07.12.2020 · IWW-Abrufnummer 219358
Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 25.04.2019 – 5 U 185/17
Diese Entscheidung enhält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor:
Die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin zu 1) gegen das am 15.11.2017 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf werden auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der Streithelfer zu 2) hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
Das angefochtene Urteil und das Berufungsurteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
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Gründe:
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I.
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Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Restwerklohnanspruch geltend, während die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch wegen am Nachbarhaus entstandener Risse hilfsweise aufrechnet und hinsichtlich des überschießenden Betrags Widerklage erhoben hat. Die Beklagte errichtete ein Wohngebäude mit Tiefgarage auf dem Grundstück A-Straße in Düsseldorf-Oberkassel. Hierzu wurde der dort befindliche Altbau, B-Straße 1, abgerissen. Er verfügte zusammen mit dem Nachbarobjekt, B-Straße 2, über eine gemeinsame Giebelwand. Die Klägerin war von der Beklagten am 03.08.2009 mit Verbau- und Hochdruckinjektionsarbeiten (Unterfangungsarbeiten) zu einem Pauschalpreis von 105.882,36 € beauftragt worden. Vor den Baumaßnahmen erstellte die C-GmbH im Auftrag der Beklagten eine „baugrundtechnische Untersuchung“. Den Streithelfer zu 2) betraute die Beklagte mit statischen Berechnungen, für die er teilweise auf das Gutachten der C-GmbH zurückgriff. Die Abrissarbeiten führte die Streithelferin zu 1) vom 14.07. bis 05.08.2009 durch. Am 6.08.2009 begann die Klägerin mit den Bohrarbeiten für den Verbau und am 07./08.09.2009 mit den Unterfangungsarbeiten. Schon vor Beginn der Abbrucharbeiten und der Trennung der Gebäude war die gemeinsame Giebelwand beschädigt. Nach der Trennung der Gebäude, in dem Zeitraum zwischen dem 13. und 19.07.2009, wurden von der Beklagten weitere Risse festgestellt. Nach Abbruch des Bestandsgebäudes traten Risse an der Gebäudeinnenwand sowie der straßenseitigen Außenwand des Nachbarobjekts auf. Die Beklagte ließ zum Zwecke der Beweissicherung das Nachbargebäude durch das Sachverständigenbüro D. untersuchen. Während der Abbrucharbeiten wurde das Gutachten Nr. ... erstellt, welches die Altschäden, die den Bewohnern der B-Straße 2 bekannt waren, dokumentiert und auf Besichtigungen vom 20. und 23.07.2009 beruht. Ein Gutachten zur Feststellung des Gesamtschadens und seiner Ursachen wurde durch das Institut E. erstellt. Die Begutachtung hierzu hatte während der Abrissarbeiten begonnen.
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Die Klägerin hat behauptet, die Verbauarbeiten zur Sicherung der Baugrube und die Hochdruckinjektionsarbeiten zur Absicherung der Nachbarbebauung vollständig und mangelfrei ausgeführt zu haben. Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe die beauftragten Arbeiten nicht entsprechend den Regeln der Technik ausgeführt und einen Teil der Rissschäden am Nachbargebäude zu verantworten. Früher festgestellte Risse hätten sich erweitert, weitere Risse seien hinzugekommen. Zur Prozessgeschichte und zum Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Durch das am 15.11.2017 verkündete Urteil hat der Vorsitzende der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 37.452,98 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen und hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe ein Werklohnanspruch in Höhe von 37.452,98 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu. Der Anspruch sei fällig, weil zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis entstanden sei, nachdem die Beklagte dem Werklohnanspruch der Klägerin Schadensersatzansprüche entgegenhalte. Die Werkleistung der Klägerin sei nicht mangelhaft. Ohne Erfolg rechne die Beklagte mit einem Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Gutachten des Sachverständigen H. und des Instituts E. auf. Eine Pflichtverletzung der Klägerin liege nicht vor. Die Beklagte lege schon nicht dar, welche Teile oder Ausführung der klägerischen Leistung eine Pflichtverletzung darstellten. Das Gutachten F. weise auf Unzulänglichkeiten bei der Unterfangung hin. Die Rammsondierung sei kein probates Mittel gewesen und die vom Büro C. gewählte Abschlusstiefe habe nicht der damals gültigen DIN 4020-2003-09 entsprochen. Allerdings habe der Sachverständige F. nicht bestätigen können, dass die Arbeiten nicht „dem Stand der Technik“ entsprochen hätten. Es sei nicht bewiesen, dass das Injektionsmaterial mangelhaft gewesen sei. Selbst wenn ein Bohrkern eine unterdurchschnittliche Festigkeit aufgewiesen habe, so sei das auch durch das Büro E. als unproblematisch eingestuft worden. Der Sachverständige F. habe mangels technischer Informationen eine Fehlerhaftigkeit des Injektionsmaterials nicht feststellen können. Es könne auch nicht mit abschließender Sicherheit angenommen werden, dass die Klägerin nur eine Säule anstelle von zweien erstellt habe.
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Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass ein ursächlicher Zusammenhang zwischen unterstellten Pflichtverletzungen der Klägerin und dem ihr entstandenen Schaden bestehe. Das Nachbarhaus habe schon vor den Arbeiten der Klägerin Risse aufgewiesen, und es sei nicht frühzeitig mit einer Dokumentation bzw. dem Rissmonitoring begonnen worden, so dass der Zusammenhang zwischen den Unterfangungsarbeiten und möglicher neuer oder vertiefter Risse zweifelhaft bleibe. Das Gutachten des Büros E. behaupte nur eine Ursächlichkeit der klägerischen Arbeiten für die Schadensbereiche im Erker zur Gartenseite und für Schäden im 3. OG und im DG. Der vertikale Riss auf der Giebelwand sei bereits vor den klägerischen Arbeiten entstanden. Die Beklagte hätte den Riss kennen müssen. Dass sich der „dem Riss innewohnende Schadensmechanismus“ durch die Arbeiten der Klägerin verstärkt habe, sei nicht der Klägerin anzulasten. Denn die Klägerin habe substantiiert dargelegt, dass die Beklagte ihr zugesichert habe, die Bestandsbebauung sei unterfangungsfähig und der Beklagten seien systembedingte nicht vermeidbare Bewegungen aufgrund der klägerischen Leistungen bekannt. Nach der überzeugenden Aussage des Sachverständigen F. seien die Schäden nicht einzelnen Handlungen zuzuordnen. Es könne nicht bestätigt werden, dass die Nachbarschäden aufgrund des zeitlichen Verlaufs auf die klägerischen Arbeiten zurückzuführen seien. Verformungen träten auch zeitlich versetzt auf. Die Gutachten des Büros D. stellten lediglich neue Risse und Veränderungen fest, behaupteten aber nicht, dass diese auf Arbeiten der Klägerin beruhten. Der Zeuge J. habe die Baulücke und das Giebelwandgebäude von außen nur einmal aus einer Entfernung von 30 m gesehen. Auch die Aussage des Zeugen K. habe das Gericht nicht zu überzeugen vermocht. Der Zeuge habe einige Gedächtnislücken und Unsicherheiten aufgewiesen. Er habe keine Handlung benannt, durch die der in einem alten Riss liegende Schadensmechanismus aktiviert worden sei. Auch der Zeuge K. habe nicht konkret ausführen können, ob eventuell neu entstandene Risse durch die Klägerin verursacht worden seien. Der Zeuge M. habe ebenfalls nur bekundet, dass neue Risse im Zeitraum der Unterfangung entstanden seien. Er habe nicht erklärt, dass diese Schäden mit Sicherheit vorher nicht vorhanden gewesen seien.
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Die Beklagte könne sich nicht auf einen Beweis des ersten Anscheins stützen. Es fehle an einer unstreitigen Tatsachengrundlage, die den Schluss auf bis dato unbewiesene Tatsachen (Pflichtverletzung der Klägerin sowie eine darauf kausal folgende Verursachung der Schäden am Nachbargrundstück durch mangelhafte Unterfangungsarbeiten der Klägerin) im Wege des Anscheinsbeweises rechtfertigen würde. Die Klägerin sei nicht mit dem Abbruch betraut gewesen, sie habe sich auf die bauseitigen Vorgaben stützen können, die eine Unterfangungsfähigkeit belegten. Dass sich während der Arbeiten Umstände ergeben hätten, die eine Reaktion der Klägerin veranlasst hätten, sei von der Beklagten nicht dargelegt worden. Es hätten sich bereits vor den klägerischen Arbeiten Risse gebildet und danach seien weitere Risse aufgetreten. Das Gutachten E. sei erst zweieinhalb Monate nach Beginn der klägerischen Unterfangungsarbeiten erstellt worden. Es sei naheliegend, dass in der Zwischenzeit auch Handlungen Dritter auf der Baustelle zu weiteren Schäden geführt haben könnten.
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Die Unterfangungsarbeiten könnten höchstens mitursächlich gewesen sein. Der Sachverständige beurteile es als wahrscheinlich, dass insbesondere der Abriss die Schäden verursacht haben könnte. Der Rechtsgedanke des § 830 BGB verlange eine Gesamtkausalitätseignung. Danach müssten die Unterfangungsarbeiten jedenfalls theoretisch dazu fähig gewesen sein, den Gesamtschaden allein zu verursachen. Dies könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht angenommen werden. Das Schadensbild sei durch mehrere Umstände wie die Vorschäden, die Abrissararbeiten etc. gemeinsam entstanden, so dass eine kumulative Kausalität vorliege. Unterstellt die Unterfangungsarbeiten seien mitursächlich i.S.v. § 830 BGB, so wären sie jedoch nicht adäquat kausal für die Schäden gewesen. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Schäden bei pflichtgemäßem Arbeiten der Klägerin nicht eingetreten wären. Unterfangungsarbeiten zögen nach dem Sachverständigengutachten „unweigerlich“ Setzungen nach sich.
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Selbst bei unterstellter Kausalität gemäß § 830 BGB führe eine Gesamtbetrachtung dazu, dass die Klägerin nicht hafte, sondern die Beklagte, der Abbruchunternehmer und der Statiker verantwortlich seien. Die Beklagte habe die Einschaligkeit, den vorgeschädigten Giebel und vorhandene Risse nicht berücksichtigt. Der Abschlussbericht des von ihr eingeholten Baugrundgutachtens des Büros C. und Partner habe nicht der DIN 4020 entsprochen. Dort sei nicht berücksichtigt worden, dass der Baugrund erheblich vorbelastet gewesen sei. Der Beklagten habe die Projektsteuerung und Bauplanung oblegen. Sie hätte die Baumaßnahme unterbrechen und den Umständen anpassen müssen, als während der Abrissarbeiten die ersten Verformungen beobachtet worden seien. Insgesamt sei von einer mangelhaften Betreuung, Begutachtung, Beweissicherung und Reaktion auf die laufenden Abrissarbeiten auszugehen, die auf eine deutlich überwiegende Verantwortlichkeit der Beklagten schließen ließen. Auch die Streithelferin zu 1) hätte auf einen Abbruch des Vorhabens und eine Anpassung an die neuen Umstände hinwirken müssen, als sie die Einschaligkeit bemerkte, den Giebel abriss und erste Schäden auftraten. Der Streithelfer zu 2) hätte sich nicht für seine statischen Berechnungen auf das unzureichende Baugrundgutachten der C-GmbH verlassen dürfen. Es gehöre zu den Pflichten eines Statikers, grundlegende Daten und Annahmen für die statischen Berechnungen zu überprüfen. Die maßgebende Schadensursache liege nach der Einschätzung des Sachverständigen darin, dass alle handelnden Personen die Verformungszustände, Lastbilder oder Reaktionen des Neubaus sowie der Altbestände in keiner Weise auf die weiteren Arbeiten angepasst hätten. Der Klägerin habe nicht die Pflicht oblegen, das Gebäude statisch zu überprüfen. Sie habe auf die Angaben des Statikers vertrauen dürfen. Selbst wenn von einem pflichtwidrigen Handeln der Klägerin auszugehen wäre, so trete diese Pflichtwidrigkeit hinter den eklatanten Planungs- und Überwachungsfehlern der Beklagten sowie der Streithelfer zurück. Mangels Schadensersatzanspruchs der Beklagten sei auch die Widerklage unbegründet.
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Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, entgegen der Ansicht des Landgerichts sei sie für das Vorliegen eines Mangels der Werkleistung der Klägerin bereits nicht darlegungs- und beweisbelastet. Es habe unstreitig keine Abnahme stattgefunden. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, mangelfrei gearbeitet zu haben. Die Klägerin habe die ihr obliegenden Unterfangungsarbeiten nicht nach dem Stand der Technik ausgeführt. Das Injektionsmaterial habe nach den Feststellungen des Sachverständigen E. eine unterdurchschnittliche Festigkeitsentwicklung gezeigt. Ausweislich der Protokolle der Klägerin vom 03.09.2009 sei an Position 2 nur eine HDI-Säule erstellt worden, obwohl die Planung zwei HDI-Säulen vorgesehen habe. Am 09.09.2009 sei an Position 31 nur eine statt zwei Säulen ausgeführt worden. Die Klägerin habe nie behauptet oder unter Beweis gestellt, dass sie die in der Planung vorgesehenen Säulen erstellt habe. Für die Klägerin sei nach den Feststellungen des Sachverständigen F. im Verlauf der Bauarbeiten erkennbar gewesen, dass es sich nur um eine einschalige Nachbarwand handele, die bereits vorgeschädigt gewesen sei, so dass besondere Vorsichtsmaßnahmen erforderlich gewesen wären. Die Klägerin habe eine eigenständige Prüfungspflicht hinsichtlich der Grundlagen ihrer Unterfangungsarbeiten. Sie habe die von dem Prüfingenieur Löschmann vorgegebene Prüfung der Querwände, ob die hochbelasteten Querwände einen zusätzlichen Erddruck auf die HDI-Unterfangung ausübten, vor Beginn des HDI-Verfahrens unterlassen. Zum heutigen Zeitpunkt sei auf ihrem Grundstück das Wohngebäude mit Tiefgarage errichtet, so dass ein Absacken des Grundstücks B-Straße 2 - unabhängig von der Qualität der streitgegenständlichen Unterfangung - ausgeschlossen sei.
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Sie habe hingegen den engsten und unmittelbarsten zeitlichen Zusammenhang der neu entstandenen Risse zu den Arbeiten der Klägerin dargelegt. Die Folgen der mangelhaften Unterfangung seien durch einen Abgleich zwischen Beweissicherungen Nr. 1 und Nr. 2 sichtbar zu machen. Insbesondere seien nach dem Beginn der Arbeiten Risse und Schäden an Fenstern im Bereich des Erkers und im Erdgeschoss festgestellt worden. Weitere Risse hätten sich im Erkerbereich des 1. und 2. OG, im 3. OG und im DG gezeigt. Die Eigentümer des Nachbargebäudes hätten erst nach Beginn der Unterfangungsarbeiten Beschwerden geäußert. Streitgegenständlich seien der vertikale Riss auf der Giebelseite, der durch die Arbeiten der Klägerin verstärkt worden sei, die Schäden im Bereich des Erkers zur Gartenseite, die Schäden im 3. OG und im DG. Die neuen Schäden könnten denknotwendig nur auf die Unterfangungsarbeiten der Klägerin zurückgehen.
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Der Schaden belaufe sich für die Beweissicherung, die baulichen Maßnahmen und den Bauleitungs- und Rechtsberatungsaufwand auf 153.080,28 €.
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Die verzögerte Beweissicherung sei unerheblich. Sie habe eine umfassende Beweissicherung erst nach Zustimmung aller Eigentümer und damit nach Beginn der Abbrucharbeiten erlangen können. Entgegen der Ansicht des Landgerichts könne sie sich auch auf den Beweis des ersten Anscheins dafür berufen, dass die in engem zeitlichen Zusammenhang mit den Unterfangungsarbeiten neu aufgetretenen bzw. sich verstärkten Schäden auf die Tätigkeit der Klägerin zurückgingen, da die Schäden typischerweise beim Abbruch und anschließender Unterfangung eines an das Nachbargebäude angebauten Bestandsgebäudes auftreten könnten. Für eine Haftung nach § 830 BGB reiche die kumulative Kausalität des jeweiligen Tatbeitrags aus. Der Sachverständige F. habe festgestellt, dass auch die mangelhaften Unterfangungsarbeiten der Klägerin mitursächlich gewesen seien für die streitgegenständlichen Schäden.
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Sie treffe kein Mitverschulden, weil sie einen Statiker sowie einen ausgewiesenen Fachunternehmer für den Abbruch und die Unterfangung beauftragt habe, um Schäden an der Nachbarbebauung zu vermeiden. Im Rahmen der durchgeführten Beweissicherung hätte es keinen Hinweis auf relevante Vorschäden gegeben, die die geplanten Abbruch- und Unterfangungsarbeiten in Frage gestellt hätten. Die bei dem Abbruch neu aufgetretenen Rissschäden hätten sich auf die Gebäudeinnenwand und die straßenseitige Außenwand beschränkt.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 15.11.2017 abzuweisen
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und
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die Klägerin unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 15.11.2017 zu verurteilen, an sie 115.627,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.09.2010 zu zahlen
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sowie
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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 15.11.2017 festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr auch allen weiteren Schaden zu ersetzen, der auf die von der Klägerin mangelhaft durchgeführte Vertragsleistung, insbesondere die Unterfangungsarbeiten, zurückgeht.
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Die Streithelferin zu 1) beantragt,
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unter Abänderung des am 15.11.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf die Klage abzuweisen.
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Sie macht mit ihrer Berufung geltend, die Beweiswürdigung des Landgerichts sei unzulässig und unlogisch. Das Landgericht habe den Tatbestand nicht vollständig erfasst und gewürdigt. Der Sachverständige F. habe in seinem Gutachten vom 17.12.2014 Pflichtverletzungen der Klägerin dargelegt, die darin bestanden hätten, dass sie ihre Leistungen erbracht habe, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht erkennbar gewesen seien und sie zu einer Einstellung der Arbeiten, zumindest aber zu einer Bedenkenanmeldung, verpflichtet gewesen wäre. Es entlaste die Klägerin nicht, dass sie kritiklos die offensichtlich unzureichenden Bodenuntersuchungen des Ingenieurbüros C. zu Grunde gelegt oder aber nicht beachtet habe. Das Gericht hätte erkennen müssen, dass Unterfangungsarbeiten in jedem Fall besonders risikorelevant seien. Die Klägerin habe eigentlich Streifenfundamente in Querrichtung beim Nachbarhaus B-Straße 2 erwartet, weil diese die Grundlage aller Planungen insbesondere der Statikberechnungen gewesen seien. Nach der Ausschachtung habe sich aber ein durchgehendes auskragendes Streifenfundament längst der Giebelwand offenbart, auf dem die gesamte Giebelscheibe geruht habe. Für die Klägerin sei auch erkennbar gewesen, dass die Struktur der Giebelscheibe angegriffen gewesen sei. Trotzdem habe die Klägerin ihre besonders risikobelasteten Arbeiten ohne Rücksprache mit der Bauleitung und mit den Statikern in einer nicht geplanten Weise ausgeführt und gefahrerhöhend das durchgehende Streifenfundament durchbohrt und dadurch schwerwiegende Eingriffe in die Lastenverteilung innerhalb der vorgeschädigten Giebelscheibe und des Untergrundes vorgenommen. Die Kombination aus Unterlassen und Handeln sei technisch gesehen unzulässig und mitschadensverursachend gewesen. Nicht erkennbar sei, weshalb ihre Arbeiten (der Streitverkündeten zu 1) eine derart schwere Pflichtverletzung darstellen sollten. Schwingungsmessungen hätten nicht in ihrem Aufgabenbereich gelegen. Es sei die schonendste Möglichkeit für die Beseitigung der Auskragung gewählt worden. Ihre bei den Abbrucharbeiten tätigen einfachen Bauarbeiter seien mit den statischen Vorgaben nicht so vertraut gewesen, dass sie Vorbehalte des Statikers gekannt hätten
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ihr erstinstanzliches Vorbringen vertiefend vor, der Feststellungsantrag der Beklagten sei unzulässig, weil eine endgültige Schadenbezifferung möglich sei. Hinsichtlich bereits eingetretener, aber nicht gemeldeter Schäden werde die Einrede der Verjährung erhoben. Die Berufung beantworte nicht die Frage, welcher Mangel vorliege und welche Kosten durch den zu benennenden Mangel verursacht worden seien. Die Abnahme liege darin, dass ihre Arbeiten in Benutzung genommen seien. Die nach Fertigstellung der Unterfangung errichtete Baugrube sei für den Neubau benutzt worden. Sämtliche Planungs- und Überwachungsleistungen hätten der Beklagten oblegen. Sie bestreite, dass ihre HDI-Säulen eine unterdurchschnittliche Festigkeit aufgewiesen hätten. Es werde auch bestritten, dass eine Säule gefehlt habe. Im Übrigen hätte dieser Umstand auch nicht zu einem Schaden geführt. Sie habe sich innerhalb der erforderlichen Sicherheitsreserve bewegt. Sie habe keine Untersuchungspflicht hinsichtlich des Bestandsgebäudes gehabt. Die Untersuchung obliege dem Statiker und dem Prüfstatiker. Es komme nicht darauf an, ob ihre Unterfangungsarbeiten gemäß dem Stand der Technik durchgeführt worden seien, sondern ob sie zu einem Schaden geführt hätten. Dies habe das Landgericht zu Recht verneint. Warum vorhandene Risse nicht saniert worden seien, bevor sie mit ihren Arbeiten begonnen habe, sei unklar. Die Höhe des Schadens bleibe bestritten. Es werde bestritten, dass die Nachbarn die Beklagte in Anspruch nähmen. Erschütterungen träten bei Injektionsverfahren überhaupt nicht auf. Die Bohrungen würden gespült, um anschließend durch diese Bohrungen die Betonsuspension unter die Fundamente des Nachbargebäudes einzubringen. Sie habe zum Schutz des Nachbargebäudes gearbeitet.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.
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II.
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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Berufung von Beklagter und Streithelferin zu 1) ist als einheitliches Rechtsmittel anzusehen (BGH NJW-RR 2006, 644 ff).
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1.
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Der der Klägerin zugesprochene Werklohnanspruch in Höhe von 37.452,98 € wird nicht mehr in der Berufung von der Beklagten angegriffen. Der Vergütungsanspruch ist auch ohne ausdrückliche Abnahme der Leistung durch die Beklagte fällig, weil es auf die Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht ankommt. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, dass sie weder die Fertigstellung des Werks noch eine Beseitigung von Mängeln der erbrachten Leistung fordert, sondern nur noch Schadensersatz. Wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern nur noch Schadensersatz verlangt, ist der Werklohn auch ohne Abnahme fällig und es findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGHZ 164, 159 ff).
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Der Werklohnanspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 389 BGB durch die Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin erloschen. Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gemäß §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4 BGB bzw. § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B (2009) setzt voraus, dass der von der Beklagten geltend gemachte Schaden durch eine mangelhafte Werkleistung der Klägerin verursacht worden ist. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet für den Umstand, mangelfrei geleistet zu haben. Indes hat die Beklagte als Anspruchsstellerin zu beweisen, dass der behauptete Schaden durch die mangelhafte Werkleistung der Klägerin verursacht worden ist. Diesen Beweis hat sie auch zur Überzeugung des Senats nicht erbracht.
33
a.
34
Da die Werkleistung der Klägerin entgegen der vertraglichen Vereinbarung nicht förmlich abgenommen worden ist und die Beklagte die Abnahme ausdrücklich verweigert hat, bleibt die Klägerin vor der Abnahme für die Mangelfreiheit ihrer Leistung beweisbelastet.
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Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Besteller in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn der Besteller - wie hier - nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangt, der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und der Besteller nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend macht (vgl. BGHZ 213, 319 ff). Ausweislich der Bestimmung in § 7 des Bauvertrags sollte die Abnahme ausschließlich förmlich erfolgen. Eine förmliche Abnahme ist aber unstreitig nicht durchgeführt worden. Mit ihrer Abnahmeaufforderung vom 27.09.2010 hat die Klägerin deutlich gemacht, ihre Leistung fertig gestellt zu haben. Die Beklagte hat unter dem 29.09.2010 wegen von ihr behaupteter wesentlicher Mängel die Abnahme verweigert. Für eine konkludente Abnahme bestehen keine Anhaltspunkte. Insbesondere ist es nicht als konkludente Abnahme zu werten, dass die Beklagte die Leistung der Klägerin anderen Gewerken zur Verfügung gestellt hat. Dies entsprach den Notwendigkeiten des Bauablaufs. Eine ausdrückliche Billigung der Leistung der Klägerin ist darin nicht zu sehen.
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Vor der Abnahme hat der Auftragnehmer die Mängelfreiheit seiner Leistung zu beweisen, auch wenn der Besteller Mängelrechte vor der Abnahme geltend macht (BGH, Urteil vom 23.10.2009, VII ZR 64/07, BauR 2009, 237 f; BGH MDR 2016, 1013 ff).
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Ein Mangel der Werkleistung liegt dann vor, wenn sie nicht der vereinbarten Beschaffenheit oder den anerkannten Regeln der Technik entspricht oder wenn sie sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder für die gewöhnliche Verwendung eignet.
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aa.
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Abweichungen von der vereinbarten Beschaffenheit sind nicht erkennbar. Zweifelhaft ist, ob die Klägerin nachgewiesen hat, dass die Arbeiten entsprechend den anerkannten Regeln der Technik durchgeführt worden sind. Gemäß dem gerichtlichen Beweisbeschluss vom 25.10.2011 hat der Sachverständige F. geprüft, ob die Verbau- und Unterfangungsarbeiten gemäß dem Stand der Technik durchgeführt worden sind. Die Begrifflichkeiten haben einen unterschiedlichen Inhalt (vgl. OLG Hamburg IBR 2015, 305)
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Die anerkannten Regeln der Technik stellen die Summe der im Bauwesen aner-kannten wissenschaftlichen, technischen und handwerklichen Erfahrungen dar, die durchweg bekannt und als richtig und notwendig anerkannt sind (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage, Rn. 1966). Entscheidend ist, dass diese Regel theoretisch richtig ist und sich in der Praxis bewährt hat. Nicht mit den anerkannten Regeln der Technik gleich zu setzen ist, ob eine bestimmte Bauausführung dem „Stand der Technik“ entspricht. Dies ist eine Einordnung des (öffentlich-rechtlichen) Bauordnungsrechts. Dieser Begriff erscheint in den Zulassungsbescheiden des Instituts für Bautechnik in Berlin im Hinblick auf neue Baustoffe und Bauverfahren. Es soll durch die Einhaltung dieses Standards etwa verhindert werden, dass bestimmte Bauprodukte verwendet werden, die dem öffentlichen Interesse an der Gefahrabwehr nicht entsprechen. Es kommt nicht darauf an, ob sich bestimmte technische Verfahren und Einrichtungen in der Praxis bereits durchgesetzt und allgemeine Anerkennung gefunden haben (vgl. BVerwG Beschluss vom 04.08.1992 ‒ 4 B 150/92 -).
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Der Sachverständige F. sah ebenfalls in der Verwendung der Begrifflichkeit „Stand der Technik“ ein Problem (GA S. 30). Er vermochte kein verbindliches Regelwerk für die Arbeiten zu benennen, das seitens des Landes NRW in die „Liste der Technischen Baubestimmungen“ eingeführt worden ist, die zur Erfüllung der Grundsatzanforderungen des Bauordnungsrechts unerlässlich sind.
42
bb.
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Indes müssen die Unterfangungsarbeiten gemäß dem funktionalen Mangelbegriff der zu erwartenden Funktion gerecht geworden sein. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll (BGH BauR 2008, 344 ff). Die Unterfangungsarbeiten dienten der Sicherung des Nachbargebäudes gegen Abrutschen oder Setzung bei Erdarbeiten unterhalb seiner Fundamente. Der Neubau ist errichtet worden, ohne dass das Nachbargebäude B-Straße 2 in seiner Stabilität beeinträchtigt worden ist. Allerdings sind Risse aufgetreten.
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Nach den Feststellungen des Sachverständigen F. kann er nicht ausschließen, dass der Klägerin technische Fehler bei der Ausführung ihrer Arbeiten unterlaufen sind und sie eine riskante Ausführungsart gewählt hat. Danach wurde die Unterfangung mittels Düsenstrahlinjektion (DSI) durchgeführt, ohne zu berücksichtigen, dass der Giebel des Hauses B-Straße 2 bereits vorgeschädigt war, und durch die Abbrucharbeiten weitere Rissschäden im Nachbarbestand aufgetreten waren (GA Bl. 22). Die Klägerin hat Unzulänglichkeiten des Bodengutachtens nicht gerügt und ihre Arbeiten dem vorgefundenen Zustand des Nachbargebäudes nicht angepasst. Die dem Sachverständigen zur Verfügung stehenden Düsprotokolle weisen Abweichungen von der Plandarstellung im Grundriss/Schnitt auf. Es fehlt an Dokumentationen über die Ankerherstellung, über die etwaige Verpressung, über die Herstellung von Probesäulen (GA Bl. 32). Eine die Unterfangung begleitende messtechnische Überwachung fehlt.
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Ob alle Bohrkerne eine ausreichende Festigkeit aufwiesen, konnte der Sachverständige nicht bestätigen. In dem Gutachten des Instituts E., auf das sich die Beklagte stützt, finden sich keine weiteren technischen Informationen über die durchgeführten Druckversuche, die Beschreibung des Injektionsmaterials und ob eine aussagekräftige Probenanzahl entnommen worden ist (GA S. 34). Jedenfalls haben die bei der Prüfung des Bohrkerns beteiligten Personen unstreitig keine Veranlassung gesehen, einzuschreiten. Den übergebenen Protokollen ist aber nicht zu entnehmen, ob durchgängig bei der Herstellung der Unterfangung 2 Säulen für jeden Ansatzpunkt erstellt worden sind, wie es die Planung vorgesehen hat (GA Bl. 36). Der Sachverständige vermochte nicht zu beurteilen, ob diese Säulen tatsächlich fehlten und ob sie ggf. überhaupt erforderlich waren. Fehlten einige Säulen, so wirkt auf die ausgeführte Säule eine höhere Last ein. Dies führt - so der Sachverständige zu einer höheren Belastung an der Unterkante des Unterfangungskörpers und kann einen zusätzlichen Setzungsanteil bewirken.
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Da die Klägerin die Beweislast dafür hat, mangelfrei gearbeitet zu haben, trägt sie das Risiko des non liquet.
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b.
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Indes ist die Beklagte als Anspruchstellerin für die weiteren Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs darlegungs- und beweispflichtig. Sie hat daher zu beweisen, dass die vorgetragenen Rissbildungen durch die riskante Ausführungsweise der Klägerin verursacht worden sind. Diesen Beweis hat sie nach der Überzeugung des Senats nicht erbracht.
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aa.
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Die Beklagte trägt das von dem Sachverständigen F. aufgezeigte sog. Systemrisiko (GA S. 21). Dieses besteht darin, dass zwangsläufig aufgrund der Entscheidung der Beklagten, den Bestand abzubrechen und dort einen Neubau mit Tiefgarage zu errichten, durch die notwendigen Bauarbeiten Verformungseinwirkungen auf die Nachbarbebauung zu erwarten waren. Diese sind darin zusehen, dass der Abbruch mit dynamischen Einwirkungen sich auf den Altbau auswirkt. Ferner führen Unterfangung und Verankerung zu Verformungen. Zur Erstellung des im Erdreich liegenden Baukörpers wurden die Fundamentüberstände des Nachbargebäudes B-Straße 2 als auch die überstehenden Unterfangungskörper entfernt. Dies zog Vibrationen mit der Gefahr einhergehender Verformungen/Setzungen nach sich (GA S. 25). Stemmarbeiten bringen Verformungen und Erschütterungen mit sich. Sie sind nach der Erinnerung des Zeugen K. von der Streithelferin zu 1) ausgeführt worden. Überdies wirkten der Baugrubenaushub mit der Baugrundentlastung und zuletzt die Neubauerrichtung auf das Nachbargebäude ein. Die Beklagte musste diese Risiken erkennen und ihnen, soweit möglich, durch ihre Planung entgegenwirken.
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Demgegenüber ist bei Unterfangungsarbeiten immer mit Rissbildungen im Altbaubestand zu rechnen. Selbst bei mangelfreien Unterfangungsarbeiten entstehen Verformungen. Hierauf hatte die Klägerin die Beklagte in ihren „Anmerkungen und Voraussetzungen“ zu ihrem Angebot hingewiesen. Diese Angebotsunterlagen sind gemäß Ziff. 2.1.12 des Bauvertrags Vertragsbestandteile geworden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist das zur Herstellung des Unterfangungskörpers gewählte Düsenstrahlinjektionsverfahren zwar ein „schonendes“ Bauverfahren. Allerdings sei nicht davon auszugehen, dass die Tiefergründung verformungsfrei für den Altbestand herzustellen sei (GA S. 23). Denn neben der Beanspruchung durch das Bohren, komme es während des Düsvorgang zu einer partiellen Bodenverflüssigung im Bereich der Gründung des Altbestands. Es werde in den Lastabtrag des Altbestandes eingegriffen, da die Lasten von den verflüssigten Bereichen durch Gewölbeausbildung auf nebenliegende Bereiche umgelagert werden müssten. Diese Umlagerungsvorgänge zögen unweigerlich Setzungen nach sich. Überdies werde der DSI-Körper für die Rückverankerung durchbohrt und mit verpressten und verspannten GEWI-Ankern gesichert. Damit seien unweigerlich systembedingte Vibrationen und Verformungen verbunden. Selbst bei sorgfältigster und behutsamster Ausführung der Unterfangung wirkten sich „natürliche“ Verformungseinwirkungen in einer Größenordnung von etwa 1 - 2 cm auf den zu unterfangenen Bestand aus (GA S. 35). Hinzu kommen die weiteren Verformungsrisiken.
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Dafür, dass sich solche Schäden nicht generell und von vornherein verhindern lassen, spricht auch die Regelung in der DIN 18300 Nr. 4.2.2 der VOB/C, wonach es vor Beginn der Erdbauarbeiten den Regeln der Technik entspricht, den Zustand der baulichen Anlagen festzustellen, was nur bedeuten kann, dass bei solchen Arbeiten Schäden an sich regelmäßig unvermeidbar sind (KG IBR 2015, 194 ff). Es ist nicht ermittelt worden, in wieweit der Baukörper B-Straße 2 Verformungen aus Abbruch und Unterfangung (schadensfrei) aufnehmen kann. Das wäre eine wesentliche Planungsleistung des Bauherrn gewesen.
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Angesichts dessen ist nicht erkennbar geworden, inwieweit eine möglicherweise riskante Bauausführung der Klägerin zu dem von der Beklagten behaupteten Schadensbild geführt hat. Dass die behaupteten Schäden nicht - jedenfalls nicht in dem Ausmaß - entstanden wären, hätte die Klägerin mangelfrei gearbeitet, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Denn weitere im Risikobereich der Beklagten liegende Planungs- und Ausführungsdefizite können zu der behaupteten Rissbildung geführt oder sie begünstigt haben, ohne dass sich Defizite der Leistung der Klägerin überhaupt ausgewirkt haben müssen. Es sind kaum Bemühungen der Beklagten erkennbar, im Rahmen ihrer Planungsobliegenheit durch steuernde Maßnahmen mögliche Verformungen zu minimieren (GA S. 29).
54
Der Sachverständige F. hat insoweit auf deutliche Planungsdefizite hingewiesen. Die bereits vor dem Abbruch erkennbaren Vorschädigungen des Giebels sind nicht bei der Planung der Baumaßnahme berücksichtigt worden (GA S. 27). Auch gab das der Klägerin zur Verfügung gestellte Baugrundgutachten der C-GmbH nur unzureichenden Aufschluss über die Lagerungsdichte des Baugrundes. Es ist aber für die Anwendung des DSI-Verfahrens (Düsenstrahlinjektionen) die vorhandene Lagerungsdichte des Baugrundes im Bereich des herzustellenden Düskörpers für die sich infolge der Bodenverflüssigung ergebenden Verformungen/Setzungen von Bedeutung. Hierüber liefert das Baugrundgutachten keine Informationen. Denn die Rammsondierung reichte nicht und die Rammkernsondierung nur gering bis unter die Sohle des Düskörpers (GA S. 24). Angesichts der Vorbelastung des Bodens durch eine jahrzehntelange beidseitige Bebauung war - so der Sachverständige - im direkten Grenzbereich zu den Bestandsmauerwerken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von einer höheren Lagerungsdichte auszugehen als im südwestlich liegenden Eckbereich des Gebäudes B-Straße 2. Daher wären in letzterem Bereich größere Verformungen als im Vergleich zum übrigen Düsfeld wahrscheinlich. Die Erkundungssondierungen wurden entgegen der damals geltenden DIN 4020 nicht hinreichend tief durchgeführt. Danach muss die Aufschlusstiefe alle Schichten erfassen, die durch das Bauwerk maßgeblich beeinflusst werden. Auch muss bei Baugruben im Grundwasser die Aufschlusstiefe auf die hydrogeologischen Verhältnisse abgestimmt werden (GA S. 24, 25). Überdies seien zu wenig Aufschlüsse unter Berücksichtigung des mehrgeschossigen Gebäudes und der angrenzenden Bebauung vorgenommen worden (GA S. 25). Daher hätten Bauwerkseinwirkungen nur ungenau abgeschätzt werden können.
55
Der pauschalierte Wert für Setzungen von sg < 2 cm, wie er sich im Gutachten C. findet, ist - nach der Einschätzung des Sachverständigen F. - nicht zutreffend. Diese Setzungsbemessung berücksichtige nicht die Besonderheiten des streitgegenständlichen Bauvorhabens, das lückenlos im Bestand errichtet, tiefergeführt werde als die Nachbarbebauung und mit Düsenstrahlinjektionen unterfangen werde. Die Summe der Verformungen aus der gemeinsamen Giebelnutzung, der daraus folgenden Umlagerung infolge des Abrisses, der Unterfangungsarbeiten, der Fundamentbearbeitung und der Neugründung im belasteten und teilweise unbelasteten Bereich sei nicht berücksichtigt worden. Diese Risiken hätte die Beklagte bei der Planung des Bauvorhabens berücksichtigen müssen.
56
Die Klägerin durfte sich grundsätzlich auf die ihr vorliegenden Planungsunterlagen verlassen. Die Klägerin hatte als ausführendes Unternehmen keine eigenen Bodengutachten oder eine Statik zu fertigen. Sie konnte sich auf die Überprüfung durch den Prüfstatiker berufen. Indes hätte sie bei augenfälligen Schwächen Bedenken formulieren müssen. Hier ist aber nicht erkennbar geworden, dass die Schwächen augenfällig waren und ein solcher Hinweis von ihr zu erwarten gewesen wäre. Denn selbst das von der Beklagten eigens zugezogene Institut E. hat keine Mängel des Bodengutachtens festgestellt (GA E. S. 21).
57
Die Ergebnisse der von der Beklagten initiierten Begutachtung durch das Ingenieurbüro D. sind nicht als Beweissicherung geeignet, um eine Schadensverursachung der Klägerin zu dokumentieren (GA S. 26). Sie enthalten weder eine vermessungstechnische Aufnahme des Bestandsgebäudes, noch wurde über den gesamten Zeitraum der Bauausführung ein Rissmonitoring vorgenommen. Die abgelöste Giebelwand wird trotz der damit verbundenen Risiken nicht erwähnt und problematisiert. Der Zeuge J., der für das Büro D. tätig war, hat nach eigenem Bekunden nicht erkannt, dass es sich um eine einschalige Giebelkonstruktion handelte. Die Gutachten bauen nicht aufeinander auf und erlauben daher keine zusammenhängende Bewertung der Entwicklung der Schäden. Es ist weder vorgetragen noch gar bewiesen worden, welcher Schaden bei mangelfreier Werkleistung der Klägerin zu erwarten gewesen wäre und welcher Schaden sich gerade durch die riskante Bauweise der Klägerin verwirklicht hat.
58
Das Privatgutachten E. vom 26.01.2010 ist ebenfalls nicht geeignet, eine Kausalität zwischen der riskanten Bauweise der Klägerin und den entstandenen Schäden zu begründen. Die dortigen Ausführungen berücksichtigen - so der Sachverständige F. - nicht die Verformung aus bauzeitlichen Einwirkungen im Bereich des bislang unbelasteten Baugrunds im Erkerbereich. Dies hätte im Rahmen einer sachlich fundierten Verformungsbetrachtung zwingend berücksichtigt werden müssen. Die Defizite des Baugrundgutachten C. wurden dort nicht herausgearbeitet.
59
bb.
60
Zutreffend hat das Landgericht eine Beweiserleichterung für die Beklagte durch den Anscheinsbeweis verneint. Er erlaubt bei typischen Geschehensabläufen den Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs aufgrund von Erfahrungssätzen (vgl. BGH NJW 1997, 528). Die Tatsachen, aus denen nach einem solchen Erfahrungssatz auf eine typischerweise eintretende Folge oder Ursache geschlossen werden kann, müssen unstreitig oder bewiesen sein (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 32. Auflage, vor § 284 Rdn. 29). Ein solcher Erfahrungssatz existiert hier aber nicht. Zwar sind im engen zeitlichen Zusammenhang mit Unterfangungsarbeiten Risse im Nachbarhaus bemerkt worden. Indes deutet dies nicht auf mangelhafte Unterfangungsarbeiten hin, denn - wie bereits oben erörtert - sind Unterfangungsarbeiten zwangsläufig mit Verformungserscheinungen verbunden. Dass die durch die riskante Bauweise verursachten Risse eine besondere Ausprägung z.B. in ihrer Anzahl, ihrer Tiefe oder ihrem Verlauf haben, hat die Beklagte nicht dargetan. Der zeitliche Zusammenhang ist ebenfalls kein taugliches Indiz. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen F. treten Setzungsdifferenzen, Verformungen zeitlich versetzt auf und sind nicht direkten Bautätigkeiten zuzuordnen (GA S. 35).
61
cc.
62
§ 830 BGB führt ebenfalls nicht zu einer Verantwortlichkeit der Klägerin. § 830 BGB betrifft die Beteiligung Mehrerer an einer unerlaubten Handlung. Für den Tatbestand des § 830 Abs. 1 S. 1 BGB fehlt es hier aber an einer gemeinschaftlichen Begehung i.S. einer strafrechtlichen Mittäterschaft. Ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zur Herbeiführung eines Erfolges ist erforderlich (vgl. Palandt-Sprau, BGB,78. Auflage, § 830 Rdn. 3). Dass die Klägerin durch ihre Werkleistung eine über die zwangsläufig hinzunehmenden Verformungen hinausgehende Beschädigungen des Nachbarhauses in Kauf genommen hat, ist nicht behauptet und festgestellt worden.
63
Auch über § 830 Abs. 1 S. 2 BGB ist nicht der Zweifel an einer Verantwortlichkeit der Klägerin zu überbrücken. Diese Vorschrift greift ein, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine gefährdende Handlung verursacht hat oder welcher Anteil des Schadens auf mehrere Verursacher entfällt. Beteiligt sind aber nur Personen, deren Verhalten zur rechtwidrigen Gefährdung der Schutzsphäre des Betroffenen geführt hat und zur Herbeiführung der Rechtsgutverletzung geeignet war (vgl. Palandt- Sprau a.a.O. Rdn. 7). Hier ist aber nicht erwiesen, dass die Klägerin überhaupt durch ihre mangelhafte Werkleistung dazu beigetragen hat, dass der behauptete Schaden entstanden ist. Denn auch mangelfreie Unterfangungsarbeiten führen zu Verformungen.
64
dd.
65
Selbst wenn eine Verantwortlichkeit der Klägerin zu bejahen wäre, würde das überwiegende Mitverschulden der Beklagten den Beitrag der Klägerin überlagern. Die Beklagte hat als Bauherrin der Klägerin für ihre Unterfangungsarbeiten die notwendigen Planungsunterlagen vollständig und zutreffend zu übermitteln. Da sich die Beklagte das Verschulden ihrer Planer gemäß §§ 254, 278 BGB zurechnen lassen muss, kann sie die alleinige Verantwortung für Bauausführungsfehler treffen, die auf die fehlerhafte Planung zurückzuführen sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 280; BGH BauR 2005, 1016 ff). Dem Geschädigten ist die schuldhafte Mitverursachung des Schadens durch Dritte entgegen zu halten, wenn er sich dieser Personen zur Erfüllung der ihn aus § 254 Abs. 1 BGB im eigenen Interesse treffenden Obliegenheit bedient hat. Hierfür reicht es aus, wenn die Hilfspersonen bei einer für den entstehenden Schaden kausal gewordenen Handlung oder Unterlassung diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen haben, die nach der Sachlage im eigenen Interesse des Geschädigten geboten war (vgl. BGH BauR 2009, 515 ff). Allerdings hat auch der ausführende Unternehmer eine gewichtige Ursache für Schäden infolge fehlerhafter Planung gesetzt, wenn er diese bei der gebotenen Prüfung und Mitteilung der Bedenken hätte verhindern können.
66
Bei wertender Betrachtung tritt hier der fehlende Bedenkenhinweis der Klägerin hinter den Verschuldensbeitrag der Beklagten zurück. Denn nach den Feststellungen des Sachverständigen F. haben insbesondere die Planer in keiner Weise die zu erwartenden Verformungszustände der einzelnen Bauphasen, Lastbilder und Reaktionen des Neubaus und der Altbestände auf die Beanspruchung durch Abriss, Unterfangung und Baugrundreaktionen beachtet und diskutiert (GA S. 37). Der Klägerin wurde ein fehlerhaftes Baugrundgutachten zur Verfügung gestellt. Dieses war Grundlage der der Klägerin überlassenen Statik für die Unterfangung und der Billigung des Prüfingenieurs. Die Planer reagierten nicht, als nach dem Abbruch erkennbar war, dass nur ein gemeinsamer Giebel der Gebäude existiert hat und der Giebel sich ablöste. Die Statik ist diesen Umständen nicht angepasst worden. Schon vor dem Abbruch waren Risse an der Giebelwand des Nachbargebäudes sichtbar. Diesen ist die Beklagte nicht nachgegangen und hat sie nicht bei der Planung des Abrisses und des Neubaus berücksichtigt. Sie hat nicht direkt von Beginn an ein Rissmonitoring durchgeführt, um die Bewegungen des Nachbargebäudes zu dokumentieren. Anders als die Klägerin verfügte die Beklagte über sämtliche Informationen, um den Abriss und den Neubau adäquat planen zu können. Sie musste Planer einschalten, um den ausführenden Unternehmen eine Grundlage für die jeweilige Werkleistung zur Verfügung zu stellen. Da zwangsläufig mit Verformungen zu rechnen war, hätte die Beklagte im Rahmen ihrer Planung berücksichtigen müssen, inwiefern Verformungen aus Abbruch und Unterfangung vom Baukörper B-Straße 2 (schadensfrei) hätten aufgenommen werden können (GA S. 35). Da keine messtechnische Überwachung der Abbruch- und der Unterfangungsarbeiten vorgesehen worden war, erfolgten diese - nach der Einschätzung des Sachverständigen F. - „nahezu vogelfrei“ (GA S. 32). Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt die Verantwortung für die fehlende messtechnische Überwachung nicht allein bei der Klägerin, sondern überwiegend bei der Beklagten. Diese hätte von Anfang an bei ihren Planungen die Verformungen des Nachbargebäudes einkalkulieren und diesen entgegenwirken müssen. Die Klägerin schuldete keine messtechnische Überwachung ihrer Leistungen. Sie hatte bereits in ihren Angebotsunterlagen auf mögliche Verformungen durch Unterfangungsarbeiten hingewiesen.
67
c.
68
Überdies hat die Beklagte den behaupteten Schaden nicht schlüssig dargelegt.
69
Der behauptete Schaden setzt sich wie folgt zusammen:
70
71
Gutachterkosten D.: 20.154,41 €
72
Gutachterkosten Institut E.: 8.600,73 €
73
74
Überwachung der Giebelwand (GA G.): 9.058,88 €
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Infolge der erheblichen Rissbildungen musste die Giebelwand gesichert und 11 Wochen lang gestützt werden:Kosten N-GmbH: 21.584,32 €
77
Rissverklammerungsarbeiten: 55.866,03 €
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Sicherung von Mobiliar der Eigentümern der WEG B-Straße 2:
79
1.151,15 €
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Malerarbeiten etc. bei WEG: 1.849,64 €
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Koordinierung und Bauleitung; Mehraufwand für den Bauleiter von rund 230 Stunden zuzüglich Fahrtkosten ca. 25.000 € (10% d. Schadenssumme
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Rechtsberatung : 62 Beratungsstunden: 9.815,12 €
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Die behaupteten Kosten für die Begutachtung durch das Büro D., durch das Institut E. und durch G. sind Sowiesokosten, die die Beklagte ohnehin hätte tragen müssen, wenn sie von Anfang an mögliche Verformungen durch die Abbruch- und Unterfangungsarbeiten eingeplant hätte. Dann hätte sie von Beginn der Arbeiten ein Rissmonitoring durchführen müssen. Da unvermeidbare Verformungen des Nachbarhauses zu erwarten waren, hätte die Beklagte in jedem Fall durch Gutachter die Rissentwicklung in den Wohnungen des Nachbarhauses beobachten müssen. Dass die Einschaligkeit des Giebels offenbar wurde und dieser sich ablöste, liegt nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin. Die notwendigen Überwachungs- und Sicherungsmaßnahmen in Bezug auf den Giebel waren von der Beklagten zu tragen (betrifft Kosten G. und Rechnung N-GmbH). Kosten der Bauleitung durch den Zeugen M. und durch die anwaltliche Beratung fallen ebenfalls der Beklagten zu Last. Hätte die Beklagte die Belastungen des Nachbargebäudes durch den Abriss und den Neubau hinreichend berücksichtigt und notwendige planerische Maßnahmen eingeleitet, wäre ohnehin ein Mehraufwand für die Bauleitung entstanden. Angesichts der zu erwartenden Verformungen des Nachbargebäudes wäre auch bei mangelfreier Arbeit der Klägerin mit Beschwerden der Nachbarn zu rechnen gewesen, für deren Beantwortung anwaltliche Rechtsberatung angefallen wäre. Auch die mit der Rissbeseitigung verbundenen Kosten sind nicht erstattungsfähig, weil nicht erkennbar geworden ist, welche der bearbeiteten Risse in welcher Wohnung gerade auf die mangelhafte Werkleistung der Klägerin zurückzuführen ist.
85
2.
86
Da kein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin besteht, ist auch die Widerklage unbegründet. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 03.04.2019 rechtfertigt keine andere Beurteilung.
87
3.
88
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
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Streitwert für die Berufung: bis 155.000 €
