestimmt worden, insgesamt also auf 128.784,35 EUR.