13.09.2021 · IWW-Abrufnummer 224645

Oberlandesgericht Dresden: Urteil vom 11.11.2020 – 1 U 722/20

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

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Aktenzeichen: 1 U 722/20
Landgericht Leipzig, 01 O 1180/18

Verkündet am: 11.11.2020

IM NAMEN DES VOLKES

ENDURTEIL

In dem Rechtsstreit

F. GmbH, …
vertreten durch d. Geschäftsführer
- Klägerin und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte:
… Rechtsanwälte & Partner, …

gegen

1.    X. Grundstücksverwaltungs GbR, …
vertreten durch die Gesellschafter x.X. und y. X.
- Beklagte und Berufungsklägerin -

2.    Dipl.-VW x. X., …
- Beklagte und Berufungsklägerin -

3.    Dipl.-Ing. y. X., …
- Beklagter und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigter zu 1 - 3:
Rechtsanwalt …

wegen Bauwerklohnforderung

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht R.,
Richter am Oberlandesgericht Dr. W. und
Richter am Oberlandesgericht G.

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.10.2020

für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 26.02.2020, Az. 1 O 1180/18, in Ziffer 1 teilweise abgeändert und insoweit klarstellend wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden wie Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 99.241,56 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2018 sowie weitere 1.973,90 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.07.2018 zu zahlen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten.

4. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Bauvertrag. Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Ergänzend: Der Bau einer Kalthalle ist zwar in der Überschrift des Bauvertrags erwähnt, wurde aber unstreitig nicht bei Vertragsabschluss in Auftrag gegeben, sondern zunächst als Option vorbehalten (Anlage K 1.1, S. 2, Anlage K 1.2, S. 99). Inwieweit hier Teilleistungen beauftragt wurden, ist zwischen den Parteien streitig.

Das Landgericht hat der Klage ganz überwiegend - bis auf einen Teil der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten - stattgegeben. Das Urteil ist den Beklagten am 05.03.2020 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 03.04.2020, der am gleichen Tage beim Oberlandesgericht eingegangen ist, haben die Beklagten Berufung eingelegt. Am 05.05.2020 hat der Senatsvorsitzende die Frist zur Berufungsbegründung antragsgemäß bis zum 05.06.2020 verlängert. Die Berufungsbegründung ist dann am 05.06.2020 beim Oberlandesgericht eingegangen.

Die Beklagten greifen das Urteil des Landgerichts Leipzig in vollem Umfang an. Sie machen zunächst geltend, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts kein wirksamer Werkvertrag vorliege. Der den Vertrag unterzeichnende Mitarbeiter - Herr G. - habe laut Handelsregistereintragung Prokura nur gemeinsam mit einem Geschäftsführer. Der Arbeitsvertrag des Herrn G. sei den Beklagten bei Vertragsschluss nicht bekannt gewesen, so dass die dort enthaltene Vollmacht nicht zu berücksichtigen sei. Eine konkludente Genehmigung des Werkvertrages sei nicht gegeben. Den Beklagten sei die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages nicht bekannt gewesen, so dass sie dem Baubeginn keinen Erklärungsinhalt im Sinne einer Genehmigung des Vertrages hätten beimessen können.

Der Vertrag sei auch nach § 306 Abs. 3 BGB unwirksam. Eine Aufrechterhaltung des Vertrages nach § 306 Abs. 2 BGB sei nicht vorteilhaft für die Beklagten. Soweit das Landgericht ausgeführt habe, eine unzumutbare Härte sei nicht dargetan, sei ein Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO geboten gewesen. Durch die im Vertrag enthaltene Regelung zur Preisbestimmung bei Leistungsänderungen oder zusätzliche Leistungen wären unkalkulierbare Kosten auf die Beklagten zugekommen. Das gesamte Vertragswerk sei nicht ausgewogen, sondern einseitig zu Gunsten der Klägerin gestaltet. Um vermeintliche Preissicherheit zu erhalten, sei ein Pauschalpreis vereinbart worden, der sich jedoch schon kurz nach Vertragsabschluss durch zahlreiche Nachträge erhöht habe. Das alleinige Preisbestimmungsrecht mache hier die Bestimmung des Werklohnes unkalkulierbar, wobei eine Nachfinanzierung nicht möglich gewesen sei, was die Klägerin gewusst habe. Im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung könne nicht festgestellt werden, was die Parteien in Kenntnis der unwirksamen Klauseln vereinbart hätten. Eine Ersetzung der unwirksamen Klauseln durch gesetzliche Vorschriften nach § 306 Abs. 2 BGB komme nicht in Betracht, da das BGB keine den unwirksamen Bestimmungen vergleichbaren Regelungen vorsehe. Dies betreffe insbesondere § 9 Nr. 1 des Bauvertrages zu den Abschlagszahlungen. Derart umfangreichen Vorauszahlungen seien nach § 632a BGB nicht vorgesehen. Ebenfalls unzulässig sei § 9 Nr. 2 des Vertrages, wonach Zahlungen innerhalb von zehn Arbeitstagen nach Rechnungsstellung zu leisten seien. Dies widerspreche § 641 Abs. 1 BGB.

Die Kündigung der Klägerin gehe ins Leere, da diese nicht berechtigt gewesen sei, Sicherheit zu verlangen. Im Übrigen hätten die Beklagten der Klägerin eine Hypothek an rangbereiter Stelle angeboten, was die Klägerin abgelehnt habe. Die Klägerin habe das Sicherheitsverlangen nur gestellt, um sich aus dem Vertrag lösen zu können. Die finanzierende Sparkasse habe die Stellung einer Sicherheit in Form einer Bürgschaft abgelehnt.

Die Schlussrechnung sei nicht prüffähig, jedenfalls nicht richtig. Zunächst bestehe ein krasses Missverhältnis zwischen Preis und Leistung. Die Klägerin habe Leistungen in Höhe von 782.446,19 € netto abgerechnet. Die vorgelegten Schlussrechnungen der Nachunternehmer würden hingegen lediglich 560.802,62 € ergeben. Unter Berücksichtigung der weiter geltend gemachten 146.537,32 € für nicht ersparte Aufwendungen ergebe dies faktisch einen Aufschlag von 47,06 %. Branchenüblich sei ein Generalübernehmerzuschlag nur in Höhe von 10 bis 15 %. Die Klägerin habe auch Leistungen abgerechnet, die gar nicht beauftragt waren, z.B. die Kalthalle. Diese sei von der Auftragserteilung ausdrücklich ausgenommen gewesen. Bestritten werde auch, dass die Ausführungsplanung der Firma Z. vollständig erbracht worden sei. Hinsichtlich der Sektionaltore der Firma B. … hätten die Beklagten bestritten, dass diese überhaupt hergestellt und bezahlt gewesen seien. Die Firma B. … hätte den Beklagten dann ein Angebot unterbreitet, das um über 8.300,00 € höher gelegen hätte. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, den Beklagten die Eigentumsverschaffung der Tore zu dem Preis anzubieten, den sie selbst mit der Firma B. … vereinbart habe. Zudem sei mit Nichtwissen bestritten worden, dass überhaupt an die Nachunternehmer gezahlt worden sei.

Teilweise seien Aufwendungen viel zu gering angesetzt, indem die Leistungen kalkulatorisch unterbewertet worden seien. Dies betreffe z.B. die Kosten der Entwässerung, die mit 1.208,00 € viel zu gering seien. Gleiches gelte für die Kräne in der Halle. Es erschließe sich auch nicht, weshalb keine Baustellengemeinkosten erspart worden sein sollen. Die Kosten für die interne Projektleitung seien nicht prüffähig. Es läge keine Planung für die Elektroheizung/Lüftung und keine Sanitärbestandsplanung vor. Es gebe auch keine Ausführungspläne für Außenanlagen. Eine Entsorgung habe nicht stattgefunden. Anders als das Landgericht angenommen habe, sei die Auftragskalkulation nicht Grundlage des Schiedsgutachtervertrages gewesen. Preisliche Fragen seien hier gar nicht Gegenstand gewesen. Dass die Auftragskalkulation erst nach der Kündigung des Vertrages erstellt und nach den Bedürfnissen der Klägerin angepasst worden sei, ergebe sich daraus, dass Wertansätze teils unzutreffend vorgenommen worden seien, beispielsweise beim Hallenkran. Soweit das Landgericht ferner meine, die Beklagten seien den vorgetragenen Einheitspreisen nicht in erheblicher Weise entgegengetreten hätte es dafür eines Hinweises nach § 139 ZPO bedurft. Unzutreffend sei die Annahme des Landgerichts, dass die Vorlage von Nachunternehmerrechnungen deren Bezahlung indiziere. Vielmehr habe dies mit Nichtwissen bestritten werden dürfen.

Die Beklagten hätten in der Klageerwiderung mit Schadensersatzforderungen in Höhe von insgesamt 129.873,00 € hilfsweise aufgerechnet. Entgegen der Annahme des Landgerichts handele es sich nicht um Sowieso-Kosten. Nach dem als Anlage B1 vorgelegten Generalplanungsvertrag habe die Klägerin ein Entwässerungskonzept geschuldet. Die Frage der Entwässerung habe daher durch die Klägerin geklärt werden müssen. Mit dem vereinbarten Pauschalpreisvertrag und der zuvor übernommenen Planung hatte die Klägerin als Generalübernehmerin die Herstellung der Entwässerung und ebenso der Stromversorgung versprochen, was für die Herstellung eines funktionsgerechten Werkes unerlässlich sei. Die Klägerin habe einen bestimmten Erfolg versprochen und bleibe daran gebunden, auch wenn sich die beabsichtigte Ausführungsart nachträglich als unzureichend erweise. Zweifel über den Umfang der Pauschalierung gingen zu Lasten der Klägerin. Die Anrechnung von Sowieso-Kosten sei zudem nicht gerechtfertigt, weil sie zu einer Benachteiligung des Bestellers führen würde. Das Landgericht habe die angebotenen Beweise, insbesondere zur Einvernahme des Zeugen H., übergangen. Vorsorglich werde beantragt, die Revision zuzulassen, weil Fragen zum Preis- und Leistungsrisiko bei unklarer Pauschalierung höchstrichterlich nicht entschieden seien.

Die Beklagten beantragen in der Berufungsinstanz,

das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 26.02.2020, Az. 1 O 1180/18 abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise den Rechtsstreit an das Ausgangsgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, das Landgericht habe fehlerfrei festgestellt, dass die Klägerin bei Abschluss des Bauvertrages durch den Geschäftsbereichsleiter G. wirksam vertreten gewesen sei. Laut Anlage K51 habe die Klägerin dem Geschäftsbereichsleiter Handlungsvollmacht nach § 54 HGB erteilt. Die fehlende Kenntnis der Beklagten hiervon sei unbeachtlich. Ein Geschäftsbereichsleiter, der keine Bauverträge abschließen könnte, könne seinen Geschäftsbereich nicht leiten. Zumindest ergebe sich aus Funktion und Anstellung des Geschäftsbereichsleiters, dass er gegenüber Dritten als ermächtigt gelte, Bauverträge abzuschließen. Im Übrigen sei der Vertrag zumindest stillschweigend genehmigt.

In Bezug auf § 306 Abs. 3 BGB sei nicht vorgetragen, weshalb ein Festhalten am Vertrag eine unzumutbare Härte für die Beklagten darstellen solle. Tatsächlich folge aus einer etwaigen Nichtanwendbarkeit der AGB-Klauseln für die Beklagten eine Verbesserung der Rechtsposition. Die bemüht wirkende Argumentation der Beklagten sei lediglich dem Umstand geschuldet, dass die Beklagten nicht in der Lage gewesen seien, die angeforderte Bauhandwerkersicherheit zu stellen. Die von der Klägerin beanstandeten Klauseln des Bauvertrages seien nicht unwirksam. Der Zahlungsplan unterliege gar nicht der AGB-Prüfung, weil dieser erkennbar für den Einzelfall formuliert worden sei.

Zutreffend habe das Landgericht die Kündigung nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. für wirksam erachtet. Eine geeignete Sicherheit sei nicht angeboten worden. Eine Hypothek an rangbereiter Stelle sei nicht geeignet gewesen. Unzutreffend sei die Vermutung, die Klägerin habe die Sicherheit nur verlangt, weil sie sich aus dem Vertrag habe lösen wollen. Wie sich aus dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils ergebe, sei die Sicherheit verlangt worden, weil die Beklagten in Zahlungsverzug gewesen seien.

Fehlerhaft sei die Berechnung der Beklagten zum Nachunternehmeraufschlag. Tatsächlich habe die Klägerin einen Zuschlag für Verwaltungsgemeinkosten in Höhe von 5,1 % und einen Wagnis- und Gewinnanteil von 4,79 % angesetzt. Die erstellte Abrechnung sei prüffähig. Sie sei auch richtig. Die Einwendungen der Beklagten gegen die Richtigkeit der Schlussrechnung würden nicht durchgreifen. Insoweit seien die Parteien durch das eingeholte Schiedsgutachten gebunden. Hierüber sei nicht nochmals Beweis zu erheben. Hinsichtlich der ersparten Aufwendungen könne sich die Beklagte nicht darauf beschränken, die Abrechnung der Klägerin zu bestreiten. Vielmehr müsse sie darlegen und beweisen, dass höhere Ersparnisse oder anderweitiger Erwerb erzielt worden seien. Soweit erstmals in der Berufungsbegründung moniert werde, dass die Kalthalle abgerechnet worden sei, sei nicht dargetan, warum der Vortrag in der Berufungsinstanz noch zu berücksichtigen sei. Im Übrigen sei die Kalthalle als Option vereinbart gewesen. Einzelleistungen hierzu seien in Baubesprechungen beauftragt worden. Der entsprechenden Abrechnung (Anlage K21) sei die Beklagtenseite nicht entgegengetreten. Auch im Übrigen seien die ersparten Aufwendungen zutreffend angesetzt.

Aufrechenbare Gegenforderungen bestünden nicht. Zum einen sei die Beklagte hinsichtlich der Höhe der behaupteten zusätzlichen Kosten beweisfällig geblieben. Zum anderen bestehe ein Aufrechnungsverbot. Die Beklagte trage zum Anspruchsgrund nichts vor, ebenso wenig zur Kausalität. Schließlich handele es sich um Sowieso-Kosten und der Klägerin sei keine Pflichtverletzung bei der Planung der Stromversorgung und der Grundstücksentwässerung vorzuwerfen.

Im Übrigen wird bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge auf das angefochtene Urteil sowie die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige - insbesondere form- und fristgerecht eingelegte - Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass der Vertrag nicht unwirksam war (unten Ziff. 1), sondern durch die Kündigung der Klägerin nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. beendet wurde (unten Ziff. 2). Die Schlussrechnung der Klägerin ist prüffähig (unten Ziff. 3) und inhaltlich zutreffend, so dass die Klägerin die Zahlung einer Vergütung in Höhe von 99.241,56 € verlangen kann (unten Ziff. 4). Die Hilfsaufrechnung der Beklagten greift nicht durch (unten Ziff. 5).

Die Beklagten zu 1), 2) und 3) waren wie Gesamtschuldner zu verurteilen, da die Beklagten zu 2) und 3) als Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1) entsprechend § 128 HGB akzessorisch haften (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.2011, Az. II ZR 243/09, Rn. 14, juris, m.w.N.). Der Senat hat den Tenor des angefochtenen Urteils insoweit lediglich klarstellend neu gefasst. Das Landgericht hat in Anlehnung an die o.g. Entscheidung des Bundesgerichtshofes tenoriert, wo allerdings die Verurteilung der Gesellschafter bereits rechtskräftig war. Ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils hat das Landgericht alle drei Beklagten wie Gesamtschuldner verurteilt. Entsprechend haben auch die Beklagten insgesamt Berufung gegen das Urteil eingelegt, nicht nur die Beklagte zu 1).

1.
Der Bauvertrag vom 18.01.2017 (Anlage K1) ist wirksam zustande gekommen, wie das Landgericht auf die von der Klägerin erhobene Zwischenfeststellungsklage zutreffend entschieden hat.

a)
Die Zwischenfeststellungsklage ist nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Streitiges Rechtsverhältnis ist der zwischen den Parteien vormals bestehende Werkvertrag, dessen Zustandekommen und Beendigung die Parteien unterschiedlich beurteilen. Von der Frage, ob der Vertrag wirksam geschlossen und dann wirksam von der Klägerin gekündigt wurde, hängen die streitgegenständlichen Werklohnansprüche der Klägerin ab.

Die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien würden durch ein Urteil über die Werklohnansprüche auch nicht erschöpfend geregelt, so dass dieser Punkt der Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage nicht entgegensteht (vgl. dazu Greger in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 256 Rn. 26 m.w.N.). Dass die Fragen der Wirksamkeit des Vertrags und der wirksamen Kündigung zwischen den Parteien noch eine Rolle spielen können, zeigt sich schon daran, dass die Beklagten Gegenansprüche aus dem gleichen Bauvorhaben in überschießender Höhe zum Gegenstand der Hilfsaufrechnung gemacht haben. Wenn der Vertrag tatsächlich von vornherein unwirksam gewesen wäre, würden den Beklagten gegebenenfalls Ansprüche gegen die Klägerin im Rahmen einer Rückgewähr der gegenseitigen Leistungen zustehen. Wäre die Kündigung der Klägerin unwirksam gewesen, könnten die Beklagten gegebenenfalls noch Ansprüche mit Blick auf die Fertigstellungskosten des Bauwerks geltend machen.

b)
Die zur Frage der Wirksamkeit des Bauvertrags erhobene Zwischenfeststellungsklage (Tenor des angefochtenen Urteils Ziffern 2.a und 2.b) ist auch begründet. Die von den Beklagten behaupteten Unwirksamkeits- bzw. Widerrufsgründe greifen nicht durch.

aa)
Der Vertrag wurde wirksam geschlossen. Die Vertretungsberechtigung des Geschäftsbereichsleiters G., der den Bauvertrag für die Klägerin unterschrieben hat, war gegeben. Ausweislich seines Anstellungsvertrages (Anlage K51), § 1 Nr. 4, hat Herr G. seit dem Jahr 1996 Handlungsvollmacht gemäß § 54 HGB. Nach § 54 Abs. 1 HGB erstreckt sich die Handlungsvollmacht auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt, wenn jemand ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb eines Handelsgewerbes oder zur Vornahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe gehörigen Art von Geschäften ermächtigt ist. Entsprechend hatte der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin in Reaktion auf das Schreiben vom 27.07.2017 den Beklagten mitgeteilt, dass Herr G. - wie alle Geschäftsbereichsleiter der Klägerin - bevollmächtigt sei, auch Bauverträge mit Kunden abzuschließen.

Im Übrigen wäre - unabhängig davon, ob eine Vertretungsmacht gegeben war - der Bauvertrag jedenfalls durch den Baubeginn und die erfolgte Ausführung des Bauvorhabens im Umfang von jedenfalls etwa 60 % konkludent von der Klägerin genehmigt. Ohne Erfolg wendet die Beklagtenseite hiergegen ein, sie habe den Baubeginn nicht in diesem Sinne verstehen können. Ausschlaggebend ist bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen der nach dem Horizont des Empfängers erkennbare objektive Erklärungswert des Verhaltens des Erklärenden (Dörner in: Schulze, BGB, 10. Aufl. 2019, § 133 Rn. 8; Ellenberger in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 133 Rn. 9, jeweils m.w.N.). Ob die Beklagten Kenntnis von einer etwaigen schwebenden Unwirksamkeit auf Vertrages hatten, ist daher unerheblich. Aus Sicht der Beklagten musste nach Treu und Glauben der Baubeginn jedenfalls als Erklärung der Beklagten aufgefasst werden, den Bauvertrag vom 18.01.2017 tatsächlich durchführen zu wollen.

Zwar setzt eine Deutung nur konkludenten Verhaltens als Willenserklärung grundsätzlich das Bewusstsein voraus, dass eine rechtsgeschäftliche Erklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist (BGH, NJW 1995, 953). Eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten kommt daher in der Regel nur in Betracht, wenn sich der Genehmigende - hier also die Klägerin - der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages bewusst war oder zumindest mit ihr gerechnet hat und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH, NJW 1988, 1199). Diese Voraussetzungen stehen der Annahme eines wirksamen Vertragsabschlusses aber nicht entgegen: Entweder die Klägerin hatte - wie sie selbst vorträgt - den Zeugen G. mit entsprechender Vollmacht ausgestattet und es war keine Genehmigung erforderlich. Oder die Klägerin hatte keine Vollmacht erteilt und war sich der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrags deshalb bewusst und hat dennoch mit dem Bau begonnen. Damit hätte sie den Vertrag konkludent genehmigt. Auf ein Bewusstsein der Beklagten, dass eine Genehmigung erforderlich sein könnte, kommt es hingegen nicht an, denn die Beklagten hatten insoweit nichts zu erklären.

bb)
Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten auf § 306 Abs. 3 BGB. Danach ist infolge der Unwirksamkeit einzelner Vertragsklauseln der Vertrag insgesamt unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der Ersetzung von unwirksamen Vertragsbestimmungen durch gesetzliche Vorschriften (§ 306 Abs. 2 BGB) eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Im Grundsatz bleibt aber ein Vertrag im Übrigen wirksam, wenn allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden sind (§ 306 Abs. 1 BGB). Selbst wenn also - wie die Beklagten meinen - einzelne Klauseln des Vertrags unwirksam wären, blieben sie an den Vertrag gebunden, es sei denn, es wäre ausnahmsweise eine unzumutbare Härte gegeben.

Der Vertrag sollte sich ausweislich der getroffenen Vereinbarungen (§ 2) nach den Vertragsbestimmungen nebst Anlagen (Baupläne usw.), nach den Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und nachrangig nach den §§ 631ff. BGB (in der bei Vertragsschluss - also vor dem 01.01.2018 - geltenden Fassung) richten.

(1)    Die Frage, inwieweit die §§ 305ff. BGB vorliegend anwendbar sind, kann dahinstehen. Die Beklagten haben vorgetragen, als Grundstückseigentümer nur im Rahmen eigener Vermögensverwaltung tätig gewesen zu sein, müssten also als Verbraucher behandelt werden. Die Klägerin hat hierzu nur vorgetragen, die Beklagten verfolgten keinen privaten Zweck, denn die Beklagten zu 2) und 3) seien zugleich Geschäftsführer der V. GmbH, für welche der streitgegenständliche Industriebau errichtet wurde. Allerdings ist der Geschäftsführer einer werbenden GmbH wegen dieser Stellung nicht selbst Unternehmer gemäß § 14 BGB (BGH, NJW 2006, 431). Die Errichtung eines später zu vermietenden Industriebaus auf einem privaten Grundstück kann durchaus als private Vermögensverwaltung angesehen werden, sofern der Umfang der Vermögensverwaltung überschaubar bleibt und noch nicht das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes vermittelt (vgl. Ellenberger in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 14 Rn. 2 m.w.N.). Gegen eine rein private Vermögensverwaltung könnte hier sprechen, dass das Bauvorhaben konkret auf die V. GmbH und deren gewerbliche Tätigkeit zugeschnitten war, nicht auf einen beliebigen Gewerbemieter. Für die weitere Prüfung wird allerdings unterstellt, dass die für Verbraucher geltenden strengeren Regelungen greifen.
 
(2)     Die Regelung in § 5 des Bauvertrags ist nicht unwirksam. Nach § 5 Nr. 1 des Bauvertrages sind die Beklagten berechtigt, Leistungsänderungen anzuordnen oder zusätzliche Leistungen zu verlangen. Hierüber soll eine Nachtragsvereinbarung getroffen werden (§ 5 Nr. 1 Satz 2). Dies ist nicht zu beanstanden, sondern sachgerecht und allgemein üblich. Nach § 5 Nr. 2 soll die Klägerin allerdings nach ihrer Wahl berechtigt sein, über zusätzliche und geänderte Leistungen auf Basis der üblichen Vergütung nach § 632 BGB abzurechnen. Die Beklagten halten diese Regelung für unwirksam, da eine Abrechnung nach § 632 BGB nur möglich sei, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt sei. Vorliegend sei jedoch eine Pauschalpreisvereinbarung getroffen. Die Bestimmung sei unklar und zudem mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht zu vereinbaren.

Der Einwand der Beklagten, es sei eine Pauschalpreisabrede getroffen, was zur Unwirksamkeit von § 5 Nr. 2 des Vertrags führe, greift nicht durch. Die Regelung über die Vergütung von geänderten oder zusätzlichen Leistungen ist nicht allein deshalb überflüssig oder gar unzulässig, weil ein Pauschalpreis vereinbart wurde. Die vereinbarte Pauschale umfasst einen gewissen - vorliegend sehr genau spezifizierten - Leistungsumfang, steht aber der Beauftragung zusätzlicher, über den vereinbarten Umfang hinausgehender Leistungen nicht entgegen. Die Regelung, wonach die Klägerin wahlweise zur Abrechnung zusätzlicher und geänderter Leistungen auf Basis der üblichen Vergütung berechtigt sein soll, ist nicht unklar und auch nicht unwirksam. Im Falle einer Nachtragsvereinbarung einschließlich Preisvereinbarung wäre eine vorrangige individuelle Vereinbarung über den Preis erfolgt. Danach hätte die Klägerin also offensichtlich nicht mehr die Wahl, die übliche Vergütung abzurechnen. Im Übrigen entspricht es der gesetzlich vorgesehenen Regelung, dass in Ermangelung einer Preisabsprache für Werkleistungen die übliche Vergütung fällig ist, § 632 BGB. Dies gilt auch für Nachträge, sofern es keine Vereinbarung über den Preis hierfür gibt.

(3)    Nach § 9 Nr. 1 des Bauvertrages erfolgen Abschlagszahlungen nach einem Zahlungsplan. Ob hierin ein Verstoß gegen die wesentlichen Grundgedanken der §§ 632a, 641 BGB a.F. liegt, kann dahinstehen. Vorliegend geht es nicht mehr um Abschlagszahlungen, sondern um die Schlussabrechnung des Bauvertrags. Es kann daher unterstellt werden, dass anstelle des Zahlungsplans die gesetzlichen Regelungen (insbesondere § 632a BGB a.F.) zum Zuge kamen. Eine unzumutbare Härte liegt im Festhalten am Vertrag aber nicht (siehe unten (5)).

(4)    Nach § 9 Nr. 2 des Vertrages sollen alle Zahlungen innerhalb von zehn Arbeitstagen nach Rechnungsstellung geleistet werden. Dies halten die Beklagten für einen Verstoß gegen § 641 Abs. 1 BGB, wonach die Vergütung - zumindest die Schlusszahlung - erst bei Abnahme des Werkes zu entrichten sei. Gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B betrage zudem die Frist zur Zahlung auf die Schlussrechnung im Übrigen 30 Tage nach Zugang.

Selbst wenn der Einwand der Beklagten durchgreifen würde: Die einschlägigen Fristen sind lange verstrichen, auf die Klauseln kommt es nicht mehr an. Es kann daher sogar unterstellt werden, dass die gesetzlich vorgesehenen Zahlungsfristen galten. Eine Abnahme der Leistung wird von den Beklagten nicht bestritten, das mit Hilfe anderer Unternehmen fertiggestellte Bauwerk wird inzwischen bestimmungsgemäß genutzt.

(5)    Ein Festhalten an dem Vertrag - eine Unwirksamkeit von § 9 des Bauvertrags unterstellt - stellt für die Beklagten keine unzumutbare Härte im Sinne von § 306 Abs. 3 BGB dar. Der Vertrag bleibt wirksam.
 
Für den Kunden bedeutet die Aufrechterhaltung des gemäß § 306 Abs. 2 BGB modifizierten Vertrages in der Regel nicht nur keine Härte, sondern - im Gegenteil - einen Vorteil, weil die fraglichen allgemeinen Geschäftsbedingungen entweder mangels Einbeziehung gar nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind und an ihre Stelle das ihm günstigere Ersatzrecht nach Maßgabe von § 306 Abs. 2 BGB getreten ist (Basedow in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 306 Rn. 47; Grüneberg in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 306 Rn. 18). Zwar kann es so liegen, dass der Kunde die Unwirksamkeit von allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Anlass nehmen möchte, sich aus der ihm lästig gewordenen vertraglichen Bindung zu lösen; aber das reicht nicht aus, um in der Durchführung des modifizierten Vertrages eine dem Kunden nicht zumutbare Härte zu erblicken, denn es ist nicht Zweck der AGB-Kontrolle, einer Partei die Lösung aus einer unliebsam gewordenen Bindung zu erlauben (Basedow, a.a.O.). Eine unbillige Härte kann sich zwar für den Kunden ergeben, wenn etwa beim Wegfall aller oder der meisten allgemeinen Geschäftsbedingungen bei einem gesetzlich nicht geregelten Vertragstyp Ungewissheit oder Streit über die beiderseitigen Rechte und Pflichten droht (Basedow, a.a.O.). Derartiges ist jedoch nicht ansatzweise ersichtlich.

Dass die Ersetzung der Regelungen über die Vergütung von Leistungsänderungen oder zusätzliche Leistungen (oben (2)), über zu leistende Abschlagszahlungen (oben (3)) und über die Fälligkeit von Zahlungen (oben (4)) durch Gesetzesrecht eine unzumutbare Härte für die Beklagten begründen könnten, ist nicht ersichtlich. Die Beklagten monieren im Kern letztlich den Umstand, dass keine hinreichende finanzielle Planungssicherheit für sie bestanden habe, weil der Umfang der Pauschalierung nicht alle anstehenden Kosten für sämtliche erforderlichen Maßnahmen erfasst habe. Der Umfang der Pauschalierung ergibt sich aber hinreichend klar aus dem ausführlichen Vertragswerk, insbesondere aus der 113-seitigen Leistungsbeschreibung (Anlage K1.2). Eine Unwirksamkeit des Vertrags nach § 306 Abs. 3 BGB scheidet vor diesem Hintergrund aus.

Anders als die Beklagten meinen, war das Festhalten am Vertrag auch nicht deshalb unzumutbar, weil durch die im Vertrag enthaltene Regelung zur Preisbestimmung bei Leistungsänderungen oder zusätzliche Leistungen unkalkulierbare Kosten auf die Beklagten zugekommen wären. Dass Nachträge erforderlich werden und hierfür zumindest die übliche Vergütung zu zahlen ist, kann bei Bauvorhaben vorkommen. Den Umfang der Pauschalierung hätten die Beklagten eben vor Vertragsabschluss näher prüfen müssen. Das - pauschale - Argument, das gesamte Vertragswerk sei nicht ausgewogen, sondern einseitig zu Gunsten der Klägerin gestaltet, vermag nicht zu einer anderen Einschätzung zu führen. Dies lässt lediglich erkennen, dass die Beklagten die behauptete Unwirksamkeit einzelner im Vertrag enthaltenen Regelungen zum Anlass nehmen möchten, sich aus der inzwischen als unvorteilhaft eingeschätzten vertraglichen Bindung zu lösen, was - wie oben darlegt - gerade nicht für die Bejahung einer Unzumutbarkeit ausreicht.

(6)    Die Beklagten rügen ohne Erfolg eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 139 ZPO durch das Landgericht, weil sie nicht darauf hingewiesen worden waren, dass ihr Vortrag für die Annahme einer unzumutbaren Härte nicht genüge. Das Gericht hat nicht auf jegliche Subsumtion des Sachverhalts unter das anzuwendende Recht vorab hinzuweisen. Die Beklagten haben einen Lebenssachverhalt vorgetragen. Das Landgericht hat entschieden, dass eine unzumutbare Härte damit nicht dargetan sei. Es ging damit weder um einen von den Beklagten übersehenen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt noch um Substanziierungsanforderungen, sondern schlicht um die rechtliche Bewertung des - vollständig vorgetragenen und vom Gericht vollständig berücksichtigten - Sachverhalts. Eine Verletzung der Hinweispflicht ist daher nicht gegeben. Unabhängig davon ist auch in der Berufungsbegründung nichts vorgetragen, was die Annahme einer unzumutbaren Härte rechtfertigen könnte (siehe oben (5)).

2.
Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht im angefochtenen Urteil (Tenor Ziffer 2.c) die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigung der Klägerin für begründet erachtet. Die Einwände der Berufung hiergegen greifen nicht durch.

Die Zwischenfeststellungsklage ist aus den oben (Ziff. 1.a) bereits ausgeführten Gründen zulässig. Sie ist auch bezüglich der Wirksamkeit der Kündigung der Klägerin begründet. Der Bauvertrag wurde von der Klägerin mit Schreiben vom 31.07.2017 (Anlage K16) wirksam gekündet, nachdem die seit 30.06.2017 geforderte Bauhandwerkersicherheit nach § 648a a.F. BGB bis zum 31.07.2017 unstreitig nicht gestellt worden war.

a)
Nach § 648 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. konnte ein Bauunternehmer vom Besteller Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen verlangen. Im Falle einer erfolglosen Setzung einer angemessenen Frist zur Leistung der Sicherheit bestand für den Bauunternehmer die Möglichkeit, den Vertrag kündigen (§ 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F.). Die VOB/B schränkten § 648a BGB a.F. nicht ein (Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 19. Aufl. 2015, Anhang 1 Rn. 136).

b)
Die Voraussetzungen von § 648 Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. waren erfüllt. Die dem zu Grunde liegenden tatsächlichen Umstände sind unstreitig. Lediglich die rechtliche Bewertung der Umstände ist im Streit.

aa)
Die Klägerin als Bauunternehmerin konnte von den Beklagten als Bestellern eine Sicherheit für die vereinbarte Vergütung, soweit sie noch nicht gezahlt war, verlangen. Dies hat die Klägerin mit Schreiben vom 30.06.2017 getan.

bb)
Die für die Beibringung der Sicherheit gesetzte Frist von 2 Wochen (Anlage K11) war nicht zu kurz bemessen. In der Regel können 7 bis 10 Tage angesetzt werden, entscheidend sind aber die Umstände des Einzelfalls (Sprau, a.a.O. Rn. 20; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 9 Rn. 161 m.w.N.). Ob unter den hier gegebenen Umständen ausnahmsweise eine Frist von 3 oder 4 Wochen angemessen gewesen wäre, kann dahinstehen. Die Angabe einer zu kurzen Frist setzt jedenfalls eine angemessene Frist in Lauf. Die Kündigung erfolgte erst mit Schreiben vom 31.07.2017, also einen Monat nach der Aufforderung zur Stellung der Sicherheit. Damit stand den Beklagten im Ergebnis eine angemessene Zeit zur Verfügung.

cc)
Die Beklagten haben keine Sicherheit geleistet. Sie konnten lediglich die Bestellung einer Sicherungshypothek „an rangbereiter Stelle“ anbieten, was aber nicht ausreichend war und deshalb zu Recht von der Klägerin abgelehnt wurde. Dass die angebotene Hypothek - an sich taugliches Sicherungsmittel, vgl. § 232 Abs. 1 BGB - die zu sichernden Forderungen abgedeckt hätte, behaupten die Beklagten nicht einmal selbst. Dies wäre aber zwingende Voraussetzung gewesen (vgl. Sprau in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 648a Rn. 11, 16). Etwaige vorrangige Belastungen dürfen eine Absicherung nicht ausschließen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 9 Rn. 147).

dd)
Soweit die Beklagten monieren, die Klägerin habe das Sicherheitsverlangen nur gestellt, um sich aus dem Vertrag lösen zu können, ergibt sich hieraus kein durchgreifender Einwand. Die Klägerin hat von einem ihr gesetzlich zustehenden Recht Gebrauch gemacht. Für sachfremde Erwägungen der Klägerin oder willkürliche Schikane ist nichts ersichtlich. Immerhin war aus Sicht der Klägerin eine Abschlagsrechnung nicht zur gesetzten Frist beglichen worden. Im Übrigen stellt es keine unzulässige Rechtsausübung und auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen (BGH, NJW 2018, 549, 550).

3.
Die erbrachten Leistungen hat die Klägerin prüffähig abgerechnet. Ob die Abrechnung inhaltlich richtig ist, spielt für die Frage der Prüffähigkeit keine Rolle.

a)
Prüfungsmaßstab für die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung zu einem VOB/B-Vertrag ist § 14 Abs. 1 VOB/B. Danach sind Rechnungen übersichtlich aufzustellen und dabei die Reihenfolge der Positionen einzuhalten und die im Vertrag enthaltenen Bezeichnungen aufzunehmen. Die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen sind beizufügen. Ein entscheidender Maßstab für die Prüffähigkeit sind die Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers. Sowohl der Empfängerhorizont sowie die Kenntnisse und Fähigkeiten des Auftraggebers sind zu berücksichtigen.

Eine Abrechnung ist schon dann prüffähig, wenn der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, zu überprüfen (BGH, Urteil vom 19.04.2005, Az. X ZR 191/02, Rn. 9, juris). Der Auftraggeber muss die Möglichkeit bekommen, eventuelle Unrichtigkeiten einer Abrechnung zu erkennen. Inhaltliche Fehler der Abrechnung berühren hingegen die Prüfbarkeit nicht (BGH, a.a.O.). Die Abrechnung nach Kündigung eines Bauvertrags muss den Auftraggeber zudem in die Lage versetzen zu überprüfen, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat (BGH, a.a.O.). Die Prüffähigkeit ist dabei kein Selbstzweck; welche Anforderungen an eine prüffähige Schlussrechnung zu stellen sind, hängt vom Einzelfall ab (BGH, a.a.O.). Regelmäßig wird der Auftragnehmer verpflichtet sein, die Kalkulationsgrundlagen offen zu legen, wenn dem Auftraggeber sonst eine Überprüfung nicht möglich ist (BGH, NJW 1999, 1867, 1868).

Grundsätzlich muss der Unternehmer die erbrachten Leistungen genau bezeichnen, von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzen und sodann auf der Grundlage des geschlossenen Vertrags bewerten (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 8 Rn. 49). Die Abrechnung eines Pauschalvertrages nach einer Kündigung muss dabei so transparent sein, dass für den Auftraggeber die Orientierung am vereinbarten Pauschalpreis nachprüfbar ist (Kniffka/Koeble, a.a.O. Rn. 52). Da die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen ist, muss der Auftragnehmer das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (BGH, Urteil vom 04.07.2002, Az. VII ZR 103/01, Rn. 8, juris). Die Abgrenzung und die Bewertung müssen den Besteller in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteil vom 26.10.2000, Az. VII ZR 3/99, Rn. 7, juris). Eine ausreichend aufgegliederte, gewerkebezogene Aufstellung kann genügen (BGH, Urteil vom 04.07.2002, Az. VII ZR 103/01, Rn. 8, juris). Nur geringfügige Unklarheiten bei der Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen führen dabei nicht dazu, dass eine Rechnung als nicht prüffähig zurückgewiesen werden darf; vielmehr wird in diesen Fällen nach Beweislast und auf der Grundlage von § 287 ZPO entschieden (Kniffka/Koeble, a.a.O. Rn. 62).

Eine fehlende Prüffähigkeit wird nur berücksichtigt, wenn der Einwand vom Auftraggeber erhoben wird. Nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B muss der Auftraggeber Einwendungen gegen die Schlussrechnung grundsätzlich binnen 30 Tagen vorlegen, anderenfalls kann er sich nicht mehr auf die fehlende Prüfbarkeit berufen. Unterlässt er die Rüge, kann der Auftragnehmer darauf vertrauen, dass die Rechnung für den Auftraggeber prüfbar war. Mit der Rüge obliegt es dem Auftraggeber mitzuteilen, weshalb die Rechnung für ihn nicht prüfbar ist (Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 19. Aufl. 2015, § 16 Abs. 3 VOB/B Rn. 27).

b)
Um die Frage einer rechtzeitigen Rüge der mangelnden Prüffähigkeit streiten die Parteien nicht. Wie sich dem Schreiben des Klägervertreters vom 16.05.2018 (Anlage K29) entnehmen lässt, ist die Schlussrechnung vom 13.04.2018 mit Schreiben vom 11.05.2018 als nicht prüffähig zurückgewiesen worden. Die Rüge greift aber nicht durch.

aa)
Die Abrechnung der Klägerin versetzt die Beklagten in die Lage, die Berechtigung der Forderung nachzuprüfen. Die erbrachten Leistungen werden konkret bezeichnet, von den nicht erbrachten Leistungen abgegrenzt und auf Grundlage des geschlossenen Vertrags bewertet (Anlagen K20, K21, K22, K23). In Anlage K20 werden die einzelnen Leistungspositionen mit ihrem (nach Klägervortrag) kalkulierten Preis dargestellt, ebenso wird - auf Basis des von den Parteien eingeholten Schiedsgutachtens - der Leistungsstand in Prozent für jede Leistungsposition angegeben und die daraus folgende Vergütung für erbrachte Leistungen. Das Gleiche folgt in Anlage K21 für die Zusatzaufträge. Anlage K22 fasst die Ergebnisse zusammen. Anlage K23 ist die eigentliche Rechnung über 782.446,19 € netto für erbrachte Leistungen. Abzüglich der Abschlagszahlungen verblieb danach ein Guthaben der Beklagten von 38.735,79 € netto bzw. 46.095,59 € brutto.

Die ersparten Aufwendungen werden ebenfalls aufgeschlüsselt (Anlage K24), getrennt nach Gewerken und beauftragten Nachunternehmern. Erspart sind laut Abrechnung der Klägerin insgesamt 334.679,57 €. Die Vergütung für die noch nicht erbrachten Leistungen hätte 498.179,54 € netto betragen (Anlage K22). Die Differenz von 163.499,97 € wurde den Beklagten umsatzsteuerfrei in Rechnung gestellt (Anlage K26). Abzüglich des o.g. Guthabens von 46.095,59 € brutto verblieben gemäß Abrechnung 117.404,38 € als Forderung der Klägerin. Die Höhe der ersparten Kosten wurde dann später auf 351.642,31 € korrigiert. Die sich daraus ergebende neue Summe von 100.441,64 € ist die Klageforderung (die nach weiteren Verhandlungen mit der Nachunternehmerin B. … GmbH nochmals geänderte Berechnung auf 100.689,00 € - vgl. Replik der Klägerin vom 16.11.2018, S. 14 - spiegelt sich nicht in den von der Klägerin gestellten Anträgen wider). In der Gesamtschau sind die Anforderungen an eine prüfbare Abrechnung erfüllt.

bb)
Die abweichende Rechtsauffassung der Beklagten zur Frage der Prüfbarkeit der Abrechnung teilt der Senat nicht. Soweit sich die Beklagten zunächst auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs berufen, wonach das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darzulegen ist (BGH, Urteil vom 16.10.2014, Az. VII ZR 176/12, Rn. 10, juris), liegen die entsprechenden Angaben vor. Soweit die Beklagten bemängeln, es sei nicht ersichtlich, wie der Pauschalpreisnachlass bei der Wertermittlung berücksichtigt wurde, hat die Klägerin dies aufgeklärt. Der Nachlass von 423,27 € auf den angabegemäß kalkulierten Preis von 1.215.423,27 € (siehe Anlage K17, S. 4ff.) hat sich danach nur auf eine geringere Marge für „Wagnis und Gewinn“ ausgewirkt, was ohne Weiteres nachvollziehbar ist.

Ferner beruft sich die Klägerin ohne Erfolg auf Vorgaben des Bundesgerichtshofes, wonach der Unternehmer gegebenenfalls im Nachhinein im Einzelnen darlegen muss, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus der vereinbarten Pauschale zu bewerten sind, soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind (BGH, Urteil vom 04.07.1996, Az. VII ZR 227/93, Rn. 28, juris). Die Klägerin hat insoweit aber den Kalkulationsreport vorgelegt (Anl. K17, S. 4ff.), aus dem sich die Bewertung der Leistungen im Einzelnen ergibt. Damit hat die Klägerin die erbrachten Leistungen detailliert bewertet, selbst wenn der Beklagtenvortrag zuträfe, wonach die Kalkulation erst im Nachhinein erstellt wurde.

Soweit die Beklagten vortragen, der Bundesgerichtshof habe eine prozentuale Bewertung des Leistungsstandes für unzulässig erklärt, lagen der dazu zitierten Entscheidung keine vergleichbaren Umstände zu Grunde. Die Entscheidung betraf vielmehr einen Fall, in dem (überhöhte) Einheitspreise erst nachträglich in die Leistungsverzeichnisse eingetragen worden waren, ohne dass sich dem Vortrag des Bauunternehmers entnehmen ließ, wie die erbrachten Leistungen tatsächlich zu bewerten seien und welcher prozentuale Anteil der Leistungen erbracht war (BGH, Urteil vom 29.06.1995, Az. VII ZR 184/94, Rn. 11, juris). Richtig ist, dass nicht allein wegen der Angabe von Leistungsständen zu einzelnen Leistungspositionen anhand von Prozenten eine Prüfbarkeit ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2001, Az. VII ZR 168/00, Rn. 9, juris). Prozentuale Bewertungen der ersparten Aufwendungen genügen dann nicht, wenn nicht erkennbar ist, wie der Auftragnehmer auf der Grundlage des geschlossenen Vertrages zu dem Prozentsatz gekommen ist (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 8 Rn. 89). Die Abrechnung der Klägerin enthält aber gut nachvollziehbare Angaben dazu. Neben den prozentualen Angaben zu den einzelnen Leistungspositionen lässt sich den Unterlagen auch die jeweils kalkulierte Mengen entnehmen, so dass der vertragliche Leistungsstand hervorragend nachvollziehbar ist.

Der Einwand der Beklagten, dass die Rechnungen derjenigen Nachunternehmer, die von der Klägerin zu Pauschalpreisen verpflichtet worden waren, den Anforderungen an eine prüffähige Rechnung nicht genügen, greift nicht durch. Zwar muss der Auftragnehmer - hier die Klägerin - durchaus darauf achten, dass die gebundenen Nachunternehmer nach einer Kündigung prüfbar abrechnen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 8, Rn. 79). Die vorgelegten Rechnungen und Unterlagen (Anlagenkonvolute K30 bis K50, K53) genügen den Anforderungen aber weitestgehend, letztlich auch deshalb, weil die Klägerin als Auftraggeberin der Nachunternehmer die Rechnungen ausweislich der vorgelegten Unterlagen detailliert prüfen konnte. Soweit betreffend einzelner Rechnungen oder Leistungen die Anforderungen an die hinreichende Prüfbarkeit nicht erreicht werden sollten, stellt dies jedenfalls in der Gesamtschau nicht die Prüffähigkeit der Rechnung der Klägerin insgesamt in Frage. Es handelt sich insoweit um geringfügige Unklarheiten, die gegebenenfalls zu einer Entscheidung nach Beweislast und auf der Grundlage von § 287 ZPO führen. Im Einzelnen:

(1)     Die A. … GmbH hat lediglich die erbrachten Leistungen abgerechnet (Anlagenkonvolut K30). Abgrenzungsfragen stellen sich nicht. Es handelte sich um ein Einheitspreisangebot.

(2)     Ein Hallenkran (Pos. 10 5130 069.50) wurde unstreitig nicht geliefert, so dass eine nähere Abgrenzung zwischen erbrachter und nicht erbrachter Leistung nicht erforderlich war. Die Nachunternehmerin … K.e GmbH hat lediglich 5 % der Auftragssumme gemäß § 649 Satz 3 BGB a.F. abgerechnet (Anlagenkonvolut K31).

(3)     Aus den Unterlagen zur Beauftragung der …&… GmbH (Anlagenkonvolut K32) geht hervor, in welchem Umfang Leistungen erbracht wurden und welche Positionen noch fehlten, ebenso was die Klägerin insgesamt an die Nachunternehmerin gezahlt hat. Die zu nicht erbrachten Leistungen kalkulierten Lohnbestandteile sind in der Anlage zur Rechnung vom 07.11.2017 (Anlagenkonvolut K32) angegeben. Die Abrechnung ist prüfbar.

(4)     Die Abrechnungsunterlagen zur Nachunternehmerin B. …  (Anlagenkonvolute K33, K53) sind jedenfalls unter Berücksichtigung der Erläuterungen der Klägerin (Schriftsatz vom 16.11.2018, S. 12ff.) prüffähig. Die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen sind definiert. Hinsichtlich der unstreitig noch nicht erbrachten Montageleistungen ist eine Vergütung von weniger als 5 % der ausstehenden Leistungen angesetzt.

(5)     Nach der Abrechnung der … Z. (Anlagenkonvolut K34) waren die Leistungen vollständig erbracht. Bedenken hinsichtlich der Prüfbarkeit bestehen nicht. Das Gleiche gilt für die Abrechnung der … & S. GmbH (Anlagenkonvolut K35)

(6)     Die Abrechnung der B. GmbH (Anlagenkonvolut K36) enthält ebenfalls Angaben zur Abgrenzung der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen. Nicht erbrachte Leistungen werden nicht in Rechnung gestellt.

(7)     Auch die Y. GmbH (Anlagenkonvolut K37) rechnet nur erbrachte Leistungen ab, so dass sich die Abgrenzung zu nicht erbrachten Leistungen und Vortrag zu ersparten Aufwendungen erübrigt.

(8)     Mit der Nachunternehmerin … A. … GmbH (Anlagenkonvolut K38) wurde kein Pauschalpreisvertrag geschlossen, sondern ein Einheitspreisvertrag; die erbrachten Leistungen sind detailliert und nachvollziehbar dargestellt und abgerechnet. Das Vorbringen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.10.2020, S. 9f. zur Abrechnung der Firma … A. … GmbH erfolgte nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Es ist nicht mehr zu berücksichtigen (§ 296a ZPO). Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) bestand nicht. Unabhängig davon erscheinen die Positionen „Tiefergründung“ und „Regenwassernutzung- und versickerungsanlage“ im Rahmen der Nachträge zwar mit der Anmerkung „pauschal“. Es ist jedoch genau abgrenzbar, dass die Tiefergründung erbracht wurde und die Regenwassernutzung- und versickerungsanlage nicht.

(9)     Bei dem Angebot der Firma E. GmbH handelte es sich zwar um ein Pauschalpreisangebot (Anlagenkonvolut K39). Die durchgeführten Arbeiten sind aber detailliert aufgestellt und von der Klägerin mit Anmerkungen versehen, die in Rechnung gestellten Kosten teils erheblich gekürzt worden. Die Klägerin vermochte die Abrechnung also zu prüfen. Die Beklagten haben zu diesem Auftrag nichts vorgetragen, was einer Prüffähigkeit aus ihrer Sicht konkret entgegen stehen würde.

(10)    Die XY GmbH hat der Klägerin auf einen Pauschalpreisvertrag über 15.900,00 € lediglich eine Materiallieferung über 180,00 € netto in Rechnung gestellt (Anlagenkonvolut K40). Dies ist prüfbar.

(11)    Die Firma … M. F. hat auf den Einheitspreisvertrag detailliert abgerechnet (Anlagenkonvolut K41). Was eine fehlende Prüfbarkeit begründen sollte, ist nicht ersichtlich.

(12)     Die Leistungen der F. GmbH betreffend die Stahlkonstruktion sind vollständig ausgeführt worden, der entsprechende Pauschalpreis (117.500,00 €) wurde abgerechnet (Anlagenkonvolut K42). Das ist nachvollziehbar und prüfbar. Der von der Klägerin angegebene höhere Auftragswert (inkl. Nachträge) erschließt sich aus den Unterlagen nicht vollständig und betrifft die Kalthalle, deren (teilweise) Beauftragung streitig geblieben ist. Insoweit lässt sich die Klägerin aber - abgesehen von 300,00 € für Planungsleistungen (Rechnung vom 18.09.2017) - vollständig ersparte Aufwendungen anrechnen. Dies benachteiligt die Beklagten jedenfalls nicht. Im Übrigen haben die Beklagten hinsichtlich dieser Position auch keine konkreten Einwände gegen die Prüfbarkeit erhoben.

(13)    Das Angebot der I. GmbH ist nicht auf einen Pauschalpreis ausgerichtet. Die Abrechnung ist nachvollziehbar und prüfbar (Anlagenkonvolut K43).

(14)    Die Leistungen der T. GmbH (Anlagenkonvolut K44) und des Ingenieurbüros K. (Anlagenkonvolut K45) wurden vollständig erbracht und sind prüfbar abgerechnet.

(15)    Die Nachunternehmerin Z. GmbH hat auf Basis des geschlossenen Einheitspreisvertrags detailliert und prüfbar abgerechnet (Anlagenkonvolut K46).

(16)    Die Leistungen nach dem Pauschalpreisvertrag mit der … N. GmbH wurden weitgehend ausgeführt, es fehlten nur geringfügige Restleistungen (Anlagenkonvolut K47, dort Anlage zur Rechnung Nr. 1804005), zu deren Wert weitere Unterlagen vorliegen. Die Rechnung wurde von der Klägerin geprüft. Die Beklagten haben zu diesem Auftrag nichts vorgetragen, was einer Prüffähigkeit aus ihrer Sicht konkret entgegen stehen würde.

(17)    Die Abrechnung der Leistungen der R. GmbH erfolgt nach den angebotenen Einheitspreisen und ist prüfbar (Anlagenkonvolut K48).

(18)    Auch die S.  GmbH hat den von der Klägerin mit ihr geschlossenen Einheitspreisvertrag prüfbar abgerechnet. Die erbrachten Leistungen sind nachvollziehbar aufgeschlüsselt.

(19)    Die Leistungen des Ingenieurbüros xyz sind vollständig erbracht und abgerechnet (Anlagenkonvolut K50).

Schließlich greift auch der Einwand der Beklagten nicht durch, es sei nicht klar, wie sich die Stundensätze aus der Kalkulation auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen verteilen. Stundensätze sind in der Kalkulation überhaupt nur im Rahmen der Planung angegeben. Dort hatte die Klägerin jeweils 100 % als erfüllt angenommen (Anlage K20, Abschnitt 00 70). Davon ausgenommen ist die Position „Projektleitung“, die aber nicht mit Stundensätzen, sondern nach Monaten kalkuliert ist. Die Verteilung der Stunden auf erbrachte und nicht erbrachte Leistungen ist danach erkennbar.

4.
Nach dem zu Grunde zu legenden Leistungsstand kann die Klägerin 780.059,97 € netto für erbrachte Leistungen abrechnen. Zudem kann die Klägerin nach § 648 Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. auch die vereinbarte Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangen (500.565,74 €). Höhere ersparte Aufwendungen als 352.388,99 € sind weder dargetan und bewiesen noch sonst ersichtlich. Es ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auf 99.241,56 € (unten g).

a)
Soweit das Schiedsgutachten vom 07.09.2017 (Anlage K18) nebst Ergänzung vom 02.03.2018 Feststellungen zum Umfang der erbrachten Leistungen enthält, waren diese dem Urteil ohne erneute Beweisaufnahme zu Grunde zu legen. Die Feststellungen binden beide Parteien.

aa)
Die Parteien haben sich darauf geeinigt, den Leistungsstand durch Schiedsgutachten feststellen zu lassen (Schiedsgutachtervertrag vom 21.08.2017, Anlage K17). Welche Leistungen bis zur Vertragsbeendigung erbracht wurden, sollte der Schiedsgutachter verbindlich und abschließend feststellen, die Bindungswirkung sollte nur bei offenbarer Unbilligkeit im Sinne von § 319 BGB entfallen (Schiedsgutachtervertrag, Ziff. 1).

Grundsätzlich bindet ein Schiedsgutachten sowohl die Parteien als auch das Gericht an die getroffenen Feststellungen (Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, Teil I Abschnitt T, Rn. 58). Nur bei offenbarer Unbilligkeit ist die Feststellung nicht verbindlich (§ 319 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das Gleiche gilt bei offenbarer Unrichtigkeit (Würdinger in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019 Rn. 14, § 319 Rn. 14). Eine offenbare Unrichtigkeit liegt nur vor, wenn sie sich einem Sachkundigen - wenn auch erst nach eingehender Prüfung - aufdrängt, z.B. wenn in einem Schiedsgutachten eine technische Anlage als mangelhaft bezeichnet wird, während die beobachteten Störungen in Wirklichkeit auf einem Bedienungsfehler beruhen (Würdinger, a.a.O. Rn. 15). Offenbar unrichtig ist ein Schiedsgutachten auch, wenn seine Feststellungen auch für einen Fachmann nicht verständlich oder nicht nachprüfbar sind, etwa bei Mängeln im Berechnungsverfahren oder bei fehlender, lückenhafter oder fehlerhafter Begründung (Würdinger, a.a.O. Rn. 17). Im Streitfall ist die offenbare Unrichtigkeit durch Beweiserhebung zu klären (Würdinger, a.a.O.). Wenn das Gericht zur Beurteilung dieser Frage nicht die erforderliche Sachkunde besitzt, muss es über die Frage der offenbaren Unrichtigkeit bei schlüssiger Argumentation der Partei nochmals Beweis erheben, gegebenenfalls durch ein Sachverständigengutachten (Messerschmidt/Voit, a.a.O. Rn. 72).

bb)
Danach sind die umfangreichen und gut dokumentierten Feststellungen des Schiedsgutachters (Anlagen K18, K19) für die Parteien bindend. Soweit die Beklagten vortragen, die Beauftragung sei nur unter Vorbehalt aller Rechte erfolgt, spiegelt sich dies im Schiedsgutachtervertrag nicht wider. Die Beklagten müssen sich daher am Wortlaut des schriftlich festgehaltenen Vertrags festhalten lassen.

Der Schiedsgutachter hat zu den einzelnen Leistungspositionen konkret Stellung genommen, die Feststellungen teils mit Lichtbildern unterlegt und nach Einwendungen der Parteien zu zahlreichen Positionen ergänzend ausgeführt. Eine offenbare Unbilligkeit oder offenbare Unrichtigkeit liegt nicht vor.

Die Argumente der Beklagten gegen eine Bindungswirkung des Gutachtens bleiben ohne Erfolg. Soweit die Beklagten monieren, einige Leistungen seien nicht bewertet worden, trifft dies zu (z.B. Nr. 13, 16, 25-27). Soweit der Schiedsgutachter tatsächlich weder im Gutachten noch in der Ergänzung eine Bewertung vornahm, hat die Klägerin diese Punkte in ihrer Schlussrechnung aber als nicht erbrachte Leistung gewertet, so dass die Beklagten hier keinen Nachteil haben. Hinsichtlich der Zusatzaufträge (Anlage K21) ist die unterbliebene Bewertung teils darauf zurückzuführen, dass unstreitig kein entsprechender Auftrag erfolgt war; der Schiedsgutachter sollte nur diejenigen Positionen aus der Liste der Nachträge bewerten, zu denen eine Summe in der Spalte „beauftragt“ eingetragen war. Abweichend vom Schiedsgutachten hat die Klägerin lediglich die Positionen 500, 501 und 505 (Planung Kalthalle und GU-Zulage) in die Abrechnung aufgenommen. Die Leistung „Objektplanung“ hatte der Schiedsgutachter hier mit 30 % angenommen, die „Stahlbauplanung“ mit 0 %. Zum GU-Zuschlag hatte er sich nicht geäußert. Die Klägerin hat die Positionen hingegen mit jeweils 100 % angesetzt. Insoweit ist aber die Klägerin - ebenso wie die Beklagte - an das Schiedsgutachten gebunden, so dass die Abrechnung der erbrachten Leistungen insoweit zu Lasten der Klägerin zu korrigieren war (siehe unten d.bb).

Die Kriterien, anhand derer der Leistungsstand ermittelt wurden, hat der Schiedsgutachter vorab offengelegt (S. 10: „Bewertungen anhand der getroffenen Feststellungen und den verwendeten Unterlagen [...] vorgenommen“). Da der Gutachter keine preisliche Bewertung vornehmen sollte (Anlage K17, Ziff. 1 am Ende), stellt sich natürlich die Frage, ob eine Berücksichtigung wertbildender Merkmale bei der Feststellung des Leistungsstandes erfolgt ist. Der Senat kann dies aber zu Grunde legen, da die Parteien im Schiedsgutachtervertrag ausdrücklich vereinbart haben, dass die Feststellung des Erfüllungsstandes in Prozenten erfolgen solle, und zwar auf Basis eines Aufmaßes, hilfsweise auf Basis schiedsgutachterlicher Schätzung (Anlage K17, Ziff. 1). Naturgemäß ist in den von Beklagtenseite insoweit insbesondere beanstandeten Positionen kein reines Aufmaß möglich (z.B. teilweise fertig gestellte Sanitärinstallation und Elektroinstallation). Es bestehen aber keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Schiedsgutachter - ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Schäden an Gebäuden - hier unzutreffende Schätzungen vorgenommen haben könnte und bei der Ermittlung der prozentualen Leistungsstände nicht auf den konkret ausstehenden Aufwand der Fertigstellung einzelner Positionen geachtet hätte.

Auch vor dem Hintergrund, dass die Kalkulation der einzelnen Positionen sehr ausdifferenziert und zumindest ganz überwiegend einer rein prozentualen Feststellung nach Aufmaß zugänglich ist, erscheint eine Abrechnung nach Prozentsätzen keineswegs unbillig. Soweit die Beklagten anderes mit Verweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vertreten, ist diese Entscheidung nicht einschlägig, denn sie betraf einen Fall, in dem - anders als hier - Angaben zur Kalkulation vollständig fehlten (OLG Celle, Urteil vom 07.02.2006, Az. 14 U 108/05, juris).

Gegen eine insgesamt gegebene offenbare Unbilligkeit spricht zudem der Umstand, dass der schiedsgutachterlich festgestellte Leistungsstand von den Beklagten überhaupt nur in einigen Positionen konkret bestritten wurde (insbesondere: Klageerwiderung S. 16ff.). Dies betrifft die Positionen 4, 13, 15, 25 bis 28, 32, 39, 41, 46, 86, 162, 168, 270 bis 272, 283 bis 286, 291, 292, 296, 304, 306 und 308 des Schiedsgutachtens, also insgesamt (nur) 27 von ca. 500 Leistungspositionen. Teils wurde dabei noch die (teilweise) Erbringung von Positionen bestritten, die der Schiedsgutachter bereits (teilweise) als nicht erbracht eingeordnet hatte (Positionen 16, 25 bis 28, 46, 101, 168, 270, 296 des Schiedsgutachtens), teils weicht die Einschätzung der Beklagten von den Feststellungen des Schiedsgutachters nur relativ geringfügig ab (Positionen 86, 271, 272, 291, 292, 308 des Schiedsgutachtens). Schließlich hat sich der Schiedsgutachter mit Zweifeln und Bedenken der Parteien im Ergänzungsgutachten auseinandergesetzt.

Richtig ist, dass der Schiedsgutachter zu den Leistungspositionen in den Abschnitten „00 70 Planung“ und „00 80 Nebenkosten“ (laut Anlage K20) nicht Stellung genommen hat. Insoweit kann auch keine Bindungswirkung des Gutachtens eintreten.

b)
Die Vergütungsforderung ist nicht sittenwidrig (§ 138 BGB), weil die Klägerin an die Nachunternehmer lediglich 560.802,62 € gezahlt habe, aber selbst 782.446,19 € abrechne. Die Beklagten monieren, dass unter Berücksichtigung der geforderten Vergütung für nicht erbrachte Leistungen (146.537,23 €) ein Aufschlag von 47,06 % auf die vorgelegten Nachunternehmerrechnungen vorgenommen worden sei. Die Rechnung ist aber schon im Ansatz nicht stimmig. Zum einen hat die Klägerin zumindest die Planung selbst vorgenommen. Zum anderen durfte die Klägerin auch nicht erbrachte Leistungen abrechnen, wofür es naturgemäß nicht zwingend Nachunternehmerrechnungen gibt. Nicht zuletzt ergeben sich die Zuschläge für Verwaltungsgemeinkosten und Wagnis/Gewinn aus der vorgelegten Kalkulation mit insgesamt ca. 10 %. Selbst wenn aber ein Aufschlag von 47,06 % kalkuliert worden wäre: Ein Aufschlag von bis zu 50 % auf den marktüblichen Preis genügt nicht für die Annahme einer Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB (vgl. Ellenberger in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 138 Rn. 34a).

c)
Gegen die der Abrechnung der Klägerin zu Grunde gelegten Einzelpreise sind - wie schon im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt ist - keine durchgreifenden Einwände erhoben.

aa)
Zwar ist streitig, ob die als Anlage zum Schiedsgutachtervertrag (Anlage K17) vorgelegte Kalkulation die Urkalkulation der Klägerin darstellt oder nachträglich erstellt wurde. Dennoch ist die Anlage K17 der Abrechnung zu Grunde zu legen.

Das in der Anlage K17 enthaltene Dokument, bezeichnet als „… Kalkulations-Report“, soll nach dem darauf rechts unten enthaltenen Vermerk am 19.01.2017 ausgedruckt worden sein, also einen Tag nach Vertragsabschluss. Ob dies tatsächlich zutrifft, kann dahinstehen. Denn wenn es an der Erstellung einer Urkalkulation vor Angebotsabgabe fehlen sollte, so muss der Unternehmer zur Darlegung des Umfangs der erbrachten Leistungen grundsätzlich nachträglich eine Kalkulation erstellen, die plausibel ist und zu den Vertragspreisen passt (OLG Hamm, Urteil vom 26.02.2015, Az. I-24 U 56/10, Rn. 73, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O. Rn. 59), also im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind (BGH, Urteil vom 26.10.2000, Az. VII ZR 99/99, Rn. 7, juris). In diesem Fall wäre das vorgelegte Dokument eben als nachträglich erstellte Kalkulation anzusehen.

Die Rechtsauffassung der Klägerin, wonach die Urkalkulation bereits Basis des Schiedsgutachtervertrags sei und deswegen keine Einwände dagegen mehr erhoben werden könnten, überzeugt den Senat nicht. Die Frage der Preise war ausdrücklich nicht Gegenstand des Gutachtens (Anl. K17, Ziff. 1 am Ende). Die vorgelegten Unterlagen dienten insoweit nicht als Beleg für eine bestimmte Kalkulation der Klägerin, sondern sollten nur die einzelnen zu begutachtenden Leistungen verdeutlichen. Dass die Beklagten mit der Unterschrift unter den Schiedsgutachtervertrag die beigelegte Kalkulation der Klägerin anerkennen und auf Einwendung hiergegen verzichten wollten, lässt sich dem Vertragstext bei Auslegung nach §§ 133, 157 BGB nicht entnehmen.

bb)
Richtig ist das Landgericht im Ergebnis davon ausgegangen, dass die Beklagten der Aufgliederung der Einheitspreise nicht erheblich entgegen getreten seien.

Dass und warum diese Kalkulation nicht plausibel sei, haben die Beklagten zwar schon erstinstanzlich behauptet. Sie haben insbesondere geltend gemacht, die Kosten für die Entwässerung wären viel zu gering angesetzt, die Kalthalle sei nicht erbracht worden, die Flächen der Stahlbetondecken und die Kosten für den Kran wären zu gering angesetzt und die gesamte Haustechnik sei unterkalkuliert. Die vorgetragenen Einwände greifen aber nicht durch oder sind für die Bemessung der Vergütungsforderung unbeachtlich. Im Einzelnen:

(1)     Soweit die Beklagten aus der Rechnung der Firma A. … GmbH (Anlagenkonvolut K30) im Vergleich zum Leistungsverzeichnis herleiten wollen, dass die Klägerin hier nicht nachvollziehbar 400 % Aufschlag kalkuliert hätte, ergibt sich aus der Rechnung, dass ein Großteil der Leistung gar nicht mehr erbracht wurde. Dies erklärt die Abweichung der Rechnung zur Kalkulation. Auf den entsprechenden Vortrag der Klägerin haben die Beklagten dann nicht mehr reagiert. Nach dem weiteren Vortrag der Klägerseite auf höherer Substanziierungsebene ist der Vortrag der Klägerin damit zugestanden worden (§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO)

(2)     Der Einwand, die Nachunternehmerin …&… GmbH habe Einheitspreise abgerechnet und eine Zuordnung zu den Positionen des Leistungsverzeichnisses sei nicht möglich, betrifft schon nicht die Preisbildung in der vorgelegten Kalkulation. Im Übrigen hat die Klägerin die Zuordnung zu den Positionen im Leistungsverzeichnis dann im Schriftsatz vom 16.11.2018, S. 17, erläutert, ohne dass die Beklagten im Anschluss weiter dazu vorgetragen hätten.

(3)     Hinreichend konkret ist zwar der Einwand erhoben, die Kosten für Haustechnik seien insgesamt unterkalkuliert worden. Für die Feststellung der erbrachten Leistungen ergibt sich für die Beklagten daraus aber kein Nachteil. Denn die Beklagten müssen nach Kündigung des Bauvertrags gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. die Vergütung sowohl für erbrachte als auch für nicht erbrachte Leistungen zahlen. Der Unterschied liegt nur darin, dass auf letztere keine Umsatzsteuer entfällt. Sollten die Kosten für die Haustechnik von der Beklagten nun zu gering kalkuliert worden sein, wäre die anteilig erbrachte Leistung dennoch nach dem Maßstab der - ggf. zu geringen - Kalkulation zu vergüten. Dass andere Posten dafür zu hoch kalkuliert worden seien (und somit an anderer Stelle zu viel Umsatzsteuer anfallen könnte), behaupten die Beklagten nicht. Im Gegenteil meinen die Beklagten, dass die Klägerin das Bauvorhaben nur mit Verlusten hätte abschließen können.
(4)     Gleiches gilt letztlich für den Einwand der Beklagten, die Kosten für einen Laufkran müssten weitaus höher sein als von der Klägerin kalkuliert. Im Übrigen ergibt sich aus den von der Klägerin bereits mit der Klageschrift vorgelegten Unterlagen (Anlagenkonvolut K31) sowie den Erläuterungen in der Replik (Schriftsatz vom 16.11.2018, S. 17 unten) aber, dass die Nachunternehmerin für einen Betrag von 25.500,00 € netto gebunden werden konnte. Die Beklagten sind dem erstinstanzlich nicht weiter entgegengetreten.

(5)     Im Übrigen sind konkrete Einwände zur Aufgliederung der Preise auf die einzelnen Leistungen nicht erhoben.
 
Soweit die Beklagten eine Verletzung der Hinweispflicht des Landgerichts rügen, da sie nicht darauf hingewiesen worden seien, dass sie der Zergliederung der Leistungspositionen nicht substanziiert entgegen getreten seien, greift dieser Einwand nicht durch. Die Beklagten beanstanden mit ihrer Berufung zwar eine Verletzung der Hinweispflicht, tragen aber auch in der Berufungsbegründung nicht vor, was sie auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts ergänzend zu dieser Frage vorgetragen hätten.

d)
Die Abrechnung der Klägerin ist hinsichtlich der erbrachten Leistungen damit entscheidungsreif. Weitgehend ist die von der Klägerin erstellte Abrechnung - hinsichtlich des Leistungsstandes basierend auf dem Schiedsgutachten - zu Grunde zu legen.

aa)
Die vorbereitenden Arbeiten für die Kalthalle waren als erbrachte Leistungen anzusetzen. Dabei kann dahinstehen, ob der Vortrag der Beklagten, zur Kalthalle sei gar nichts beauftragt worden, schon wegen Verstoßes gegen die prozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) unbeachtlich ist. Denn die Beklagten haben im Schiedsgutachtervertrag bestätigt und unterschrieben, dass die dort in der Anlage „Nachträge“ aufgeführten Nachtragsverträge abgeschlossen worden seien (Anlage K17, Ziff. 1). Diese Anlage enthält auch die Position „Aufwand Kalthalle“ im Wert von 9.296,88 €. Jedenfalls wurde die Beauftragung von einzelnen Leistungen für die Kalthalle - unstreitig wurde die Kalthalle als solche nicht mit in Auftrag gegeben - von den Beklagten erstmals in der Berufungsbegründung vom 05.06.2020 (dort S. 8 unten) bestritten. Erstinstanzlich war dies so nicht vorgetragen. Zwar wurde im Schriftsatz vom 03.02.2020, also nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz, die Kalthalle erwähnt, allerdings in anderem Zusammenhang. Dort wurde lediglich gerügt, dass die Abrechnung der Klägerin die Kalthalle überhaupt nicht berücksichtige (Schriftsatz vom 03.02.2020, S. 2 unten). Soweit der - pauschal gehaltene - Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung dahin verstanden werden soll, dass nunmehr behauptet wird, dass keinerlei Beauftragung von vorbereitenden Leistungen für eine Kalthalle im Wege eines Nachtrags erfolgt ist, kann der von Klägerseite bestrittene Vortrag in der Berufung nicht mehr berücksichtigt werden (§ 531 Abs. 2 ZPO). Gründe für eine Zulassung des neuen Vortrags sind nicht erkennbar. Es handelt sich weder um einen erstinstanzlich übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt noch liegen Verfahrensmängel vor oder Hindernisse für einen entsprechenden Vortrag. Es ist auch nicht unstreitig, dass hinsichtlich der Kalthalle im Laufe der Baumaßnahmen keine (vorbereitenden) Teilleistungen in Auftrag gegeben wurden.
 
bb)
Die erbrachten Leistungen wurden von der Klägerin zu Recht in Höhe von 780.059,97 € netto abgerechnet. Vorab wird dabei auf die Anlagen K20 bis K23 Bezug genommen. Anmerkungen bzw. Änderungen sind dabei lediglich punktuell veranlasst. Im Einzelnen:

(1)     Zu den Abschnitten Planung (00 70) und Nebenkosten (00 80) hat der Schiedsgutachter keine Feststellungen getroffen. Die Beklagten haben aber auch keine substanziierten Einwände vorgetragen. Soweit die Beklagten behauptet haben, die Statik sei bereits Gegenstand des vorab geschlossenen gesonderten Planungsvertrages gewesen, haben die Kläger hierauf erwidert, die Genehmigungsstatik sei gerade nicht mit den Statikleistungen identisch, die zur Ausführung erforderlich seien (Schriftsatz vom 16.11.2018, S. 17). Hierauf haben die Beklagten erstinstanzlich nichts mehr erwidert, so dass der substanziierte Gegenvortrag der Klägerin als zugestanden zu behandeln war. Zu der Behauptung, die Ausführungsplanung sei nicht erbracht, liegt die Rechnung der Firma … Z. vor (Anlage K34). Zu dem entsprechenden Vortrag der Klägerin in der Replik haben die Beklagten erstinstanzlich ebenfalls nichts mehr erwidert. Erst in der Berufung haben sie das Vorliegen der Ausführungsplanung bei der Klägerin bestritten (Schriftsatz vom 02.10.2020, S. 2), was in der Berufungsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden kann (§ 531 Abs. 2 ZPO). Ob die Ausführungsplanung auch den Beklagten vorgelegen hat, ist für die Bemessung der erbrachten Leistungen unbeachtlich, denn die Leistung ist mit Erstellung der Planungsunterlagen erbracht.

(2)     Dass die Beklagten mit Nichtwissen bestritten haben, ob die Sektionaltore (Position 03 30 3415) überhaupt hergestellt worden seien, ist an dieser Stelle unbeachtlich. Für diese Position weist die Abrechnung der Klägerin eine Leistungserbringung von 0 % aus (Anlage K20, Position 03 30 3415). Unstreitig handelt es sich daher um eine nicht erbrachte Leistung.

(3)     Auch für die Feststellungen des Schiedsgutachtens zur Kalthalle (Positionen 500 bis 505 des Schiedsgutachtens) gilt, dass die Parteien daran gebunden sind. Die Klägerin ist danach gehindert, zu den Positionen „Objektplanung“, „Stahlbauplanung“ und „GU-Zulage“ jeweils einen Erfüllungsstand von 100 % abzurechnen (Anlage K21, S. 2). Der Schiedsgutachter hat für die Objektplanung einen Erfüllungsstand von 30 % angenommen, für die Stahlbauplanung 0 %. Zur „GU-Zulage“ hat er nicht Stellung genommen. Für die Objektplanung ergeben sich daher abzurechnende 675,00 €, für die Stahlbauplanung 0,00 €. Für die Zuerkennung einer „GU-Zulage“ auf die danach überwiegend nicht erbrachten Planungsleistungen sieht der Senat ebenfalls keine Grundlage. Die erbrachten Leistungen sind daher um 2.386,22 € zu reduzieren. Davon entfallen 1.575,00 € auf die Position 500 laut Schiedsgutachen, 300,00 € auf die Position 501 und 511,22 € auf die Position 505.

Damit sind erbrachte Leistungen in Höhe von 780.059,97 € netto anzusetzen (782.446,19 € abzüglich 2.386,22 €). Unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen der Beklagten verbleibt ein Guthaben von 41.122,01 € netto bzw. 48.935,19 € brutto (anstelle der in Anlage K23 angegebenen Beträge).

Letztlich gehen auch die Beklagten jedenfalls nunmehr von erbrachten Leistungen in mindestens dieser Höhe aus. Denn im (nicht nachgelassenen) Schriftsatz vom 27.10.2020 legen sie dar, das nach ihrem Vortrag die Vergütung für erbrachte Leistungen bei 816.269,78 € netto liege, also noch 33.823 € höher als von der Klägerin in Anlage K23 angegeben (Schriftsatz vom 27.10.2020, S. 9).

e)
Als nicht erbrachte Leistungen sind entsprechend 500.565,74 € anzusetzen (498.179,54 € gemäß Anlage K26 zuzüglich 2.386,22 € wie oben unter Buchstabe d ausgeführt). Da die Klägerin nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. die vereinbarte Vergütung verlangen kann, unabhängig vom Umfang der erbrachten oder nicht erbrachten Leistungen, besteht auch insoweit ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten. Abzuziehen sind allerdings die ersparten Aufwendungen (dazu unten f).

f)
Die ersparten Aufwendungen der Klägerin sind mit hinreichendem Vortrag unterlegt. Darlegungs- und beweisbelastet ist allerdings die Beklagtenseite. Für höhere ersparte Aufwendungen als 352.388,99 € ist nichts dargetan.

aa)
Als nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB erspart anzurechnen sind die Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020,Teil 8, Rn.  Rn. 76). Nachunternehmerkosten sind nur erspart, soweit sie nicht gezahlt werden (a.a.O. Rn. 79). Der Auftragnehmer ist allerdings in aller Regel gehalten, seinerseits frei zu kündigen, so dass der Nachunternehmer seinerseits Vergütung nur abzüglich der ersparten Aufwendungen und abzüglich anderweitigen Erwerbs verlangen kann (a.a.O.). Soweit der Auftragnehmer diese Vergütung zahlt, liegt keine Ersparnis vor. Eine Ersparnis ergibt sich lediglich, soweit der Auftragnehmer keinem Vergütungsanspruch seines Nachunternehmers ausgesetzt ist (Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, Prozesse in Bausachen, 3. Aufl. 2018, § 5 Rn. 585). Nachunternehmerkosten sind ersparte Aufwendungen, wenn ohne finanzielle Folgen gekündigt werden kann, was nach Abschluss der Verträge aber in der Regel ausscheidet; freilich hat sich auch der Nachunternehmer seine ersparten Aufwendungen anrechnen zu lassen (Joussen/Vygen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 19. Aufl. 2015, § 8 Abs. 1 VOB/B Rn. 65).

Die Beweislast für ersparte Aufwendungen trägt der Auftraggeber, freilich hat der Auftragnehmer insoweit zunächst eine sekundäre Darlegungslast. Hat der Auftragnehmer also eine den Anforderungen entsprechende Abrechnung vorgelegt, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass höhere Ersparnisse erzielt wurden, als der Auftragnehmer sich anrechnen lässt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 8, Rn. 74, m.w.N.).

bb)
Nach diesen Grundsätzen sind ersparte Aufwendungen nicht in größerem Umfang dargelegt und bewiesen als von der Klägerin angesetzt (351.394,95 € gemäß Schriftsatz vom 16.11.2018, S. 16). Es war auf Basis der klägerseits vorgelegten Unterlagen allerdings eine Korrektur um 994,04 € zu Lasten der Klägerin vorzunehmen (siehe unten (6)). Im Ergebnis sind die ersparten Aufwendungen mit 352.388,99 € festzustellen.

(1)     Soweit die Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestritten haben, dass bei den nicht erbrachten Leistungen von Klägerseite noch etwas abzurechnen sei, ist dies nach der oben dargestellten Darlegungs- und Beweislast unbeachtlich.

(2)    Soweit die Berufung meint, die Beklagten als bautechnische Laien dürften ersparte Aufwendungen schlicht unter dem Beweisangebot eines Sachverständigengutachtens bestreiten (Schriftsatz vom 02.10.2020), geht dies fehl. Zunächst hilft es dem Auftraggeber überhaupt nicht weiter, ersparte Aufwendungen zu bestreiten, denn er möchte ja typischerweise höhere ersparte Aufwendungen geltend machen. Um etwas geltend zu machen, muss man es im Rechtsstreit darlegen. Dies ist auch für bautechnische Laien nicht von Vornherein unzumutbar, da es durchaus möglich ist, sich fachkundige Hilfe zu holen. Jedenfalls bei Beauftragung mit einer Vielzahl verschiedener Arbeiten - wie hier mit einem größeren Bauvorhaben - ist zumindest zu fordern, dass der Bauherr Angaben dazu macht, in welchem Bereich konkret er höhere ersparte Aufwendungen vermutet. Vermutet er dies ausnahmsweise für sämtliche Leistungsbereiche, so hat er dies entsprechend vorzutragen. Anderenfalls würde es sich um ein unzulässiges Beweisangebot „ins Blaue hinein“ handeln. Hinzu kommt noch, dass die Beklagten erstinstanzlich keine Beweisangebote zu ersparten Aufwendungen unterbreitet haben, schon gar kein Sachverständigengutachten. In der Klageerwiderung ist lediglich zum Thema Leistungsstand Sachverständigengutachten angeboten gewesen (S. 11). Die Höhe der ersparten Aufwendungen wurde schlicht bestritten (Klageerwiderung S. 16). Der anschließende Vortrag betrifft wieder den Leistungsstand. Auch die weiteren erstinstanzlichen Schriftsätze beinhalten das behauptete Beweisangebot nicht.

(3)     Zum Einwand der Beklagten, bei den nicht erbrachten Leistungen seien alle Aufwendungen erspart, da die Nachunternehmer nicht bezahlt worden seien, fehlt schon konkreter Vortrag. Allein der Verweis darauf, dass dem Vernehmen nach nicht alle Nachunternehmer vollständig bezahlt seien, genügt nicht. Im Übrigen wäre von ersparten Aufwendungen nur dann auszugehen, wenn es auch keine Forderungen der Nachunternehmer mehr gäbe. Es besteht jedenfalls keine Vorleistungspflicht des Generalunternehmers in dem Sinne, dass er eine Vergütung erst abrechnen kann, wenn er die Nachunternehmer tatsächlich bezahlt hat. Nachdem die Klägerin Rechnungen der Nachunternehmer vorgelegt hat, ist davon auszugehen, dass entsprechende Forderungen der Nachunternehmer bestanden beziehungsweise - falls sie tatsächlich unbezahlt blieben - noch bestehen. Dafür, dass es sich lediglich um Gefälligkeitsrechnungen handele, wie die Beklagten vortragen, sind keine objektiven Anhaltspunkte erkennbar. Davon abgesehen genügt es nicht, dass die Beklagten die Zahlung an Nachunternehmer bestreiten, denn sie sind beweisbelastet.

Entsprechender Beweis war jedenfalls in erster Instanz nicht angeboten. Eines gerichtlichen Hinweises nach § 139 ZPO zur Beweislast und zum fehlenden Beweisangebot bedurfte es nicht. Rechtliche Zweifelsfragen hinsichtlich der Beweislast des Auftraggebers für höhere ersparte Aufwendungen gab und gibt es nicht. Es bestand auch kein Anhalt dafür, dass die Beklagten ein Beweisangebot versehentlich unterlassen haben könnten, was gegebenenfalls eine Hinweispflicht begründet hätte (vgl. BGH, Urteil vom 03.06.1997, Az. VI ZR 133/96, Rn. 21, juris). Die Beklagten haben lediglich den Schwerpunkt ihrer Verteidigung gegen die Klageforderungen an anderer Stelle gesetzt. Grundsätzlich kann das Gericht davon ausgehen, dass eine Partei das Erfordernis eines Beweisantritts erkennt (MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl. 2020 Rn. 28, ZPO § 139 Rn. 28), jedenfalls wenn sie anwaltlich vertreten ist. Konkret nachzufragen hat das Gericht daher nur in besonderen Konstellationen, etwa wenn das Beweismittel schon erwähnt oder eingereicht ist und der Beweisführer vermutlich aus Versehen nur einen ausdrücklichen Beweisantritt versäumt hat, oder wenn die Partei nach dem bisherigen Prozessverlauf erwarten darf, ihrer Beweislast genügt zu haben (MüKoZPO/Fritsche, a.a.O. Rn. 31f.). Eine solche besondere Fallgestaltung lag hier nicht vor.

(4)     Zwar haben die Beklagten in der Berufungsinstanz im Zusammenhang mit ersparten Aufwendungen Sachverständigenbeweis angeboten (Berufungsbegründung S. 10f.). Dies ist aber zum einen verspätet. Gründe für eine Zulassung neuen Vortrags nach § 531 Abs. 2 ZPO sind nicht erkennbar. Zum anderen bezieht sich der Vortrag konkret lediglich auf die Kosten der Entwässerung und des Hallenkranes, die unterkalkuliert seien. Zu diesen Positionen ist aber die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht erforderlich.

Der Vortrag einer Unterkalkulation bestimmter Positionen kann grundsätzlich geeignet sein, die Annahme höherer ersparter Aufwendungen zu begründen. Allerdings ist eine Unrichtigkeit oder Unplausibilität der vorgelegten Kalkulation schon nicht nachvollziehbar dargetan.

Hinsichtlich der Kosten der Entwässerung wird gerügt, dass diese mit 1.208,00 € viel zu gering angesetzt seien. Dies bezieht sich offenbar auf die in der Kalkulation unter Nummer 03 2030 aufgeführten vier Positionen (Schiedsgutachten Nummern 25 bis 28), die in der Summe 1.208,50 € ergeben. Diese betreffen aber allein die Verlegung von PVC-Rohren im Rohbau der Werkstatt. Warum der Ansatz von 19,00 €/m (DN 150) bzw. 16,82 €/m (DN 100) für die Lieferung und Verlegung von PVC-Rohren und der Ansatz von 15,00 €/Stück (DN 150) bzw. 8,00 €/Stück (DN 100) für die Lieferung und Verlegung von PVC-Formstücken zu gering sein sollte, erschließt sich dabei schon nicht. Die von der Klägerin gebundene Nachunternehmerin hat für die betreffenden Positionen jedenfalls weniger abgerechnet (Anlage K38, Schlussrechnung vom 10.11.2017, Pos. 03.01. bis 03.07.). Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu marktüblich zu kalkulierenden Preisen würde insoweit keine neuen relevanten Erkenntnisse bringen. Keinerlei Berücksichtigung findet ferner der Umstand, dass die Entwässerung auch in Positionen 09 2030 (Büro/Sozialgebäude), 09 6020 (Außenanlagen) und 12 6020 (Außenanlagen) kalkuliert ist.

Hinsichtlich des Hallenkrans hat die Klägerin das auf 25.500,00 € lautende Angebot der Nachunternehmerin (Anlagenkonvolut K32) vorgelegt. Auch insoweit würde ein Sachverständigengutachten zu den üblicherweise zu kalkulierenden Kosten keine relevanten neuen Erkenntnisse bringen.

(5)    Bedenken hinsichtlich des Ansatzes der ersparten Aufwendungen im Verhältnis zur Nachunternehmerin B. …  GmbH bestehen nicht. Die Nachunternehmerin hat Rechnung gelegt, der Vortrag der Klägerin ist ausführlich und nachvollziehbar. Den Beweis für ihre Behauptung, hier seien tatsächlich höhere ersparte Aufwendungen entstanden, vermochten die Beklagten nicht zu führen.

Die Klägerin ist auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, die ersparten Aufwendungen hier höher anzusetzen. Im Verhältnis zur Nachunternehmerin sind der Klägerin Kosten entstanden. Zwar entspricht es dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass der Auftragnehmer nach Kündigung des Werkvertrags fertiggestellte Werkteile dem Auftraggeber zur Verfügung stellt, wenn dieser daran Interesse hat, etwa zur Schadensminderung.

Die Klägerin hat aber nicht treuwidrig gehandelt. Sie hat unstreitig darauf hingewiesen, dass die Sektionaltore fertig sind und daher kaum ersparte Aufwendungen anfallen werden, die Tore also am besten auch abgenommen werden sollten (Schreiben vom 31.08.2017, Anlage K52). Womöglich könnte man desweiteren fordern, dass die Klägerin bei Bedarf auf ihren Nachunternehmer einwirkt, die Tore herauszugeben ohne eine höhere als die im Verhältnis zu ihr vereinbarte Vergütung zu verlangen. Die Beklagten haben dies aber nicht von der Klägerin eingefordert. Es ist nicht einmal klar, ob die Klägerin überhaupt Kenntnis davon hatte, dass die Nachunternehmerin höhere Preise von den Beklagten gefordert hat als von der Klägerin selbst. Das Schreiben der Klägerin vom 31.08.2017 lässt den Schluss zu, dass zu diesem Zeitpunkt die Beklagte zu 1) schon mit der Nachunternehmerin verhandelt, sich aber gegen eine Abnahme der Tore entschieden hatte. Anders als die Beklagten meinen, obliegt es nicht der Klägerin - gleichsam als „Bringschuld“ - die Tore ungeachtet einer Vertragsbeendigung zu liefern oder „rechtserheblich anzubieten“.

Die Klägerin war zu einer Herausgabe der Tore nur auf Verlangen der Beklagten verpflichtet. Nichts anderes folgt aus der von den Beklagten hierzu zitierten Rechtsprechung (OLG Köln, Urteil vom 27.02.2004, Az. 11 U 103/03, Rn. 19, juris). Ein solches Herausgabeverlangen ist nicht vorgetragen, es ist schon gar nicht unstreitig, wie der Beklagtenvertreter nunmehr vorträgt (Schriftsatz vom 27.10.2020, S. 2). Wie sich aus dem Schreiben der Klägerseite vom 31.08.2017 (Anlage K52) ergibt, war es die Klägerin, die an die Beklagten herantrat, um eine Schadensminderung zu erreichen, nicht umgekehrt. Anlass für das Schreiben vom 31.08.2017 war - so ist es im Text des Schreibens niedergelegt, ohne dass die Beklagten dem entgegengetreten wären - eine Mitteilung der Nachunternehmerin an die Klägerin, kein Herausgabeverlangen der Beklagten.

Letztlich ist nach Treu und Glauben auch nichts Unmögliches von einer Vertragspartei zu verlangen. Dies wäre aber zu Lasten der Klägerin der Fall, wenn die Beklagten einerseits geltend machen, die Klägerin hätte die Eigentumsverschaffung an den Sektionaltoren anbieten müssen, andererseits aber darlegt, dass der Klägerin dies wohl gar nicht möglich gewesen sei (Schriftsatz vom 02.10.2020, S. 2f.).

(6)     Allerdings ist dennoch eine Änderung bei den ersparten Aufwendungen vorzunehmen, da die Klage insoweit - zu einem ganz geringen Teil - nicht schlüssig ist. Nach der Berechnung der Klägerin hat die …&… GmbH 109.994,44 € (vgl. Schriftsatz vom 16.11.2018, S.15 = Bl. 66 d.A.; im in Bezug genommenen Schreiben vom 16.05.2018, Anlagenkonvolut K32, sind insoweit 109.651,12 € angegeben) zuzüglich 2.108,36 € "anteiligen entgangenen Gewinn" mit Blick auf die ausstehenden Leistungen abgerechnet. Dabei ist eine Gewinnspanne von 10 % angesetzt. Ohne konkreten Nachweis kann die Nachunternehmerin nach § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB a.F. aber nur 5 % der nicht erbrachten Leistungen verlangen. Folglich ergeben sich Ansprüche der Nachunternehmerin nur in Höhe von 109.000,40 € (109.651,12 € - von der …&… GmbH zugrundegelegt -  zuzüglich 1.009,18 € abzüglich Baunebenkosten 1,5 %). Die Klägerin hätte die Nachunternehmerin gegebenenfalls zur konkreten Abrechnung anhalten müssen, bevor sie 10 % "entgangenen Gewinn" zahlt. In der Folge erhöhen sich die ersparten Aufwendungen um die Differenz von 994,04 €.

(7)     Auch soweit die Beklagten das Problem der ersparten Aufwendungen im Zusammenhang mit anderen Leistungspositionen angesprochen haben, fehlten zumindest erstinstanzlich entsprechende Beweisangebote. In der Berufung neu angebotene Beweise waren nicht mehr zuzulassen, § 531 Abs. 2 ZPO. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

g)
Insgesamt ergibt sich daher folgende Berechnung:
Forderung aus erbrachten Leistungen:    780.059,97 € (netto)
Abschlagzahlungen der Beklagten:    821.181,98 € (netto)
Guthaben daraus:              41.122,01 € (netto)
= 48.935,19 € (brutto)

Forderung wg. nicht erbrachter Leistungen:     148.176,75 €
abzüglich Guthaben aus Überzahlung       - 48.935,19 €
Rest                   99.241,56 €

5.
Die Hilfsaufrechnungen der Beklagtenseite greifen nicht durch. In welcher Reihenfolge die Aufrechnung mit den verschiedenen genannten Forderungen erklärt wird, hat der Beklagtenvertreter nunmehr dargestellt (Protokoll vom 07.10.2020, S. 3). Allerdings ergibt die Summe der auf Seite 14 der Klageerwiderung genannten Einzelpositionen - anders als dort aufgeführt - nicht 145.273,00 €, sondern nur 129.873,00 €, im Einzelnen:

- Einbau Rigole        17.767,00 €
- Mehrkosten Elektrifizierung    24.864,00 €
- Trafogebäude        48.907,00 €
- Netzanschlusskosten    24.868,00 €
- Blitzschutz        13.467,00 €.

Entsprechende Ansprüche der Beklagten bestehen aber nicht. Dabei kann dahinstehen, ob eine Pflichtverletzung der Klägerin im Zusammenhang mit der ihr übertragenen Planung der Errichtung des Bauwerks vorliegt. Jedenfalls sind die geltend gemachten Kosten nicht aufgrund eines Planungsfehlers entstanden, sondern wären - auch nach dem Vortrag der Beklagten - bei Errichtung eines entsprechenden Bauwerks an dieser Stelle immer - also unabhängig von etwaigen fehlerhaften Planungsleistungen - zu berücksichtigen gewesen.

Soweit die Beklagten im Schriftsatz vom 02.10.2020 - drei Werktage vor der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz - abweichende Zahlen präsentiert haben (S. 6f. des Schriftsatzes vom 02.10.2020), kann dahinstehen, worauf die Abweichung beruht. Denn die Kosten sind schon dem Grunde nach nicht erstattungsfähig. Neue Kostenpositionen (Planungsfehler Prüfgrube, Mehraufwand Heizstrahler) konnten an dieser Stelle nicht mehr in den Rechtsstreit eingeführt werden, § 531 Abs. 2 ZPO. Die Klägerin hat die Gegenforderungen bestritten. Hinsichtlich der Mehrkosten für die Prüfgrube wurde im Übrigen unstreitig ein Nachtrag vereinbart. An diesem müssen sich die Beklagten festhalten lassen. Sofern die Beklagten nun meinen, zum Abschluss der Nachtragsvereinbarung genötigt worden zu sein, ist lediglich auf §§ 123, 124 BGB hinzuweisen.

a)
Das vereinbarte Aufrechnungsverbot (§ 16 des Vertrags) ist zwar wirksam. Insbesondere steht § 309 Nr. 3 BGB dem nicht entgegen. Eine Aufrechnung mit Gegenforderungen „aus demselben Vertragsverhältnis“ ist nach der Klausel zulässig. Legt man den Vortrag der Beklagten zu Grunde, wonach die Klägerin nach dem vereinbarten Leistungsumfang ohne gesonderte Vergütung das erbringen müssen, was nun Gegenstand der Hilfsaufrechnung ist, so wäre diese Voraussetzung auch gegeben. Selbst wenn sich die Forderungen aber aus dem zuvor (gesondert) abgeschlossenen Planungsvertrag (Anl. B1) ergeben würden, wäre es naheliegend, „dasselbe“ Vertragsverhältnis anzunehmen, da es um das gleiche Bauvorhaben und um die gleichen Parteien geht. Letztlich kann diese Frage aber dahinstehen.

b)
Eine für den geltend gemachten Schaden ursächliche Pflichtverletzung der Klägerin ist nicht erkennbar. Bei Errichtung eines entsprechenden Bauwerks auf dem bebauten Grundstück wären immer - unabhängig von vorangegangenen Planungen - Mehraufwendungen für die Elektrifizierung und für die Grundstücksentwässerung angefallen. Auch wenn man die von den Beklagten vorgetragene Pflichtverletzung der Klägerin unterstellt: Die Mehraufwendungen sind nicht deshalb entstanden, sondern wären in jedem Fall angefallen.

Ohne Erfolg ziehen sich die Beklagten darauf zurück, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, zum Pauschalpreis einen schlüsselfertigen und komplett funktionsfähigen Industriebau zu errichten. Das Gegenteil ergibt sich klar aus der detaillierten und umfangreichen Leistungsbeschreibung. Danach war weder eine etwa erforderliche Trafo-Station noch die komplette Entwässerung von der Klägerin zum vereinbarten Pauschalpreis geschuldet (Anl. K1.2, S. 29, 71, 80). Daraus ergibt sich zugleich, dass etwaige Mehrkosten hierfür nicht ausgeschlossen sind. Dennoch hat die Beklagte zu 1) den Vertrag so abgeschlossen.

Soweit die Beklagten anderes aus dem Planungsvertrag (Anlage B1) herleiten wollen, zitieren sie diesen schon falsch. Sie machen geltend, dort sei als geschuldet vereinbart „...die schlüsselfertige Realisierung des Gesamtprojekts und die Aufstellung eines Gesamtterminplans mit Meilensteinen des Projektes von Planung bis zur schlüsselfertigen Übergabe“. Tatsächlich steht auf der zitierten Seite 8 der Anlage B1 „Projektfahrplan - Aufstellung eines Gesamtterminplanes mit Meilensteinen des Projekts von Planung bis zur schlüsselfertigen Übergabe“ und „Kostenrahmen - Budgetierung für die schlüsselfertige Realisierung des Gesamtprojekts“. Allein dass die Klägerin sich zu entsprechenden Planungen verpflichtet hat, bedeutet nicht, dass der Planungsvertrag mit Stand vom 25.05.2016 (Anlage B1) den Inhalt des weit danach abgeschlossenen detaillierten Bauvertrags vom 18.01.2017 vorgibt. Mit anderen Worten: Der Leistungsumfang des Pauschalpreis-Bauvertrags ergibt sich aus diesem selbst und nicht aus dem vorab geschlossenen Planungsvertrag.

Somit hat das Landgericht die geltend gemachten Mehrkosten zutreffend als „Sowieso-Kosten“ und damit als nicht erstattungsfähig eingeordnet. Konkret betreffen die geltend gemachten Positionen den Einbau einer Rigole, da die öffentlichen Entwässerungsleitungen vor Ort nicht ausreichten, und die Elektrifizierung des Grundstücks, da die anliegende Stromversorgung nicht ausreichend bzw. nicht für die Versorgung des bebauten Grundstücks geeignet war, insbesondere die Errichtung eines eigenen Trafogebäudes nebst Netzanschlusskosten und Blitzschutz. Diese Kosten wären - wie dargelegt - in jedem Fall angefallen, unabhängig von einer etwaigen Pflichtverletzung der Klägerin. Denn ohne die weiteren Maßnahmen konnte ein Industriebau auf dem gewählten Grundstück nicht funktionsfähig errichtet werden. Damit handelt es sich um „klassische“ Sowieso-Kosten.

In der Sache sieht die Beklagtenseite dies nicht anders, meint aber mit Blick auf die geschlossenen Verträge, die Klägerin müsse die entsprechenden Mehrkosten tragen. Diese Argumentation trägt allerdings nicht. Die von Beklagtenseite zur Pauschalpreisvereinbarung zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes betraf einen anders gelagerten Fall. Dort ging es um einen Vertrag, nach dem eine in bestimmter Weise funktionierende Anlage geschuldet war, das Leistungsverzeichnis die zu vergütenden Leistungen jedoch so beschrieb, dass weitere Maßnahmen zur Erhaltung der Funktionstauglichkeit vergütungspflichtig gewesen wären (BGH, Beschluss vom 25.01.2007, Az. VII ZR 41/06, Rn. 17, juris). Ausdrücklich hebt der Bundesgerichtshof dabei aber auch hervor, dass die für etwaige Zusatzaufträge zu zahlenden zusätzlichen Vergütungen als Sowieso-Kosten zu berücksichtigen wären (BGH, a.a.O.).

Vorliegend war es hingegen so, dass nach der ausführlichen Leistungsbeschreibung weder eine etwaige Trafo-Station noch die komplette Entwässerung von der Klägerin zum Pauschalpreis geschuldet war (Anl. K1.2, S. 29, 71, 80). Der Fall liegt also schon im Ansatz anders. Die Beklagte zu 1) hat den streitgegenständlichen Bauvertrag mit dem detaillierten Leistungsverzeichnis abgeschlossen und muss den dort vereinbarten Leistungsumfang so auch akzeptieren.

Dass der Bauvertrag zwischen den Parteien bei vollständiger planerischer Feststellung aller o.g. Kosten für die Erschließung und Anbindung des Gebäudes anders abgeschlossen worden wäre, also die Klägerin etwa die Kosten für die Trafo-Station und für die Rigole ohne Änderung des Pauschalpreises als Leistungsumfang in den Vertrag aufgenommen hätte, ist nicht ersichtlich. Die Beklagten haben zwar vorgetragen, bei ordnungsgemäßer Planung hätten sie den Vertrag mit der Klägerin gar nicht erst abgeschlossen. Dies mag zutreffen, führt aber nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung. Denn die Beklagten tragen nicht vor, dass sie in diesem Fall ein anderes - gleich geeignetes - Grundstück zur Verfügung gehabt oder gefunden hätten, auf dem sie ihr Vorhaben insgesamt preisgünstiger hätten umsetzen können. Das streitgegenständliche Grundstück war in jedem Fall nur mit den zusätzlichen Aufwendungen für Entwässerung und Elektrifizierung funktionsfähig bebaubar, so dass die Aufwendungen in jedem Fall - „sowieso“ - angefallen wären. Ersatzfähig sein könnten allenfalls etwaige Mehrkosten der Beklagten für eine Nachfinanzierung. Von derartigen Kosten ist aber nicht die Rede.

6.
Die vorgerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Beklagten als Verzugsschaden zu erstatten. Das Landgericht hat die Klage insoweit teilweise abgewiesen und nur die Nettokosten zugesprochen. Dies ist nicht angefochten und daher in der Berufungsinstanz so zu Grunde zu legen. Die geringfügige Änderung der zugesprochenen Vergütung in der Berufungsinstanz wirkt sich auf die Berechnung der Rechtsanwaltskosten nicht aus, da kein Gebührensprung vorliegt.

7.
Wie vom Landgericht zugesprochen haben die Beklagten die Forderungen mit Verzugseintritt bzw. ab Rechtshängigkeit zu verzinsen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Die streitentscheidenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Anders als die Beklagten meinen, stellen sich keine grundsätzlichen Rechtsfragen zu einer Risikotragung bei unklarer Pauschalierung. In den Vertragsunterlagen ist detailliert geregelt, welche Leistungen von der Pauschalpreisvereinbarungen umfasst sind und welche nicht.