18.07.2022 · IWW-Abrufnummer 230292
Oberlandesgericht Frankfurt a. M.: Urteil vom 19.12.2019 – 5 U 171/18
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OLG Frankfurt 5. Zivilsenat
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 14. September 2018 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Gießen (6 O 40/12) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 611.229,28 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21. April 2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des gesamten Rechtsstreits haben die Klägerin 91 % und die Beklagte 9 % zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil im Umfang seiner Bestätigung sind vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 6.608.947,85 Euro.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten aus einem Werkvertrag die Zahlung einer Vergütung für die verlängerte Standzeit einer Baustelleneinrichtung, u.a. von Kränen.
Die Klägerin ist eine Arbeitsgemeinschaft, die sich zur Erbringung von Bauleistungen im Rahmen des Bauvorhabens „Neubau Klinik1 2. Bauabschnitt (Rohbauarbeiten)“ als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen hat. Die Beklagte war die Bauherrin des betreffenden Bauvorhabens.
Die Parteien standen bereits seit dem Jahr 2008 im Rahmen eines Bieterverfahrens in Verhandlungen über die Vergabe der Werkleistung Rohbauarbeiten und Baustromversorgung bezüglich des 2. Bauabschnitts des Neubaus.
Im Zuge dieses Bieterverfahrens wurde den Bietern für die von der Beklagten ausgeschriebenen Werkleistungen - d.h. u.a. der Klägerin - als Teil der Anfrageunterlagen ein Leistungsverzeichnis (Anlage B 1, Bl. 105 d. A.) und ein voraussichtlicher „Gewerkterminplan“ mit der Überschrift „…“ mit Stand: 14. Juli 2008 zur Verfügung gestellt. Für den 2. Bauabschnitt war darin vorgesehen, dass dieser am 15. September 2008 mit der „Baustelleneinrichtung“, für die ein Zeitraum bis zum 19. Dezember 2008 vorgesehen war, beginnen und am 30. September 2009 bzw. inklusive Nachlaufarbeiten am 29. Oktober 2010 enden sollte. Die erste Werkleistung nach der Baustelleneinrichtung im 2. Bauabschnitt „Fundamente E-3“ sollte danach am 1. Oktober 2008 beginnen und bis zum 5. Dezember 2008 erbracht sein.
Wegen der weiteren Einzelheiten zur Vorlage von (auch Entwürfen von) Terminplänen, der Aktualisierung von Terminen und Bietergesprächen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Unter dem 2. September 2008 legte die Klägerin ein Angebot mitsamt Deckblatt „Leistungsverzeichnis“ (im Folgenden auch: LV) vor (Anlage K 8, Anlagenordner Klägerin 1). Nach dem Deckblatt war als „BEGINN: Baustelleneinrichtung“ der 15. September 2008 und als „BEGINN: Rohbau“ der 1. Oktober 2008 angegeben. Die Fertigstellung des Rohbaus sollte danach am 30. September 2009 sein und die Nachlauffrist bis zum 31. Oktober 2009 laufen. Das Angebot sah u.a. folgende Positionen vor:
„1.2. Baustelleneinrichtung
(…)
1.2.5. Baustelle AN einrichten
1,00 psch 391.663,73 Euro
1.2.6. Baustelle AN vorhalten
12,00 Mt 321.023,80 Euro
1.2.7. Baustelle AN räumen
1,00 psch 32.702,56 Euro
(…)."
In der Folge einigten sich die Parteien dahingehend, dass bis zum 3. Oktober 2009 die Werkleistung bis zur letzten Decke unter dem Hubschrauberlandeplatz zu erbringen sei sowie, dass nur dieser Termin vertragsstrafenbewehrt sein und die Fertigstellung im Übrigen bis zum 20. November 2009 erfolgen sollte.
Am 10. September 2008 wurde von Seiten der Beklagten der Klägerin mündlich der Auftrag zur Erbringung der Werkleistungen erteilt.
Die Klägerin begann am 15. September 2008 mit der Einrichtung der Baustelle.
Nach dem „Bauwerkvertrag“ vom 20. März / 2. April 2009 (Anlage K 1, Anlagenordner zur Klageschrift) - der ausweislich seines § 1 Ziffer 2. Abs. 2 abschließend die wechselseitigen Rechte und Pflichten betreffend den bereits mündlich am 10. September 2008 erteilten Auftrag regeln sollte - beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Erbringung von „Rohbauarbeiten und Baustromversorgung“ (§ 1 Ziffer 1. Bauwerkvertrag). Nach § 1 Ziffer 2. Abs. 1, § 2 des Vertrages - der die VOB/B ausdrücklich nicht einbezogen hat (§ 2 Ziffer 1. Abs. 2) - sollten sich die Rechte und Pflichten ergeben
„aus den diesem Vertrag als wesentliche Bestandteile beigefügten Vertragsunterlagen, nämlich
- dem Leistungsverzeichnis Rohbauarbeiten (Anlage 1 a) (…)
- dem Angebot Rohbauarbeiten des Auftragnehmers, in das er seine Einheitspreise eingetragen hat (Anlage 2);
- den Nebenangeboten Nummer 2 (Anlage 3 lit. a) und dem Nebenangebot Nummer 3 (Anlage 3 lit. b);
- (…)
- dem Protokoll des Bietergesprächs vom 25.08.2008 (Anlage 5);
- dem Protokoll des Bietergesprächs vom 05.09.2008 (Anlage 6).“
Nach § 3 Ziffer 4. sollte die Vergütung sämtlicher Leistungen „auf Grundlage der im Angebot aufgeführten Einheitspreise unter Berücksichtigung der Preisvereinbarung in Abs. (1)“ erfolgen, wobei die voraussichtliche Gesamtvergütung abzüglich eines „Angebots“ von 4 % auf die angebotenen Einheitspreise, zzgl. 19 % Mehrwertsteuer und bei Ausnutzung eines angebotenen Skontos von 3 % netto 26.497.032,15 Euro bzw. brutto 31.531.468,26 Euro betragen sollte (§ 3 Ziffer 3.).
Für weitere inhaltliche Einzelheiten des Bauwerkvertrages wird auf die Anlage K 1 (Anlagenordner zur Klageschrift) Bezug genommen.
Das Leistungsverzeichnis beinhaltete unter 1.2.5. die Position „Baustelle AN einrichten“, unter 1.2.6. die Position „Baustelle AN vorhalten“ und unter 1.2.7. die Position „Baustelle AN räumen“. Hinsichtlich der weiteren Erläuterungen zu den einzelnen Positionen wird auf S. 15 und 16 des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 3, Anlagenordner zur Klageschrift) Bezug genommen.
Unter der Position 1.4.1., die unter der Überschrift „Unvorhergesehenes Baustelleneinrichtung“ im Leistungsverzeichnis enthalten ist, stand:
„*** Bedarfsposition ohne GB
Baustelleneinrichtung AN zusätzlich vorhalten
Verlängerte Vorhaltung der Baustelleneinrichtung
ohne Baukräne über die vereinbarte Leistungszeit
hinaus.
Verlängerung: 1 Woche, gilt nicht für Überschreitung
der Ausführungsfrist, die der AN zu vertreten hat:“
Im Übrigen wird hinsichtlich der Positionen 1.4.1. ff. LV auf S. 25 ff. des LV Bezug genommen.
Am 1. September 2009 fand eine weitere Baustellenbesprechung statt, in der u.a. besprochen wurde, dass die Schal- und Bewehrungspläne des Hubschrauberlandeplatzes noch ausstanden (Anlage K 51). Witterungsbedingt konnte in diesem Bereich ein für 15. Dezember 2009 vorgesehener Betoniertermin nicht eingehalten werden, was zu einer Verschiebung der Arbeiten bis zum 25. Februar 2010 führte, da wegen sehr kalter Witterung zuvor keine Rohbauarbeiten durchgeführt werden konnte.
Auch in der Folge kam es zu verschiedenen Verzögerungen einzelner Werkleistungen, jedenfalls aufgrund von nach dem 15. September 2009 geschlossenen diversen Vereinbarungen über Nachtragsleistungen (im Folgenden: Nachtragsvereinbarungen).
Bei der Begehung am 2. Oktober 2009 wurde festgestellt,
„dass die X das gemäß Bauwerkvertrag § 4 Fristen und Termine geschuldete Leistungsbild „Decke Ebene 5 Magistrate und alle anderen Decken bis Ebene 4 einschließlich Attiken erbracht hat.
Weiter ist in dem Protokoll ausgeführt:
„Unter anderem sind folgende nachlaufende Arbeiten nach der Fertigstellung der Hauptleistung am 03.10.2009 noch zu erbringen:
1. Hubschrauberlandeplatz über Ebene 5
2. Aufzugsüberfahrt Ebene 6
3. Attika Ebene 5
4. (…)
(…)
11. (…)“
Am 27. Oktober 2009 legte die Klägerin das Nachtragsangebot Nr. 33 vor (Anlage K 13). Unter 70.1 enthielt das Angebot die Position „Baustelleneinrichtung nach dem 15.09.2009“. Unter 70.1.10. enthielt das Angebot eine Position „***Grundposition Baustelleneinrichtung ab dem 15.09.2009 bis 31.12.2009 Wie Pos. 1.2.6. Baustelle AN vorhalten“ für 3,5 Monate. Unter 70.1.20. enthielt das Angebot für denselben Zeitraum ein Angebot gemäß Pos. 1.4.1 LV.
Die Beklagte hat das Nachtragsangebot unstreitig nicht angenommen, sondern zurückgewiesen. Jedenfalls die unter Bl. 215 f. d. A. aufgeführten Gegenstände hielt die Klägerin bis zum 15. Juni 2010 auf der Baustelle vor, Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig.
Die Abnahme der Werkleistung der Klägerin durch die Beklagte erfolgte am 16. Dezember 2010.
Am 3. März 2011 erteilte die Klägerin der Beklagten Schlussrechnung, in der sie - soweit hier von Interesse - die folgenden LV-Positionen geltend macht:
Pos. 1.2.5. 1,00 psch 391.663,73 391.663,73
Pos. 1.2.6. 12,0 Mt 321.023,80 3.852.285,60
Pos. 1.2.7. 1,00 psch 32.702,56 32.702,56
Pos. 1.4.1. 39,143 Wo 116.319,11 4.553.078,92
Pos. 1.4.5. 73,00 StWo 11.593,74 846.343,02
(Baukran, 40-45m)
Pos. 1.4.6. 55,00 StWo 17.249,22 948.707,10
(Baukran 60-65m)
Während die Beklagte die Rechnung hinsichtlich der Positionen 1.2.5. - 7. akzeptierte und beglich, strich sie in der Schlussrechnungsprüfung, die Bedarfspositionen 1.4.1., 1.4.5. und 1.4.6.
Die nicht bezahlten Positionen sind Gegenstand der Klage, in etwas geringerem Umfang auch des Berufungsverfahrens.
Die Klägerin hat geltend gemacht, ihr stehe ab 15. September 2008 bis 15. September 2009 ein Anspruch für die reguläre, 12-monatige Vorhaltezeit gemäß Pos. 1.2.6. LV zu. Die Vorhaltezeit gemäß Pos. 1.2.6. LV habe nicht erst mit vollständiger Einrichtung der Baustelle begonnen. Soweit die Klägerin die Baustelle über den 15. September 2009 hinaus vorgehalten habe, sei dies nicht von ihr zu vertreten gewesen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Vorhaltezeit nach Ablauf von 12,0 Monaten nicht mehr nach Pos. 1.2.6. LV, sondern nach Pos. 1.4.1. ff. LV abzurechnen sei, ohne dass es eines ausdrücklichen Abrufs durch die Beklagte bedurft habe, der aber jedenfalls konkludent erfolgt sei. Die angesetzten Einheitspreise in den Pos. 1.4.1. ff. LV seien auch nicht sittenwidrig überhöht. Bei der Kalkulation der Einheitspreise der Positionen 1.2.6. und 1.4.1. ff. LV habe die Klägerin die unter Bl. 215 f. d. A. dargetanen Gegenstände vorgehalten, auch wenn diese nicht immer in gleicher Anzahl auf der Baustelle gewesen seien.
Die Beklagte ist dem klägerischen Vorbringen entgegengetreten und hat erstinstanzlich geltend gemacht, die Baustelleneinrichtung sei nach dem Bauwerkvertrag nicht bloß für 12 Monate vorzuhalten gewesen, da Pos. 1.2.6. LV in zeitlicher Hinsicht kein Leistungssoll definiere. Maßgeblich sei vielmehr die vereinbarte Bauzeit. Der sog. Nachlauf, d.h. die Zeit ab Ende September 2009 bis Ende Oktober 2010 sei hiervon mitumfasst gewesen. Hierunter habe insbesondere auch die Errichtung des Hubschrauberlandeplatzes gehört, zumal hinsichtlich dieses Punktes auf ausdrücklichen Wunsch der Klägerin in den Verhandlungen eine Fertigstellung erst für nach dem 3. Oktober 2009 vereinbart worden sei.
Außerdem sei die Verlängerung der Vorhaltezeit über die in Pos. 1.2.6. LV geregelten 12 Monate hinaus kein unvorhergesehenes Ereignis, was die Anwendung von Pos. 1.4.1. LV aber schon nach der Überschrift voraussetze.
Jedenfalls sei nach Ansicht der Beklagten der in den Pos. 1.4.1. ff. LV angesetzte Einheitspreis sittenwidrig überhöht.
Im Übrigen - auch hinsichtlich des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens und der erstinstanzlich gestellten Anträge - wird auf den Tatbestand des am 14. September 2018 verkündeten Urteils der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Gießen Bezug genommen, mit dem die Klage - nachdem die Parteien betreffend den Nachtrag Nr. 41 einen Teilvergleich geschlossen hatten - abgewiesen worden ist.
Nach dem Landgericht steht der Klägerin der über die erfolgte Zahlung hinaus geltend gemachte Anspruch auf Vergütung für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung nicht zu.
Die Auslegung der Vereinbarungen der Parteien ergebe, dass der Vorhaltezeitraum gemäß Pos. 1.2.6 des LV erst am 1. Oktober 2009 begonnen habe, weil erst zu diesem Zeitpunkt eine funktionsfähige, wenn auch noch nicht vollständige Baustelleneinrichtung vorhanden gewesen sei. Eine (einvernehmliche) Änderung dieser Vereinbarung sei nicht erfolgt.
Soweit die Klägerin für den Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis zum 20. November 2009 Vergütung verlange, mangele es hierfür bereits an einem Rechtsgrund. Wenngleich die Vertragsparteien sich bei Abschluss des Vertrages über die Notwendigkeit einer Vorhaltung der Baustelleneinrichtung für diesen Zeitraum einig gewesen seien - zumal der letzte Teil der Rohbauarbeiten (Herstellung des Hubschrauber-Landeplatzes) bis zum 20. November 2009 habe fertiggestellt werden sollen -, hätten sie eine Vergütungsabrede hierfür gleichwohl nicht getroffen. Es sei klar gewesen, dass auch für diesen Zeitraum jedenfalls eine teilweise Baustelleneinrichtung erforderlich gewesen sei. Trotzdem sei die Position 1.2.6 LV unverändert geblieben und Position 1.4.1 ff. LV habe nur im Falle einer unvorhergesehenen Verlängerung Anwendung finden sollen. Zwar sei die vertragliche Regelung hinsichtlich des Zeitraums 1. Oktober 2009 bis 20. November 2009 einer dahingehenden ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich, dass der Klägerin für diesen Zeitraum eine Vergütung gemäß § 632 BGB zustehen könnte. Beim Auffüllen der Regelungslücke, d.h. auch hinsichtlich der Vergütungshöhe sei auf den hypothetischen Willen der Parteien abzustellen.
Mangels Offenlegung ihrer Urkalkulation für das Bereitstellen der Baustelleneinrichtung gemäß Position 1.2.6 LV sei aber eine Bemessung der Vergütung, die die Klägerin für das Bereitstellen der Geräte, welche für den nach dem 1. Oktober 2009 alleine noch zu errichtenden Rohbau des Hubschrauber-Landeplatzes erforderlich gewesen wären, hypothetisch hätte erhalten sollen, nicht möglich, zumal der Position 1.2.6 LV - was auch der gerichtlich bestellte Sachverständige bestätigt habe - eine Mischkalkulation zugrunde liege. Diese Kalkulation habe eine Pauschale für Geräte etc., die die Klägerin in verschiedenen Phasen der Werkerbringung bereitzustellen gehabt habe, berücksichtigt.
Soweit die Klägerin für die Zeit nach dem 21. November 2009 Vergütung verlange, sei zunächst danach zu differenzieren, worauf die Verlängerung der Vorhaltezeit beruhe. Für Vorhaltezeiten, die darauf beruhten, dass die Parteien Nachträge zu ursprünglich im Werkvertrag nicht enthaltenen Leistungen geschlossen hätten, bestehe kein Anspruch. Die Anwendung von Positionen 1.4.1 ff. LV scheitere daran, dass der erforderliche Abruf der Beklagten nicht erfolgt sei.
Fehle es an einem Abruf, würde der Unternehmer die Leistungen auftragslos erbringen, so dass eine Vergütung - soweit wie vorliegend die Geltung der VOB/B nicht vereinbart worden sei - allenfalls nach §§ 677 ff. BGB bzw. §§ 812 ff. BGB geltend gemacht werden könne. Ein Anspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag stehe der Klägerin zwar dem Grunde nach zu. Es bestehe jedoch kein zureichender Anhalt dafür, dass die von den Parteien für Positionen 1.4.1 ff. LV vereinbarte Vergütung ortsüblich sein könne. Dem substantiierten Vorbringen der Beklagten, wonach Mitbewerber der Klägerin für entsprechende Positionen um bis zu 1.500 % niedrigere Preise angesetzt hätten, sei die Klägerin nicht mehr erheblich entgegengetreten. Soweit die Beklagte nicht bestreite, dass der nach Position 1.2.6 LV angesetzte Betrag dem Üblichen entspreche, sei eine Bezifferung des Aufwendungsersatzanspruchs der Höhe wiederum nicht möglich, da die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen habe, welcher Teil der Baustelleneinrichtung über den 20. November 2009 hinaus noch habe vorgehalten werden müssen bzw. vorgehalten wurde.
Schließlich sei auch eine Schätzung nach § 287 ZPO nicht möglich, zumal eine solche auch deswegen ausgeschlossen sei, weil die Klägerin eine ordnungsgemäße Substantiierung ihres Vortrages hartnäckig zurückhalte.
Die Klägerin hat gegen das ihren erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 20. September 2018 zugestellte Urteil mit dem am 19. Oktober 2018 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz vom 18. Oktober 2018 Berufung eingelegt und diese binnen der bis zum 20. Dezember 2018 verlängerten Frist mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2018 begründet.
Sie macht - nunmehr vertreten durch andere Prozessbevollmächtigte - unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags insbesondere die Verletzung materiellen Rechts sowie die Verletzung rechtlichen Gehörs geltend, zumal es sich um eine Überraschungsentscheidung handele.
Das Landgericht habe bereits verkannt, dass die Beklagte das Bestehen von Vergütungsansprüchen dem Grunde nach für die längere Vorhaltezeit anerkannt habe und lediglich die Maßgeblichkeit der Pos. 1.4.1. ff. LV verneint habe. Ferner habe das Landgericht verkannt, dass die Position 1.2.6. LV bereits mit dem Beginn des Vorhaltens der Einrichtung eingreife, wobei dies bereits am 15. September 2008 und nicht erst am 1. Oktober 2008 der Fall gewesen sei. Schließlich habe die Beklagte die entsprechende Abrechnung durch die Klägerin (Anlagen K 67, K 68) unbeanstandet gelassen und damit bestätigt.
Maßgeblich für die Frage, ob das Vorhalten der Einrichtung nach Pos. 1.2.6 LV oder nach 1.4.1. LV abzurechnen sei, sei alleine der Endtermin für die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gemäß § 4 Ziffer 1. Bauwerkvertrag, d.h. der 3. Oktober 2009, und nicht - wie vom Landgericht angenommen - der 20. November 2009.
Die Regelungen des Leistungsverzeichnisses seien so auszulegen, dass Pos. 1.2.5 eine Vergütung für die Bereitstellung der darin aufgeführten Gegenstände gewähre, so dass die Vergütung insofern zeitunabhängig sei, was entsprechend für den Abbau nach Pos. 1.2.7. LV gelte. Dementgegen sei die Vergütung nach Pos. 1.2.6. LV nach Einheitspreis für eine zeitabhängige Leistung vereinbart worden, wobei Menge und Dauer hiernach zunächst nur als veränderbarer Vordersatz angegeben worden seien. Der Pos. 1.2.6. LV lasse sich daher keine Vereinbarung einer festgelegten Dauer entnehmen, schließlich wäre auch bei einer längeren Dauer im Ergebnis die tatsächliche Vorhaltezeit abzurechnen.
Die Vergütung für Pos. 1.2.6. LV beginne und ende zeitgleich mit den zeitunabhängigen Leistungen, zumal hiernach in erster Linie Mietaufwand abgegolten werde, der auch schon beim Auf- und noch beim Abbau bestehe. Dies ergebe eine Auslegung aus Sicht der Bieter, denen die Beklagte das Leistungsverzeichnis übersandt hatte. Da die Baustelle unstreitig ab dem 15. September 2008 aufgebaut worden sei, sei dieser Zeitpunkt auch für die Vergütung nach Pos. 1.2.6. LV entscheidend. Unerheblich sei, wie das Landgericht meint, dass es zwischen den Bauzeitplänen und dem Vordersatz der Pos. 1.2.6. LV (12 Monate) - der ohnehin nur einen vorläufigen Wert darstelle - eine Diskrepanz gegeben habe, da jedenfalls gewollt gewesen sei, dass die tatsächliche Vorhaltezeit auch über 12 Monate hinaus hätte vergütet werden sollen. Soweit das Landgericht gemeint habe, der Klägerin stehe ein Vergütungsanspruch für die Zeit zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 20. November 2009 aus dem Vertrag im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu, stimme dies nicht. Die vom Landgericht vorgenommenen Differenzierung nach drei Zeitabschnitten sei daher nicht erforderlich gewesen.
Denn eine Abrechnung nach Pos. 1.4.1. ff. LV erfolge ab dem Ende der vereinbarten Leistungszeit - bis zu der Pos. 1.2.6. LV greife -, was sich aus einer Auslegung ergebe. Ohne Belang für die Auslegung sei die Titelüberschrift „Unvorhergesehenes“. Als Endtermin sei ausdrücklich im Bauwerkvertrag der 3. Oktober 2009 vereinbart gewesen, so dass ab dem Folgetag gemäß Pos. 1.4.1 ff. LV abzurechnen sei. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Parteien die Errichtung des Hubschrauberlandeplatzes, der ursprünglich Bestandteil des Bauwerkvertrages sein sollte, ausgeklammert hätten und hierzu eine besondere Vereinbarung getroffen hätten. Insofern sei eine Verlängerung stets über Pos. 1.4.1. ff. LV abzurechnen, es sei denn die Klägerin hätte die längere Vorhaltzeit - wie vorliegend nicht - zu vertreten.
Hinsichtlich des Preises habe das Landgericht verkannt, dass die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart hätten für das Vorhalten der notwendigen Einrichtungsgegenstände. Dabei sei nicht vereinbart gewesen, dass stets und zu jeder Zeit eine bestimmte Menge bestimmter Gegenstände auf der Baustelle hätte sein müssen, so dass es auf einen Vortrag, welchen Umfang das Vorhalten insgesamt gehabt habe, entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht ankommen könne. Einer Offenlegung der Kalkulation durch die Klägerin sei daher nicht erforderlich gewesen. Nach § 5 Ziffer 6. Bauwerkvertrag ändere eine Massenänderung die vereinbarten Einheitspreise nicht.
Soweit das Landgericht gemeint hat, aus dem Begehungsprotokoll vom 2. Oktober 2009 ergebe sich, dass danach nur noch Nachlaufarbeiten zu erbringen gewesen seien, handele es sich um ein weiteres Missverständnis. Auch ergebe sich nicht allein daraus, dass auf dem Deckblatt des LV als Beginn der Roharbeiten der 1. Oktober 2008 angegeben sei, dass die Vorhaltezeit erst zu diesem Zeitpunkt habe beginnen sollen. Schließlich habe die Beklagte die 2. Abschlagsrechnung, die von einem maßgeblichen Zeitpunkt 15. September 2008 ausgegangen sei (Anlage K 67), ja auch gebilligt.
Vor diesem Hintergrund stehe der Klägerin eine Vergütung für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung auch für die Zeit vom 15. September 2009 bis zum 15. Juni 2010 zu und jedenfalls ab dem 4. Oktober 2009 aus Pos. 1.4.1. ff. LV, wobei die Ausführungen zum Einheitspreis entsprechend gelten. Als Abrechnungszeit sei ausdrücklich wöchentlich im Leistungsverzeichnis vorgesehen worden.
Entgegen ihres Wortlauts stellten die Pos. 1.4.1. ff. LV auch keine Bedarfspositionen dar, da das fortdauernde Vorhalten der Einrichtung nicht gesondert beauftragt werden müsse, sondern sich dieses unmittelbar daraus ergebe, dass die Baustelle länger eingerichtet sein müsse, als ursprünglich vorgesehen. Der Bedarfsfall sei danach ohne weiteres mit Überschreiten der vorgesehenen Zeit eingetreten.
Jedenfalls hätte die Klägerin die Leistung nach Pos. 1.4.1. ff. LV aber mit dem Begehungsprotokoll vom 2. Oktober 2009 abgerufen. Entsprechendes ergebe sich aus dem Nachtragsangebot Nr. 33.
Schließlich habe das Landgericht der Klägerin jedenfalls zutreffend dem Grunde nach einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag zugesprochen, wonach die Beklagte jedenfalls marktübliche Vergütung schulde. Zu Unrecht habe das Landgericht bei der Bemessung dieser Vergütung aber die vereinbarten Einheitspreise nicht anwenden wollen.
Die Klägerin beantragt - insoweit unter Reduzierung der erstinstanzlich zuletzt geforderten 6.978.441,17 Euro -,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.608.947,85 Euro nebst Jahreszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. April 2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Die Auslegung des Landgerichts, wonach eine Vergütung nach Pos. 1.2.6. LV frühestens ab dem Vorhalten einer funktionsfähigen Baustelleneinrichtung geschuldet sei - was jedenfalls beim Beginn der Rohbauarbeiten am 1. Oktober 2008 der Fall gewesen sei - ist richtig. Im Übrigen werde der Aufbau nach Pos. 1.2.5. LV abgegolten.
Dass nach Pos. 1.2.6. LV eine Vergütung nur für 12 Monate geschuldet sei, ergebe sich neben der Angabe in der Position selbst auch daraus, dass für die Rohbauarbeiten 12 Monate vorgesehen gewesen seien. Eine Vergütung nach Pos. 1.4.1. ff. LV ab dem 4. Oktober 2019 habe das Landgericht zutreffend verneint, zumal zu diesem Zeitpunkt kein unvorhergesehenes Ereignis eingetreten sei. Ferner sei die Bedarfsposition auch nicht abgerufen worden.
Im Übrigen wird hinsichtlich des Berufungsvorbringens der Parteien auf die zweitinstanzlichen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen, auch auf die - hinsichtlich weiteren Vortrags - nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 26. November 2019 und der Beklagten vom 6. November 2019 und 9. Dezember 2019.
II.
Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
Die mit der Berufungsbegründung im Vergleich zur erstinstanzlich geltend gemachten Klageforderung vorgenommene Verringerung des Klageantrags in der Hauptsache ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig.
Entgegen der landgerichtlichen Entscheidung steht der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Bauwerkvertrag ein Anspruch auf Zahlung von brutto 611.229,28 Euro zu (netto 535.039,64 Euro abzügl. 4% Nachlass zzgl. 19% MWSt.) zu.
Im Übrigen kommt der Berufung ein Erfolg nicht zu, weil der Klägerin ein darüberhinausgehender Anspruch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht.
1. Für die Frage, in wie weit der Klägerin die streitgegenständlichen Vergütungsansprüche zustehen, bedarf es der Vertragsauslegung.
Denn durch die Einbeziehung des Leistungsverzeichnisses in den Werkvertrag haben die Vertragsparteien die darin enthaltenen Einzelleistungen und Durchführungsvorgaben zum Vertragsbestandteil gemacht.
Ein Vertrag bzw. die ihn konstituierenden Willenserklärungen sind gemäß §§ 133, 157 BGB aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts so auszulegen, wie Treu und Glauben es unter Berücksichtigung der Verkehrssitte erfordern. Dabei ist in erster Linie von dem von den Parteien gewählten Wortlaut der Erklärung und den diesem zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2005, VIII ZR 136/04, Rz. 28 m. w. N. - Juris). Bei der Auslegung können aber auch die außerhalb der Erklärung liegenden Begleitumstände, wie z.B. die Entstehungsgeschichte oder die Interessenlagen der Parteien, zu berücksichtigen sein. Das gilt auch bei der Auslegung von zum Bestandteil von Werkverträgen gemachten Leistungsverzeichnissen, die - entgegen der Rechtsansicht der Klägerin - nicht schlechterdings bieterfreundlich bzw. allein aus Bietersicht auszulegen sind. Auch bei dieser Auslegung ist nicht am Buchstaben zu haften, sondern ein Sinn zu ermitteln, wie er sich für einen verständigen Empfänger der Erklärungen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017, XII ZR 8/17, Rz. 30 m. w. N. - Juris).
2. Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat das Landgericht den geltend gemachten Anspruch zu Recht für die Zeit vom 1. Oktober 2008 bis 30. September 2009 als gemäß Pos. 1.2.6. LV begründet angesehen. Hinsichtlich des Zeitraums ab 21. November 2009 bis 15. Juni 2010 ist die Klageabweisung durch das Landgericht rechtlich nicht zu beanstanden. Betreffend den Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis 20. November 2009 steht der Klägerin indes - entgegen der landgerichtlichen Entscheidung - ein Anspruch auf Vergütung für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung zu.
a) Für den Zeitraum 1. Oktober 2008 bis 30. September 2009 ist dabei unerheblich, ob der Mengenansatz von 12,0 Monaten in Pos. 1.2.6. LV zu einem Einheitspreis vor dem Hintergrund der obigen Vorgaben so auszulegen ist, dass die Parteien hinsichtlich der Baustelleneinrichtung zunächst vereinbaren wollten, dass eine Baustelleneinrichtung lediglich für 12 Monate von der Klägerin zu erbringen und zu vergüten sein sollte oder - wovon die Parteien gemäß ihrem zweitinstanzlichen Vorbringen übereinstimmend ausgehen - die Angabe „12 Mt.“ in Pos. 1.2.6 LV als veränderbarer Vordersatz zu dem nachgestellten Einheitspreis auszulegen ist mit der Konsequenz, dass die für die Ausführungszeit tatsächlich benötigte, vertraglich vereinbarte Menge an „Leistungszeit“ (Vordersatz) berechnet werden darf.
Dafür, dass der für die Leistungserbringung gemäß Pos. 1.2.6 LV nach der vertraglichen Regelung vereinbarte Zeitraum ursprünglich zwölf Monate betragen sollte, sprechen - neben dem Indiz der Angabe „12 Mt.“ auch die weiteren Umstände, insbesondere das Deckblatt zu dem von der Klägerin im Bieterverfahren abgegebenen Angebot, wonach Beginn Rohbau am 1. Oktober 2008 und Fertigstellung Rohbau am 30. September 2009 sein sollte. Dass der Auftragnehmer - also die Klägerin - nach dem Leistungsverzeichnis lediglich zum Unterhalten der „Baustelleneinrichtung für den Rohbau“ verpflichtet sein sollte, ergibt sich bereits aus dem Abschnitt „Allgemeine und Besondere Hinweise und Baustellenordnung“, die den Einzelpositionen im LV vorangestellt sind. Zum Punkt „1.2. Baustelleneinrichtung“ (S. 12 des LV, Anlage K 3) ist darin festgehalten, dass „Die Baustelleneinrichtung für den Rohbau (…) vom Rohbauunternehmer zu erstellen und bis zur Beendigung seiner vertraglichen Leistungen vorzuhalten und zu unterhalten“ ist.
Dem erst am 20. März / 2. April 2009 geschlossenen schriftlichen Vertrag (Anlage K 1) ist insoweit nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Soweit in § 4 als „neue Termine“ für den Beginn: „sobald wie möglich“ und als „Fertigstellungstermin letzte Decke unter dem Hubschrauberlandeplatz“ der 03.10.2009 angegeben wird, widerspricht dies nicht der ebenfalls Vertragsbestandteil gewordenen Regelung in Pos. 1.2.6. LV, zumal den Parteien bei Abschluss des schriftlichen Vertrages schon deswegen klar gewesen ist, dass die Baustelle im Zeitpunkt der Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages bereits vorgehalten worden ist. Dem § 4 Bauwerkvertrag ist vor diesem Hintergrund nicht zu entnehmen, dass ein anderweitiger Mengenansatz von den Parteien gewollt gewesen ist.
Dass bereits im Rahmen des Bieterverfahrens und der Verhandlungen überdies eine Rohbauzeit von 12 Monaten beabsichtigt war, lässt sich dem als „…“ vorgelegten Bauzeitenplan vom 14. Juli 2008 (Anlage B 2 = Bl. 106 d. A.) entnehmen, wonach als erste Rohbauarbeit am 1. Oktober 2008 „Fundamente E-3“ begonnen und als letzte am 30. September 2009 der Hubschrauber-Landeplatz errichtet sein sollte. Soweit in dem Plan für „Fassade/Dach“ eine Dauer bis 30. Juli 2010 vorgesehen war, die ebenfalls in rot eingefärbt war, umfasste diese Leistung aber ersichtlich nicht mehr den streitgegenständlichen Bauabschnitt II, was sich aus der Nr.-Beschreibung an der linken Seite des Plans ergibt. Dementsprechend gab auch der Entwurf eines Bauzeitenplans der Klägerin vom 6. August 2008 eine Bauzeit von „ca. 12 Monaten“ an (Anlage K 60). Hiervon wich auch der weitere Entwurf eines Bauzeitenplans der Klägerin vom 29. August 2008 im Wesentlichen nicht ab, auch wenn Beginn des Rohbaus danach der 6. Oktober 2008 und die Decke unter dem Landeplatz bereits im September 2009 fertig sein sollte. Das danach von der Klägerin unter dem 2. September 2008 abgegebene Angebot (Anlage K 8) enthielt auf seinem Deckblatt wiederum die Angaben aus den Angebotsunterlagen der Beklagten (Beginn Rohbau: 1. Oktober 2008, Fertigstellung Rohbau: 30. September 2009).
Wenn die Parteien nach der vorstehenden Auslegung die Vorhaltung der Baustelleneinrichtung durch die Klägerin für die Rohbauphase vereinbart und hierfür einen Preis vereinbart haben, stellt sich die Frage, ab wann diese Phase begann.
Insoweit hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass vertraglich vereinbarte Vorhaltezeitraum erst am 1. Oktober 2008 und nicht bereits früher - insbesondere nicht am 15. September 2008 - hat beginnen sollen.
Für diese Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien spricht zum einen wiederum das Deckblatt zu den Angebotsunterlagen der Klägerin im Zusammenhang mit den Positionen 1.2.5. und 1.2.6. LV. Nach dem Deckblatt - dem entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 29. Oktober 2019 wiederholten Rechtsauffassung der Klägerin bei der Auslegung sehr wohl eine Bedeutung zukommt - war gerade zwischen dem Zeitpunkt des Beginns der Baustelleneinrichtung (15. September 2008) und des Beginns des Rohbaus (1. Oktober 2008) unterschieden, so dass für einen objektiven Erklärungsempfänger in der Position der um den Auftrag bietenden Klägerin unmissverständlich klar war, dass als Beginn des Rohbaus, für den nach den vorstehenden Ausführungen die Einrichtung von der Auftragnehmerin zu stellen gewesen ist, der 1. Oktober 2008 vereinbart wurde. Ebenso ist durch die Differenzierung auf dem Deckblatt hinreichend klargemacht, dass die Zeitpunkte des Beginns der Einrichtung und des Beginns der Rohbauarbeiten auseinanderfallen sollten, auch wenn diese schon für einen früheren Zeitpunkt angefallen sind.
Soweit sich eine entsprechende Regelung in dem später schriftlich geschlossenen Bauwerkvertrag nicht mehr findet, lässt sich dem Vertrag allerdings auch nicht entnehmen, dass von der ursprünglich auf Basis des Leistungsverzeichnisses und des Deckblatts getroffenen Vereinbarung abgewichen werden sollte. Zwar ist für die Fertigstellung der letzten Decke unter dem Hubschrauberlandeplatz in § 4 des Vertrages als Termin nicht mehr der 30. September 2009, sondern der 3. Oktober 2009 vorgesehen. Eine Änderung des Zeitpunktes, zu dem die Arbeiten vertragsgemäß beginnen sollten, lässt sich dem Vertrag aber schon nicht entnehmen.
Soweit in § 4 des schriftlichen Vertrages als Beginn „sobald wie möglich“ vorgesehen ist, sollte diese Regelung vor dem unstreitigen Hintergrund, dass die Klägerin bereits im September 2009 mit den Einrichtungs- und auch mit den Rohbauarbeiten begonnen hat, ersichtlich nicht zu einer Neuregelung des zuvor vertraglich fixierten Beginnzeitpunktes führen.
Soweit die Klägerin vorgebracht hat, die Pos. 1.2.6. LV sei bereits in dem Zeitpunkt angefallen, in dem der Klägerin Aufwand für die Vorhaltung der Einrichtungsgegenstände gemäß Pos. 1.2.5. LV - z.B. in Form von Miete - gehabt habe, überzeugt dies vor dem Hintergrund der vorhergehenden Ausführungen nicht.
Darüber hinaus lässt sich dem Abs. 2 unter Pos. 1.2.5. LV entnehmen, dass von dieser Position das Verbringen, Bereitstellen und betriebsfertige Aufstellen einschließlich der dafür benötigten Arbeiten erfasst sein sollten, so dass das Vorhalten der Baustelleneinrichtung gemäß Pos. 1.2.6. LV wegen des systematischen Zusammenhangs der beiden Positionen erst zeitlich danach greifen sollte. Hiergegen spricht auch nicht, dass z.B. Mietaufwand für Geräte etc. gemäß Pos. 1.2.5. LV entsprechend den nachfolgenden Positionen abgerechnet werden sollten. Mit dieser Regelung sollte lediglich klargestellt sein, dass mit der Position 1.2.6. LV auch etwaig anfallende Mieten abgegolten sein sollten.
Auch aus dem von der Klägerseite im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29. Oktober 2019 gehaltenen Vortrag, wonach mit der Herstellung des Planums faktisch bereits am 22. September 2008 begonnen worden sei, was wiederum die Einrichtung der Baustelle erfordert habe, ergibt sich - vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen - nicht, dass die Vertragsparteien die Vereinbarung insbesondere im Hinblick auf den Beginn der Vergütung nach Pos. 1.2.6. LV hätten ändern, d.h. vorverlegen, wollen, zumal bereits zeitlich vor dem 1. Oktober 2008 für die Aufstellung der Einrichtung eine Vergütung vereinbart war (Pos. 1.2.5. LV).
Schließlich ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte die 2. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 2. Dezember 2008 (Anlage K 67, Bl. 288 ff. d. A.) beanstandungsfrei bezahlt hat, dass sie damit anerkannt hätte, dass die Position 1.2.6. LV bereits ab 15. September 2008 angefallen sei. Zwar wies die Abschlagsrechnung ausdrücklich für den Abschlagsrechnungs-Zeitraum 15. September 2008 bis 15. November 2008 (Bl. 291 d. A.) unter Position 1.2.6. LV die Menge 2,0 aus. Jedoch haben Abschlagszahlungen gemäß § 632a BGB nur vorläufigen Charakter, weswegen mit der Bezahlung von Abschlagszahlungen grundsätzlich kein (Teil-)Anerkenntnis des Auftraggebers verbunden ist (vgl. Messerschmidt, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage (2018), BGB, § 632a Rn. 82 m. w. B.). Die vorbehaltlose Zahlung auf eine Rechnung enthält schon im Allgemeinen kein deklaratorisches oder tatsächliches Anerkenntnis hinsichtlich der Berechtigung der beglichenen Forderung (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008, VIII ZR 265/07, Rn. 12 - Juris). Dahingestellt bleiben kann vorliegend, ob besondere Umstände im Zusammenhang mit der Zahlung geeignet sein könnten, ein Anerkenntnis zu begründen (vgl. hierzu: OLG Dresden, Urteil vom 11. Januar 2012, 13 U 1004/11, Rz. 26). Denn solche sind weder dargetan noch anderweitig ersichtlich.
Vor diesem Hintergrund ist die Auslegung des Landgerichts, wonach der Zeitraum, der nach Pos. 1.2.6. LV abgegolten werden sollte, jedenfalls das Vorhandensein einer Baustelleneinrichtung erfordert, die funktionsfähig ist, um mit den geschuldeten Rohbauarbeiten beginnen zu können, nicht zu beanstanden.
Eine einvernehmliche Änderung dieser vertraglichen Regelung ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin erstellten Kostenvorschau vom 10. August 2009, die die Beklagte nicht als Willenserklärung auffassen musste, zumal sie bereits nach dem Klägervortrag lediglich eine Kostenübersicht darstellen sollte, die die Beklagte von ihr erbeten habe. Dass die Beklagte darauf basierend eine Erklärung zu einer dahingehenden Änderung der vertraglichen Vereinbarung, dass nicht mehr nur 12 Monate - sondern die angegebene 15,5 Monate - Vorhaltezeit hätten vergütet werden sollen, abgegeben hat, hat die Klägerin nicht behauptet.
Eine Vertragsänderung bzw. -ergänzung kam auch nicht, was das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, auf Basis des klägerischen Nachtragsangebots Nr. 33 (Anlage K 13) zustande, welches die Beklagte - was die Klägerin konzediert - schon nicht angenommen hat.
Damit war nach Pos. 1.2.6. LV das Vorhalten der Baustelle für den Zeitraum 1. Oktober 2008 jedenfalls bis 30. September 2009 zu vergüten, wobei die Beklagte diesen klägerischen Anspruch unstreitig vollumfänglich gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllt hat.
b) Der Klägerin steht - insoweit entgegen der landgerichtlichen Entscheidung - ein weiterer Vergütungsanspruch für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung über den 1. Oktober 2009 hinaus bis zum 20. November 2009 zu, nicht indes darüber hinaus bis zu dem von der Klägerin geltend gemachten 15. Juni 2010.
(1) Für den Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis 20. November 2009 steht der Klägerin ein Anspruch auf Vergütung jedenfalls entsprechend Pos. 1.2.6 LV im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu, würde man der Angabe „12 Mt.“ in Pos. 1.2.6 LV nicht - was die Parteien in der Berufungsinstanz übereinstimmend tun - ohnehin die Bedeutung eines veränderlichen Vordersatzes beimessen. Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob die Angabe ein Vordersatz sein sollte oder nicht.
Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil zunächst zutreffend angenommen, dass zwischen den Parteien eine Leistungserbringung für weitere Rohbauarbeiten über den 30. September 2009 hinaus bis zum 20. November 2009 vereinbart worden ist.
Hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht kommt, wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (LGU, S. 25 f. = Bl. 903 f. d. A.) Bezug genommen. Im vorliegenden Fall wäre bei Nichtannahme eines Vordersatzes in Pos. 1.2.6. LV eine ergänzende Vertragsauslegung des Bauwerkvertrages geboten, da die Parteien die regelungsbedürftige Frage, nämlich wie die Vorhaltezeit bis zur Fertigstellung des Hubschrauber-Landeplatzes und der weiteren Punkte aus dem Protokoll vom 2. Oktober 2009 zu vergüten war, dann planwidrig nicht geregelt hätten (vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 78. Auflage (2019), § 157 Rn. 3 m. w. N.).
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin am 2. Oktober 2009 alle von ihr bis dahin nach dem Bauwerkvertrag geschuldeten Arbeiten ausgeführt hatte, was sich der Bestätigung des Begehungsprotokolls vom 2. Oktober 2009 entnehmen lässt (Anlage K 12). Gleichwohl hat sie nicht sämtliche nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen erbracht, was sich ebenfalls aus dem Protokoll ergibt. Entgegen der Wertung der Beklagten handelte es sich bei diesen Leistungen auch nicht lediglich um Nacharbeiten, die keine vollständige Baustelleneinrichtung erfordert hätten. Die Errichtung des Rohbaus für einen Hubschrauber-Landeplatz oder von Gebäudeübergängen stellt keine - im Vergleich zu anderen Leistungsteilen unbedeutende - bloße Nacharbeit dar, zumal die Parteien sich auf Basis des von der Klägerin überarbeiteten Terminplans darauf geeinigt haben, dass die Rohbauarbeiten bis zum 20. November 2009 zu erbringen waren und etwaig notwendige Nacharbeiten erst danach (LGU, S. 5 = Bl. 883 d. A. und LGU, S. 22 = Bl. 900 d. A.).
Dabei ist nicht davon auszugehen, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass das Vorhalten der Einrichtung für die weiteren Arbeiten bis 20. November 2009 von der Klägerin vergütungfrei erbracht werden sollte, zumal die Parteien geschäftlich miteinander verbundene, auf Gewinnerzielung ausgerichtete Kapitalgesellschaften sind. Dass die Leistungen - insbesondere die Errichtung des Rohbaus des Hubschrauberlandeplatzes ohne Vergütung hätten erbracht werden sollen - hat die Beklagte auch nicht behauptet, so dass eine diesbezügliche Regelungslücke schon deswegen planwidrig wäre.
Daher liegt eine Regelunglücke vor, wenn die Vergütung für die bis zum 20. November 2009 zu erbringenden Leistungen, weder nach Pos. 1.2.6. LV noch nach 1.4.1. LV geschuldet ist.
Wenn sich aus der Pos. 1.2.6. LV - bei Nichtannahme eines Vordersatzes - ergäbe, dass der zu vergütende Zeitraum 12 Monate betragen und am 30. September 2009 enden sollte, würde sich ein darüber hinaus gehender Anspruch nicht unmittelbar aus der Regelung gemäß Pos. 1.2.6. LV ergeben.
Ein Anspruch für die Vorhaltezeit resultiert vorliegend aber für die Zeit vom 1. Oktober 2009 bis 20. November 2009 auch nicht aus Pos. 1.4.1. LV. Nach dieser Position sollte das Vorhalten der Baustelleneinrichtung nur dann zu vergüten sein, wenn die verlängerte Vorhaltung unvorhergesehen und nicht von der Klägerin als Auftragnehmerin zu vertreten war.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt der Überschrift einer vertraglichen Regelung, d.h. auch von Pos. 1.4.1 LV, bei der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB eine Bedeutung zu.
Die Verlängerung der Vorhaltezeit über den 30. September 2009 hinaus bis zum 20. November 2009 war nicht unvorhergesehen, was das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Denn die Parteien hätten dann in Kenntnis des Umstandes, dass für den letzten Teil der Rohbauarbeiten (insb. die Herstellung des Hubschrauber-Landeplatzes) ein Vorhalten mindestens von Teilen der Baustelleneinrichtung über den 30. September 2009 hinaus - jedenfalls bis zum 20. November 2009 - erforderlich gewesen ist, gerade keine vertragliche Regelung hinsichtlich der Vergütung für diesen Vorhaltezeitraum getroffen. Insofern haben die Parteien unstreitig, nachdem die Klägerin im Zusammenhang mit dem Bietergespräch vom 5. September 2008 erklärt hatte, einen Vertrag, der die Fertigstellung des Hubschrauber-Landeplatzes bis zum 20. November 2009 mit einer Vertragsstrafe bewehrt, nicht schließen zu wollen, vereinbart, dass nur der Termin 3. Oktober 2009, zu dem die Decke unterhalb des Landeplatzes strafbewehrt sein sollte, während der Fertigstellungszeitpunkt Landeplatz am 20. November 2009 gerade nicht geändert werden sollte bzw. geändert worden ist.
Wenn die Vergütung sich nach dem 20. November 2009 nicht in Anwendung von § 632 Abs. 2 BGB ergibt, wobei unstreitig ist, dass der zu Pos. 1.2.6. LV vereinbarte Betrag üblich ist, kann die Regelungslücke auch bei Nichtannahme eines Vordersatzes nicht mit dispositivem Gesetzesrecht gefüllt werden, da das auf den vorliegenden Vertrag anzuwendende BGB-Werkvertragsrecht - anders als § 2 Abs. 3 Ziffer 1. VOB/B - keinen Anspruch auf eine zusätzliche, d.h. über die eigentlich vereinbarte Ausführungszeit hinausgehende, Vergütung gewährt. Wenn die tatsächlich erbrachte Menge einer unter einem Einheitspreis gefassten Leistung die geschuldete übersteigt, hätte die Klägerin die Preisanpassung verlangen müssen, was sie ersichtlich nicht und überhaupt erst mit der im Oktober 2009 angebotenen Nachtragsvereinbarung Nr. 33 bzw. der Kostenvorschau vom 10. August 2009 - denen beiden jedenfalls mangels Annahmeerklärung durch die Beklagte keine Rechtswirkungen zukommen - vorgebracht hat. Insoweit hätte sich die Klägerin allenfalls auf die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage stützen bzw. ggf. Schadensersatz wegen Pflichtverletzung (schuldhafte Ansetzung eines zu niedrigen Mengenansatzes) verlangen können (vgl. Kandel, in: BeckOK, VOB/B, Jansen/Kandel/Preussner, 36. Edition (Stand: 31.07.2019), § 2 Abs. 3 Rn. 5 und 6), was sie beides nicht getan hat.
Soweit in § 5 Ziffer 6. des Bauwerkvertrages vereinbart wurde, dass Massenänderungen die Einheitspreise nicht beeinflussen, heißt dies lediglich, dass eine entsprechende Regelung wie in § 2 Abs. 3 VOB/B - wonach u. U. ein Anspruch auf Preisanpassung besteht - gerade nicht gewollt war.
Die planwidrige Regelungslücke wäre im Ergebnis - auch insoweit ist das angefochtene Urteil zutreffend - mittels einer Regelung aufzufüllen, die dem hypothetischen Parteiwillen entspricht (Ellenberger, in: Palandt, BGB, 78. Auflage (2019), § 157 Rn. 7). Bei der demnach erforderlichen Ergänzung des Vertragsinhalts ist darauf abzustellen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2008, III ZR 79/07, Rz. 15 m. w. N. - Juris).
Das ist im vorliegenden Fall eine Fortgeltung der Regelung in Pos. 1.2.6. LV, da - was das Landgericht zutreffend ausführt - die Parteien diese Regelung als Vergütung für den Zeitraum, in dem vorgesehene Arbeiten ausgeführt werden, vereinbart haben, so dass sie diese Regelung auch für die bereits vor Vertragsschluss bekannten Arbeiten, die nach den späteren Zeitplänen, die Gegenstand des Bauwerkvertrages wurden, erst nach dem 1. Oktober 2009 zu erbringen waren, vereinbart hätten bzw. - unter Zugrundelegung eines Vordersatzes - sogar vereinbart haben.
Entgegen dem Landgericht ist ein Anspruch für diesen Zeitraum gemäß Pos. 1.2.6. LV im Ergebnis nicht deswegen zu verneinen, weil es sich bei der Position um eine Mischkalkulation handele und die Klägerin diese nur für den Zeitraum von einem Jahr bemessen habe, weswegen sie für die Fortschreibung über das vereinbarte Jahr hinaus ihre Urkalkulation offenlegen müsse. Die Parteien haben in § 5 Ziffer 6. S. 2 des Bauwerkvertrages vereinbart, dass Massenänderungen die Einheitspreise nicht beeinflussen sollen. Mit anderen Worten sollte eine längere Vorhaltezeit nicht dazu führen, dass der Einheitspreis (bei Pos. 1.2.6. LV: 321.023,80 Euro / Monat) für das Vorhalten höher oder geringer wird, auch wenn die Vorhaltezeit sich verlängert.
Im Ergebnis ist der Einheitspreis anteilig auch für die Zeit vom 1. Oktober bis 20. November 2009 (= 1 2/3 Monate) anzusetzen sein, was einer Vergütung von netto 535.039,64 Euro entspricht, wovon der vertraglich vereinbarte 4%ige Nachlass abzuziehen und die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen ist.
(2) Der Klägerin steht aus dem Bauwerkvertrag indes kein weitergehender Anspruch auf Vergütung der Vorhaltezeit für die Zeit vom 21. November 2009 bis 15. Juni 2010 zu.
Für diesen Zeitraum macht die Klägerin geltend, dass die Vorhaltezeit sich aufgrund von diversen Nachtragsvereinbarungen der Parteien und von Witterungsbedingungen verlängert haben solle, wobei in den Nachtragsvereinbarungen eine Vereinbarung über die Vergütung einer verlängerten Vorhaltezeit unstreitig nicht getroffen wurde.
Insoweit besteht ein Anspruch aus Pos. 1.2.6. LV deswegen nicht, weil die Parteien keine Erweiterung der Ausführungszeit vereinbart haben, also weder aufgrund des Vordersatzes noch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung in Gemäßheit von Pos. 1.2.6. LV.
Die Vereinbarung einer anderen Menge (hier: Vorhaltezeit) lässt sich insbesondere dem Begehungsprotokoll vom 2. Oktober 2009 (Anlage K 12) nicht entnehmen, das keine Angabe zu einer verlängerten Vorhaltezeit enthält.
Der Nachtragsvertrag Nr. 33, der jedenfalls teilweise eine längere Vorhaltezeit zum Gegenstand hat, ist mangels Annahme durch die Beklagte unstreitig nicht zustande gekommen.
Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Nachtragsvereinbarungen - wie die Klägerin meint - inzident auf die Vergütungsregelung (1.2.6. oder 1.4.1.) des LV zum Vorhalten der Baustelleneinrichtung Bezug genommen haben, da in der Regel davon auszugehen ist, dass ein Auftragnehmer, der dem Auftraggeber ein Nachtragsangebot unterbreitet, letzterem damit ein abschließendes Angebot macht, das auch bauzeitbedingt entstandenen Mehrbedarf umfasst (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 18. Februar 2016, 12 U 222/14, Rz. 51 m. w. N. - Juris). Unstreitig hat die Klägerin derartigen Mehrbedarf gerade nicht zum Gegenstand der zustande gekommenen Nachtragsvereinbarungen gemacht. Dabei sahen die Nachtragsvereinbarungen sogar die Möglichkeit vor, mittels Ankreuzen eine Verlängerung der Ausführungsfrist infolge des Nachtragsauftrags geltend zu machen, wovon kein Gebrauch gemacht und sogar angekreuzt worden ist, dass die Ausführungszeit nicht berührt werde (Anlagenkonvolut K 25).
Vor diesem Hintergrund kommt schließlich auch keine ergänzende Vertragsauslegung mit Bezug zu den einzelnen Nachtragsvereinbarungen in Betracht, da davon auszugehen ist, dass das Nachtragsangebot unter Berücksichtigung eines etwaigen bauzeitbedingt entstandenen Mehrbedarfs abschließend war.
(3) Ein Anspruch resultiert auch insoweit nicht aus Pos. 1.4.1. LV bzw. - für die Kräne - aus Pos. 1.4.5. und 1.4.6. LV.
Soweit die längere Vorhaltezeit auf den unstreitig zahlreich geschlossenen Nachtragsvereinbarungen der Parteien beruht hat, kann die Klägerin sich nicht auf eine unvorhergesehene Verlängerung im Sinne von Pos. 1.4.1. LV berufen, zumal ihr die Regelung einer nachtragsbedingten Verlängerung der Vorhaltezeit im Nachtrag möglich gewesen wäre. Auch insoweit war die Verlängerung daher für die Klägerin nicht unvorhergesehen.
Schon aufgrund des Umstandes, dass die die Klägerin nicht schlüssig dargetan hat, welche Bauzeitverlängerung über den 20. November 2009 hinaus auf welchem Nachtrag beruht, ist das Vorbringen unschlüssig, so dass auf die Frage, ob die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung von Pos. 1.4.1. LV vorliegen, nicht ankommt.
Unabhängig hiervon hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend die Notwendigkeit eines Abrufs der Bedarfsposition Pos.1.4.1. LV bejaht und einen - auch nur konkludenten - Abruf verneint. Dass ein Abruf erforderlich gewesen ist - auch wenn die Klägerin deren Sinnhaftigkeit bezweifelt - ergibt sich ausdrücklich aus dem Leistungsverzeichnis. Pos. 1.4.1. LV ist als „Bedarfsposition“ bezeichnet. Dass diese Regelung nicht inhaltsleer ist, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargestellt, da die Beklagte jedenfalls die Möglichkeit gehabt hätte, bei der Notwendigkeit einer unvorhergesehenen, längeren Vorhaltezeit ein anderes Unternehmen zu beauftragen oder auch mit der Klägerin nach zu verhandeln. Nach den den Einzelpositionen vorangestellten Bedingungen zum Leistungsverzeichnis sollte die Ausführung einer Bedarfsposition nur nach vorheriger Freigabe durch den Auftraggeber erfolgen (S. 3 LV).
Ein konkludenter Abruf kann nicht in dem Begehungsprotokoll vom 2. Oktober 2009 (Anlage K 12) gesehen werden, zumal es sich jedenfalls nach der darin enthaltenen Erklärung der Klägerin lediglich um Nachlaufarbeiten gehandelt hätte, die - was unstreitig geblieben ist - nicht das Vorhalten einer vollständig eingerichteten Baustelle erfordern sollten.
Soweit sich die Klägerin auf die Entscheidung des KG Berlin (Urteil vom 28. Oktober 2003, 7 U 191/03 - Juris) beruft, wonach eine Bauzeitverlängerung keine Bedarfsposition darstelle, sondern einfach so entstehe, weswegen es keines Abrufs bedürfe, lässt sich dies auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Einerseits haben die Parteien gerade die Notwendigkeit eines Abrufs vorliegend ausdrücklich im Leistungsverzeichnis vereinbart. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, weshalb bei einer Bauzeitverlängerung - die wie vorliegend - jedenfalls teilweise auf Nachtragsvereinbarungen beruht, die Regelung der Pos. 1.4.1. LV nach dem Willen der Parteien hätte greifen sollen, die preislich weit über der Pos. 1.2.6. LV liegt.
Die mit der Berufung hiergegen vorgetragenen Einwände verfangen nicht, zumal insbesondere nicht per se eine Vergütung nach Pos. 1.4.1. LV erfolgen sollte, nachdem die nach Pos. 1.2.6 LV zu vergütenden zwölf Monate abgelaufen waren.
d) Der Klägerin kommt ein Anspruch für die über den 20. November 2009 hinausgehende Vorhaltung von Baustelleneinrichtung bzw. von Kränen auch nicht aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 S. 1, 677 BGB zu.
Insoweit hat das Landgericht die Klage zutreffend mit der Begründung abgewiesen, dass auf Rechtsfolgenseite nicht hinreichend substantiiert dargetan wurde, welche konkreten Aufwendungen der Klägerin entstanden sind und, dass sie diese nach ihrem subjektiven vernünftigen Ermessen für erforderlich halten durfte (vgl. zu den Voraussetzungen: Mansel, in: Jauernig, BGB, 17. Auflage (2018), § 683 Rn. 6).
Entsprechendes gilt für die Üblichkeit der angesetzten Vergütung im Geschäftsverkehr, zumal die Positionen 1.4.1. ff. LV, die ersichtlich für unvorhergesehene und damit nicht im Rahmen von Nachtragsvereinbarungen planbaren Ereignissen vereinbart wurden, preislich erheblich über den für vorhergesehene Leistungen liegen dürften. Anders ließe sich nicht erklären, dass die Klägerin sich für die Pos. 1.2.6. LV auf erheblich darunterliegende Preise für das Vorhalten der Einrichtung (inklusive der Kräne) eingelassen und (wenn auch ohne mit der Beklagten eine Verständigung zu finden) mit Nachtrag Nr. 33 jedenfalls auch einen erheblich geringeren Preis angeboten hat.
Vor diesem Hintergrund sind die Pos. 1.4.1. ff. LV auch nicht als Schätzgrundlage (§ 287 ZPO) tauglich
Darüber hinaus kommt ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag für die Zeit nach dem 20. November 2009 aber auch aus dem Grund nicht in Betracht, da auch insoweit - wie oben ausgeführt - davon auszugehen ist, dass die Parteien mit den Nachträgen auch hinsichtlich der etwaigen Bauzeitverlängerung abschließende Vereinbarung haben treffen wollen. Damit ist davon auszugehen, dass die Parteien hinsichtlich der Nachtragsvereinbarungen vertraglich verbunden waren, so dass die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag ohnehin nicht anwendbar sind (vgl. hierzu: Mansel, in: Jauernig, BGB, 17. Auflage (2018), § 670 Rn. 6).
Soweit eine Verlängerung der Vorhaltezeit aufgrund des winterlichen Wetters notwendig geworden sein könnte, scheidet ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag ebenfalls aus, weil die Klägerin insoweit schon nicht substantiiert unter Berücksichtigung der Verlängerungen aufgrund der zudem getroffenen Nachtragsvereinbarungen dargetan hat, welche längere Vorhaltezeit sie witterungsbedingt getroffen haben soll.
Die Klägerin wiederholt im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. November 2019 (Bl. 1208 ff. d. A.) im wesentlichen ihre streitgegenständlichen Rechtsansichten, wonach der Beginn der nach Pos. 1.2.6. LV zu vergütenden Leistungen nicht erst am 1. Oktober 2008 habe sein sollen, das vereinbarte Abrechnungsende nach Pos. 1.2.6. LV nicht am 20. November 2009 sowie, dass bereits ab dem 4. Oktober 2009 nach Pos. 1.4.1 ff. LV abzurechnen gewesen sei bzw., dass der Klägerin jedenfalls über den 20. November 2009 hinaus ein Vergütungsanspruch für das Vorhalten der Einrichtung zukommen müsse. Soweit diesem Schriftsatz sowie den Schriftsätzen der Beklagten vom 6. November 2019 (Bl. 1206 f. d. A.) und 9. Dezember 2019 1253 f. d. A.) neues Tatsachenvorbringen enthalten, war dies nicht mehr zu berücksichtigen (§ 296a S. 1 ZPO). Ein Anlass zur Wiedereröffnung der - verfahrensfehlerfrei - geschlossenen mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO bestand nicht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts für die Berufungsinstanz basiert auf §§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere war die Revision - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil die vom Senat beabsichtigte Auslegung des Bauwerkvertrages von einem Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 22. Mai 2009 abweiche (14 U 45/09), in dem der dortige Senat die Ansicht vertreten haben soll, dass die „Ausführung der übertragenen Leistungen mit der Einrichtung der Baustelle beginnt, jedenfalls dann, wenn anschließend die Bauleistung startet“ (Schriftsatz vom 26. November 2019, S. 5 = Bl. 1212 d. A.). Eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO setzt jedenfalls schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung verschiedener Gerichte voraus. Eine Gefahr derartiger Unterschiede besteht zu dem vorgenannten Hinweis des Oberlandesgerichts Celle bereits nicht, weil der hiesige Senat seine Entscheidung auf die Umstände des vorliegenden Einzelfalls, insbesondere die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien stützt, ohne von den allgemein anerkannten Grundsätzen der Vertragsauslegung abzuweichen.
19.12.2019
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 14. September 2018 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Gießen (6 O 40/12) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 611.229,28 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21. April 2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des gesamten Rechtsstreits haben die Klägerin 91 % und die Beklagte 9 % zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil im Umfang seiner Bestätigung sind vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 6.608.947,85 Euro.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten aus einem Werkvertrag die Zahlung einer Vergütung für die verlängerte Standzeit einer Baustelleneinrichtung, u.a. von Kränen.
Die Klägerin ist eine Arbeitsgemeinschaft, die sich zur Erbringung von Bauleistungen im Rahmen des Bauvorhabens „Neubau Klinik1 2. Bauabschnitt (Rohbauarbeiten)“ als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen hat. Die Beklagte war die Bauherrin des betreffenden Bauvorhabens.
Die Parteien standen bereits seit dem Jahr 2008 im Rahmen eines Bieterverfahrens in Verhandlungen über die Vergabe der Werkleistung Rohbauarbeiten und Baustromversorgung bezüglich des 2. Bauabschnitts des Neubaus.
Im Zuge dieses Bieterverfahrens wurde den Bietern für die von der Beklagten ausgeschriebenen Werkleistungen - d.h. u.a. der Klägerin - als Teil der Anfrageunterlagen ein Leistungsverzeichnis (Anlage B 1, Bl. 105 d. A.) und ein voraussichtlicher „Gewerkterminplan“ mit der Überschrift „…“ mit Stand: 14. Juli 2008 zur Verfügung gestellt. Für den 2. Bauabschnitt war darin vorgesehen, dass dieser am 15. September 2008 mit der „Baustelleneinrichtung“, für die ein Zeitraum bis zum 19. Dezember 2008 vorgesehen war, beginnen und am 30. September 2009 bzw. inklusive Nachlaufarbeiten am 29. Oktober 2010 enden sollte. Die erste Werkleistung nach der Baustelleneinrichtung im 2. Bauabschnitt „Fundamente E-3“ sollte danach am 1. Oktober 2008 beginnen und bis zum 5. Dezember 2008 erbracht sein.
Wegen der weiteren Einzelheiten zur Vorlage von (auch Entwürfen von) Terminplänen, der Aktualisierung von Terminen und Bietergesprächen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Unter dem 2. September 2008 legte die Klägerin ein Angebot mitsamt Deckblatt „Leistungsverzeichnis“ (im Folgenden auch: LV) vor (Anlage K 8, Anlagenordner Klägerin 1). Nach dem Deckblatt war als „BEGINN: Baustelleneinrichtung“ der 15. September 2008 und als „BEGINN: Rohbau“ der 1. Oktober 2008 angegeben. Die Fertigstellung des Rohbaus sollte danach am 30. September 2009 sein und die Nachlauffrist bis zum 31. Oktober 2009 laufen. Das Angebot sah u.a. folgende Positionen vor:
„1.2. Baustelleneinrichtung
(…)
1.2.5. Baustelle AN einrichten
1,00 psch 391.663,73 Euro
1.2.6. Baustelle AN vorhalten
12,00 Mt 321.023,80 Euro
1.2.7. Baustelle AN räumen
1,00 psch 32.702,56 Euro
(…)."
In der Folge einigten sich die Parteien dahingehend, dass bis zum 3. Oktober 2009 die Werkleistung bis zur letzten Decke unter dem Hubschrauberlandeplatz zu erbringen sei sowie, dass nur dieser Termin vertragsstrafenbewehrt sein und die Fertigstellung im Übrigen bis zum 20. November 2009 erfolgen sollte.
Am 10. September 2008 wurde von Seiten der Beklagten der Klägerin mündlich der Auftrag zur Erbringung der Werkleistungen erteilt.
Die Klägerin begann am 15. September 2008 mit der Einrichtung der Baustelle.
Nach dem „Bauwerkvertrag“ vom 20. März / 2. April 2009 (Anlage K 1, Anlagenordner zur Klageschrift) - der ausweislich seines § 1 Ziffer 2. Abs. 2 abschließend die wechselseitigen Rechte und Pflichten betreffend den bereits mündlich am 10. September 2008 erteilten Auftrag regeln sollte - beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Erbringung von „Rohbauarbeiten und Baustromversorgung“ (§ 1 Ziffer 1. Bauwerkvertrag). Nach § 1 Ziffer 2. Abs. 1, § 2 des Vertrages - der die VOB/B ausdrücklich nicht einbezogen hat (§ 2 Ziffer 1. Abs. 2) - sollten sich die Rechte und Pflichten ergeben
„aus den diesem Vertrag als wesentliche Bestandteile beigefügten Vertragsunterlagen, nämlich
- dem Leistungsverzeichnis Rohbauarbeiten (Anlage 1 a) (…)
- dem Angebot Rohbauarbeiten des Auftragnehmers, in das er seine Einheitspreise eingetragen hat (Anlage 2);
- den Nebenangeboten Nummer 2 (Anlage 3 lit. a) und dem Nebenangebot Nummer 3 (Anlage 3 lit. b);
- (…)
- dem Protokoll des Bietergesprächs vom 25.08.2008 (Anlage 5);
- dem Protokoll des Bietergesprächs vom 05.09.2008 (Anlage 6).“
Nach § 3 Ziffer 4. sollte die Vergütung sämtlicher Leistungen „auf Grundlage der im Angebot aufgeführten Einheitspreise unter Berücksichtigung der Preisvereinbarung in Abs. (1)“ erfolgen, wobei die voraussichtliche Gesamtvergütung abzüglich eines „Angebots“ von 4 % auf die angebotenen Einheitspreise, zzgl. 19 % Mehrwertsteuer und bei Ausnutzung eines angebotenen Skontos von 3 % netto 26.497.032,15 Euro bzw. brutto 31.531.468,26 Euro betragen sollte (§ 3 Ziffer 3.).
Für weitere inhaltliche Einzelheiten des Bauwerkvertrages wird auf die Anlage K 1 (Anlagenordner zur Klageschrift) Bezug genommen.
Das Leistungsverzeichnis beinhaltete unter 1.2.5. die Position „Baustelle AN einrichten“, unter 1.2.6. die Position „Baustelle AN vorhalten“ und unter 1.2.7. die Position „Baustelle AN räumen“. Hinsichtlich der weiteren Erläuterungen zu den einzelnen Positionen wird auf S. 15 und 16 des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 3, Anlagenordner zur Klageschrift) Bezug genommen.
Unter der Position 1.4.1., die unter der Überschrift „Unvorhergesehenes Baustelleneinrichtung“ im Leistungsverzeichnis enthalten ist, stand:
„*** Bedarfsposition ohne GB
Baustelleneinrichtung AN zusätzlich vorhalten
Verlängerte Vorhaltung der Baustelleneinrichtung
ohne Baukräne über die vereinbarte Leistungszeit
hinaus.
Verlängerung: 1 Woche, gilt nicht für Überschreitung
der Ausführungsfrist, die der AN zu vertreten hat:“
Auch die Positionen 1.4.5. und 1.4.6. des LV, die das Vorhalten von Kränen mit unterschiedlicher Auslegerlänge vorsahen, war mit „***Bedarfsposition ohne GB“ überschrieben.
Im Übrigen wird hinsichtlich der Positionen 1.4.1. ff. LV auf S. 25 ff. des LV Bezug genommen.
Am 1. September 2009 fand eine weitere Baustellenbesprechung statt, in der u.a. besprochen wurde, dass die Schal- und Bewehrungspläne des Hubschrauberlandeplatzes noch ausstanden (Anlage K 51). Witterungsbedingt konnte in diesem Bereich ein für 15. Dezember 2009 vorgesehener Betoniertermin nicht eingehalten werden, was zu einer Verschiebung der Arbeiten bis zum 25. Februar 2010 führte, da wegen sehr kalter Witterung zuvor keine Rohbauarbeiten durchgeführt werden konnte.
Auch in der Folge kam es zu verschiedenen Verzögerungen einzelner Werkleistungen, jedenfalls aufgrund von nach dem 15. September 2009 geschlossenen diversen Vereinbarungen über Nachtragsleistungen (im Folgenden: Nachtragsvereinbarungen).
Bei der Begehung am 2. Oktober 2009 wurde festgestellt,
„dass die X das gemäß Bauwerkvertrag § 4 Fristen und Termine geschuldete Leistungsbild „Decke Ebene 5 Magistrate und alle anderen Decken bis Ebene 4 einschließlich Attiken erbracht hat.
Weiter ist in dem Protokoll ausgeführt:
„Unter anderem sind folgende nachlaufende Arbeiten nach der Fertigstellung der Hauptleistung am 03.10.2009 noch zu erbringen:
1. Hubschrauberlandeplatz über Ebene 5
2. Aufzugsüberfahrt Ebene 6
3. Attika Ebene 5
4. (…)
(…)
11. (…)“
Am 27. Oktober 2009 legte die Klägerin das Nachtragsangebot Nr. 33 vor (Anlage K 13). Unter 70.1 enthielt das Angebot die Position „Baustelleneinrichtung nach dem 15.09.2009“. Unter 70.1.10. enthielt das Angebot eine Position „***Grundposition Baustelleneinrichtung ab dem 15.09.2009 bis 31.12.2009 Wie Pos. 1.2.6. Baustelle AN vorhalten“ für 3,5 Monate. Unter 70.1.20. enthielt das Angebot für denselben Zeitraum ein Angebot gemäß Pos. 1.4.1 LV.
Die Beklagte hat das Nachtragsangebot unstreitig nicht angenommen, sondern zurückgewiesen. Jedenfalls die unter Bl. 215 f. d. A. aufgeführten Gegenstände hielt die Klägerin bis zum 15. Juni 2010 auf der Baustelle vor, Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig.
Die Abnahme der Werkleistung der Klägerin durch die Beklagte erfolgte am 16. Dezember 2010.
Am 3. März 2011 erteilte die Klägerin der Beklagten Schlussrechnung, in der sie - soweit hier von Interesse - die folgenden LV-Positionen geltend macht:
Pos. 1.2.5. 1,00 psch 391.663,73 391.663,73
Pos. 1.2.6. 12,0 Mt 321.023,80 3.852.285,60
Pos. 1.2.7. 1,00 psch 32.702,56 32.702,56
Pos. 1.4.1. 39,143 Wo 116.319,11 4.553.078,92
Pos. 1.4.5. 73,00 StWo 11.593,74 846.343,02
(Baukran, 40-45m)
Pos. 1.4.6. 55,00 StWo 17.249,22 948.707,10
(Baukran 60-65m)
Während die Beklagte die Rechnung hinsichtlich der Positionen 1.2.5. - 7. akzeptierte und beglich, strich sie in der Schlussrechnungsprüfung, die Bedarfspositionen 1.4.1., 1.4.5. und 1.4.6.
Die nicht bezahlten Positionen sind Gegenstand der Klage, in etwas geringerem Umfang auch des Berufungsverfahrens.
Die Klägerin hat geltend gemacht, ihr stehe ab 15. September 2008 bis 15. September 2009 ein Anspruch für die reguläre, 12-monatige Vorhaltezeit gemäß Pos. 1.2.6. LV zu. Die Vorhaltezeit gemäß Pos. 1.2.6. LV habe nicht erst mit vollständiger Einrichtung der Baustelle begonnen. Soweit die Klägerin die Baustelle über den 15. September 2009 hinaus vorgehalten habe, sei dies nicht von ihr zu vertreten gewesen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Vorhaltezeit nach Ablauf von 12,0 Monaten nicht mehr nach Pos. 1.2.6. LV, sondern nach Pos. 1.4.1. ff. LV abzurechnen sei, ohne dass es eines ausdrücklichen Abrufs durch die Beklagte bedurft habe, der aber jedenfalls konkludent erfolgt sei. Die angesetzten Einheitspreise in den Pos. 1.4.1. ff. LV seien auch nicht sittenwidrig überhöht. Bei der Kalkulation der Einheitspreise der Positionen 1.2.6. und 1.4.1. ff. LV habe die Klägerin die unter Bl. 215 f. d. A. dargetanen Gegenstände vorgehalten, auch wenn diese nicht immer in gleicher Anzahl auf der Baustelle gewesen seien.
Die Beklagte ist dem klägerischen Vorbringen entgegengetreten und hat erstinstanzlich geltend gemacht, die Baustelleneinrichtung sei nach dem Bauwerkvertrag nicht bloß für 12 Monate vorzuhalten gewesen, da Pos. 1.2.6. LV in zeitlicher Hinsicht kein Leistungssoll definiere. Maßgeblich sei vielmehr die vereinbarte Bauzeit. Der sog. Nachlauf, d.h. die Zeit ab Ende September 2009 bis Ende Oktober 2010 sei hiervon mitumfasst gewesen. Hierunter habe insbesondere auch die Errichtung des Hubschrauberlandeplatzes gehört, zumal hinsichtlich dieses Punktes auf ausdrücklichen Wunsch der Klägerin in den Verhandlungen eine Fertigstellung erst für nach dem 3. Oktober 2009 vereinbart worden sei.
Außerdem sei die Verlängerung der Vorhaltezeit über die in Pos. 1.2.6. LV geregelten 12 Monate hinaus kein unvorhergesehenes Ereignis, was die Anwendung von Pos. 1.4.1. LV aber schon nach der Überschrift voraussetze.
Jedenfalls sei nach Ansicht der Beklagten der in den Pos. 1.4.1. ff. LV angesetzte Einheitspreis sittenwidrig überhöht.
Im Übrigen - auch hinsichtlich des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens und der erstinstanzlich gestellten Anträge - wird auf den Tatbestand des am 14. September 2018 verkündeten Urteils der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Gießen Bezug genommen, mit dem die Klage - nachdem die Parteien betreffend den Nachtrag Nr. 41 einen Teilvergleich geschlossen hatten - abgewiesen worden ist.
Nach dem Landgericht steht der Klägerin der über die erfolgte Zahlung hinaus geltend gemachte Anspruch auf Vergütung für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung nicht zu.
Die Auslegung der Vereinbarungen der Parteien ergebe, dass der Vorhaltezeitraum gemäß Pos. 1.2.6 des LV erst am 1. Oktober 2009 begonnen habe, weil erst zu diesem Zeitpunkt eine funktionsfähige, wenn auch noch nicht vollständige Baustelleneinrichtung vorhanden gewesen sei. Eine (einvernehmliche) Änderung dieser Vereinbarung sei nicht erfolgt.
Soweit die Klägerin für den Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis zum 20. November 2009 Vergütung verlange, mangele es hierfür bereits an einem Rechtsgrund. Wenngleich die Vertragsparteien sich bei Abschluss des Vertrages über die Notwendigkeit einer Vorhaltung der Baustelleneinrichtung für diesen Zeitraum einig gewesen seien - zumal der letzte Teil der Rohbauarbeiten (Herstellung des Hubschrauber-Landeplatzes) bis zum 20. November 2009 habe fertiggestellt werden sollen -, hätten sie eine Vergütungsabrede hierfür gleichwohl nicht getroffen. Es sei klar gewesen, dass auch für diesen Zeitraum jedenfalls eine teilweise Baustelleneinrichtung erforderlich gewesen sei. Trotzdem sei die Position 1.2.6 LV unverändert geblieben und Position 1.4.1 ff. LV habe nur im Falle einer unvorhergesehenen Verlängerung Anwendung finden sollen. Zwar sei die vertragliche Regelung hinsichtlich des Zeitraums 1. Oktober 2009 bis 20. November 2009 einer dahingehenden ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich, dass der Klägerin für diesen Zeitraum eine Vergütung gemäß § 632 BGB zustehen könnte. Beim Auffüllen der Regelungslücke, d.h. auch hinsichtlich der Vergütungshöhe sei auf den hypothetischen Willen der Parteien abzustellen.
Mangels Offenlegung ihrer Urkalkulation für das Bereitstellen der Baustelleneinrichtung gemäß Position 1.2.6 LV sei aber eine Bemessung der Vergütung, die die Klägerin für das Bereitstellen der Geräte, welche für den nach dem 1. Oktober 2009 alleine noch zu errichtenden Rohbau des Hubschrauber-Landeplatzes erforderlich gewesen wären, hypothetisch hätte erhalten sollen, nicht möglich, zumal der Position 1.2.6 LV - was auch der gerichtlich bestellte Sachverständige bestätigt habe - eine Mischkalkulation zugrunde liege. Diese Kalkulation habe eine Pauschale für Geräte etc., die die Klägerin in verschiedenen Phasen der Werkerbringung bereitzustellen gehabt habe, berücksichtigt.
Soweit die Klägerin für die Zeit nach dem 21. November 2009 Vergütung verlange, sei zunächst danach zu differenzieren, worauf die Verlängerung der Vorhaltezeit beruhe. Für Vorhaltezeiten, die darauf beruhten, dass die Parteien Nachträge zu ursprünglich im Werkvertrag nicht enthaltenen Leistungen geschlossen hätten, bestehe kein Anspruch. Die Anwendung von Positionen 1.4.1 ff. LV scheitere daran, dass der erforderliche Abruf der Beklagten nicht erfolgt sei.
Fehle es an einem Abruf, würde der Unternehmer die Leistungen auftragslos erbringen, so dass eine Vergütung - soweit wie vorliegend die Geltung der VOB/B nicht vereinbart worden sei - allenfalls nach §§ 677 ff. BGB bzw. §§ 812 ff. BGB geltend gemacht werden könne. Ein Anspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag stehe der Klägerin zwar dem Grunde nach zu. Es bestehe jedoch kein zureichender Anhalt dafür, dass die von den Parteien für Positionen 1.4.1 ff. LV vereinbarte Vergütung ortsüblich sein könne. Dem substantiierten Vorbringen der Beklagten, wonach Mitbewerber der Klägerin für entsprechende Positionen um bis zu 1.500 % niedrigere Preise angesetzt hätten, sei die Klägerin nicht mehr erheblich entgegengetreten. Soweit die Beklagte nicht bestreite, dass der nach Position 1.2.6 LV angesetzte Betrag dem Üblichen entspreche, sei eine Bezifferung des Aufwendungsersatzanspruchs der Höhe wiederum nicht möglich, da die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen habe, welcher Teil der Baustelleneinrichtung über den 20. November 2009 hinaus noch habe vorgehalten werden müssen bzw. vorgehalten wurde.
Schließlich sei auch eine Schätzung nach § 287 ZPO nicht möglich, zumal eine solche auch deswegen ausgeschlossen sei, weil die Klägerin eine ordnungsgemäße Substantiierung ihres Vortrages hartnäckig zurückhalte.
Die Klägerin hat gegen das ihren erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 20. September 2018 zugestellte Urteil mit dem am 19. Oktober 2018 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz vom 18. Oktober 2018 Berufung eingelegt und diese binnen der bis zum 20. Dezember 2018 verlängerten Frist mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2018 begründet.
Sie macht - nunmehr vertreten durch andere Prozessbevollmächtigte - unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags insbesondere die Verletzung materiellen Rechts sowie die Verletzung rechtlichen Gehörs geltend, zumal es sich um eine Überraschungsentscheidung handele.
Das Landgericht habe bereits verkannt, dass die Beklagte das Bestehen von Vergütungsansprüchen dem Grunde nach für die längere Vorhaltezeit anerkannt habe und lediglich die Maßgeblichkeit der Pos. 1.4.1. ff. LV verneint habe. Ferner habe das Landgericht verkannt, dass die Position 1.2.6. LV bereits mit dem Beginn des Vorhaltens der Einrichtung eingreife, wobei dies bereits am 15. September 2008 und nicht erst am 1. Oktober 2008 der Fall gewesen sei. Schließlich habe die Beklagte die entsprechende Abrechnung durch die Klägerin (Anlagen K 67, K 68) unbeanstandet gelassen und damit bestätigt.
Maßgeblich für die Frage, ob das Vorhalten der Einrichtung nach Pos. 1.2.6 LV oder nach 1.4.1. LV abzurechnen sei, sei alleine der Endtermin für die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gemäß § 4 Ziffer 1. Bauwerkvertrag, d.h. der 3. Oktober 2009, und nicht - wie vom Landgericht angenommen - der 20. November 2009.
Die Regelungen des Leistungsverzeichnisses seien so auszulegen, dass Pos. 1.2.5 eine Vergütung für die Bereitstellung der darin aufgeführten Gegenstände gewähre, so dass die Vergütung insofern zeitunabhängig sei, was entsprechend für den Abbau nach Pos. 1.2.7. LV gelte. Dementgegen sei die Vergütung nach Pos. 1.2.6. LV nach Einheitspreis für eine zeitabhängige Leistung vereinbart worden, wobei Menge und Dauer hiernach zunächst nur als veränderbarer Vordersatz angegeben worden seien. Der Pos. 1.2.6. LV lasse sich daher keine Vereinbarung einer festgelegten Dauer entnehmen, schließlich wäre auch bei einer längeren Dauer im Ergebnis die tatsächliche Vorhaltezeit abzurechnen.
Die Vergütung für Pos. 1.2.6. LV beginne und ende zeitgleich mit den zeitunabhängigen Leistungen, zumal hiernach in erster Linie Mietaufwand abgegolten werde, der auch schon beim Auf- und noch beim Abbau bestehe. Dies ergebe eine Auslegung aus Sicht der Bieter, denen die Beklagte das Leistungsverzeichnis übersandt hatte. Da die Baustelle unstreitig ab dem 15. September 2008 aufgebaut worden sei, sei dieser Zeitpunkt auch für die Vergütung nach Pos. 1.2.6. LV entscheidend. Unerheblich sei, wie das Landgericht meint, dass es zwischen den Bauzeitplänen und dem Vordersatz der Pos. 1.2.6. LV (12 Monate) - der ohnehin nur einen vorläufigen Wert darstelle - eine Diskrepanz gegeben habe, da jedenfalls gewollt gewesen sei, dass die tatsächliche Vorhaltezeit auch über 12 Monate hinaus hätte vergütet werden sollen. Soweit das Landgericht gemeint habe, der Klägerin stehe ein Vergütungsanspruch für die Zeit zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 20. November 2009 aus dem Vertrag im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu, stimme dies nicht. Die vom Landgericht vorgenommenen Differenzierung nach drei Zeitabschnitten sei daher nicht erforderlich gewesen.
Denn eine Abrechnung nach Pos. 1.4.1. ff. LV erfolge ab dem Ende der vereinbarten Leistungszeit - bis zu der Pos. 1.2.6. LV greife -, was sich aus einer Auslegung ergebe. Ohne Belang für die Auslegung sei die Titelüberschrift „Unvorhergesehenes“. Als Endtermin sei ausdrücklich im Bauwerkvertrag der 3. Oktober 2009 vereinbart gewesen, so dass ab dem Folgetag gemäß Pos. 1.4.1 ff. LV abzurechnen sei. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Parteien die Errichtung des Hubschrauberlandeplatzes, der ursprünglich Bestandteil des Bauwerkvertrages sein sollte, ausgeklammert hätten und hierzu eine besondere Vereinbarung getroffen hätten. Insofern sei eine Verlängerung stets über Pos. 1.4.1. ff. LV abzurechnen, es sei denn die Klägerin hätte die längere Vorhaltzeit - wie vorliegend nicht - zu vertreten.
Hinsichtlich des Preises habe das Landgericht verkannt, dass die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart hätten für das Vorhalten der notwendigen Einrichtungsgegenstände. Dabei sei nicht vereinbart gewesen, dass stets und zu jeder Zeit eine bestimmte Menge bestimmter Gegenstände auf der Baustelle hätte sein müssen, so dass es auf einen Vortrag, welchen Umfang das Vorhalten insgesamt gehabt habe, entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht ankommen könne. Einer Offenlegung der Kalkulation durch die Klägerin sei daher nicht erforderlich gewesen. Nach § 5 Ziffer 6. Bauwerkvertrag ändere eine Massenänderung die vereinbarten Einheitspreise nicht.
Soweit das Landgericht gemeint hat, aus dem Begehungsprotokoll vom 2. Oktober 2009 ergebe sich, dass danach nur noch Nachlaufarbeiten zu erbringen gewesen seien, handele es sich um ein weiteres Missverständnis. Auch ergebe sich nicht allein daraus, dass auf dem Deckblatt des LV als Beginn der Roharbeiten der 1. Oktober 2008 angegeben sei, dass die Vorhaltezeit erst zu diesem Zeitpunkt habe beginnen sollen. Schließlich habe die Beklagte die 2. Abschlagsrechnung, die von einem maßgeblichen Zeitpunkt 15. September 2008 ausgegangen sei (Anlage K 67), ja auch gebilligt.
Vor diesem Hintergrund stehe der Klägerin eine Vergütung für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung auch für die Zeit vom 15. September 2009 bis zum 15. Juni 2010 zu und jedenfalls ab dem 4. Oktober 2009 aus Pos. 1.4.1. ff. LV, wobei die Ausführungen zum Einheitspreis entsprechend gelten. Als Abrechnungszeit sei ausdrücklich wöchentlich im Leistungsverzeichnis vorgesehen worden.
Entgegen ihres Wortlauts stellten die Pos. 1.4.1. ff. LV auch keine Bedarfspositionen dar, da das fortdauernde Vorhalten der Einrichtung nicht gesondert beauftragt werden müsse, sondern sich dieses unmittelbar daraus ergebe, dass die Baustelle länger eingerichtet sein müsse, als ursprünglich vorgesehen. Der Bedarfsfall sei danach ohne weiteres mit Überschreiten der vorgesehenen Zeit eingetreten.
Jedenfalls hätte die Klägerin die Leistung nach Pos. 1.4.1. ff. LV aber mit dem Begehungsprotokoll vom 2. Oktober 2009 abgerufen. Entsprechendes ergebe sich aus dem Nachtragsangebot Nr. 33.
Schließlich habe das Landgericht der Klägerin jedenfalls zutreffend dem Grunde nach einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag zugesprochen, wonach die Beklagte jedenfalls marktübliche Vergütung schulde. Zu Unrecht habe das Landgericht bei der Bemessung dieser Vergütung aber die vereinbarten Einheitspreise nicht anwenden wollen.
Die Klägerin beantragt - insoweit unter Reduzierung der erstinstanzlich zuletzt geforderten 6.978.441,17 Euro -,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.608.947,85 Euro nebst Jahreszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. April 2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Die Auslegung des Landgerichts, wonach eine Vergütung nach Pos. 1.2.6. LV frühestens ab dem Vorhalten einer funktionsfähigen Baustelleneinrichtung geschuldet sei - was jedenfalls beim Beginn der Rohbauarbeiten am 1. Oktober 2008 der Fall gewesen sei - ist richtig. Im Übrigen werde der Aufbau nach Pos. 1.2.5. LV abgegolten.
Dass nach Pos. 1.2.6. LV eine Vergütung nur für 12 Monate geschuldet sei, ergebe sich neben der Angabe in der Position selbst auch daraus, dass für die Rohbauarbeiten 12 Monate vorgesehen gewesen seien. Eine Vergütung nach Pos. 1.4.1. ff. LV ab dem 4. Oktober 2019 habe das Landgericht zutreffend verneint, zumal zu diesem Zeitpunkt kein unvorhergesehenes Ereignis eingetreten sei. Ferner sei die Bedarfsposition auch nicht abgerufen worden.
Im Übrigen wird hinsichtlich des Berufungsvorbringens der Parteien auf die zweitinstanzlichen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen, auch auf die - hinsichtlich weiteren Vortrags - nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 26. November 2019 und der Beklagten vom 6. November 2019 und 9. Dezember 2019.
II.
Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
Die mit der Berufungsbegründung im Vergleich zur erstinstanzlich geltend gemachten Klageforderung vorgenommene Verringerung des Klageantrags in der Hauptsache ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig.
Entgegen der landgerichtlichen Entscheidung steht der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Bauwerkvertrag ein Anspruch auf Zahlung von brutto 611.229,28 Euro zu (netto 535.039,64 Euro abzügl. 4% Nachlass zzgl. 19% MWSt.) zu.
Im Übrigen kommt der Berufung ein Erfolg nicht zu, weil der Klägerin ein darüberhinausgehender Anspruch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht.
1. Für die Frage, in wie weit der Klägerin die streitgegenständlichen Vergütungsansprüche zustehen, bedarf es der Vertragsauslegung.
Denn durch die Einbeziehung des Leistungsverzeichnisses in den Werkvertrag haben die Vertragsparteien die darin enthaltenen Einzelleistungen und Durchführungsvorgaben zum Vertragsbestandteil gemacht.
Ein Vertrag bzw. die ihn konstituierenden Willenserklärungen sind gemäß §§ 133, 157 BGB aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts so auszulegen, wie Treu und Glauben es unter Berücksichtigung der Verkehrssitte erfordern. Dabei ist in erster Linie von dem von den Parteien gewählten Wortlaut der Erklärung und den diesem zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2005, VIII ZR 136/04, Rz. 28 m. w. N. - Juris). Bei der Auslegung können aber auch die außerhalb der Erklärung liegenden Begleitumstände, wie z.B. die Entstehungsgeschichte oder die Interessenlagen der Parteien, zu berücksichtigen sein. Das gilt auch bei der Auslegung von zum Bestandteil von Werkverträgen gemachten Leistungsverzeichnissen, die - entgegen der Rechtsansicht der Klägerin - nicht schlechterdings bieterfreundlich bzw. allein aus Bietersicht auszulegen sind. Auch bei dieser Auslegung ist nicht am Buchstaben zu haften, sondern ein Sinn zu ermitteln, wie er sich für einen verständigen Empfänger der Erklärungen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017, XII ZR 8/17, Rz. 30 m. w. N. - Juris).
2. Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat das Landgericht den geltend gemachten Anspruch zu Recht für die Zeit vom 1. Oktober 2008 bis 30. September 2009 als gemäß Pos. 1.2.6. LV begründet angesehen. Hinsichtlich des Zeitraums ab 21. November 2009 bis 15. Juni 2010 ist die Klageabweisung durch das Landgericht rechtlich nicht zu beanstanden. Betreffend den Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis 20. November 2009 steht der Klägerin indes - entgegen der landgerichtlichen Entscheidung - ein Anspruch auf Vergütung für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung zu.
a) Für den Zeitraum 1. Oktober 2008 bis 30. September 2009 ist dabei unerheblich, ob der Mengenansatz von 12,0 Monaten in Pos. 1.2.6. LV zu einem Einheitspreis vor dem Hintergrund der obigen Vorgaben so auszulegen ist, dass die Parteien hinsichtlich der Baustelleneinrichtung zunächst vereinbaren wollten, dass eine Baustelleneinrichtung lediglich für 12 Monate von der Klägerin zu erbringen und zu vergüten sein sollte oder - wovon die Parteien gemäß ihrem zweitinstanzlichen Vorbringen übereinstimmend ausgehen - die Angabe „12 Mt.“ in Pos. 1.2.6 LV als veränderbarer Vordersatz zu dem nachgestellten Einheitspreis auszulegen ist mit der Konsequenz, dass die für die Ausführungszeit tatsächlich benötigte, vertraglich vereinbarte Menge an „Leistungszeit“ (Vordersatz) berechnet werden darf.
Denn der vorgenannte Zeitraum ist jedenfalls derjenige, für den die Parteien die Vergütung gemäß Pos. 1.2.6 LV vereinbart haben.
Dafür, dass der für die Leistungserbringung gemäß Pos. 1.2.6 LV nach der vertraglichen Regelung vereinbarte Zeitraum ursprünglich zwölf Monate betragen sollte, sprechen - neben dem Indiz der Angabe „12 Mt.“ auch die weiteren Umstände, insbesondere das Deckblatt zu dem von der Klägerin im Bieterverfahren abgegebenen Angebot, wonach Beginn Rohbau am 1. Oktober 2008 und Fertigstellung Rohbau am 30. September 2009 sein sollte. Dass der Auftragnehmer - also die Klägerin - nach dem Leistungsverzeichnis lediglich zum Unterhalten der „Baustelleneinrichtung für den Rohbau“ verpflichtet sein sollte, ergibt sich bereits aus dem Abschnitt „Allgemeine und Besondere Hinweise und Baustellenordnung“, die den Einzelpositionen im LV vorangestellt sind. Zum Punkt „1.2. Baustelleneinrichtung“ (S. 12 des LV, Anlage K 3) ist darin festgehalten, dass „Die Baustelleneinrichtung für den Rohbau (…) vom Rohbauunternehmer zu erstellen und bis zur Beendigung seiner vertraglichen Leistungen vorzuhalten und zu unterhalten“ ist.
Dem erst am 20. März / 2. April 2009 geschlossenen schriftlichen Vertrag (Anlage K 1) ist insoweit nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Soweit in § 4 als „neue Termine“ für den Beginn: „sobald wie möglich“ und als „Fertigstellungstermin letzte Decke unter dem Hubschrauberlandeplatz“ der 03.10.2009 angegeben wird, widerspricht dies nicht der ebenfalls Vertragsbestandteil gewordenen Regelung in Pos. 1.2.6. LV, zumal den Parteien bei Abschluss des schriftlichen Vertrages schon deswegen klar gewesen ist, dass die Baustelle im Zeitpunkt der Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages bereits vorgehalten worden ist. Dem § 4 Bauwerkvertrag ist vor diesem Hintergrund nicht zu entnehmen, dass ein anderweitiger Mengenansatz von den Parteien gewollt gewesen ist.
Dass bereits im Rahmen des Bieterverfahrens und der Verhandlungen überdies eine Rohbauzeit von 12 Monaten beabsichtigt war, lässt sich dem als „…“ vorgelegten Bauzeitenplan vom 14. Juli 2008 (Anlage B 2 = Bl. 106 d. A.) entnehmen, wonach als erste Rohbauarbeit am 1. Oktober 2008 „Fundamente E-3“ begonnen und als letzte am 30. September 2009 der Hubschrauber-Landeplatz errichtet sein sollte. Soweit in dem Plan für „Fassade/Dach“ eine Dauer bis 30. Juli 2010 vorgesehen war, die ebenfalls in rot eingefärbt war, umfasste diese Leistung aber ersichtlich nicht mehr den streitgegenständlichen Bauabschnitt II, was sich aus der Nr.-Beschreibung an der linken Seite des Plans ergibt. Dementsprechend gab auch der Entwurf eines Bauzeitenplans der Klägerin vom 6. August 2008 eine Bauzeit von „ca. 12 Monaten“ an (Anlage K 60). Hiervon wich auch der weitere Entwurf eines Bauzeitenplans der Klägerin vom 29. August 2008 im Wesentlichen nicht ab, auch wenn Beginn des Rohbaus danach der 6. Oktober 2008 und die Decke unter dem Landeplatz bereits im September 2009 fertig sein sollte. Das danach von der Klägerin unter dem 2. September 2008 abgegebene Angebot (Anlage K 8) enthielt auf seinem Deckblatt wiederum die Angaben aus den Angebotsunterlagen der Beklagten (Beginn Rohbau: 1. Oktober 2008, Fertigstellung Rohbau: 30. September 2009).
Wenn die Parteien nach der vorstehenden Auslegung die Vorhaltung der Baustelleneinrichtung durch die Klägerin für die Rohbauphase vereinbart und hierfür einen Preis vereinbart haben, stellt sich die Frage, ab wann diese Phase begann.
Insoweit hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass vertraglich vereinbarte Vorhaltezeitraum erst am 1. Oktober 2008 und nicht bereits früher - insbesondere nicht am 15. September 2008 - hat beginnen sollen.
Für diese Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien spricht zum einen wiederum das Deckblatt zu den Angebotsunterlagen der Klägerin im Zusammenhang mit den Positionen 1.2.5. und 1.2.6. LV. Nach dem Deckblatt - dem entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 29. Oktober 2019 wiederholten Rechtsauffassung der Klägerin bei der Auslegung sehr wohl eine Bedeutung zukommt - war gerade zwischen dem Zeitpunkt des Beginns der Baustelleneinrichtung (15. September 2008) und des Beginns des Rohbaus (1. Oktober 2008) unterschieden, so dass für einen objektiven Erklärungsempfänger in der Position der um den Auftrag bietenden Klägerin unmissverständlich klar war, dass als Beginn des Rohbaus, für den nach den vorstehenden Ausführungen die Einrichtung von der Auftragnehmerin zu stellen gewesen ist, der 1. Oktober 2008 vereinbart wurde. Ebenso ist durch die Differenzierung auf dem Deckblatt hinreichend klargemacht, dass die Zeitpunkte des Beginns der Einrichtung und des Beginns der Rohbauarbeiten auseinanderfallen sollten, auch wenn diese schon für einen früheren Zeitpunkt angefallen sind.
Soweit sich eine entsprechende Regelung in dem später schriftlich geschlossenen Bauwerkvertrag nicht mehr findet, lässt sich dem Vertrag allerdings auch nicht entnehmen, dass von der ursprünglich auf Basis des Leistungsverzeichnisses und des Deckblatts getroffenen Vereinbarung abgewichen werden sollte. Zwar ist für die Fertigstellung der letzten Decke unter dem Hubschrauberlandeplatz in § 4 des Vertrages als Termin nicht mehr der 30. September 2009, sondern der 3. Oktober 2009 vorgesehen. Eine Änderung des Zeitpunktes, zu dem die Arbeiten vertragsgemäß beginnen sollten, lässt sich dem Vertrag aber schon nicht entnehmen.
Soweit in § 4 des schriftlichen Vertrages als Beginn „sobald wie möglich“ vorgesehen ist, sollte diese Regelung vor dem unstreitigen Hintergrund, dass die Klägerin bereits im September 2009 mit den Einrichtungs- und auch mit den Rohbauarbeiten begonnen hat, ersichtlich nicht zu einer Neuregelung des zuvor vertraglich fixierten Beginnzeitpunktes führen.
Soweit die Klägerin vorgebracht hat, die Pos. 1.2.6. LV sei bereits in dem Zeitpunkt angefallen, in dem der Klägerin Aufwand für die Vorhaltung der Einrichtungsgegenstände gemäß Pos. 1.2.5. LV - z.B. in Form von Miete - gehabt habe, überzeugt dies vor dem Hintergrund der vorhergehenden Ausführungen nicht.
Darüber hinaus lässt sich dem Abs. 2 unter Pos. 1.2.5. LV entnehmen, dass von dieser Position das Verbringen, Bereitstellen und betriebsfertige Aufstellen einschließlich der dafür benötigten Arbeiten erfasst sein sollten, so dass das Vorhalten der Baustelleneinrichtung gemäß Pos. 1.2.6. LV wegen des systematischen Zusammenhangs der beiden Positionen erst zeitlich danach greifen sollte. Hiergegen spricht auch nicht, dass z.B. Mietaufwand für Geräte etc. gemäß Pos. 1.2.5. LV entsprechend den nachfolgenden Positionen abgerechnet werden sollten. Mit dieser Regelung sollte lediglich klargestellt sein, dass mit der Position 1.2.6. LV auch etwaig anfallende Mieten abgegolten sein sollten.
Auch aus dem von der Klägerseite im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29. Oktober 2019 gehaltenen Vortrag, wonach mit der Herstellung des Planums faktisch bereits am 22. September 2008 begonnen worden sei, was wiederum die Einrichtung der Baustelle erfordert habe, ergibt sich - vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen - nicht, dass die Vertragsparteien die Vereinbarung insbesondere im Hinblick auf den Beginn der Vergütung nach Pos. 1.2.6. LV hätten ändern, d.h. vorverlegen, wollen, zumal bereits zeitlich vor dem 1. Oktober 2008 für die Aufstellung der Einrichtung eine Vergütung vereinbart war (Pos. 1.2.5. LV).
Schließlich ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte die 2. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 2. Dezember 2008 (Anlage K 67, Bl. 288 ff. d. A.) beanstandungsfrei bezahlt hat, dass sie damit anerkannt hätte, dass die Position 1.2.6. LV bereits ab 15. September 2008 angefallen sei. Zwar wies die Abschlagsrechnung ausdrücklich für den Abschlagsrechnungs-Zeitraum 15. September 2008 bis 15. November 2008 (Bl. 291 d. A.) unter Position 1.2.6. LV die Menge 2,0 aus. Jedoch haben Abschlagszahlungen gemäß § 632a BGB nur vorläufigen Charakter, weswegen mit der Bezahlung von Abschlagszahlungen grundsätzlich kein (Teil-)Anerkenntnis des Auftraggebers verbunden ist (vgl. Messerschmidt, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage (2018), BGB, § 632a Rn. 82 m. w. B.). Die vorbehaltlose Zahlung auf eine Rechnung enthält schon im Allgemeinen kein deklaratorisches oder tatsächliches Anerkenntnis hinsichtlich der Berechtigung der beglichenen Forderung (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008, VIII ZR 265/07, Rn. 12 - Juris). Dahingestellt bleiben kann vorliegend, ob besondere Umstände im Zusammenhang mit der Zahlung geeignet sein könnten, ein Anerkenntnis zu begründen (vgl. hierzu: OLG Dresden, Urteil vom 11. Januar 2012, 13 U 1004/11, Rz. 26). Denn solche sind weder dargetan noch anderweitig ersichtlich.
Vor diesem Hintergrund ist die Auslegung des Landgerichts, wonach der Zeitraum, der nach Pos. 1.2.6. LV abgegolten werden sollte, jedenfalls das Vorhandensein einer Baustelleneinrichtung erfordert, die funktionsfähig ist, um mit den geschuldeten Rohbauarbeiten beginnen zu können, nicht zu beanstanden.
Eine einvernehmliche Änderung dieser vertraglichen Regelung ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin erstellten Kostenvorschau vom 10. August 2009, die die Beklagte nicht als Willenserklärung auffassen musste, zumal sie bereits nach dem Klägervortrag lediglich eine Kostenübersicht darstellen sollte, die die Beklagte von ihr erbeten habe. Dass die Beklagte darauf basierend eine Erklärung zu einer dahingehenden Änderung der vertraglichen Vereinbarung, dass nicht mehr nur 12 Monate - sondern die angegebene 15,5 Monate - Vorhaltezeit hätten vergütet werden sollen, abgegeben hat, hat die Klägerin nicht behauptet.
Eine Vertragsänderung bzw. -ergänzung kam auch nicht, was das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, auf Basis des klägerischen Nachtragsangebots Nr. 33 (Anlage K 13) zustande, welches die Beklagte - was die Klägerin konzediert - schon nicht angenommen hat.
Damit war nach Pos. 1.2.6. LV das Vorhalten der Baustelle für den Zeitraum 1. Oktober 2008 jedenfalls bis 30. September 2009 zu vergüten, wobei die Beklagte diesen klägerischen Anspruch unstreitig vollumfänglich gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllt hat.
b) Der Klägerin steht - insoweit entgegen der landgerichtlichen Entscheidung - ein weiterer Vergütungsanspruch für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung über den 1. Oktober 2009 hinaus bis zum 20. November 2009 zu, nicht indes darüber hinaus bis zu dem von der Klägerin geltend gemachten 15. Juni 2010.
(1) Für den Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis 20. November 2009 steht der Klägerin ein Anspruch auf Vergütung jedenfalls entsprechend Pos. 1.2.6 LV im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu, würde man der Angabe „12 Mt.“ in Pos. 1.2.6 LV nicht - was die Parteien in der Berufungsinstanz übereinstimmend tun - ohnehin die Bedeutung eines veränderlichen Vordersatzes beimessen. Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob die Angabe ein Vordersatz sein sollte oder nicht.
Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil zunächst zutreffend angenommen, dass zwischen den Parteien eine Leistungserbringung für weitere Rohbauarbeiten über den 30. September 2009 hinaus bis zum 20. November 2009 vereinbart worden ist.
Hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht kommt, wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (LGU, S. 25 f. = Bl. 903 f. d. A.) Bezug genommen. Im vorliegenden Fall wäre bei Nichtannahme eines Vordersatzes in Pos. 1.2.6. LV eine ergänzende Vertragsauslegung des Bauwerkvertrages geboten, da die Parteien die regelungsbedürftige Frage, nämlich wie die Vorhaltezeit bis zur Fertigstellung des Hubschrauber-Landeplatzes und der weiteren Punkte aus dem Protokoll vom 2. Oktober 2009 zu vergüten war, dann planwidrig nicht geregelt hätten (vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 78. Auflage (2019), § 157 Rn. 3 m. w. N.).
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin am 2. Oktober 2009 alle von ihr bis dahin nach dem Bauwerkvertrag geschuldeten Arbeiten ausgeführt hatte, was sich der Bestätigung des Begehungsprotokolls vom 2. Oktober 2009 entnehmen lässt (Anlage K 12). Gleichwohl hat sie nicht sämtliche nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen erbracht, was sich ebenfalls aus dem Protokoll ergibt. Entgegen der Wertung der Beklagten handelte es sich bei diesen Leistungen auch nicht lediglich um Nacharbeiten, die keine vollständige Baustelleneinrichtung erfordert hätten. Die Errichtung des Rohbaus für einen Hubschrauber-Landeplatz oder von Gebäudeübergängen stellt keine - im Vergleich zu anderen Leistungsteilen unbedeutende - bloße Nacharbeit dar, zumal die Parteien sich auf Basis des von der Klägerin überarbeiteten Terminplans darauf geeinigt haben, dass die Rohbauarbeiten bis zum 20. November 2009 zu erbringen waren und etwaig notwendige Nacharbeiten erst danach (LGU, S. 5 = Bl. 883 d. A. und LGU, S. 22 = Bl. 900 d. A.).
Dabei ist nicht davon auszugehen, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass das Vorhalten der Einrichtung für die weiteren Arbeiten bis 20. November 2009 von der Klägerin vergütungfrei erbracht werden sollte, zumal die Parteien geschäftlich miteinander verbundene, auf Gewinnerzielung ausgerichtete Kapitalgesellschaften sind. Dass die Leistungen - insbesondere die Errichtung des Rohbaus des Hubschrauberlandeplatzes ohne Vergütung hätten erbracht werden sollen - hat die Beklagte auch nicht behauptet, so dass eine diesbezügliche Regelungslücke schon deswegen planwidrig wäre.
Daher liegt eine Regelunglücke vor, wenn die Vergütung für die bis zum 20. November 2009 zu erbringenden Leistungen, weder nach Pos. 1.2.6. LV noch nach 1.4.1. LV geschuldet ist.
Wenn sich aus der Pos. 1.2.6. LV - bei Nichtannahme eines Vordersatzes - ergäbe, dass der zu vergütende Zeitraum 12 Monate betragen und am 30. September 2009 enden sollte, würde sich ein darüber hinaus gehender Anspruch nicht unmittelbar aus der Regelung gemäß Pos. 1.2.6. LV ergeben.
Ein Anspruch für die Vorhaltezeit resultiert vorliegend aber für die Zeit vom 1. Oktober 2009 bis 20. November 2009 auch nicht aus Pos. 1.4.1. LV. Nach dieser Position sollte das Vorhalten der Baustelleneinrichtung nur dann zu vergüten sein, wenn die verlängerte Vorhaltung unvorhergesehen und nicht von der Klägerin als Auftragnehmerin zu vertreten war.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt der Überschrift einer vertraglichen Regelung, d.h. auch von Pos. 1.4.1 LV, bei der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB eine Bedeutung zu.
Die Verlängerung der Vorhaltezeit über den 30. September 2009 hinaus bis zum 20. November 2009 war nicht unvorhergesehen, was das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Denn die Parteien hätten dann in Kenntnis des Umstandes, dass für den letzten Teil der Rohbauarbeiten (insb. die Herstellung des Hubschrauber-Landeplatzes) ein Vorhalten mindestens von Teilen der Baustelleneinrichtung über den 30. September 2009 hinaus - jedenfalls bis zum 20. November 2009 - erforderlich gewesen ist, gerade keine vertragliche Regelung hinsichtlich der Vergütung für diesen Vorhaltezeitraum getroffen. Insofern haben die Parteien unstreitig, nachdem die Klägerin im Zusammenhang mit dem Bietergespräch vom 5. September 2008 erklärt hatte, einen Vertrag, der die Fertigstellung des Hubschrauber-Landeplatzes bis zum 20. November 2009 mit einer Vertragsstrafe bewehrt, nicht schließen zu wollen, vereinbart, dass nur der Termin 3. Oktober 2009, zu dem die Decke unterhalb des Landeplatzes strafbewehrt sein sollte, während der Fertigstellungszeitpunkt Landeplatz am 20. November 2009 gerade nicht geändert werden sollte bzw. geändert worden ist.
Wenn die Vergütung sich nach dem 20. November 2009 nicht in Anwendung von § 632 Abs. 2 BGB ergibt, wobei unstreitig ist, dass der zu Pos. 1.2.6. LV vereinbarte Betrag üblich ist, kann die Regelungslücke auch bei Nichtannahme eines Vordersatzes nicht mit dispositivem Gesetzesrecht gefüllt werden, da das auf den vorliegenden Vertrag anzuwendende BGB-Werkvertragsrecht - anders als § 2 Abs. 3 Ziffer 1. VOB/B - keinen Anspruch auf eine zusätzliche, d.h. über die eigentlich vereinbarte Ausführungszeit hinausgehende, Vergütung gewährt. Wenn die tatsächlich erbrachte Menge einer unter einem Einheitspreis gefassten Leistung die geschuldete übersteigt, hätte die Klägerin die Preisanpassung verlangen müssen, was sie ersichtlich nicht und überhaupt erst mit der im Oktober 2009 angebotenen Nachtragsvereinbarung Nr. 33 bzw. der Kostenvorschau vom 10. August 2009 - denen beiden jedenfalls mangels Annahmeerklärung durch die Beklagte keine Rechtswirkungen zukommen - vorgebracht hat. Insoweit hätte sich die Klägerin allenfalls auf die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage stützen bzw. ggf. Schadensersatz wegen Pflichtverletzung (schuldhafte Ansetzung eines zu niedrigen Mengenansatzes) verlangen können (vgl. Kandel, in: BeckOK, VOB/B, Jansen/Kandel/Preussner, 36. Edition (Stand: 31.07.2019), § 2 Abs. 3 Rn. 5 und 6), was sie beides nicht getan hat.
Soweit in § 5 Ziffer 6. des Bauwerkvertrages vereinbart wurde, dass Massenänderungen die Einheitspreise nicht beeinflussen, heißt dies lediglich, dass eine entsprechende Regelung wie in § 2 Abs. 3 VOB/B - wonach u. U. ein Anspruch auf Preisanpassung besteht - gerade nicht gewollt war.
Die planwidrige Regelungslücke wäre im Ergebnis - auch insoweit ist das angefochtene Urteil zutreffend - mittels einer Regelung aufzufüllen, die dem hypothetischen Parteiwillen entspricht (Ellenberger, in: Palandt, BGB, 78. Auflage (2019), § 157 Rn. 7). Bei der demnach erforderlichen Ergänzung des Vertragsinhalts ist darauf abzustellen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2008, III ZR 79/07, Rz. 15 m. w. N. - Juris).
Das ist im vorliegenden Fall eine Fortgeltung der Regelung in Pos. 1.2.6. LV, da - was das Landgericht zutreffend ausführt - die Parteien diese Regelung als Vergütung für den Zeitraum, in dem vorgesehene Arbeiten ausgeführt werden, vereinbart haben, so dass sie diese Regelung auch für die bereits vor Vertragsschluss bekannten Arbeiten, die nach den späteren Zeitplänen, die Gegenstand des Bauwerkvertrages wurden, erst nach dem 1. Oktober 2009 zu erbringen waren, vereinbart hätten bzw. - unter Zugrundelegung eines Vordersatzes - sogar vereinbart haben.
Entgegen dem Landgericht ist ein Anspruch für diesen Zeitraum gemäß Pos. 1.2.6. LV im Ergebnis nicht deswegen zu verneinen, weil es sich bei der Position um eine Mischkalkulation handele und die Klägerin diese nur für den Zeitraum von einem Jahr bemessen habe, weswegen sie für die Fortschreibung über das vereinbarte Jahr hinaus ihre Urkalkulation offenlegen müsse. Die Parteien haben in § 5 Ziffer 6. S. 2 des Bauwerkvertrages vereinbart, dass Massenänderungen die Einheitspreise nicht beeinflussen sollen. Mit anderen Worten sollte eine längere Vorhaltezeit nicht dazu führen, dass der Einheitspreis (bei Pos. 1.2.6. LV: 321.023,80 Euro / Monat) für das Vorhalten höher oder geringer wird, auch wenn die Vorhaltezeit sich verlängert.
Im Ergebnis ist der Einheitspreis anteilig auch für die Zeit vom 1. Oktober bis 20. November 2009 (= 1 2/3 Monate) anzusetzen sein, was einer Vergütung von netto 535.039,64 Euro entspricht, wovon der vertraglich vereinbarte 4%ige Nachlass abzuziehen und die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen ist.
(2) Der Klägerin steht aus dem Bauwerkvertrag indes kein weitergehender Anspruch auf Vergütung der Vorhaltezeit für die Zeit vom 21. November 2009 bis 15. Juni 2010 zu.
Für diesen Zeitraum macht die Klägerin geltend, dass die Vorhaltezeit sich aufgrund von diversen Nachtragsvereinbarungen der Parteien und von Witterungsbedingungen verlängert haben solle, wobei in den Nachtragsvereinbarungen eine Vereinbarung über die Vergütung einer verlängerten Vorhaltezeit unstreitig nicht getroffen wurde.
Insoweit besteht ein Anspruch aus Pos. 1.2.6. LV deswegen nicht, weil die Parteien keine Erweiterung der Ausführungszeit vereinbart haben, also weder aufgrund des Vordersatzes noch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung in Gemäßheit von Pos. 1.2.6. LV.
Die Vereinbarung einer anderen Menge (hier: Vorhaltezeit) lässt sich insbesondere dem Begehungsprotokoll vom 2. Oktober 2009 (Anlage K 12) nicht entnehmen, das keine Angabe zu einer verlängerten Vorhaltezeit enthält.
Der Nachtragsvertrag Nr. 33, der jedenfalls teilweise eine längere Vorhaltezeit zum Gegenstand hat, ist mangels Annahme durch die Beklagte unstreitig nicht zustande gekommen.
Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Nachtragsvereinbarungen - wie die Klägerin meint - inzident auf die Vergütungsregelung (1.2.6. oder 1.4.1.) des LV zum Vorhalten der Baustelleneinrichtung Bezug genommen haben, da in der Regel davon auszugehen ist, dass ein Auftragnehmer, der dem Auftraggeber ein Nachtragsangebot unterbreitet, letzterem damit ein abschließendes Angebot macht, das auch bauzeitbedingt entstandenen Mehrbedarf umfasst (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 18. Februar 2016, 12 U 222/14, Rz. 51 m. w. N. - Juris). Unstreitig hat die Klägerin derartigen Mehrbedarf gerade nicht zum Gegenstand der zustande gekommenen Nachtragsvereinbarungen gemacht. Dabei sahen die Nachtragsvereinbarungen sogar die Möglichkeit vor, mittels Ankreuzen eine Verlängerung der Ausführungsfrist infolge des Nachtragsauftrags geltend zu machen, wovon kein Gebrauch gemacht und sogar angekreuzt worden ist, dass die Ausführungszeit nicht berührt werde (Anlagenkonvolut K 25).
Vor diesem Hintergrund kommt schließlich auch keine ergänzende Vertragsauslegung mit Bezug zu den einzelnen Nachtragsvereinbarungen in Betracht, da davon auszugehen ist, dass das Nachtragsangebot unter Berücksichtigung eines etwaigen bauzeitbedingt entstandenen Mehrbedarfs abschließend war.
(3) Ein Anspruch resultiert auch insoweit nicht aus Pos. 1.4.1. LV bzw. - für die Kräne - aus Pos. 1.4.5. und 1.4.6. LV.
Soweit die längere Vorhaltezeit auf den unstreitig zahlreich geschlossenen Nachtragsvereinbarungen der Parteien beruht hat, kann die Klägerin sich nicht auf eine unvorhergesehene Verlängerung im Sinne von Pos. 1.4.1. LV berufen, zumal ihr die Regelung einer nachtragsbedingten Verlängerung der Vorhaltezeit im Nachtrag möglich gewesen wäre. Auch insoweit war die Verlängerung daher für die Klägerin nicht unvorhergesehen.
Schon aufgrund des Umstandes, dass die die Klägerin nicht schlüssig dargetan hat, welche Bauzeitverlängerung über den 20. November 2009 hinaus auf welchem Nachtrag beruht, ist das Vorbringen unschlüssig, so dass auf die Frage, ob die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung von Pos. 1.4.1. LV vorliegen, nicht ankommt.
Unabhängig hiervon hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend die Notwendigkeit eines Abrufs der Bedarfsposition Pos.1.4.1. LV bejaht und einen - auch nur konkludenten - Abruf verneint. Dass ein Abruf erforderlich gewesen ist - auch wenn die Klägerin deren Sinnhaftigkeit bezweifelt - ergibt sich ausdrücklich aus dem Leistungsverzeichnis. Pos. 1.4.1. LV ist als „Bedarfsposition“ bezeichnet. Dass diese Regelung nicht inhaltsleer ist, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargestellt, da die Beklagte jedenfalls die Möglichkeit gehabt hätte, bei der Notwendigkeit einer unvorhergesehenen, längeren Vorhaltezeit ein anderes Unternehmen zu beauftragen oder auch mit der Klägerin nach zu verhandeln. Nach den den Einzelpositionen vorangestellten Bedingungen zum Leistungsverzeichnis sollte die Ausführung einer Bedarfsposition nur nach vorheriger Freigabe durch den Auftraggeber erfolgen (S. 3 LV).
Ein konkludenter Abruf kann nicht in dem Begehungsprotokoll vom 2. Oktober 2009 (Anlage K 12) gesehen werden, zumal es sich jedenfalls nach der darin enthaltenen Erklärung der Klägerin lediglich um Nachlaufarbeiten gehandelt hätte, die - was unstreitig geblieben ist - nicht das Vorhalten einer vollständig eingerichteten Baustelle erfordern sollten.
Soweit sich die Klägerin auf die Entscheidung des KG Berlin (Urteil vom 28. Oktober 2003, 7 U 191/03 - Juris) beruft, wonach eine Bauzeitverlängerung keine Bedarfsposition darstelle, sondern einfach so entstehe, weswegen es keines Abrufs bedürfe, lässt sich dies auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Einerseits haben die Parteien gerade die Notwendigkeit eines Abrufs vorliegend ausdrücklich im Leistungsverzeichnis vereinbart. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, weshalb bei einer Bauzeitverlängerung - die wie vorliegend - jedenfalls teilweise auf Nachtragsvereinbarungen beruht, die Regelung der Pos. 1.4.1. LV nach dem Willen der Parteien hätte greifen sollen, die preislich weit über der Pos. 1.2.6. LV liegt.
Die mit der Berufung hiergegen vorgetragenen Einwände verfangen nicht, zumal insbesondere nicht per se eine Vergütung nach Pos. 1.4.1. LV erfolgen sollte, nachdem die nach Pos. 1.2.6 LV zu vergütenden zwölf Monate abgelaufen waren.
d) Der Klägerin kommt ein Anspruch für die über den 20. November 2009 hinausgehende Vorhaltung von Baustelleneinrichtung bzw. von Kränen auch nicht aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 S. 1, 677 BGB zu.
Insoweit hat das Landgericht die Klage zutreffend mit der Begründung abgewiesen, dass auf Rechtsfolgenseite nicht hinreichend substantiiert dargetan wurde, welche konkreten Aufwendungen der Klägerin entstanden sind und, dass sie diese nach ihrem subjektiven vernünftigen Ermessen für erforderlich halten durfte (vgl. zu den Voraussetzungen: Mansel, in: Jauernig, BGB, 17. Auflage (2018), § 683 Rn. 6).
Entsprechendes gilt für die Üblichkeit der angesetzten Vergütung im Geschäftsverkehr, zumal die Positionen 1.4.1. ff. LV, die ersichtlich für unvorhergesehene und damit nicht im Rahmen von Nachtragsvereinbarungen planbaren Ereignissen vereinbart wurden, preislich erheblich über den für vorhergesehene Leistungen liegen dürften. Anders ließe sich nicht erklären, dass die Klägerin sich für die Pos. 1.2.6. LV auf erheblich darunterliegende Preise für das Vorhalten der Einrichtung (inklusive der Kräne) eingelassen und (wenn auch ohne mit der Beklagten eine Verständigung zu finden) mit Nachtrag Nr. 33 jedenfalls auch einen erheblich geringeren Preis angeboten hat.
Vor diesem Hintergrund sind die Pos. 1.4.1. ff. LV auch nicht als Schätzgrundlage (§ 287 ZPO) tauglich
Darüber hinaus kommt ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag für die Zeit nach dem 20. November 2009 aber auch aus dem Grund nicht in Betracht, da auch insoweit - wie oben ausgeführt - davon auszugehen ist, dass die Parteien mit den Nachträgen auch hinsichtlich der etwaigen Bauzeitverlängerung abschließende Vereinbarung haben treffen wollen. Damit ist davon auszugehen, dass die Parteien hinsichtlich der Nachtragsvereinbarungen vertraglich verbunden waren, so dass die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag ohnehin nicht anwendbar sind (vgl. hierzu: Mansel, in: Jauernig, BGB, 17. Auflage (2018), § 670 Rn. 6).
Soweit eine Verlängerung der Vorhaltezeit aufgrund des winterlichen Wetters notwendig geworden sein könnte, scheidet ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag ebenfalls aus, weil die Klägerin insoweit schon nicht substantiiert unter Berücksichtigung der Verlängerungen aufgrund der zudem getroffenen Nachtragsvereinbarungen dargetan hat, welche längere Vorhaltezeit sie witterungsbedingt getroffen haben soll.
Die Klägerin wiederholt im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. November 2019 (Bl. 1208 ff. d. A.) im wesentlichen ihre streitgegenständlichen Rechtsansichten, wonach der Beginn der nach Pos. 1.2.6. LV zu vergütenden Leistungen nicht erst am 1. Oktober 2008 habe sein sollen, das vereinbarte Abrechnungsende nach Pos. 1.2.6. LV nicht am 20. November 2009 sowie, dass bereits ab dem 4. Oktober 2009 nach Pos. 1.4.1 ff. LV abzurechnen gewesen sei bzw., dass der Klägerin jedenfalls über den 20. November 2009 hinaus ein Vergütungsanspruch für das Vorhalten der Einrichtung zukommen müsse. Soweit diesem Schriftsatz sowie den Schriftsätzen der Beklagten vom 6. November 2019 (Bl. 1206 f. d. A.) und 9. Dezember 2019 1253 f. d. A.) neues Tatsachenvorbringen enthalten, war dies nicht mehr zu berücksichtigen (§ 296a S. 1 ZPO). Ein Anlass zur Wiedereröffnung der - verfahrensfehlerfrei - geschlossenen mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO bestand nicht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts für die Berufungsinstanz basiert auf §§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere war die Revision - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil die vom Senat beabsichtigte Auslegung des Bauwerkvertrages von einem Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 22. Mai 2009 abweiche (14 U 45/09), in dem der dortige Senat die Ansicht vertreten haben soll, dass die „Ausführung der übertragenen Leistungen mit der Einrichtung der Baustelle beginnt, jedenfalls dann, wenn anschließend die Bauleistung startet“ (Schriftsatz vom 26. November 2019, S. 5 = Bl. 1212 d. A.). Eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO setzt jedenfalls schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung verschiedener Gerichte voraus. Eine Gefahr derartiger Unterschiede besteht zu dem vorgenannten Hinweis des Oberlandesgerichts Celle bereits nicht, weil der hiesige Senat seine Entscheidung auf die Umstände des vorliegenden Einzelfalls, insbesondere die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien stützt, ohne von den allgemein anerkannten Grundsätzen der Vertragsauslegung abzuweichen.
