18.07.2022 · IWW-Abrufnummer 230286
Oberlandesgericht Naumburg: Urteil vom 13.10.2021 – 2 U 29/20
1.
a) Werden bei der Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems mit einem dreiteiligen Aufbau (Dämmstoffplatten aus Mineralwolle, einem mit Textilglas-Gittergewebe bewehrter Unterputz und einem Oberputz) für den Unterputz und für den Oberputz jeweils die nach der bauaufsichtsrechtlichen Zulassung vorgegebenen Mindeststärken nicht eingehalten, so liegt ein Mangel in der Ausführung der Bauarbeiten vor, für welchen der Bauunternehmer einzustehen hat.
b) Ist wegen der flächendeckenden Verteilung der mangelhaften Putzstärken einerseits und wegen des - auch aufgrund der Prozessdauer - entstandenen erheblichen zeitlichen Abstands der Mangelbeseitigungsarbeiten zur Fertigstellung der ursprünglichen Leistungen eine komplette Neuherstellung des Wärmedämmverbundsystems erforderlich, so ist bereits im Rahmen der Berechnung des Mangelbeseitigungskostenvorschusses und später bei dessen Abrechnung jeweils ein Abzug "neu für alt" zu berücksichtigen.
2.
Der mit der Bauüberwachung beauftragte Architekt ist verpflichtet, bei der Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems darauf zu achten, dass das nach der allgemeinen bauaufsichtsrechtlichen Zulassung einzuhaltende Vorgehen strikt eingehalten wird. Das erfordert eine jedenfalls stichprobenhafte Kontrolle der Ausführung der Arbeiten bezüglich des eingesetzten Materials, der ausreichenden Materialmengen, des Einsatzes geschulten Personals und der sachgerechten Verwendung des richtigen Werkzeugs.
3.
Im Rahmen der Objektplanung für das Gebäude ist ein Architekt grundsätzlich verpflichtet, einen hinreichenden Schutz der Fassade vor Spritzwasser im erdberührten Bereich vorzusehen.
Er kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er nicht mit den Planungen der Außenanlagen nicht beauftragt worden sei, weil ein Gebäude nicht von seiner Umgebung zu trennen ist; insoweit obliegen ihm zumindest Hinweispflichten gegenüber dem Bauherrn auf einen (bislang) fehlenden Spritzwasserschutz.
In dem Rechtsstreit
...
...
hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 15. September 2021 durch den Richter am Oberlandesgericht Wiedemann, die Richterin am Oberlandesgericht Weiß-Ehm und den Richter am Landgericht Kunze für Recht erkannt:
Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten zu 1. und die Anschlussberufung der Kläger wird das am 22.01.2020 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg unter Zurückweisung der genannten Rechtsmittel im Übrigen abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst:
1.
Die Beklagten zu 1. und 2. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger einen Betrag von 29.180,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2015 zu zahlen.
2.
Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Kläger einen weiteren Betrag von 590,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2015 zu zahlen.
3.
Der Beklagte zu 2. wird verurteilt, an die Kläger einen weiteren Betrag von 1.127,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2015 zu zahlen.
4.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Berufung des Beklagten zu 2. wird zurückgewiesen.
III. 1. Von den Kosten des Rechtsstreits in I. Instanz haben von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Kläger die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner 71 %, die Beklagte zu 1. 1,3 % und der Beklagte zu 2. 0,7 % sowie die Kläger zu 1. und 2. jeweils 13,5 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. haben die Kläger zu 1. und 2. zu jeweils 13 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. und die außergerichtlichen Kosten der Streithelfer haben die Kläger zu 1. und 2. zu jeweils 14 % zu tragen.
2.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Kläger die Beklagte zu 1. 35 %, der Beklagte zu 2. 55 % und die Kläger zu 1. und 2. jeweils 5 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. haben die Kläger zu 1. und 2. jeweils zu 11 % zu tragen.
3.
Im Übrigen tragen die Parteien und Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
und beschlossen:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 84.280,64 € festgesetzt.
Gründe
A.
Die Kläger begehren wegen behaupteter Mängel an ihrem im Jahr 2010/2011 errichteten Einfamilienhaus von der Beklagten zu 1. einen Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten sowie Schadensersatz für Sachverständigenkosten, gegenüber dem Beklagten zu 2. Schadensersatz.
Die Kläger ließen in den Jahren 2010/2011 ein Eigenheim in H., I. Straße, errichten. Der Beklagte zu 2. erbrachte Architektenleistungen, die Beklagte zu 1. Leistungen zur Herstellung eines Wärmedämmverbund-Systems (im Folgenden: WDVS) und Putzarbeiten, die Streithelferin zu 1. erstellte die Außenanlagen und der Streithelfer zu 3. erbrachte Dacharbeiten, insb. die Attikaabdichtung.
Die Kläger beauftragten den Beklagten zu 2. mündlich mit der Planung und Bauüberwachung.
Leistungen gemäß der Leistungsphase 9 nach der HOAI 2009 waren nicht vereinbart.
Es wurde ein Pauschalfestpreis von 20.000,00 € vereinbart.
Der Beklagte zu 2. erstellte im Herbst 2010 ein Leistungsverzeichnis für ein "WDVSSystem Putzarbeiten" (Anlage B3, Bd. II Bl. 16 ff.). Die Beklagte zu 1. unterbreitete ein Angebot. Der Beklagte zu 2. übernahm dies in ein nunmehr verpreistes Kurz-Leistungsverzeichnis (Anlage B4, Bd. II Bl. 35). Der Beklagte zu 2. beauftragte im Namen der Kläger die Beklagte zu 1. auf der Grundlage des Kurz-LV mündlich, eine WDVS-Dämmung nebst Putz zu erbringen. Eine weitere Detailplanung für das Aufbringen des Fassadenund Sockelputzes erstellte der Beklagte zu 2. nicht, ebenso wenig wie eine Detailplanung zur Attikaabdeckung. Schriftliche Verträge gibt es weder im Verhältnis der Kläger zur Beklagten zu 1., noch zum Beklagten zu 2.
Der Streithelfer zu 3. erbrachte unter anderem eine Attikaabdeckung. Er stellte seine Arbeiten fertig, bevor der Außenputz aufgebracht wurde.
Die Kläger bezogen das Objekt am 30. Januar 2011; zu diesem Zeitpunkt waren die Bauarbeiten noch nicht abgeschlossen.
Die Beklagte zu 1. erbrachte ihre Leistungen bis Mai 2011 und rechnete sie mit den Rechnungen vom 25.10.2010 und 06.05.2011 über insgesamt brutto 26.993,32 € ab (Anlage K3, Bd. I Bl. 10, 11). Bis auf einen Sicherungseinbehalt von 1.349,66 € wurde die Rechnung bezahlt.
Der Beklagte zu 2. rechnete seine Leistungen mit der Rechnung vom 06.06.2011 in Höhe eines Betrages von 20.000,00 € brutto (Anlage K1, Bd. I Bl. 7) ab. Bis auf einen Betrag von 2.618,00 € wurde die Rechnung beglichen.
Die Kläger rügten im Jahr 2014 Mängel an den Werkleistungen, unter anderem Putzabplatzungen im Sockelbereich des WDVS an der Ostseite/am Eingang, einen fehlenden Schutz der Perimeterdämmung, die Ablösung der Fassadenfarbe im Giebelbereich der Westfassade und Ausführungen im oberen Bereich der Südfassade sowie Putzabrisse im Bereich der Jalousiekästen sowie im oberen Giebelbereich.
Der Beklagte zu 2. forderte mit Schreiben vom 07.11.2014 (Anlage K2, Bd. I Bl. 8) die Beklagte zu 1. auf, die genannten Mängel zu beheben und sich dabei mit weiteren betroffenen Unternehmen abzustimmen.
Am 17.12.2014 beauftragten die Kläger den Sachverständigen Dipl.-Ing. K. mit der Überprüfung der behaupteten Mängel. Der Sachverständige erstellte unter dem 22.02.2015 eine gutachterliche Stellungnahme (Anlage K4, Bd. I Bl. 12 ff.), für die er den Klägern einen Betrag von brutto 1.127,53 € in Rechnung stellte. In der gutachterlichen Stellungnahme führte der Sachverständige K. aus, dass der Außenputz insgesamt fehlerhaft hergestellt sei. Im Spritzwasserbereich gebe es keinen wasserabweisenden Sockelputz.
Zudem seien Risse aufgetreten, die Putzarmierung sei unzureichend eingebaut, aufgrund von Durchfeuchtung komme es zu Moosansätzen, Teile der Sockeldämmung seien unvollständig. Insbesondere im Rollladenkastenbereich komme es zu Durchfeuchtungen.
Ein vereinbarter Lotusanstrich liege nicht vor. Der Sachverständige nannte als obere Grenze der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten einen Betrag von 40.000,00 €.
Nach der Ausführung einiger Mängelbeseitigungsarbeiten lehnte die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 09.09.2015 (Anlage K5, Bd. I Bl. 45) weitere Arbeiten zur Mangelbeseitigung an dem Gebäude der Kläger ab.
Der Beklagte zu 2. legte unter dem 17.06.2016 eine neue Schlussrechnung (Anlage B1) über die von ihm für die Kläger erbrachten Leistungen über einen Betrag von insgesamt 29.914,10 €. Unter Berücksichtigung geleisteter Zahlung von insgesamt 14.280,00 € verlangte er den Differenzbetrag von 15.634,10 €.
Die Kläger haben behauptet, dass der auf dem WDVS aufgebrachte Putz mangelhaft verarbeitet worden sei. Es lägen die Mängel vor, die der Sachverständige K. festgestellt habe. Im Übrigen hätten sie von Beginn an einen durchgehenden Putz gewünscht, d. h. keine farbliche oder optische Absetzung des Sockels. Zudem sei die Attikaabdeckung mangelhaft. Der Abstand zum Putz sei nicht in erforderlichem Umfang eingehalten worden. Im Sockelbereich liege keine hinreichende Abdichtung vor, und zwar im erdberührten und im Spritzwasserbereich. Der vereinbarte Auftrag einer Farbe mit Lotuseffekt sei nicht erfolgt. Sie hätten die Leistungen nicht abgenommen, auch nicht durch den Einzug. Die Beklagte zu 1. habe teilweise Sanierungsarbeiten vorgenommen. Die Kläger hätten vielfach Mängel gerügt und Mangelanzeigen versandt, ursprünglich regelmäßig über den Beklagten zu 2.
In der mit dem Beklagten zu 2. vereinbarten Vergütung von brutto 20.000,00 € seien die Leistungen für die Statik enthalten gewesen. Da der Beklagte zu 2. von ihnen auch die (direkte) Bezahlung der Rechnung des Statikers Kr. vom 04.08.2010 verlangt habe, hätten sie diesen Betrag von der Rechnung des Beklagten zu 2. abgezogen. Gegenüber der Schlussrechnung vom 17.06.2016 (Anlage B1) haben die Kläger die Auffassung vertreten, dass diese nicht prüfbar sei; die Kläger haben die vom Beklagten zu 2. angesetzten Baukosten bestritten. Außerdem stünden ihnen Minderungsansprüche zu, weil der Beklagte zu 2. nicht sämtliche Grundleistungen der Leistungsphasen 1-8 erbracht habe.
Deshalb sei der Beklagte zu 2. überzahlt.
Die Kläger haben klargestellt, dass sie von der Beklagten zu 1. einen Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten verlangen, mit Ausnahme der Kosten in Höhe von 1.127,53 € für den Privatsachverständigen K., die als Schadensersatz geltend gemacht werden.
Gegenüber dem Beklagten zu 2. haben die Kläger Schadensersatz verlangt.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger 41.127,53 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten haben jeweils beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Streithelfer zu 1. und 3. haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1. hat behauptet, die Leistungen mangelfrei erbracht zu haben; die Leistungen seien abgenommen worden. Aufforderungen zur Mangelbeseitigung seien ihr mit Ausnahme der Übersendung des Gutachtens des Sachverständigen K. nicht zugegangen.
Der Sachverständige sei von den Klägern nicht bezahlt worden.
Der Beklagte zu 2. hat bestritten, dass ihm Planungs- und Überwachungsfehler vorzuwerfen seien, allenfalls habe die Beklagte zu 1. handwerkliche Fehler begangen. Die Abdichtungsmaßnahmen der erdberührten Bereiche im Sockelbereich lägen im Verantwortungsbereich des Unternehmens, das die Außenanlagen errichtet habe, also der Streithelferin zu 1. Die Kläger hätten die Außenarbeiten erst nach Beendigung der Leistungen des Beklagten zu 2. ausführen lassen. Ein Spritzschutz im Sockelbereich sei im Leistungsverzeichnis von der Beklagten zu 1. nicht gefordert worden. Ein solcher müsse nicht zwingend vom Unternehmer ausgeführt werden, der die Fassade herstelle. Erst der spätere Außenanlagenbauer lege mit der Höhe seiner Außenanlagen fest, bis wohin der Spritzschutz ausgeführt werden müsse. Der Vertrag des Beklagten zu 2. habe sich auf das Gebäude beschränkt. Die Freianlagenplanung habe er nicht übernommen. Eine solche wäre aber erforderlich gewesen, um den Sockel vollständig planen zu können. Es habe auch keine Vorgabe der Kläger über die zukünftige Höhe der Außenanlagen gegeben. Allein deshalb trügen die Kläger eine Mitverantwortlichkeit. Der Beklagte zu 2. habe die Kläger darauf hingewiesen, dass der Außenputz bei der Erstellung der Außenanlagen noch mit einem Spritzschutz versehen werden müsse. Hierbei handele es sich im Übrigen um Sowieso-Kosten, da die Kläger diese Leistung auch hätten vergüten müssen, wenn der Beklagte zu 2. sie sogleich mit ausgeschrieben hätte. Der Beklagte zu 2. hat bestritten, dass die von den Klägern behaupteten Mängelbeseitigungskosten angemessen seien.
Der Beklagte zu 2. hat hilfsweise die Aufrechnung mit der noch offenen Honorarforderung in Höhe von 2.618,00 € erklärt. Außerdem hat der Beklagte zu 2. die Auffassung vertreten, dass die von den Klägern behauptete Honorarvereinbarung unwirksam sei, weil das Mindesthonorar für die Leistungsphasen 1-8 unterschritten worden sei. Er hat hilfsweise auch die Aufrechnung mit dem Differenzbetrag in Höhe von 15.634,10 € aus der neuen Schlussrechnung vom 17.06.2016 erklärt.
Das Landgericht hat Beweis erhoben aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 27.09.2016 und vom 11.05.2018 durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen A. C. .
Dieser hat unter dem 28.07.2017 sein Hauptgutachten (Gutachtenband) erstattet, zu dem er in der mündlichen Verhandlung vom 31.01.2018 (Bd. II Bl. 165 ff.) angehört worden ist.
Unter dem 22.01.2019 hat der Sachverständige ein Ergänzungsgutachten erstattet (Gutachtenband).
Außerdem ist der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2019 (Bd. III Bl. 182 ff.) erneut von der Kammer angehört worden. Dort hat der Sachverständige eine weitere schriftliche Stellungnahme (Bd. III Bl. 190 ff.) zu Ergänzungsfragen der Parteien überreicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage mit am 22.01.2020 verkündeten Urteil teilweise stattgegeben und die Beklagte zu 1. zur Zahlung eines Mängelbeseitigungskostenvorschusses und den Beklagten zu 2. zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der Beklagten zu 1. erbrachte Werkleistung mangelhaft sei; dem Beklagten zu 2. seien Planungs- und Überwachungsfehler vorzuwerfen. Das WDVS müsse insgesamt neu erbracht werden. Zulasten der Kläger sei aber ein Vorteilsausgleich in Form eines Abzuges "neu für alt" vorzunehmen. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Die Beklagten zu 1. und 2. haben Berufung, die Kläger haben Anschlussberufung eingelegt.
Die Beklagte zu 1. behauptet weiterhin, dass die Wärmedämmung nicht mangelhaft und insbesondere deren Funktionalität gewährleistet sei. Sie beanstandet die Methodik des Sachverständigen C., weil dieser für seine Feststellung der fehlenden Mindeststärke des Putzes lediglich 18 Proben genommen habe. Der Sachverständige habe teilweise am Wellenberg gemessen und zudem keine Toleranzen berücksichtigt. Wenn der Armierungsputz zu wenig Stärke hätte, wäre auch das Gewebe nicht richtig eingebaut worden, dies hätte aber zu Rissen an der Fassade geführt, die nicht vorlägen. Eine Prüfung der Putzstärken erst 7 Jahre nach Fertigstellung der Arbeiten sei nicht aussagekräftig. Bei der Beurteilung des Haussockels habe das Landgericht außerdem außer Acht gelassen, dass die Kläger einen separaten Sockel nicht gewollt hätten, sondern eine einheitliche Fassade bis nach unten.
Der Beklagte zu 2. meint, dass das Urteil bereits gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoße, weil er zur Leistung von Schadensersatz verurteilt worden sei, obwohl die Kläger einen Vorschuss verlangt hätten. Da der Beklagte zu 2. nach dem Vertrag die Planung der Außenanlagen nicht geschuldet habe, sei er auch nicht für Schäden verantwortlich, die durch die Erdberührung mit den nachträglich hergestellten Außenanlagen entstanden seien. Im angefochtenen Urteil sei nicht hinreichend festgestellt worden, welcher Mangel des Bauwerks auf einem Planungsmangel beruhen solle. Soweit Überwachungsfehler angenommen würden, sei nicht hinreichend festgestellt, welche Pflichten den Beklagten zu 2. zur Bauüberwachung getroffen hätten. Auch der Beklagte zu 2. rügt die Methodik des Sachverständigen für die Feststellung der fehlenden Schichtdicke des Unterputzes; die Anzahl der Proben sei nicht ausreichend. Er habe die Schichtdicke während der Ausführung gar nicht überprüfen können; eine solche Überprüfung hätte auch die Gewebeeinlage zerstört.
Die Dicke des Oberputzes habe der Sachverständige nicht hinreichend überprüft, so dass die knappen Feststellungen des Landgerichts hierzu nicht ausreichten. Hinsichtlich der Attikaabdeckung liege weder ein Planungs-, noch ein Überwachungsfehler des Beklagten zu 2. vor. Der Beklagte zu 2. rügt einen fehlenden Hinweis des Landgerichts hinsichtlich des Umstands, wie er die Beklagte zu 1. überwacht habe. Darauf hätte er vorgetragen, dass er vor dem Beginn der Arbeiten ein Einweisungsgespräch mit der Beklagten zu 1. geführt und sich vergewissert habe, dass ordnungsgemäße Materialien für zugelassenes WDVS verwendet worden seien. Da die vor Ort eingesetzte Menge des Unterputzes höher gewesen sei als zur Erreichung der Mindestschichtdicke erforderlich, habe es für den Beklagten zu 2. keinen Grund zur Beanstandung vor Ort gegeben, zumal auch das notwendige Gewebe (wenn auch in falscher Lage) eingebettet worden sei. Außerdem seien höhere Sowiesokosten anzusetzen, als vom Landgericht angenommen. Im Übrigen sei hinsichtlich der Putzschäden von einem Mitverschulden der Kläger von mindestens 50 % auszugehen, weil diese dem Beklagten zu 2. nicht mitgeteilt hätten, wie sie die Außenanlagen ausführen wollten.
Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen jeweils,
das am 22.01.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg, Az. 2 O 1550/15, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufungen der Beklagten zu 1. und 2. zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragen die Kläger,
das am 22.01.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg, Az. 2 O 1550/15, abzuändern und
1. die Beklagte zu 1. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger einen Mangelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von 38.338,90 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.11.2015 zu zahlen,
2. den Beklagten zu 2. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger 29.180,11 € sowie weitere 1.127,53 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.11.2015 auf die Gesamtsumme zu zahlen,
3. die Beklagten haften im Umfang von 25.265,11 € als Gesamtschuldner.
Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen jeweils,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Kläger verteidigen zum einen das angegriffene Urteil und meinen zum anderen, dass ihnen ein höherer Vorschuss bzw. Schadensersatz gegen die Beklagten zustehe, insbesondere sei kein Abzug neu für alt vorzunehmen. Die Mängel seien von ihnen frühzeitig gerügt worden, die Dauer des Prozesses könne nicht zulasten der Kläger gehen. Die Lebensdauer des Gebäudes werde durch die Überarbeitung des WDVS nicht verlängert.
B.
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1. und die zulässige Anschlussberufung haben in der Sache jeweils teilweise Erfolg Die zulässige Berufung des Beklagten zu 2. hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Die Berufung der Beklagten zu 1. ist teilweise begründet, während die Anschlussberufung der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1. unbegründet ist.
1. Die Kläger haben einen Anspruch gegenüber der Beklagten zu 1. auf Zahlung eines Vorschusses für die Mängelbeseitigungskosten aus § 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 29.770,90 €.
Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB.
a) Die Parteien schlossen einen mündlichen BGB-Werkvertrag über die Ausführung eines WDVS-Systems und Putzarbeiten an der Fassade des zu errichtenden Einfamilienhauses der Kläger. Die Kläger wurden bei dem Abschluss des Vertrages mit der Beklagten zu 1. vom Beklagten zu 2. vertreten. Grundlage des Vertrages waren das vom Beklagten zu 2. erstellte Leistungsverzeichnis für die WDVS-Fassade (Anlage K3, Bd. II Bl. 16 ff.) sowie das Kurz-LV (Anlage B4, Bd. II Bl. 35), das der Beklagte zu 2. auf ein erstes Angebot der Beklagten zu 1. hin erstellt hat.
Eine Vertragsänderung hat es unstreitig hinsichtlich des Sockels gegeben, den der Beklagte zu 2. zunächst mit einem farblich abgesetzten Sockelputz geplant hatte. Dieser ist auf Wunsch der Kläger nicht ausgeführt worden. Die Fassade wurde einheitlich von der Attika bis zum Erdreich geführt.
b) Die von der Beklagten zu 1. für die Kläger erbrachten Leistungen waren mangelhaft.
Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil mehrere Mängel am WDVS nebst Putzauftrag festgestellt. Seine Überzeugung hat das Landgericht aufgrund der vom gerichtlich bestellten Sachverständigen C. erstatteten Gutachten gewonnen.
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
aa) Die Feststellungen des Landgerichts, dass die Schichtdicken von Unter- und Oberputz nicht die Mindestschichtdicke von 3 mm bzw. 2 mm erreichten und dass sich die Gewebeeinlage zu dicht an den Wärmedämmplatten befinde, sind nicht zu beanstanden. Sie beruhen auf den Ausführungen des Sachverständigen C. in seinem Hauptgutachten vom 28.07.2017 (Seite 66, 67) und im Ergänzungsgutachten vom 22.01.2019 (Seite 47 ff.).
(1) Der Sachverständige hat ausführlich dargestellt, dass die Mindestschichtdicke von 3 mm für den Unterputz (Armierungsputz), die sich aus der bauaufsichtlichen Zulassung ergibt, nicht eingehalten worden ist.
(a) Der Sachverständige hat insgesamt 24 Proben aus dem WDVS entnommen, vor Erstellung des Hauptgutachtens 6, für das Ergänzungsgutachten weitere 18. Die 18 Entnahmestellen sind auf Seite 7 des Ergänzungsgutachtens aufgeführt und auf Seite 10 auf den Grundriss bezogen dargestellt. Der Sachverständige hat die 18 weiteren Proben sodann durch die Sachverständigen J. und Dr. O. untersuchen lassen. Das Ergebnis zu den Schichtdicken des Unterputzes hat der Sachverständige C. in der Tabelle auf Seite 47 des Ergänzungsgutachtens dargestellt. Es ergeben sich deutliche Schwankungen in der Schichtdicke; zwei Proben (Nrn. 5 und 9, vgl. Ergänzungsgutachten 47, 48) liegen komplett unter der Mindestschichtdicke von 3 mm. Der Sachverständige hat Kleinst-, Größt- und Mittelwert für die einzelnen Proben dargestellt und die Ergebnisse der Schichtdickenmessung auf die Fassadenflächen bezogen und dabei festgestellt, dass für 4 Flächen die Mindestanforderungen erfüllt würden und für 7 Flächen nicht.
(b) Soweit die Beklagte zu 1. rügt, dass die fehlende Mindeststärke nicht hinreichend festgestellt worden sei, weil die genommenen 18 Proben des Sachverständigen nicht ausreichten, trifft dies nicht zu.
Der Sachverständige C. hat in der Anhörung vom 29.10.2019 nachvollziehbar und plausibel erklärt, dass es bei den Wandflächen, die jeweils eine Fläche von unter 100 Quadratmetern hätten, aus fachlicher Sicht ausreichend ist, jeweils 2 Proben pro Wandfläche zu nehmen. DIN-Regeln, die bestimmen, in welcher Anzahl und welchem Umfang Proben bei Putzflächen zu nehmen sind, gibt es nach den Angaben des Sachverständigen nicht.
(c) Dass der Sachverständige keine Toleranzen unterhalb der Mindeststärke von 3 mm berücksichtigt hat, hat er nachvollziehbar und plausibel damit begründet, dass der Begriff "Mindeststärke" in der bauaufsichtlichen Zulassung im Wortsinne verstanden werden müsse. Der Sachverständige hat sich mit der Frage von Toleranzen beschäftigt und ausgeführt, dass er dazu in der Literatur nichts gefunden habe. Soweit in der bauaufsichtlichen Zulassung eine Putzstärke von 3 - 4 mm einzuhalten sei, stelle dies die zulässigen Toleranzen dar. Auch die Beklagten haben nichts Konkretes zum Beleg ihrer Auffassung angeführt, dass Toleranzen unterhalb der Mindeststärke zu berücksichtigen seien. Sowohl die Beklagte zu 1. als auch der Beklagte zu 2. sind aber "vom Fach", so dass erwartet werden kann, dass sie entsprechende technische Vorschriften vortragen würden, wenn solche vorhanden wären.
(d) Die Methodik des Sachverständigen zur Ermittlung, inwieweit die einzelnen Wandflächen als mangelhaft anzusehen sind, ist nicht zu beanstanden. Der Sachverständige C. hat in seiner Anhörung nochmals erklärt (Bd. III Bl. 183), dass von dem Sachverständigen Dr. O. an jeder Putzprobe 6 konkrete Messungen der Dicke vorgenommen worden sind, die auf Seite 23 des Gutachtens in einer Tabelle in die Spalten Kleinstwerte und Größtwerte eingetragen worden sind. Der Mittelwert ist rechnerisch aus den 6 Messwerten ermittelt worden.
Diese Tabelle des Sachverständigen Dr. O. hat der Sachverständige C. sodann auf den Seiten 47, 48 des Ergänzungsgutachtens bewertet und eine Fläche jeweils dann als mangelhaft angesehen, wenn nicht der kleinste Wert und der Mittelwert die Mindestschichtdicke von 3 mm erreichten. Dies ist eine differenzierte und angemessene Herangehensweise.
Der Rückschluss, dass eine Fläche insgesamt mangelhaft ist, wenn an zwei Stellen der Mittelwert der Messungen unter der Mindestschichtdicke liegt, verstößt nicht gegen die Gesetze der Logik oder gegen Natur- und Erfahrungsgesetze.
(e) Auch die Feststellung des Landgerichts, dass ein Unternehmer ggf. mit höheren Putzstärken arbeiten müsse, um die Mindeststärken sicherzustellen, ist nicht zu beanstanden.
Auch diese Feststellung beruht auf den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen C. .
Der Einwand der Beklagten zu 1., dass dies zu einem Mehrverbrauch führen würde, der nicht der bauaufsichtlichen Zulassung entspreche, kann nicht nachvollzogen werden.
Dass eine etwas dickere Ausführung des Unterputzes zu Problemen führen würde, ist zum einen nicht plausibel dargelegt. Zum anderen sollte es zu einer solchen Situation auch nicht kommen. Denn generell muss gelten, dass die Mindeststärken dadurch sichergestellt sein werden, dass das Bauunternehmen die angegebene Menge Putz auf der vorgegebenen Fläche verwendet. Ein Fachunternehmen muss in der Lage sein, den Putz auf der Fläche gleichmäßig zu verteilen, so dass es nicht zu erheblichen Abweichungen in der Putzstärke kommt. Auch wenn es so sein sollte, wie die Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 2. geltend machen, dass die aufgebrachte Putzstärke im nassen Putz nicht überprüft werden kann, führt dies nicht dazu, dass der Beklagten zu 1. als Unternehmerin größere Toleranzen zuzugestehen sind. Denn die Beklagte zu 1. musste als bauausführendes Unternehmen durch die Arbeitsorganisation einen Ablauf organisieren, der eine den Herstellervorgaben entsprechende Arbeitsleistung herbeiführte. Im Ergebnis liegt es im Risikobereich des ausführenden Unternehmens, dass die erforderlichen Mindeststärken eingehalten werden. Wenn im Nachhinein Mängel am WDVS auftreten und die Mindeststärken nicht eingehalten sind, muss das Unternehmen den berechtigten Gewährleistungsansprüchen des Bestellers nachkommen.
(2) Nach dem Vorstehenden ist auch für den Oberputz auf die Mindeststärke von 2 mm abzustellen. Auch die (allerdings knappe) Feststellung des Landgerichts, dass es vergleichbare Ergebnisse für die Stärke des Oberputzes gebe, beruht auf den Ausführungen des Sachverständigen C. . Hierzu hat er auf Seite 49 des Ergänzungsgutachtens unter Bezugnahme auf die Berichte der Sachverständigen Dr. O. und J. angegeben, dass die Dicke des Oberputzes in Teilbereichen die angegebene Dicke von 2 mm unterschreite; dabei hat er auch auf die Berichte der Sachverständigen Dr. O. und J. verwiesen.
Auf die Feststellungen zum Oberputz kommt es indes nicht entscheidend an, weil aufgrund der Mängel im Unterputz, die nachgebessert werden müssen, auch der Oberputz erneuert werden muss.
(3) Letzteres gilt auch hinsichtlich der Lage der Gewebeeinlage, die das Landgericht unter Berufung auf das Sachverständigengutachten C. als mangelhaft angesehen hat.
Der Senat hebt hierzu ergänzend Folgendes hervor:
Der Sachverständige C. hat im Hauptgutachten hinsichtlich der dort untersuchten 6 Proben selbst eine falsche Einbettung der Gewebeeinlage festgestellt (Seiten 49, 51, 52, 53, 54, 55). Soweit der Sachverständige Dr. O. in seinem Bericht ausgeführt hat, dass ein solcher Fehler zu Rissen führen würde, eine auffällige Rissbildung offenbar aber nicht entstanden sei (Ergänzungsgutachten 25), hat der Sachverständige Dr. O., anders als der Sachverständige C., keine eigenen Beobachtungen vor Ort gemacht. Nach den Feststellungen des Sachverständigen C. sind Rissbildungen vorhanden, nämlich in der Probe Nr. 13 (Fläche 10), in der Fläche 7 und der Fläche 1 (Ergänzungsgutachten Seite 49-51).
Auch diese Rissbildungen führen dazu, dass die gesamte Fassade saniert werden muss.
(4) Soweit die Beklagte zu 1. einwendet, das WDVS sei von ihr nicht mangelhaft ausgeführt worden, weil dessen Funktion nicht beeinträchtigt gewesen sei und die Kläger dies auch nie behauptet hätten, trifft dies nicht zu.
Der Sachverständige hat nachvollziehbar ausgeführt (Hauptgutachten Seite 66), dass die Mindestschichtdicken kein Selbstzweck sind. Gerade der Unterputz habe aus technischem Verständnis keine nur untergeordnete Bedeutung für ein WDVS. Laut der DIN 55699 enthält der Unterputz die Bewehrung/Armierung und bestimmt die meisten mechanischen Eigenschaften eines WDVS. Für den Witterungsschutz ist der Unterputz nicht allein verantwortlich, sondern es ist auch der Oberputz mit heranzuziehen. Dieser bewirkt in Kombination mit dem Unterputz den Schutz gegen Einflüsse des Wetters und verleiht dem System die gewünschte Struktur und Farbe. Die ordnungsgemäße Funktion kann das WDVS danach nur haben, wenn die Mindestanforderungen an die Ausführung, wozu die Mindestschichtdicken gehören, erfüllt sind.
(5) Der Einwand der Beklagten zu 1., dass die Prüfung eines Bauwerks nach Fertigstellung und nicht sieben Jahre später erfolgen müsse, ist unerheblich. In der Regel wird ein Bauwerk und auch die einzelnen Gewerke vor der Abnahme auf die vertragsgemäße Erbringung der Leistungen überprüft. Etwaige versteckte Mängel können aber erst überprüft werden, wenn sie sich zeigen. Die Kläger hatten im Jahr 2014 Mängel an der Fassade ihres Einfamilienhauses festgestellt und sie innerhalb der Gewährleistungszeit gerügt. Die hier gegenständlichen Mängel - Schichtdicke der Putzlagen und Lage der Gewebeeinlage - haben sich außerdem während des Zeitraums seit Fertigstellung nicht geändert.
bb) Das Landgericht hat zutreffend weitere Ausführungsmängel an der Fassade des Einfamilienhauses der Kläger festgestellt, nämlich Fehlstellen im Anschluss zum Perimetersystem, sonstige Fehlstellen und eine fehlende Sockelabschlussleiste (LGU Seite 9).
Auch hier ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts gebunden, weil keine konkreten Anhaltspunkte vorgebracht worden sind, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.
Die Mängel ergeben sich aus dem Hauptgutachten des Sachverständigen C., der folgende Ausführungsfehler der Beklagten zu 1. festgestellt hat: Unterhalb des Arbeitszimmerfensters eine Fehlstelle in der Sockeldämmplatte (S. 28); Wärmedämmung an einer Stelle unvollständig (S. 28), Lücke (S. 85); kein Putzabschlussprofil/Sockelabschlussprofil, weder links noch rechts vom Hauseingang (S. 17, 19, 22), auch nicht an der Ostseite und Südseite (S. 21, 22), auch nicht an Rückseite (S. 27) und unter dem Arbeitszimmerfenster (Fotos 32 - 34, S. 29 f.).
Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass das WDVS am Übergang zur Perimeterdämmung nicht gemäß den Herstellerangaben und den allgemeinen Ausführungen zur Herstellung von WDVS ausgeführt worden sei (S. 86).
cc) Soweit das Landgericht beim Haussockel zusätzlich zu den Mängeln in den Putzstärken weitere Mängel festgestellt hat, nämlich eine nicht ausreichende Abdichtung und eine fehlende Schutzlage im erdberührten Bereich, hat es diese nicht als Mängel der Werkleistung der Beklagten zu 1. angesehen, weil sie mangels Ausschreibung und Beauftragung diese Arbeiten nicht geschuldet habe. Die darauf entfallenden Mängelbeseitigungskosten hat das Landgericht der Beklagten zu 1. auch nicht auferlegt, sondern insoweit einen Abzug von den im Hauptgutachten ausgewiesenen Mängelbeseitigungskosten (Seite 123) vorgenommen.
Entgegen der mit der Berufung von der Beklagten zu 1. vertretenen Auffassung ist im angefochtenen Urteil auch nicht außer Acht gelassen worden, dass die Kläger einen separaten Haussockel nicht wollten. Dass der Haussockel nicht optisch abgesetzt sein sollte, bedeutete nicht, dass der Sockelbereich nicht trotzdem anders zu erstellen war als die darüber gelegene Fassade. Es ergibt sich auch aus den Vorgaben des Herstellers, dass der Sockel anders gedämmt werden musste, auch wenn er nicht durch Sockelputz abgesetzt wird (vgl. Hauptgutachten Seite 77). Der Beklagte zu 2. hat hierzu unwidersprochen vorgetragen, dass er aufgrund der Wünsche der Kläger eine fachgerechte Sockeldämmung geplant, vergeben und überwacht habe.
Soweit allerdings auch im Sockelbereich der Putz nicht in der erforderlichen Stärke ausgeführt worden ist, besteht - wie oben ausgeführt - ein Mangel der Werkleistung der Beklagten zu 1.
dd) Auch hinsichtlich der nicht ausreichenden Abstände zwischen Attikaabdeckung und Putz hat das Landgericht keinen Mangel der Werkleistung der Beklagten zu 1. angenommen, weil insoweit kein Ausführungsfehler vorliege. Die Attika war unstreitig schon vorhanden, als Putzarbeiten ausgeführt wurden. Deshalb hat das Landgericht die mit der Attikaabdeckung zusammenhängenden Mängelbeseitigungskosten bei der Beklagten zu 1. nicht angesetzt.
c) Der Beklagten zu 1. ist durch die Kläger eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden.
Die Beklagte zu 1. wurde zuerst im Auftrag der Kläger vom Beklagten zu 2. zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert, insbesondere unter Bezugnahme auf das von den Klägern zwischenzeitlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen K. vom 22.02.2015 (Anlage K4, Bd. I Bl. 12 ff.). Soweit die Beklagte zu 1. behauptet hat, dass sie das Gutachten erst mit dem Schreiben vom 15.09.2015 erhalten habe, kommt es darauf nicht an. Denn die Beklagte zu 1. hat mit Schreiben vom 09.09.2015 (Anlage K5, Bd. I Bl. 45) jedenfalls weitere Mängelbeseitigungsarbeiten ernsthaft und endgültig abgelehnt, so dass weitere Fristsetzungen zur Nacherfüllung entbehrlich waren. In dem Schreiben hat die Beklagte zu 1. ausgeführt, dass sie einige Arbeiten am Sockel des Hauses und an den Rolladenschürzen vorgenommen habe. Am Ende des Schreibens heißt es: "Weitere Arbeiten an Ihrem Haus werden wir nicht vornehmen."
Trotzdem ist die Beklagte zu 1. mit Schreiben der Klägervertreter vom 15.09.2015 (Anlage K6, Bd. I Bl. 46) nochmals erfolglos zur Beseitigung der Mängel aus dem Gutachten des Sachverständigen K. unter Hinweis auf Seite 7 des Gutachtens aufgefordert worden, mit Fristsetzung bis zum 31.10.2015.
d) Die Kläger haben gegenüber der Beklagten zu 1. einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 29.770,90 €.
aa) Das Landgericht hat die Kosten, die zur Beseitigung der Mängel am Werk der Beklagten zu 1. erforderlich sind, zutreffend zunächst auf 38.338,90 € bestimmt.
Das Landgericht hat die Kostenschätzung des Sachverständigen C. auf Seite 123 des Hauptgutachtens zugrundegelegt, der plausibel und nachvollziehbar Kosten von insgesamt 32.773,11 € netto ermittelt hat. Davon waren Kosten von 4.005,00 € netto für die Attikaabdeckung und anteilige Kosten in Position 6 in Höhe von 975,00 € (Sowiesokosten für die nach dem Vertrag nicht geschuldete Abdichtung und Schutzlage im Sockelbereich) abzuziehen. Der vom Landgericht hinzugerechnete Zuschlag von 20 % im Rahmen eines Vorschussanspruchs (z. B. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rz. 2114 mit weiteren Nachweisen) ist nicht zu beanstanden. Ebenso umfasst der Vorschussanspruch die Mehrwertsteuer.
Es ergibt sich danach zunächst folgende Berechnung:
Kosten gemäß SVGA netto | 32.773,11 € |
abzgl. Attikaabdeckung netto | - 4.005,00 € |
abzgl. Sowiesokosten netto | -975,00 € |
Zwischensumme netto: | 27.793,11 € |
zzgl. 20 % | 5.558,62 € |
Zwischensumme: | 33.351,73 € |
zzgl. 19 % MWSt | 6.336,83 € |
brutto | 39.688,56 € |
abzgl. Sicherheitseinbehalt | - 1.349,66 € |
38.338,90 € |
Dabei ist das Landgericht richtigerweise davon ausgegangen, dass eine Sanierung sämtlicher Flächen der Fassade erforderlich ist, um einen einheitlichen optischen Gesamteindruck zu erzielen. Die u. U. durch die Dauer des Prozesses hervorgerufene Schadensvergrößerung fällt in den Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1.
bb) Ebenso zutreffend hat das Landgericht mit überzeugender Begründung, auf die ergänzend Bezug genommen wird, einen Abzug "neu für alt" vorgenommen. Denn zum einen war die Nutzung des Hauses durch die Mängel, die nunmehr beseitigt werden, nicht beeinträchtigt. Jedenfalls haben die Kläger dazu nichts Substantiiertes vorgetragen. Die Kläger erhalten aber mit der Nachbesserung ein neues WDVS, das wiederum eine Lebensdauer von 30 Jahren hat. Dies stellt einen ausgleichungspflichtigen Vorteil dar. Es trifft zwar zu, dass die Lebensdauer des Gebäudes durch die Erneuerung des WDVS nicht verlängert wird; die Lebensdauer eines Gebäudes liegt aber deutlich über der Lebensdauer eines WDVS von 20 - 30 Jahren, da für ein Wohnhaus wie das vorliegende mindestens 50 Jahre anzusetzen sind.
Ein weiterer Vorteil liegt für die Kläger darin, dass auch die Verschmutzungen an der Fassade beseitigt werden, für die die Beklagten - inzwischen unstreitig - nicht haften, die die Kläger sonst auf eigene Kosten hätten beseitigen müssen.
Der Senat schließt sich auch der Auffassung des Landgerichts an, dass der Vorteilsausgleich mit etwa 1/3 der Kosten der Positionen 6 und 7 der Kostenschätzung des Sachverständigen C. zu bemessen ist. Dies sind zwar netto 6.000,00 €. Da aber in der oben vorgenommenen Berechnung auf die Pos. 6 und 7 ein Zuschlag von 20 % sowie auch hierauf die MWSt von 19 % berechnet worden ist, ist auch der Abzugsbetrag entsprechend zu erhöhen. Er beträgt deshalb 8.568,00 € (6.000 * 1,2 * 1,19).
cc) Insgesamt schuldet die Beklagte zu 1. daher einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von 29.770,90 € (38.338,90 € - 8.568,00 €).
2. Der Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB i. V. m. § 187 Abs. 1 BGB. Die Klage ist der Beklagten zu 1. am 24.11.2015 zugestellt worden.
II.
Die Berufung des Beklagten zu 2. ist im Ergebnis unbegründet, während die Anschlussberufung der Kläger im Verhältnis zum Beklagten zu 2. begründet ist.
1. Die Kläger haben einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2. auf Schadensersatz in Form eines zweckgebundenen Vorschusses für die Mängelbeseitigungskosten aus §§ 634 Nr. 4, 280 BGB in Höhe von 29.180,11 €.
Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB.
a) Die Kläger und der Beklagte zu 2. schlossen einen mündlichen Architektenvertrag, aufgrund dessen der Beklagte zu 2. das zu errichtende Einfamilienhaus der Kläger planen und die Bauüberwachung erbringen sollte. Die Leistungsphase 9 war nicht vereinbart.
Das Honorar des Beklagten zu 2. sollte 20.000,00 € betragen.
b) Dem Beklagten zu 2. sind Pflichtverletzungen bei der Erbringung der Leistung vorzuwerfen.
Das Landgericht hat zutreffend Mängel am Einfamilienhaus der Kläger festgestellt, die auf Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2. beruhen. Seine Überzeugung hat das Landgericht aufgrund der vom gerichtlich bestellten Sachverständigen C. erstatteten Gutachten gewonnen.
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
aa) Das WDVS an der Fassade des Einfamilienhauses der Kläger ist mangelhaft, da die Putzstärken des Unterputzes/Armierungsputzes und des Oberputzes sowie die Lage der Gewebeeinlage nicht den Anforderungen, insbesondere der bauaufsichtlichen Zulassung, entspricht. Wegen der Einzelheiten wird auf die oben stehenden Ausführungen (Ziff. I. 1. b) aa)) Bezug genommen.
(1) Soweit der Beklagte zu 2. ebenso wie die Beklagte zu 1. die nicht ausreichende Anzahl von untersuchten Proben und die Methodik des Sachverständigen hinsichtlich der Bewertung der Fassadenflächen als mangelhaft aufgrund der Untersuchungen der Proben rügt, greifen die Rügen nicht durch. Auch insoweit wird auf die genannten oben stehenden Ausführungen verwiesen.
(2) Der Mangel beruht auf einer Überwachungspflichtverletzung des Beklagten zu 2.
(a) Der die Bauaufsicht führende Architekt hat dafür zu sorgen, dass der Bau plangerecht und frei von Mängeln errichtet wird. Er ist dabei nicht verpflichtet, sich ständig auf der Baustelle aufzuhalten. Er muss allerdings die Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise überwachen und sich durch häufige Kontrollen vergewissern, dass seine Anweisungen sachgerecht erledigt werden. Bei wichtigen oder kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, ist der Architekt zu erhöhter Aufmerksamkeit verpflichtet. Besondere Aufmerksamkeit hat der Architekt auch solchen Baumaßnahmen zu widmen, bei denen sich im Verlauf der Bauausführung Anhaltspunkte für Mängel ergeben (z. B. BGH, Urteil vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93 -, BGHZ 125, 111-116, zitiert nach juris). Handwerkliche Selbstverständlichkeiten bei allgemein üblichen gängigen Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den Bauunternehmer vorausgesetzt werden kann, muss der Architekt grundsätzlich nicht im Einzelnen überwachen (z. B. KG, Urteil vom 15.02.2006, 24 U 29/05, zitiert nach juris; OLG Köln, Urteil vom 30.04.2003, 13 U 207/01, und Urteil vom 19.10.2005, 11 U 170/03, alle zitiert nach juris).
Bei der Herstellung eines WDVS geht es nicht um bauliche Leistungen einfacher Art, sondern um ein technisch anspruchsvolles, kompliziertes und "sensibles" Gewerk, das neben Windkräften auch thermischen Faktoren ausgesetzt ist und das deshalb zur Vermeidung von Rissen und insbesondere zur Gewährleistung der Standsicherheit einer besonderen Fixierung bedarf. In der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung wird das einzuhaltende Vorgehen detailliert beschrieben; deshalb ist darauf zu achten, dass die Zulassungsvorgaben strikt eingehalten werden (z. B. OLG Nürnberg, Urteil vom 20. Juni 2012 - 6 U 1643/09 -, Rz. 83, 84, zitiert nach juris). Zwar gelten Putzarbeiten allgemein als nicht besonders überwachungsbedürftig, weil es sich bei dem Aufbringen von Putz grundsätzlich um eine handwerkliche Selbstverständlichkeit handelt (z. B. OLG Dresden, Urteil vom 28. Januar 2010, 10 U 1414/08, zitiert nach juris, Rz. 30 ff. zu Innenputzarbeiten; OLG Rostock, Urteil vom 11. November 2008, 4 U 27/06, zitiert nach juris, Rz. 133 zu Putz im Treppenhaus; KG Berlin, Urteil vom 15. Februar 2006, 24 U 29/05, zitiert nach juris, Rz. 28 ff. zu Deckenputz). Allerdings geht es bei den in den genannten Entscheidungen betroffenen Putzarbeiten vorwiegend um optische Fragen, während die Putzstärken bei einem WDVS auch wegen der eingebetteten Gewebeeinlage wichtig für dessen Funktion sind, weshalb man hier - abweichend - von einer Überwachungspflicht des Architekten auch hinsichtlich des Putzes eines WDVS ausgehen muss.
(b) Soweit der Beklagte zu 2. eingewandt hat, dass die Stärke des aufgebrachten Putzes während der Ausführung der Putzarbeiten durch den Unternehmer nicht überprüft werden könne, weil der Putz eine breiige Konsistenz habe, deshalb an einem Messinstrument nach dem Herausziehen aus einer Putzschicht nichts Genaues abzulesen sei und zudem durch das Eindrücken eines Messinstruments das in der Putzschicht eingebettete Gewebe in Richtung der Dämmplatten verschoben und dadurch ein Mangel verursacht würde, entlastet ihn dies nicht. All dies kann unterstellt werden. Daraus ergibt sich jedoch nur, dass eine Kontrolle der konkreten Putzstärken während der Ausführung möglicherweise schwierig oder sogar unmöglich ist. Dennoch ist eine - jedenfalls stichprobenartige - Kontrolle vor und auch während der Ausführung der Putzarbeiten des Unternehmers durch den Architekten möglich und geboten, wie auch das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (S. 12 LGU), worauf der Senat Bezug nimmt. Denn der Architekt kann zunächst kontrollieren, ob das ausführende Unternehmen das richtige Material einsetzt und auch ausreichende Mengen der jeweiligen Putzmasse für die zu verputzenden Flächen vorgesehen hat. Es ist aber wegen der einzuhaltenden Mindeststärken auch erforderlich zu kontrollieren, ob der Unternehmer geschultes Personal einsetzt, das auch mit den richtigen Werkzeugen arbeitet. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 15.09.2021 haben beide Beklagte beschrieben, dass beim Aufbringen des Putzes Zahnspachtel zum Einsatz kommen und dass zum einen von Bedeutung ist, welche Länge die "Zähne" des Spachtels haben, dass zum anderen aber die Dicke der Putzschichten dadurch beeinflusst wird, wie gerade (senkrecht zur Wand) oder schräg der Spachtel beim Aufbringen des Putzes gehalten wird. Die Beklagte zu 1. hat persönlich geschildert, dass das Aufbringen des Putzes "Handarbeit" sei und hier dafür ein 12 mm-Zahnspachtel verwendet worden sei. Es bedürfe einiger Erfahrung für dieses Gewerk, über die der Handwerksmeister, der die streitgegenständliche Fassade ausgeführt habe, verfügt habe. Die Dicke der aufgebrachten Putzschicht könne nach dem Auftragen nicht kontrolliert werden, ohne das Werk zu zerstören. Es werde eine Daumenprobe durchgeführt, um die Stabilität der Putzschicht zu prüfen. "Besser gehe es nicht." Auch dieser Vortrag der Beklagten zu 1. zeigt deutlich, dass es sich bei dem Aufbringen des Putzes auf die Dämmplatten des WDVS um ein sensibles Gewerk handelt. Gerade wenn es auch des Geschicks und der Erfahrung eines gut ausgebildeten Handwerkers, ggf. sogar eines Handwerksmeisters, bedarf, um den Putzauftrag fachgerecht auszuführen, muss der Architekt im Rahmen der Bauausführung kontrollieren, ob sach- und fachgerecht nach den Regeln der Technik gearbeitet wird.
(c) Solche Kontrollen hat der Beklagte zu 2. unstreitig nicht durchgeführt und damit seine Überwachungspflichten verletzt.
Soweit der Beklagte zu 2. in der Berufungsverhandlung angegeben hat, dass er bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben 42 Baustellenbesuche durchgeführt habe, ändert dies nichts daran, dass er nichts dazu vorgetragen hat, die Beklagte zu 1. bei der Ausführung der Putzarbeiten kontrolliert zu haben. Vielmehr ist er offenbar davon ausgegangen, nicht weiter kontrollieren zu müssen, weil eine konkrete Überprüfung der Putzstärke nach Aufbringen des Putzes nicht zerstörungsfrei möglich war.
(d) Da nach den Feststellungen des Sachverständigen C. an zahlreichen Stellen es zu einer Unterschreitung der Mindeststärken im Putz gekommen ist, liegen Mängel der Werkleistung vor, die hätten vermieden werden müssen. Dies hätte bei einer hinreichenden Überwachung durch den Beklagten zu 2. erreicht werden können, weil davon auszugehen ist, dass die Mängel in der Ausführung, die zu den zu geringen Putzstärken geführt haben, vom Beklagten zu 2. hätten erkannt werden können und müssen.
Soweit der Beklagte zu 2. darauf verweist, dass auch bei den vom Sachverständigen C. untersuchten Proben diese an zahlreichen Stellen in Ordnung gewesen wären, führt dies nicht zu einer fehlenden Kausalität der Pflichtverletzung des Beklagten zu 2. für den Mangel.
Vielmehr erhebt der Beklagte zu 2. den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens, nämlich, dass es auch zu dem Mangel gekommen wäre, wenn er die Beklagte zu 1. kontrolliert hätte. Diesbezüglich trifft aber den Beklagten zu 2. die Darlegungs- und Beweislast, der er nicht nachgekommen ist. Da es nicht darauf ankommt, die konkreten Putzstärken bei oder nach der Ausführung zu kontrollieren, kann sich der Beklagte zu 2. auch nicht darauf berufen, dass er bei einer etwaigen Kontrolle der Putzstärken - die der Beklagte zu 2. selbst für unmöglich hält - nur diejenigen Bereiche kontrolliert hätte, die ordnungsgemäß gewesen sind.
bb) Das Landgericht hat hinsichtlich der weiteren Mängel an der Fassade des Einfamilienhauses der Kläger, die auf Ausführungsfehlern der Beklagten zu 1. beruhen (dazu oben Ziff. I. 1. b) bb)), festgestellt, dass dem Beklagten zu 2. diesbezüglich auch Überwachungsfehler vorzuwerfen sind.
Auch hier ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts gebunden, weil keine konkreten Anhaltspunkte vorgebracht worden sind, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.
Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Beklagte zu 2. nicht substantiiert vorgetragen hat, dass die fehlende Anarbeitung an die Perimeterdämmung und die Frage des Sockelabschlusses, womit das fehlende Sockelabschlussprofil gemeint gewesen ist, für ihn nicht zu erkennen gewesen sei, obwohl hier eine Überwachung geboten gewesen ist.
Soweit der Beklagtenvertreter zu 2. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingewandt hat, dass eine Sockelschiene von den Herstellern nicht mehr verlangt werde und das Sachverständigengutachten insoweit falsch sei, ergibt sich aus dem von der Beklagten zu 1. verpreisten Leistungsverzeichnis (Anlage B4), dass die Beklagte zu 1. zwar eine Sockelabschlussschiene nicht angeboten hatte, wohl aber (in gleicher Länge) einen Putzabschluss. Diese Begriffe hat der Sachverständige in seinem Hauptgutachten, Seite 17, synonym verwandt, indem er ausgeführt hat, dass ein Putzabschlussprofil/Sockelabschlussprofil nicht verwendet worden sei. Die Beklagte zu 1. hat damit das Werk nicht vertragsgerecht ausgeführt, was dem Beklagten zu 2. bei der geschuldeten Überwachung hätte auffallen müssen. Bei der geschuldeten Mängelbeseitigung sind die Kläger berechtigt, das Werk vertragsgerecht, also mit einem "Putzabschluss, Aluprofil, WDVS" gemäß Ziff. 1.6 des Kurz-Leistungsverzeichnisses (Anlage B 4, Bd. II Bl. 35) herstellen zu lassen.
cc) Der fehlende Spritzwasserschutz im Sockelbereich und der fehlende Schutz der Fassade im erdberührten Bereich sind Mängel des Werks, die auf Planungsfehlern des Beklagten zu 2. beruhen. Dies hat das Landgericht zutreffend festgestellt.
Wie bereits ausgeführt, hat das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche Anhaltspunkte sind auch hier nicht ersichtlich.
(1) Das Landgericht hat sich zutreffend auf die Ausführungen des Sachverständigen C. gestützt, der in seinem Hauptgutachten (Seite 93 ff.) überzeugend ausgeführt hat, dass es einer Architektenplanung für den Sockelbereich bedürfe und dass sich dies aus der Richtlinie Fassadensockelputz/Außenanlagen, Ausgabe 2004 (Seite 94-98 des Hauptgutachtens), ergebe. Eine solche Planung hat der Beklagte zu 2. aber nicht erstellt; jedenfalls ist weder dem Sachverständigen noch später im Rechtsstreit eine Planung vorgelegt worden.
(2) Der Beklagte zu 2. kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er keine Planung für den Spritzwasserschutz und die erdberührten Teile zu erbringen gehabt habe, weil er mit der Planung (und Überwachung) der Außenanlagen nicht beauftragt worden sei. Denn unzweifelhaft ist ein Gebäude nicht von seiner Umgebung zu trennen. Der Planer eines Gebäudes muss deshalb auch die Einbindung des Gebäudes in seine Umgebung berücksichtigen (vgl. auch dazu das Hauptgutachten des Sachverständigen C.).
Der Beklagte zu 2. hat offenbar auch eine Planung für erdberührte Bereiche erbracht. Es gab unstreitig eine Perimeterdämmung und wasserdichte Kellerwände. Diesbezüglich gibt es keine Mängelrügen der Kläger; der Sachverständige hat hierzu auch keine Feststellungen getroffen. Dies zeigt aber, dass der Beklagte zu 2. von einer Einbindung des Gebäudes bis zu einer bestimmten Höhe ausgegangen ist. Dann hätte er aber auch den Spritzwasserschutz in einer weiteren Höhe von 30 cm ab der Oberkante des Geländes planen müssen und - wenn er ihn geplant hätte - dessen Ausführung überwachen müssen.
Soweit der Beklagte zu 2. meint, dass dies Aufgabe des mit der Herstellung der Außenanlagen beauftragten Unternehmers gewesen sei, hätte es zumindest eines Hinweises an die Kläger bedurft, dass der Spritzwasserschutz weder geplant noch ausgeführt worden sei. Der Sachverständige C. hat plausibel und nachvollziehbar die Hauptverantwortung beim Architekten gesehen. Eine Übertragung der Ausführung des Spritzwasserschutzes auf den Unternehmer für die Außenanlagen sei möglich, müsse aber angesprochen werden.
Ebenso hätte es eines Hinweises bedurft, von welcher Geländeoberkante der Beklagte zu 2. ausgegangen ist. Wenn ein solcher Hinweis erfolgt wäre, wäre das Heranführen von Kies und Platten an den Putz des Hauses (vgl. Hauptgutachten 17, 18, 22, 27) dem Unternehmer für die Außenanlagen, jedenfalls nicht dem Beklagten zu 2. anzulasten. Einen solchen Hinweis behauptet der Beklagte zu 2. aber selbst nicht, weil er der Meinung ist, für die Außenanlagen und damit auch für die Berührung mit dem Gebäude nicht zuständig gewesen zu sein.
Es geht entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2., der mit der Berufungsbegründung vorgetragen wird, nicht darum, dass er den Unternehmer für die Außenanlagen nicht hinreichend überwacht habe, sondern darum, dass er seinen eigenen Planungspflichten bzw. Hinweispflichten hinsichtlich der Einbindung des von ihm geplanten Gebäudes in das Gelände nicht nachgekommen ist.
Ein Mitverschulden der Kläger hinsichtlich der Schäden im Sockelbereich liegt nicht vor, da sie nur aufgrund des Hinweises des Beklagten zu 2. den Unternehmer für die Außenanlagen auf die vom Beklagten zu 2. geplante Oberkante der Höhe des Gebäudes und den fehlenden Spritzwasserschutz hätten hinweisen müssen.
(3) Soweit die Beklagte zu 1. in einer Höhe von 10 cm Nachbesserungsarbeiten am Sockel vorgenommen und einen Spritzwasserschutz aufgetragen hat, ist dieser nicht ausreichend, weil er in einer Höhe von 30 cm zu erfolgen hat.
dd) Auch hinsichtlich der Attikaabdeckung ist dem Beklagten zu 2. ein Planungs- und/oder ein Überwachungsfehler vorzuwerfen.
(1) Zwar ist das Problem des Abstandes der Tropfkante zum Putz anfänglich im Zusammenhang mit den Verschmutzungen an der Fassade geltend gemacht worden. Ein kausaler Zusammenhang zwischen nicht eingehaltenem Abstand und Verschmutzungen hat sich allerdings nicht erwiesen.
(2) Dennoch liegt ein Mangel der Leistungen des Beklagten zu 2. vor, weil der Mindestabstand von 20 mm an mehreren Stellen nicht eingehalten worden ist. Der Mindestabstand von 20 mm ergibt sich aus der DIN EN 13914-1, Ziff. 6.16.4 und 6.16.5 (S. 104, 105 Hauptgutachten). Soweit der Sachverständige zunächst von einem Mindestabstand von 40 mm ausgegangen ist, hat er dies später korrigiert. Der Sachverständige C. hat zuletzt in seiner Anhörung im Termin vom 31.01.2018 ausgeführt, dass zur Einhaltung des Mindestabstands der Architekt die Breite der Abdeckung planen und die Tiefe der Dämmung einbeziehen muss; nach den Ausführungen des Sachverständigen handelt es sich um ein sensibles Bauteil, weshalb auch eine Kontrolle erforderlich ist, ob die Abdeckung richtig aufgebracht worden ist. Das Landgericht hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass der Beklagte zu 2. dem Streithelfer zu 3. entweder nicht genügende Vorgaben, insbesondere über die Dämmung, die noch aufgebracht werden musste, gemacht hat oder aber die Ausführung nicht hinreichend überwacht habe.
An die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden.
c) Das Verschulden des Beklagten zu 2. wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.
Der Beklagte zu 2. hat nichts vorgetragen, was auf fehlendes Verschulden, hier fehlende Fahrlässigkeit, schließen ließe.
d) Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war entbehrlich, da sich die Planungs- und Überwachungsfehler nicht nachbessern lassen.
e) Hinsichtlich der aufgrund der Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2. bestehenden Mängel an ihrem Einfamilienhaus haben die Kläger gegenüber dem Beklagten zu 2. einen Anspruch auf Zahlung eines insoweit zweckgebundenen Vorschusses, über den abzurechnen ist.
aa) Der Beklagte zu 2. rügt mit der Berufung zu Recht, dass das Landgericht den Klägern Schadensersatz ohne weitere Einschränkungen zugesprochen hat.
Denn mit dem Urteil vom 22.02.2018, Az. VII ZR 46/17, zitiert nach juris, hat der Bundesgerichtshof seine bisherige Rechtsprechung zum sog. kleinen Schadensersatz (statt der Leistung) bei Mängeln eines Bauwerks aufgegeben (Fortführung im Urteil vom 24. September 2020 - VII ZR 91/18 -, in juris Rz. 15; Festhaltung in Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20 - auf Anfrage des V. Zivilsenats, in juris). Nunmehr gilt für einen Fall wie den vorliegenden, wenn die Mängel noch beseitigt werden sollen, dass der Besteller vom Bauunternehmer Vorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB fordern kann. Gegenüber dem Architekten hat der Besteller zwar wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern einen Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 BGB, da sich die Mängel im Bauwerk bereits verwirklicht haben und die Planungs- oder Überwachungsleistungen nicht mehr nachgebessert werden können. Der Schadensersatzanspruch richtet sich aber auf eine Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags. Auch wenn § 637 Abs. 3 BGB nicht unmittelbar auf die Architektenleistung angewandt werden kann, ist eine Überwälzung der Vorfinanzierungskosten auch auf den Architekten geboten, zumal Bauunternehmer und Architekt regelmäßig als Gesamtschuldner haften (BGH, Urteil vom 22.02.2018, Az. VII ZR 46/17, Leitsatz 7, Rz. 67).
bb) Das Landgericht hat die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten im angegriffenen Urteil zutreffend berechnet.
(1) Die vom Sachverständigen C. auf Seite 123 seines Hauptgutachtens ermittelten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 32.773,11 € netto sind plausibel und nachvollziehbar. Die Berechnung ist vom Beklagten zu 2. auch nicht erheblich angegriffen worden.
(2) Soweit der Beklagte zu 2. geltend macht, dass die vorhandene Attikaabdeckung überarbeitet werden könne, hält der Senat dies für ausgeschlossen. Die Blechabdeckung ist im Ergebnis zu schmal geschnitten und für die Tropfkanten auf beiden Seiten mehrfach gebogen (bzw. gefaltet) worden. Wenn die Abdeckung wegen zu geringer Abstände zu verbreitern ist, werden breitere Bleche benötigt. Es ist von der Schätzung des Sachverständigen auszugehen.
(3) Auch zugunsten des Beklagten zu 2. ist ein Betrag in Höhe von 975,00 € wegen Sowiesokosten für die nach dem Vertrag nicht geschuldete Abdichtung und Schutzlage im Sockelbereich in Abzug zu bringen.
(4) Damit ergibt sich zunächst der vom Landgericht berechnete Betrag von 31.798,11 € netto (32.773,11 € abzgl. 975,00 €).
(5) Da entgegen der Auffassung des Landgerichts auch gegenüber dem Beklagten zu 2. ein Vorschussanspruch besteht, ist auch hier ein Zuschlag von 20 % zu berücksichtigen sowie die MWSt von 19 % hinzuzurechnen (vgl. wie oben Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rz. 2114 mit weiteren Nachweisen).
Danach errechnet sich als Zwischensumme ein Betrag von 45.407,70 € brutto (31.798,11 € * 1,2 * 1,19).
(6) Das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) steht an dieser Stelle noch nicht entgegen, weil es sich noch nicht um den endgültig vom Beklagten zu 2. geschuldeten Betrag handelt. Das Verschlechterungsverbot schützt den Beklagten zu 2. nur davor, im Ergebnis mehr als 29.180,11 € zahlen zu müssen, weil die Kläger in diesem Umfang Anschlussberufung eingelegt haben. Gemäß § 528 ZPO ist das Berufungsgericht nur an die Berufungsanträge gebunden. Es handelt sich nicht um eine Schlechterstellung, wenn bei einem aus mehreren Posten zusammengesetzten Anspruch einzelne Posten herabgesetzt oder gestrichen werden, infolge der Erhöhung anderer Posten die Gesamtsumme aber nicht geringer wird (z. B. Zöller-Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 528 Rz. 28). Gleiches gilt im hier umgekehrten Fall für den Beklagten zu 2.: Soweit einzelne Posten erhöht werden, aber etwa andere Posten herabgesetzt werden, so dass sich der Betrag, zu dem er verurteilt wird, die Berufungsanträge nicht übersteigt, handelt es sich nicht um eine Verschlechterung.
(7) Auch bei dem Anspruch gegenüber dem Beklagten zu 2. ist ein Abzug "neu für alt" zu machen. Dieser besteht in gleicher Höhe wie bei der Beklagten zu 1., nämlich in Höhe von 8.568,00 €. Auf die oben stehenden Ausführungen wird Bezug genommen.
Es ergibt sich ein Vorschussanspruch gegenüber dem Beklagten zu 2. in Höhe von 36.839,70 € brutto (45.407,70 € - 8.568,00 €).
2. Der Anspruch der Kläger ist in Höhe von 2.618,00 € gemäß § 389 BGB erloschen, da der Beklagte zu 2. wirksam mit einer Restvergütungsforderung in dieser Höhe aufgerechnet hat. Auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, die auch von den Klägern nicht mehr angegriffen worden ist.
Der Anspruch der Kläger besteht deshalb nur in Höhe von 34.221,70 € brutto.
3. Der Beklagte zu 2. hat hingegen keinen Anspruch auf den mit der "neuen" Schlussrechnung vom 17.06.2016 geltend gemachten Differenzbetrag von 15.634,10 €, so dass die hiermit erklärte Hilfsaufrechnung ins Leere geht.
Der Geltendmachung dieses Betrages steht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen.
Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (z. B. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011, VII ZR 163/10, zitiert nach juris, Rz. 24 m.w.N.) verhält sich ein Auftragnehmer widersprüchlich, wenn er eine Pauschalvereinbarung unterhalb der Mindestsätze abschließt und später nach den Mindestsätzen abrechnen will. Ein Geltendmachen der Mindestsätze kann dann nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein. Das ist namentlich der Fall, wenn der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut und vertrauen durfte und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrags zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann. In diesem Zusammenhang hat der BGH darauf hingewiesen, dass allein der Umstand, dass dem Auftraggeber das zwingende Preisrecht der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure bekannt ist, nicht zwingend zu der Annahme führt, er habe kein schützenswertes Vertrauen darauf entwickeln dürfen, dass die Preisvereinbarung wirksam ist (vgl. OLG Celle, Urteil vom 10. August 2020, 14 U 54/20, Rz. 26, zitiert nach juris).
Ein solcher Fall ist hier gegeben, denn der Beklagte zu 2. selbst hat zum einen seinen Honoraranspruch zunächst auf 20.000,00 € kalkuliert und ihn mit den Klägern vereinbart und ihn sodann auch vereinbarungsgemäß am 06.06.2011 abgerechnet. Darauf durften die Kläger vertrauen.
Die Unzumutbarkeit der Nachzahlung ergibt sich gemäß § 242 BGB auch unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung, weil die Neuberechnung der Forderung erst 5 Jahre später erfolgt ist und die Kläger sich während dieses Zeitraums auf die Forderung von insg. 20.000,00 € eingerichtet hatten und es unzumutbar erscheint, wenn sie nunmehr noch einen erheblichen Betrag nachzahlen müssen.
4. Von dem hiernach verbleibenden Betrag von 34.221,70 € können den Klägern jedoch aus prozessualen Gründen nur 29.180,11 € zugesprochen werden, weil dies dem mit der Anschlussberufung gestellten Antrag der Kläger entspricht.
Denn der Senat ist gemäß § 528 ZPO an die Berufungsanträge gebunden. Das Urteil des ersten Rechtszuges darf nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt ist.
5. Der Anspruch auf Zahlung in Höhe von weiteren 1.127,53 € für die Kosten des Gutachtens des Sachverständigen K. beruht auf den §§ 634 Nr. 2, 280 Abs. 1 BGB. Auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils wird insoweit Bezug genommen.
6. Der Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB i. V. m. § 187 Abs. 1 BGB. Die Klage ist dem Beklagten zu 2. am 24.11.2015 zugestellt worden.
III.
Die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 1. und des Beklagten zu 2. besteht in Höhe von 29.180,11 €.
Denn soweit beide Beklagte den Vorschuss für die Mängelbeseitigungskosten für die gleichen Mängel schulden, haften sie nebeneinander als Gesamtschuldner. Die Beklagten haften beide auf die vom Sachverständigen C. geschätzten Kosten in Höhe von 27.793,11 € netto (32.773,11 € abzgl. 4.005,00 € für die Attikaabdeckung abzgl. 975,00 € Sowiesokosten) zzgl. eines Zuschlags von 20 % und zzgl. MWSt, wovon wiederum Sowiesokosten von 8.568,00 € (6.000,00 € zzgl. Zuschlag von 20 % und 19 % MWSt) in Abzug zu bringen sind. Dies ergibt einen Betrag von 29.770,90 €, den von der Beklagten zu 1. zu zahlenden Betrag.
Da aber der Beklagte zu 2. nur einen Betrag von 29.180,11 € zu zahlen hat, können die Beklagten nur in dieser Höhe gesamtschuldnerisch haften; im Übrigen ist die Beklagte zu 1. allein zur Zahlung verpflichtet.
Der Senat ist nicht gemäß § 528 BGB an die von den Klägern beantragte gesamtschuldnerische Verurteilung nur in Höhe von 25.265,11 € gebunden, weil die Kläger die Mängelbeseitigungskosten, soweit sie gesamtschuldnerisch geschuldet sind, nur einmal verlangen können. Insoweit ist die Verurteilung zu einer höheren gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten ein Minus zum Anschlussberufungsantrag der Kläger.
C.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 4, 101 ZPO unter Heranziehung der sog. Baumbach'schen Kostenformel.
II. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO.
III. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts ergeht gemäß den §§ 39 Abs. 1, 45 Abs. 3, 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG, 3 ZPO.
Der Gesamtstreitwert von 84.280,64 € setzt sich wie folgt zusammen:
Berufung der Beklagten zu 1.: 31.198,89 €
Berufung des Beklagten zu 2.: 23.180,11 €
zzgl. Hilfsaufrechnung: 15.634,10 €
Anschlussberufung gegenüber der Beklagten zu 1.: 7.140,01 €
Anschlussberufung gegenüber dem Beklagten zu 2.: 7.127,53 €
Hinsichtlich der Hilfsaufrechnung ist der Senat davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2. die Beträge von 2.618,00 € und 15.634,10 € nicht kumulativ, sondern alternativ geltend gemacht hat, so dass wegen wirtschaftlicher Identität nur der höhere Betrag zu berücksichtigen war.
