04.03.2024 · IWW-Abrufnummer 240052
Oberlandesgericht Frankfurt a. M.: Beschluss vom 02.03.2023 – 21 U 69/21
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OLG Frankfurt 21. Zivilsenat
Tenor
I.
Die Kläger nehmen die Beklagten auf der Grundlage einer in dem Vorprozess der Kläger (dort Beklagten) von ihnen gegen die Beklagten ausgebrachten Streitverkündung auf Schadenersatz in Anspruch.
Mit Architektenvertrag für Gebäude vom 15.08./05.09.2005 (K 32, Bl. 239 ff. d.A.) wurde die Beklagte zu 1) von der Klägerin zu 1) mit Architektenleistungen für ein Bauvorhaben der Klägerin beauftragt.
In dem Vorprozess (21 U 1/19, K 11) hat der Senat die hiesigen Kläger zu 1) bis 3) durch sodann in Rechtskraft erwachsenes Urteil vom 13.09.2019 aufgrund einer Klage des ausführenden Unternehmens unter Abweisung der weitergehenden Werklohnklage in Zahlung einer Restvergütung von 201.419,67 € zuzüglich 8 Prozentpunkten an Zinsen seit dem 23.09.2006 verurteilt. Dem Senatsurteil liegen, soweit für das vorliegende Berufungsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen die folgenden Erwägungen zugrunde: Dem ausführenden Unternehmen stehe auf die von ihm mit Nachtrag Nr. 4 geltend gemachten Zusatzleistungen eine anteilige Vergütung von 43.283,13 € (netto) zu; ferner sei seitens der Auftraggeber eine Vertragsstrafe von 62.766,83 € zu Unrecht in Abzug gebracht worden und weitere unberechtigte Abzüge vorgenommen worden. Für die Berechnung der ausgeurteilten Forderung im Übrigen wird auf Seite 12-13 des Berufungsurteils (Bl. 44 R-45 d.A.) Bezug genommen.
Die von dem ausführenden Unternehmen geltend gemachte Nachtragsvergütung hat der Senat in seinem Urteil im Wesentlichen deshalb als begründet angesehen, da die geltend gemachten Zusatzarbeiten im Verhältnis zum ausführenden Unternehmen wirksam angeordnet worden seien. Dafür könne dahinstehen, ob die hiesigen Beklagten schon bei Einreichung der dem ausführenden Unternehmen übergebenen Planungsänderungen bevollmächtigt gewesen seien, eine solche Änderungsanordnung zu erteilen. Der Vergütungsanspruch des ausführenden Unternehmens sei jedenfalls deshalb dem Grunde nach gerechtfertigt, weil das Gesamtverhalten der Beklagten zu 1) bis 3) sowie des Streitverkündeten zu 2) <Beklagter zu 2 des hiesigen Rechtsstreits> ab seiner Bevollmächtigung vom 24.10.2005 bei objektiver Auslegung aus Sicht des ausführenden Unternehmens als gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B wirksames Anerkenntnis oder jedenfalls stillschweigende Nachgenehmigung gemäß §§ 177, 185 BGB einer des Arguments halber als zunächst vollmachtlos unterstellten Tätigkeit des hiesigen Beklagten zu 2) zu werten sei. Als Bestandteile des maßgeblichen Gesamtverhaltens hat der Senat dabei eine Prüfung des Nachtrags Nr. 4 durch den hiesigen Beklagten zu 2) vom 24.10.2005, das Ausbleiben eines späteren Widerspruchs der hiesigen Klägerin zu 1) gegen die ihr bekannt gewordene Erbringung der Zusatzleistungen sowie deren beanstandungslose Abnahme durch die hiesige Klägerin und den hiesigen Beklagten zu 2) verwertet. Zur mangelnden Berechtigung der von dem hiesigen Beklagten zu 2) bei der Schlussrechnungsprüfung in Abzug gebrachten Vertragsstrafe hat der Senat in seinem Urteil zusammenfassend erwogen, dass der mit dem ausführenden Unternehmen ursprünglich vereinbarte Vertragsstrafentermin hinfällig geworden sei, da sich die Bauzeit insbesondere aufgrund der Ausführung von Änderungsanordnungen durch das ausführende Unternehmen verlängert habe. Die nachträglichen Änderungen des ursprünglichen Bauablaufs seien der hiesigen Klägerin zu 1) dabei auch dann als Behinderung des ausführenden Unternehmens zurechenbar, wenn ihr Vorbringen zugrunde gelegt werde, dass die Planungsänderungen gegen ihren Willen und durch den dazu nicht autorisierten hiesigen Beklagten zu 1) erfolgt seien, da sich eine nach § 6 VOB/B zugunsten des ausführenden Unternehmens beachtliche Behinderung des Bauablaufs auch aus Eingriffen Dritter in den Bauablauf ergeben könne; darunter könne auch die Einreichung von Änderungsplänen bei dem ausführenden Unternehmen durch einen dazu nicht autorisierten Planer gehören, wie dies im vorliegenden Fall seitens des hiesigen Beklagten zu 2) durch eine in seinem Schreiben an das ausführende Unternehmen vom 01.09.2005 getroffene Anordnung geschehen sei.
Die Kläger haben die Beklagten erstinstanzlich zuletzt auf Zahlung von 327.113,76 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.10.2019 sowie mit Klageänderung vom 27.08.2020 (Bl. 187 ff d.A.), den Beklagten zugestellt am 03.09.2020, auf Zahlung weiterer 6.374,12 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung der Klageänderung in Anspruch genommen.
Der mit der Klage verfolgte Ersatzanspruch setzt sich aus den folgenden Schadensposten zusammen: 219.775,42 € als Zahlungen an ausführende Unternehmen aufgrund der im Vorprozess auf die dort ausgeurteilte Hauptforderung zugesprochenen Zinsen, 46.675,65 € als von den Beklagten den Klägern zu erstattender Anteil der Zahlungen der Kläger auf den in dem Vorprozess gegen sie ausgeurteilten Werklohn, ferner von den Klägern für den Vorprozess sowie mehrere weitere Verfahren der Parteien des Vorprozesses aufgewendete Kosten von 54.313,96 € (gemäß näherer Aufstellung der Kläger auf Anlage K 18, Bl. 94 d.A. und dort ab Anlage K 19, Bl. 95 bis Anlage K 20, Bl. 106 d.A. nachgehängter Einzelrechnungen), für den vorliegenden Rechtsstreit aufgewendeter vorgerichtlicher Anwaltskosten von 6.387,73 € (Gebühr nach VV 2300 und Satz 1,9 <Erhöhung der Gebühr VV 2300 von 1,3 um einen Mehrvertretungszuschlag von 0,6>). Mit Klageänderung vom 27.08.2020 über 6.374,12 € machen die Kläger ferner die ihnen aufgrund der Kostenausgleichung im vorausgegangenen Berufungsverfahren (21 U 1/19) entstandenen Aufwendungen geltend.
Die Kläger haben zur Begründung der Inanspruchnahme der Beklagten erstinstanzlich insbesondere behauptet: Der Beklagte zu 2) habe bereits am 27.09.2006, nachdem die Kläger ihren nunmehrigen Prozessbevollmächtigten hinzugezogen hatten, zu dessen Einwand, dass der Beklagte zu 2) die letzte Version des von dem ausführenden Unternehmen vorgelegten Nachtrags Nr. 4 im Hinblick auf § 2 Abs. 6 VOB/B überhaupt nicht hätte prüfen dürfen, sinngemäß geäußert, der Anwalt der Kläger habe „wohl Recht, da habe ich wahrscheinlich einen Fehler gemacht“. Zu dem Einwand, dass eine Vertragsstrafe von den hiesigen Klägern gegenüber dem ausführenden Unternehmen insgesamt nicht geltend gemacht werden könne, da sich erhebliche Veränderungen der Terminslage ergeben hätten und eine Verschiebung des Fertigstellungstermins wegen Schlechtwettertagen gerechtfertigt gewesen sei, habe der Beklagte zu 2) erwidert, „ja, das mag schon sein, aber wir probieren es trotzdem“.
Bei einem Vorgespräch am 17.10.2006 unter Beteiligung des Klägers zu 3), des Beklagten zu 2) und des nunmehrigen Bevollmächtigten der Kläger stellten die Beteiligten fest, dass die Klägerin bezüglich der Abzüge von Nachtrag Nr. 4 und der Geltendmachung der Vertragsstrafe „schlechte Karten“ habe.
Nach Behauptung der Kläger sagte der Beklagte zu 2) sodann zu, den Vorgang seinem Haftpflichtversicherer zu melden. Am 19.10.2006 sei sodann zwischen der Klägerin und dem ausführenden Unternehmen ein abschlussreifer Vergleich über die Restwerklohnforderung des ausführenden Unternehmens ausgehandelt worden, wonach das ausführende Unternehmen auf die Hälfte (99.000,00 €) der strittigen Nachtragsforderung Nr. 4 verzichte sowie die Hälfte (27.000,00 €) der strittigen Vertragsstrafe anerkenne und von der Klägerin auf dieser Grundlage eine Restzahlung von 127.000,00 € zu erbringen sei. Der Beklagte zu 2) habe sich mit diesem Vergleich grundsätzlich einverstanden erklärt, aber den Vorbehalt angebracht, dass der Vergleich der Zustimmung seines Haftpflichtversicherers bedürfe.
Die Beklagten haben in Abrede gestellt, dass von ihnen gegenüber den Klägern eine objektiv eindeutige Berechtigung ihrer Rechnungskürzungen behauptet worden sei und sie eine Bereitschaft gezeigt oder zugesagt hätten, im Falle eines ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits mit der Auftragnehmerin eine Regresszahlung vorzunehmen.
Mit Schreiben vom 23.10.2006 (K 6, Bl. 25 ff.) forderte der Bevollmächtigte der Kläger den Haftpflichtversicherer des Beklagten zu 2) zu einer Mitteilung bis zum 30.10.2006 auf, ob der Schadensfall für den Versicherungsnehmer anerkannt und regulieren werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Bevollmächtigte der Kläger sei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Position der Kläger gegenüber dem ausführenden Unternehmen aus von dem Beklagten zu 2) zu vertretenden Gründen „nicht allzu stark“ sei, da die Abzüge von der Schlussrechnung insbesondere in den Positionen Konventionalstrafe und Nachtrag Nr. 4 aus von dem Beklagten zu 2) zu vertretenden Gründen wohl nicht aufrecht zu erhalten seien. Die Klägerin zu 1) habe sich auf den am 19.10.2006 zwischen ihr und dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten, aber noch nicht rechtsverbindlich abgeschlossenen Vergleich bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten zu 2) nicht hätte einlassen müssen. Sie werde diesen nur unterzeichnen, wenn seitens des Beklagten zu 2) bzw. seines Haftpflichtversicherers die unbedingte Bereitschaft zur Entschädigung der von der Klägerin zu 1) erlittenen Verluste erklärt werde. Sollte eine Regulierung endgültig abgelehnt werden, werde die Klägerin zu 1) dem ausführenden Unternehmen anheimstellen müssen, die vermeintliche Gesamtforderung klageweise geltend zu machen.
Der Versicherer des Beklagten zu 2) lehnte mit Schreiben vom 20.11.2006 (K 9, Bl. 35 d.A.) eine Einstandspflicht ab.
Die Kläger haben erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass die Beklagten insbesondere deshalb zur Erstattung des Differenzbetrags von 46.637,65 € zwischen der mit dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten Vergleichssumme von 127.000,00 € (netto) und dem Nettobetrag von 173.635,65 € aus dem in dem Vorprozess zugunsten des ausführenden Unternehmens ausgeurteilten Bruttobetrags verpflichtet seien, da der Beklagte zu 2) gehalten gewesen seien, sein Einverständnis zu dem von den Klägern seinerzeit mit dem ausführenden Unternehmen abgeschlossenen Vergleich zu erklären. Ohne dieses Einverständnis sei den Klägern der Abschluss des Vergleichs nicht möglich oder zumutbar gewesen, da sie sich für diesen Fall einem Einwand der Beklagten ausgesetzt hätten, dass in dem Abschluss und der Erfüllung des Vergleichs eine Verletzung ihrer Schadensminderungsobliegenheit nach § 254 BGB gegenüber dem Beklagten zu 2) gelegen habe. Da die anschließenden Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen zu vermeiden gewesen wären, wenn sich der Beklagte zu 2) mit dem Abschluss des Vergleichs der Klägerin zu 1) mit dem ausführenden Unternehmen einverstanden erklärt hätte, hafteten die Beklagten den Klägern auch aus diesem Grund für deren aus Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen entstandene Aufwendungen.
Die Haftung der Beklagten ergebe sich hinsichtlich der in dem Vorprozess ausgeurteilten Restwerklohnforderung des ausführenden Unternehmens ferner daraus, dass die Entstehung der dort ausgeurteilten Nachtragsvergütung des ausführenden Unternehmens zu verhindern gewesen wäre, wenn der Beklagte zu 2) von einer sachlichen Prüfung des Nachtrags abgesehen und diesen als schon dem Grunde nach unberechtigt zurückgewiesen hätte. Den Klägern sei durch die Vorgehensweise des Beklagten zu 2) die Möglichkeit genommen worden, Einsparvorschläge des ausführenden Unternehmens einzuholen und die Planung der Gründung zwecks Kostenreduzierung zu ändern.
Hinsichtlich der in den vorausgegangenen Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen angefallenen Kosten ergebe sich die Haftung der Beklagten ferner schon deshalb, da sich die von ihnen bei der Schlussrechnung des ausführenden Unternehmens vorgenommenen Kürzungen nach dem Ergebnis des Vorprozesses als unberechtigt herausgestellt hätten.
Für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils des Landgerichts vom 29.06.2021 (Bl. 273-281 d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Von den Klägern sei nicht ausreichend dargelegt worden, dass ihnen ein pflichtwidrig von den Beklagten verursachter Schaden entstanden sei. Die Anordnung der Beklagten vom 01.09.2005 sei nicht pflichtwidrig gewesen. Sie habe den Interessen der Kläger entsprochen. Es sei nicht erkennbar, dass die Beklagten gehalten gewesen wären, eine zu der tatsächlich realisierten Ausführung des Bauvorhabens andere und kostengünstigere Ausführungsweise anzuordnen, als dies dem von ihnen am 01.09.2005 angeordneten Weiterbau entsprochen habe. Jedenfalls fehle es an Vortrag zu einem aus dieser Anordnung den Klägern kausal entstandenen Schaden. Seitens der Kläger sei nicht vorgetragen worden, welcher konkrete Schaden ihnen durch die unterbliebene Wahl einer im Vergleich zur tatsächlich realisierten Bauausführung anderen und möglichen Planung bzw. Ausführung des Bauvorhabens entstanden war.
Die Prüfung des Nachtrags Nr. 4 durch die Beklagten sei ebenfalls nicht pflichtwidrig gewesen. Ein den Klägern nachteiliger rechtsgeschäftlicher Erklärungswert gegenüber dem ausführenden Unternehmen sei der Nachtragsprüfung nicht zugekommen, da sie keine Anerkenntniswirkung gehabt habe.
Soweit seitens der Beklagten bei der Schlussrechnungsprüfung zu Lasten des ausführenden Unternehmens eine Vertragsstrafe in Abzug gebracht worden war, sei dies zwar objektiv fehlerhaft gewesen, da die Vertragsstrafe bei zutreffender Würdigung nicht verwirkt gewesen sei. Dies sei den anwaltlich vertretenen Klägern jedoch unstreitig bekannt gewesen. Sodann könne den Beklagten jedoch nicht als von ihnen zu ersetzender Schaden zugerechnet werden, dass die Kläger den in Höhe der abgezogenen Vertragsstrafe begründeten Vergütungsanspruch des ausführenden Unternehmens in Kenntnis der Umstände willentlich unbezahlt gelassen hatten. Ebenso wenig sei den Beklagten vorzuwerfen, dass sie es zuvor bei laufendem Bauvorhaben unterlassen hätten, auf eine neue Vertragsstrafenvereinbarung hinzuwirken. Dass sich das ausführende Unternehmen auf ein neues Vertragsstrafenversprechen eingelassen hätte, wenn die Beklagten dies verlangt hätten, sei von den Klägern nicht dargelegt und unter Beweis gestellt worden.
Soweit der Ersatzanspruch ferner auch darauf gestützt werde, dass die Beklagten bei Prüfung der Schlussrechnungsforderung des ausführenden Unternehmens objektiv unberechtigte Mengen- und Massenkürzungen vorgenommen hatten, könne den Klägern zwar zugestanden werden, dass ein Ersatzanspruch des Bauherrn grundsätzlich in Betracht komme, sofern der Bauherr auf die Richtigkeit einer fehlerhaften und damit pflichtwidrigen Rechnungsprüfung des Architekten vertraut habe. Jedoch sei seitens der Kläger trotz Hinweises der Kammer nicht konkret dargelegt worden, welcher konkrete Schaden ihnen daraus hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen und gerichtlichen Kosten entstanden sei. Von ihnen seien nicht die davon gerade durch eine inhaltlich fehlerhafte Rechnungsprüfung der Beklagten entstandenen Kosten dargelegt worden, sondern allein die insgesamt aus den gegen das ausführende Unternehmen geführten Verfahren dort jeweils entstandenen Gesamtkosten.
Ebenso wenig ergebe sich eine Haftung der Beklagten aus ihrer Weigerung, ihre Haftungspflicht einzugestehen und sich an einem Vergleich der Klägerin mit dem ausführenden Unternehmen zu beteiligen. Eine Verpflichtung der Beklagten hierzu habe bereits deshalb nicht bestanden, da ihnen keine schadensursächliche Pflichtverletzung zur Last falle. Zudem habe auf Seiten der anwaltlich vertretenen Klägerin eine Kenntnis davon bestanden, dass die von den Beklagten vorgenommenen Rechnungskürzungen voraussichtlich unberechtigt gewesen seien. Es habe eine eigene willentliche Entscheidung der Kläger dargestellt, die den Beklagten nicht zuzurechnen sei, wenn sie mangels Beteiligung der Beklagten vom Abschluss eines Vergleichs mit dem ausführenden Unternehmen sodann abgesehen hatten und sich zur Durchführung eines Rechtsstreits mit dem ausführenden Unternehmen entschlossen hatten.
Die Kläger verfolgen mit ihrer am 15.07.2021 eingereichten und mit nach am 09.08.2021 beantragter Verlängerung sodann durch am 21.09.2021 eingereichten Schriftsatz begründeten Berufung ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter.
Das Landgericht habe bereits unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagten ihre Einstandspflicht abstrakt bereits dem Grunde nach anerkannt hätten. Von dem Beklagten zu 2) sei dies eingeräumt worden, indem er anlässlich des Gesprächs vom 27.09.2006 mit dem nunmehrigen Klägervertreter auf Vorhalt, dass er die letzte Version des Nachtrags des ausführenden Unternehmens im Hinblick auf § 2 Abs. 6 VOB/B nicht hätte prüfen dürfen, sodann eingeräumt habe, dass der Klägervertreter Recht habe und er - der Beklagte zu 2) - wahrscheinlich einen Fehler gemacht habe und es ferner auch sein könne, dass das ausführende Unternehmen mangels einer von dem Beklagten zu 2) veranlassten Fortschreibung des Vertragsstrafentermins aus seiner Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe herausgekommen sei. Das Landgericht habe es zu Unrecht unterlassen, Beweis über diese schon für sich genommen zur Haftungsbegründung ausreichende Anerkenntnisse des Beklagten zu 2) zu erheben.
Eine Pflichtverletzung sei mit für das vorliegende Verfahren bindender Wirkung zudem bereits in dem vorausgegangenen Berufungsurteil festgestellt worden, wenn das Oberlandesgericht dort im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zu einem Wegfall des Vertragsstrafeversprechens des ausführenden Unternehmens aufgrund eines behinderungsbedingt umgeworfenen Bauablaufplans ausgeführt habe, dass dafür auch eine vollmachtlos von dem beauftragten Planer getroffene Anordnung zur Änderung der Bauausführung in Betracht komme, wie dies hier seitens des Beklagten zu 2) <dort: Streitverkündeter zu 2> mit Schreiben vom 01.09.2005 getroffenen Anordnung der Fall gewesen sei.
Eine haftungsbegründende Pflichtverletzung ergebe sich aber jedenfalls daraus, dass die Beklagten es unterlassen hätten, die Kläger nach Eingang des Schreibens des ausführenden Unternehmens vom 24.08.2005 mit darin enthaltener Ankündigung von Mehrvergütungsansprüchen über die damit verbundenen Konsequenzen aufzuklären. Die Beklagten seien gehalten gewesen, in Abstimmung mit den Klägern einen sofortigen Baustopp anzuordnen, bis das ausführende Unternehmen die angekündigten Mehrkosten beziffert und die angeblich notwendige andere Bauweise näher dargestellt hatte, statt die in ihrem Schreiben vom 01.09.2005 enthaltene Anordnung zu treffen. Soweit das Landgericht geltend gemacht habe, dass es jedenfalls an Vortrag fehle, welche konkreten Anordnungen die Kläger sodann veranlasst hätten, um eine Nachtragsvergütung des ausführenden Unternehmens abzuwenden, sei den Beklagten auch dieser Einwand aufgrund der Interventionswirkung des im Vorprozess ergangenen Berufungsurteils abgeschnitten.
Bei seiner Erwägung, dass die Prüfung des Nachtrags Nr. 4 des ausführenden Unternehmens durch die Beklagten nicht pflichtwidrig gewesen sei, da dies - nach Auffassung des Landgerichts - keine den Klägern nachteilige Rechtswirkungen gehabt habe, habe sich das Landgericht über die kraft Interventionswirkung bindende Feststellung aus dem im Vorprozess ergangenen Berufungsurteil hinweg gesetzt, wonach sich eine für das ausführende Unternehmen nach § 2 VOB/B bindende und damit eine Nachtragsvergütung rechtfertigende Anordnung jedenfalls daraus ergebe, dass weder von der hiesigen Klägerin zu 1) <dort: Beklagte zu 1> noch - nach Bevollmächtigung vom 24.10.2005 - der hiesigen Beklagten zu 2 <dort: Streitverkündeter zu 2>) zu irgend einem Zeitpunkt eine Vergütung der von dem ausführenden Unternehmen erbrachten Zusatzleistungen schon dem Grunde nach mangels wirksamer Anordnung abgelehnt worden sei, um statt dessen die erbrachte Mehrleistung zurückzuweisen und ihren Rückbau zu verlangen.
Eine Haftung der Beklagten dafür, dass von ihnen bei der Schlussrechnungsprüfung eine von dem ausführenden Unternehmen verwirkte Vertragsstrafe in Abzug gebracht worden war, ergebe sich zudem bereits über die Erwägung, dass es Aufgabe der Beklagten gewesen sei, die Voraussetzungen für eine Fortführung der Vertragsstrafe zu schaffen bzw. diese fortzuschreiben, um die Voraussetzungen für ihren berechtigten Abzug von der Schlussrechnungsforderung zu schaffen. Das ausführende Unternehmen sei sich auch bewusst gewesen, dass es die Vertragsstrafe verwirkt habe. Dies ergebe sich aus seiner bei den Vergleichsverhandlungen bekundeten Bereitschaft, sich diese im Umfang von 27.000,00 €, also zu rund zur Hälfte als Abzugsposten anrechnen zu lassen. Die Erwägung des Landgerichts, dass sich das ausführende Unternehmen nicht auf Verschiebung des Vertragsstrafentermins nach hinten eingelassen hätte, sei spekulativ. Zudem sei den Beklagten ein derartiger Einwand schon aufgrund gegenstehender Interventionswirkung des im Vorprozess ergangenen Berufungsurteils abgeschnitten. Jedenfalls stehe diesem Einwand aber die Erwägung entgegen, dass mögliche Schwierigkeiten der Kläger, den Nachweis für eine Bereitschaft des ausführenden Unternehmens zum Abschluss einer geänderten Vertragsstrafenvereinbarung zu erbringen, gerade von dem pflichtwidrigen Unterlassen der Beklagten verursacht worden seien, auf Abschluss einer solchen Vereinbarung mit dem ausführenden Unternehmen hinzuwirken.
Die Bindung an die Interventionswirkung des im Vorprozess ergangenen Berufungsurteils sei von dem Landgericht ferner auch verkannt worden, soweit es verneint habe, dass seitens der Beklagten eine inhaltlich fehlerhafte Mengen- und Massenkürzung vorgenommen worden war. Das im Vorprozess ergangene Berufungsurteil habe vielmehr bindend festgestellt, dass und welche von den Beklagten vorgenommenen Schlussrechnungskorrekturen unberechtigt gewesen waren.
Eine Haftung der Beklagten ergebe sich zudem jedenfalls aus ihrem Verhalten im Zusammenhang mit dem Nichtzustandekommen des zwischen den Klägern und dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten Vergleichs. Das Landgericht habe den Vortrag der Kläger übergangen, wonach der Beklagte zu 2) als Teilnehmer der Vergleichsverhandlung vom 19.10.2006 den dort ausgehandelten Vergleich auch seinerseits befürwortet, aber den Vorbehalt einer Zustimmung seines Haftpflichtversicherers gemacht habe. Eine Haftung der Beklagten ergebe sich sodann jedenfalls daraus, dass der Beklagte zu 2) den an den damaligen Vergleichsverhandlungen beteiligten nunmehrigen Klägervertreter sodann dringend davon abgeraten habe, den Vergleich ohne Mitwirkung der Beklagten abzuschließen, da der Haftpflichtversicherer des Beklagten seine Eintrittspflicht sodann auf jeden Fall ablehnen werde, und empfohlen habe, dass die Kläger sich statt dessen von dem ausführenden Unternehmen verklagen lassen sollten. Auf diesen falschen Rat des Beklagten zu 2) hätten die Kläger vertraut. Schon daraus ergebe sich die Einstandspflicht der Beklagten für die den Klägern aus den nachfolgenden Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen erwachsenen Kosten. Es habe auf einer einvernehmlichen Entscheidung der Kläger und der Beklagten beruht, wenn die Kläger sich sodann, statt die von dem ausführenden Unternehmen geltend gemachten Forderungen freiwillig auszugleichen, gerichtlich auf Ausgleich der Restwerklohnforderung in Anspruch nehmen ließen.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.06.2021 abzuändern und die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuldner, die Beklagte zu 1) wie eine weitere Gesamtschuldnerin neben den Beklagten zu 2) bis 4) zu verurteilen, an die Kläger folgende Beträge zu zahlen
a) gezahlte Zinsen in Höhe von 219.755,42 €
b) restlichen Werklohn von 46.637,65 €
c) gezahlte Kosten in Höhe von 54.313,96 €
d) vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 6.386,73 €
insgesamt 327.113,76 €
nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 25.10.2019
2. die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuldner, die Beklagte zu 1) wie eine weitere Gesamtschuldnerin neben den Beklagten zu 2) und 4) zu verurteilen, an sie weitere 6.374,12 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Kläger zurückzuweisen.
Sie verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung als zutreffend.
Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 13.10.2022 (Bl. 400-440 d.A.) auf die Absicht des Senats hingewiesen, die Berufung der Kläger durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Kläger sind dem mit Schriftsatz vom 07.12.2022 (B. 469 ff. d.A.) entgegengetreten. Der Senat habe den Kernpunkt ihres Vorbringens verkannt. Die Inanspruchnahme der Beklagten werde nicht in maßgeblicher Weise auf ihre Vorgehehensweise während des seinerzeitigen Bauvorhabens, sondern darauf gestützt, dass der Beklagte zu 2) den Klägern und ihren Bevollmächtigten sodann einen falschen Rat erteilt habe. Der Beklagte zu 2) habe wissen können oder wissen müssen, dass es sich bei dem Vergleichsangebot der Auftragnehmerin gleichsam um ein „Gottesgeschenk“ der Auftragnehmerin an die Kläger gehandelt habe. Dies hätten jedoch weder die Kläger noch die Beklagten wissen können. Die Haftung der Beklagten ergebe sich jedenfalls daraus, dass der Beklagte zu 2) sich gegenüber den Klägern dafür stark gemacht habe, dass die Klage der Auftragnehmerin gegen die Kläger abgewiesen werden wird, und den Klägern sowie ihren Bevollmächtigten die Unrichtigkeit dieser Einschätzung weder bekannt noch erkennbar gewesen sei. Insbesondere hätten sie und ihr Bevollmächtigter keine Vorstellung davon gehabt, welche für die Kläger materiellrechtlich nachteiligen Auswirkungen das Schreiben des Beklagten zu 2) vom 13.02.2006 für den Ausgang des Vorprozesses der Auftragnehmerin mit den Klägern haben werde. Der falsche Rat der Beklagten, dass die Auftragnehmerin sich mit ihren Forderungen im Vorprozess nicht durchsetzen werde, sei es gewesen, der die Kläger davon abgehalten habe, den Vergleich vom 19.10.2006 abzuschließen. Die Beklagte hätten jedoch wissen können und wissen müssen, dass im Falle eines Rechtsstreits der Auftragnehmerin mit den Klägern auf die Kläger erhebliche Mehrverpflichtungen zukommen würden. Zudem habe es nicht ausgereicht, wenn der Beklagte zu 2) bei seiner Aussprache mit dem Bevollmächtigten der Kläger dessen Auffassung, dass man bei den anstehenden Verhandlungen mit der Auftragnehmerin „schlechte Karten“ habe, nur zugestimmt habe. Vielmehr sei er gehalten gewesen, die ihm bekannten Zahlen zu offenbaren, um damit den Klägern und ihrem Bevollmächtigten deutlich zu machen, welches Risiko tatsächlich für die Kläger im Falle eines Scheiterns der Vergleichsverhandlungen mit einer Inanspruchnahme durch die Auftragnehmerin verbunden sein konnte.
Der Berichterstatter des Senats hat mit Verfügung vom 08.12.2022 darauf hingewiesen, dass eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO auch darin zu sehen sein kann, dass bei identischem Vermögensschaden dieser nunmehr aus einer anderen als der ursprünglich geltend gemachten Pflichtverletzung hergeleitet wird, und die Klägerseite um Klarstellung gebeten, ob die Haftung der Beklagten aus deren Verhalten im Zusammenhang mit den Vergleichsverhandlungen mit der Auftragnehmerin, aus ihrem vorausgegangenen Verhalten während der Durchführung des Bauvertrags der Kläger mit der Auftragnehmerin oder aus beiden Gesichtspunkten hergeleitet werden soll. Ferner sind die Beklagten um Stellungnahme gebeten worden, ob der eventuell als neu anzusehende Sachvortrag der Kläger aus deren Stellungnahme zu dem Hinweis des Senats bestritten werden soll. Die Kläger sind für den Fall eines solchen Bestreitens darauf hingewiesen worden, dass sich sodann die Frage einer Zurückweisung dieses Vortrags nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO stellen könne.
Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 04.01.2023 (Bl. 490 ff. d.A.) vorgetragen, dass von ihnen nicht behauptet worden sei, dass mit Sicherheit oder an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Klage der Auftraggeberin ganz oder zumindest überwiegend abgewehrt werden könne (Seite 22, Bl. 511 d.A.). Ebenso wenig sei von ihnen geäußert worden, dass die Klägerseite, falls sie im Vorprozess unterliegen sollte, sodann bei den Beklagten Regress nehmen könne. Ferner sei unzutreffend, dass dem Beklagten zu 2) im Unterschied zu den Klägern bewusst gewesen sei, dass es sich bei dem Zustandekommen eines Vergleichs mit der Auftragnehmerin gewissermaßen um einen „Glücksfall“ für die Kläger gehandelt habe und der Beklagte zu 2) daher verpflichtet gewesen wäre, seine Zustimmung zum Abschluss dieses Vergleichs zu erteilen und den Klägern seinen Abschluss anzuraten.
Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 31.01.2013 vorgetragen, es habe sich bei ihrem Vortrag aus ihrer Stellungnahme zu dem Beschluss des Senats vom 13.10.2022, dass der Beklagte zu 2) den Klägern sowie ihren Bevollmächtigten die für ihn als falsch erkennbare, dringende Empfehlung abgegeben habe, von einem Vergleichsabschluss mit der Auftragnehmerin abzusehen, da aus seiner Sicht die Klage der Auftragnehmerin abgewiesen werde, ein bloßes Substrat ihres erstinstanzlichen Vorbringens darstelle. Von den Klägern sei schon erstinstanzlich auf Seite 8 ff ihres Schriftsatzes vom 28.05.2020 (Bl. 151 ff. d.A.) dargestellt worden, dass von den Beklagten seinerzeit sowohl vor der von der Auftragnehmerin erhobenen Klage wie auch sodann in dem anschließenden Rechtsstreit mit X die Auffassung vertreten worden war, dass die Auftragnehmerin mit ihrer Klage keinen Erfolg haben werde. Wenn von den Beklagten ihre Klageerwiderung vom 23.04.2020 mit der Formulierung eingeleitet worden war, dass die Klägerseite den äußeren Sachverhalt „im Wesentlichen“ zutreffend dargestellt habe, sei von ihnen zudem schon damals eingeräumt worden, dass sie den Klägern unter Hinweis auf deren voraussichtliches Obsiegen in einem Rechtsstreit mit der Auftragnehmerin dringend vom Abschluss eines Vergleichs mit der Auftragnehmerin abgeraten hatten. Auch wenn der Hinweis des Beklagten zu 2), dass seine Haftpflichtversicherung eine Regulierung des Schadens verweigern werde, solange es an einer Verurteilung der Kläger auf Zahlung an die Auftragnehmerin fehle, formal richtig gewesen sei, habe er sich materiell in einer die Haftung der Beklagten begründenden Weise falsch dargestellt, da den Beklagten bewusst gewesen sei, dass ihre Nachtrags- und Rechnungsprüfung fehlerhaft gewesen war und die unterlassene Fortführung der Vertragsstrafenvereinbarung einen Schaden bei den Klägern verursacht hatte. Der Vorprozess sei zudem in der von dem Bevollmächtigten der Kläger schon am 27.09.2009 gegenüber dem Beklagten zu 2) prognostizierten Weise ausgegangen, was für den Beklagten zu 2) erkennbar gewesen sei, für die Kläger und ihren Prozessbevollmächtigten aber nicht. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger habe damals abstrakt argumentiert, der Beklagte hingegen gewusst, dass die vorgenannten Punkte tatsächlich als Fehler aufgetreten waren.
II.
Die Berufung der Kläger ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat nach den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, eine den Klägern rechtlich vorteilhaftere Entscheidung (§ 513 ZPO).
1. Die Kläger haben den Streitgegenstand des vorliegenden Regressprozesses erstinstanzlich zuletzt mit Schriftsatz vom 15.10.2020 (Bl. 226 ff. d.A.) dahin umschrieben, dass sich die Haftung der Beklagten für die geltend gemachten Schäden aus der fehlerhaften Prüfung der Schlussrechnung der Auftragnehmerin herleite, wie sie sich aus der Streitverkündung vom 31.05.2007 ergebe.
Mit Stellungnahme aus der Berufungsinstanz vom 07.12.2022 (Bl. 469 ff. d.A.) zu dem vorausgegangenen Hinweisbeschluss des Senats vom 13.10.2022 (Bl. 400 ff. d.A.) haben die Kläger als Ziel des Rechtsstreits wie bereits in der Klageschrift dahingehend benannt, dass sie so gestellt werden möchten, wie sie bei Zustandekommen des Vergleichs vom 19.10.2006 mit der Auftragnehmerin gestanden hätten. Haftungsgrund sei der damalige und falsche Rat des Beklagten zu 2) gewesen, von dem Abschluss dieses Vergleichs Abstand zu nehmen, und nicht das davor liegende Verhalten des Beklagten zu 2), wie dies der Senat in seinem Hinweisbeschluss angenommen habe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auch bei unverändertem Klagantrag eine Klageänderung im Sinne der §§ 533 Nr. 1, 263 ZPO auch darin liegen, dass die haftungsbegründende Pflichtverletzung ausgetauscht wird (vgl. BGH WM 2016, 2091, juris, Rn. 7; BGH NJW 1999, 2118, juris, Rn. 15 ff.). Ob in dem geänderten Vorbringen der Kläger eine Klageänderung in dem vorgenannten Sinne zu sehen ist, ist zweifelhaft. Dies kann jedoch dahinstehen. Die Änderung wäre nämlich hier in jedem Falle gemäß § 533 Nr. 1 ZPO als sachdienlich anzusehen und ist daher zuzulassen, nachdem ihr auch von den Beklagten nicht entgegengetreten worden ist.
Zugunsten der Kläger kann dabei ferner zugrunde gelegt werden, dass sie mit Schriftsatz vom 31.03.2023 (Bl. 520 ff. d.A.) ihren Anspruch nunmehr auf sämtliche von ihnen bis dahin geltend gemachten Pflichtverletzungen der Beklagten stützen wollen. Denn eine Haftung der Beklagten lässt sich auf keinen der dafür von ihnen angeführten Gesichtspunkte stützen:
2. Soweit der Senat mit seinem Beschluss vom 13.10.2022 eine mögliche Haftung der Beklagten im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an dem Bauvorhaben der Kläger verneint hat, erschöpfen sich die Ausführungen der Kläger aus ihrer Stellungnahme vom 31.03.2022 (Bl. 520 ff. d.A.) in einer Wiederholung ihrer früheren, von dem Senat schon mit diesem Beschluss zurückgewiesenen Einwände gegen die erstinstanzliche Entscheidung. Der Senat hält an den Ausführungen aus seinem Beschluss vom 13.10.2022 hierzu fest und nimmt darauf Bezug.
3. Eine Haftung der Beklagten soll sich nach den Ausführungen der Kläger aus ihren Schriftsätzen vom 07.12.2022 (Bl. 469 ff. d.A.) und vom 31.01.2023 (Bl. 520 ff. d.A.) daraus ergeben, dass der Beklagte zu 2) den Klägern nach Vorlage des Schreibens der Haftpflichtversicherer der Beklagten vom 20.11.2006 (Anlage K 9, Bl. 35 ff. d.A.) die dringende Empfehlung gegeben habe, den Vergleichsvorschlag der Auftragnehmerin nicht anzunehmen, da deren Klage voraussichtlich abgewiesen werde. Dass die Auftragnehmerin mit ihrer Klage keinen Erfolg haben werde, sei von dem Beklagten zu 2) sowohl bei diesem Gespräch wie auch danach mit X gegenüber den Klägern vertreten worden.
Eine solche Behauptung ist von den Klägern erstinstanzlich nicht aufgestellt und unter Beweis gestellt worden.
In der von ihnen dafür jetzt in Bezug genommenen Passage der Klagebegründung (Seite 8, Bl. 8. d.A.) ist von ihnen vielmehr nur dargestellt worden, dass der Beklagte zu 2) bei einem im Nachgang des Schreibens seiner Haftpflichtversicherung vom 20.11.2006 (Anlage K 9, Bl. 35 ff. d.A.) geführten Gespräch zu dem Vorschlag des Bevollmächtigten der Kläger, ob es nicht klüger sei, den von der Auftragnehmerin vorgeschlagenen Vergleich nun seitens der Kläger zu erfüllen, um die Frage einer Haftung der Beklagten im Nachhinein mit deren Haftpflichtversicherer zu klären, sinngemäß geantwortet habe, dass dies unrealistisch sei. Der Haftpflichtversicherer der Beklagten werde deren Haftung nur prüfen, wenn eine Verurteilung der Kläger zur Zahlung an ihre Auftragnehmerin vorliege. Die Kläger sollten sich daher „im allseitigen Interesse“ von der Auftragnehmerin verklagen lassen.
Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 13.10.2022 (Bl. 400 ff. d.A.) dargestellt, dass sich diese Äußerung nicht in dem jetzt von den Klägern geltend gemachten Sinn verstehen lässt (vgl. Seite 39 des Beschlussabdrucks, Bl. 460 d.A.). Die Behauptung, dass der Beklagte zu 2) bei diesem Gespräch eine negative Erfolgsprognose über eine eventuelle Restwerklohnklage der Auftragnehmerin abgegeben haben soll, ist hiernach neu.
Eine solche Behauptung ergibt sich entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht als Substrat ihres Vorbringens zu den diesem Gespräch vorausgegangenen Äußerungen des Beklagten zu 2).
Wenn der Beklagte zu 2) nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Kläger am 27.09.2006 auf den Hinweis des Bevollmächtigten der Beklagten hin, dass er die letzte Version des Nachtrags Nr. 4 der Auftragnehmerin im Hinblick auf § 2 Abs. 6 VOB/B nicht hätte prüfen können, nach Vortrag der Klägerseite erwidert hat, der Bevollmächtigte der Kläger habe wohl Recht, da habe er - der Beklagte zu 2) - wohl einen Fehler gemacht, liegt darin gerade keine Aussage, dass eine Restwerklohnklage der Auftragnehmerin voraussichtlich erfolglos bleiben müsse, sondern wurde dadurch im Gegenteil eher nahe gelegt, dass eine solche Klage Erfolg haben könne.
Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 13.10.2022 (Bl. 400 ff. d.A.) aufgezeigt, dass sich eine Haftung der Beklagten jedenfalls nicht aus der in Frage stehenden Nachtragsprüfung ableiten lässt.
Wenn der Beklagte nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Kläger zu der Auffassung ihres Prozessbevollmächtigten, dass der von der Schlussrechnung der Auftragnehmerin in Abzug gebrachte Vertragsstrafenanspruch mangels Fortschreibung des Fertigstellungstermins insgesamt hinfällig geworden sein dürfte, sodann erwidert hat „Ja, das mag schon sein, aber wir probieren es trotzdem“, lässt sich auch dies nicht in dem jetzt von den Klägern geltend gemachten Sinn dahin verstehen, dass der Beklagte einer Restwerklohnklage der Klägerin keine Erfolgsaussicht beigemessen haben soll, und der Vergleichsvorschlag der Auftragnehmerin von den Klägern seinerzeit aus diesem Grund abgelehnt worden ist.
Dem steht bereits der erstinstanzliche Vortrag der Kläger entgegen, dass der Beklagte zu 2), die Kläger zu 2) und 3) sowie der Prozessbevollmächtigte der Kläger bei einer nachfolgenden Aussprache vom 17.10.2006 zu der gemeinsamen Einschätzung gelangt sind, dass die Kläger bezüglich der Abzüge vom Nachtrag Nr. 4 „schlechte Karten“ hätten, und dies Anlass für die Forderung des Bevollmächtigten der Kläger gewesen sei, dass der Beklagte zu 2) den Vorfall seiner Haftpflichtversicherung melden solle.
Ein nach Darstellung der Kläger grundsätzlich annahmefähiger Vergleichsvorschlag der Auftragnehmerin ist von ihr erst sodann am 19.10.2006 unterbreitet worden.
Nach ihrem erstinstanzlichen Vorbringen haben die Kläger von dem Abschluss dieses Vergleichs sodann deshalb abgesehen, da der Beklagte zu 2) nicht bereit gewesen sei, dem Vergleichsabschluss ohne die sodann ausgebliebene Zustimmung seines Haftpflichtversicherers zuzustimmen. Dass sich daraus eine Haftung der Beklagten nicht herleiten lässt, hat der Senat ebenfalls schon in seinem Beschluss vom 13.10.2022 aufgezeigt.
Die nunmehr aufgestellte Behauptung der Kläger, wonach ihre Entscheidung, von einem Vergleichsabschluss mit der Auftragnehmerin abzusehen und es auf eine Klage der Auftragnehmerin ankommen zu lassen, durch eine „mit X“ vorgetragene Positionierung des Beklagten zu 2) verursacht worden sein soll, dass eine solche Klage voraussichtlich erfolglos bleiben werde, ist hiernach auch bei Gesamtbetrachtung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ein im Sinne des § 531 Abs. 1 Satz 1 ZPO neuer Sachvortrag.
Dieser ist von den Beklagten schon erstinstanzlich durch ihren Vortrag in Abrede gestellt worden, wonach von ihnen nie behauptet worden sei, dass die von ihnen vorgenommene Rechnungskürzung objektiv eindeutig berechtigt gewesen sei (vgl. Seite 18 der Klageerwiderung vom 23.04.2020, Bl. 130 d.A.).
Die Beklagten haben dieses Vorbringen der Kläger aus der Berufungsinstanz, zudem auch nunmehr mit Schriftsatz vom 04.01.2023 hinreichend substantiiert bestritten (vgl. dort Seite 20 ff, Bl. 509 ff. d.A.).
Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO zureichende Gründe für die Zulassung dieses neuen und bestrittenen Vorbringens haben die Kläger in ihrer Erwiderung vom 31.01.2023 (Bl. 520 ff. d.A.) nicht aufgezeigt.
Insbesondere ist auch nicht nachvollziehbar, dass es sich bei dem nunmehrigen Vorbringen der Kläger nur um das Substrat ihres vorausgegangenen Vortrags gehandelt haben soll. Es hat sich gerade nicht um eine nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zulassungsbedürftige Konkretisierung ihres bisherigen Vorbringens gehandelt, sondern weicht deutlich davon ab, wenn die Kläger jetzt - erstmals - geltend machen, dass ihr Entschluss, von einem Vergleich mit der Auftragnehmerin abzusehen und ihrer Restwerklohnklage entgegenzutreten, auf dem Umstand beruht haben soll, dass der Beklagte zu 2) sich für ihr Obsiegen in diesem Rechtsstreit „stark gemacht“ habe.
Des Arguments halber als zutreffend unterstellt, dass der Beklagte zu 2) sich gegenüber den Klägern und ihren Bevollmächtigten seinerzeit mit der jetzt geltend gemachten Deutlichkeit für einen Erfolg der hiesigen Kläger im Vorprozess „stark gemacht“ hat, fehlt es zudem unverändert an Vortrag dazu, dass der Beklagte zu 2) diese Einschätzung damals mit spezifisch baufachlichen Erwägungen begründet hatte und diese unzutreffend gewesen sind. Auf den jedenfalls dazu fehlenden Vortrag der Kläger hat der Senat ebenfalls schon mit Beschluss vom 13.10.2022 (dort Seite 36 ff., Bl. 458R ff. d.A.) hingewiesen.
5. Die Kläger weisen mit Schriftsatz vom 31.01.2022 ohne Erfolg auf den nach ihrer Auffassung bislang übergangenen Vortrag aus ihrem Schriftsatz vom 28.05.2022 (dort Seite 8 ff, Bl. 151 d.A.) hin, wonach der Prozessbevollmächtigte der Kläger die Beklagte nach bereits erhobener Klage der Auftragnehmerin nochmals darauf hingewiesen habe, dass die Rechtsverteidigung der Kläger des hiesigen Verfahrens gegen die dortige Klage der Auftragnehmerin „auf schwachen Füßen“ stehe, und sodann durch den damaligen Bevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 26.09.2007 (K 25, Bl. 167 ff) eine Einschätzung geäußert worden ist, dass die Rechnungsprüfung der Beklagten sachlich richtig sei.
Im Zeitpunkt des Schreibens vom 26.09.2007 hatte die Auftragnehmerin bereits mit Schriftsatz vom 16.05.2007 eine Restwerklohnklage gegen die hiesigen Kläger bereits erhoben. Das Schreiben der Bevollmächtigten der Beklagten zu 2) an die hiesigen Kläger vom 26.09.2007 kommt dann schon aus Gründen des zeitlichen Ablaufs nicht mehr als Ursache dafür in Betracht, dass die Kläger vorprozessual vom Abschluss eines Vergleichs mit der Auftragnehmerin abgesehen hatten und daraufhin von ihr auf Zahlung von Restwerklohn in Anspruch genommen worden sind.
Soweit die Kläger den Beklagten zum Vorwurf machen, dass sie durch dieses Schreiben vom 26.09.2007 von einem erneuten Eintritt in Vergleichsverhandlungen mit der Auftraggeberin abgehalten worden seien, fehlt es an Vortrag konkreter Anhaltspunkte dafür, dass die Auftragnehmerin sich auch zu diesem Zeitpunkt noch auf einen Vergleichsabschluss eingelassen hätte, wenn er ihr von den Klägern angeboten worden wäre.
6. Eine Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem weiteren nach Auffassung der Kläger bislang übergangenen Vortrag auf Seite 10 ihres erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 25.08.2020 (Bl. 153 d.A.), wonach der Vorprozess mit der Auftragnehmerin „in technischer Hinsicht von den Beklagten <erg.: damals Streithelfern der nunmehrigen Kläger>“ geführt worden sei.
Aus der Art und Weise der Prozessführung ihrer Streithelfer aus dem Vorprozess können die Kläger von vornherein keine Haftung gegen die Beklagten herleiten. Das gilt auch für ihren Vortrag, wonach die Bevollmächtigten der hiesigen Beklagten die Klage der Auftraggeberin zu Unrecht als unschlüssig angesehen haben und ein von dem Gericht dazu eingeholtes Gerichtsgutachten als unbrauchbar eingeschätzt worden ist (Bl. 153 f. d.A.).
Insoweit kann nichts anderes als für eine sonstige Inanspruchnahme der Handlungsmöglichkeiten gelten, die den Beteiligten eines Gerichtsverfahrens in diesem Verfahren offenstehen. Eine derartige Inanspruchnahme eines staatlichen, gesetzlich geregelten Rechtspflegeverfahrens und die darin getroffenen Verfahrenshandlungen der Beteiligten können grundsätzlich nicht als eine zu Schadenersatz verpflichtende Vertragsverletzung angesehen werden, sofern dem allein eine Fehleinschätzung der Rechtslage seitens des jeweiligen Beteiligten zugrunde liegt. Eine andere Beurteilung würde die freie Zugänglichkeit der staatlichen Rechtspflegeverfahren in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise einengen. Die Interessen der übrigen Beteiligten werden insoweit hinreichend durch die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens gewahrt (vgl. BGH NJW 2018, 3441, juris, Rn. 17; BGH NJW 2008, 1147, juris, Rn. 8).
Es besteht keine Veranlassung, den Beitritt eines Streitverkündungsempfängers auf Seiten des Streitverkünders von diesen Grundsätzen auszunehmen und ihm im Verhältnis zum Streitverkünder dafür haften zu lassen, dass es nach Beitritt des Streithelfers sodann zu einer dem Streitverkünder nachteiligen Entscheidung gekommen war.
Vielmehr muss es ihm schon im Hinblick auf die ihm aus der Interventionswirkung (§ 68 ZPO) anderenfalls drohenden Nachteile freistehen, wie er seine Rechte in dem Ausgangsprozess wahren will. Die Belange des Streitverkünders sind hinreichend durch die ihm nach § 67 Satz 1 ZPO zustehende Befugnis gewahrt, einer von ihm als unsachgemäß angesehenen Prozessführung des Streithelfers entgegen zu treten und den Ausgangsrechtsstreit auch gegen dessen Willen so fortzuführen oder zu beenden, wie es ihm richtig erscheint.
Der Streithelfer ist auch nicht rechtlicher Berater des Streitverkünders, sondern nimmt, wie sich schon aus der in § 67 Satz 1, 2. Halbsatz ZPO geregelten Widerspruchsbefugnis des Streitverkünders zu Prozesshandlungen des Streithelfers zeigt, eine im Verhältnis zum Streitverkünder eigenständige Stellung ein, innerhalb derer er seine eigenen Interessen im Verhältnis zu diesem auch dann umfassend wahren darf, wenn er dem Rechtsstreit auf Seiten des Streitverkünders beigetreten ist.
Soweit die Haftung eines Verfahrensbeteiligten gegenüber einem anderen Verfahrensbeteiligten für sein Verhalten innerhalb des Verfahrens dann in Betracht kommen mag, wenn sich der von ihm dort eingenommene Rechtsstandpunkt als offensichtlich unvertretbar darstellt (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 2023, § 280 Rn. 27 bei „gerichtliche Geltendmachung“ mwN), ist von den Klägern dazu weder etwas vorgetragen oder ersichtlich, noch hat der Senat dazu in seinem im Vorprozess ergangenen Urteil hierzu nunmehr nach § 68 ZPO bindungsfähige Feststellungen getroffen. Die Frage, ob die hiesigen Beklagten sich im Verhältnis zu den hiesigen Klägern pflichtwidrig verhalten hatten, konnte dort vielmehr offenbleiben. Für die Entscheidung über die Restwerklohnklage der Auftragnehmerin kam es darauf nicht an.
5. Die Voraussetzungen einer Beschlusszurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO werden von den seit dem Hinweisbeschluss des Senats vom 13.10.2022 eingereichten Stellungnahmen der Kläger ebenfalls nicht durchgreifend in Frage gestellt. Eine mündliche Verhandlung über die Berufung ist unverändert weder zur Durchführung einer Beweisaufnahme noch aus sonstigen Gründen erforderlich.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ff. ZPO, 47, 48 GKG. Die mit der Berufung weiterverfolgten Anwaltskosten von 6.387,73 € betreffen ausweislich der dazu vorgelegten Anlage (K 17, Bl. 93 d.A.) die im vorliegenden Verfahren entstandenen vorgerichtlichen Kosten und sind damit gemäß § 4 ZPO nicht streitwertwirksam geworden.
(Vorausgegangen ist unter dem 13.10.2022 folgender Hinweis - die Red.)
In dem Rechtsstreit (…)
hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter … am 13. Oktober 2022 beschlossen:
1. Die Kläger werden darauf hingewiesen, dass der Senat nach Beratung beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten ist.
2. Es besteht Gelegenheit, zu dem Hinweisbeschluss bis zum 11.11.2022 Stellung zu nehmen.
Gründe
I.
Die Kläger nehmen die Beklagten auf der Grundlage einer in dem Vorprozess der Kläger (dort Beklagten) von ihnen gegen die Beklagten ausgebrachten Streitverkündung auf Schadenersatz in Anspruch.
Mit Architektenvertrag für Gebäude vom 15.08./05.09.2005 (K 32, Bl. 239 ff. d.A.) wurde die Beklagte zu 1) von der Klägerin zu 1) mit Architektenleistungen für ein Bauvorhaben der Klägerin beauftragt.
In dem Vorprozess (21 U 1/19, K 11) hat der Senat die hiesigen Kläger zu 1) bis 3) durch sodann in Rechtskraft erwachsenes Urteil vom 13.09.2019 aufgrund einer Klage des ausführenden Unternehmens unter Abweisung der weitergehenden Werklohnklage in Zahlung einer Restvergütung von 201.419,67 € zuzüglich 8 Prozentpunkten an Zinsen seit dem 23.09.2006 verurteilt. Dem Senatsurteil liegen, soweit für das vorliegende Berufungsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen die folgenden Erwägungen zugrunde: Dem ausführenden Unternehmen stehe auf die von ihm mit Nachtrag Nr. 4 geltend gemachten Zusatzleistungen eine anteilige Vergütung von 43.283,13 € (netto) zu; ferner sei seitens der Auftraggeber eine Vertragsstrafe von 62.766,83 € zu Unrecht in Abzug gebracht worden und weitere unberechtigte Abzüge vorgenommen worden. Für die Berechnung der ausgeurteilten Forderung im Übrigen wird auf Seite12-13 des Berufungsurteils (Bl. 44 R-45 d.A.) Bezug genommen.
Die von dem ausführenden Unternehmen geltend gemachte Nachtragsvergütung hat der Senat in seinem Urteil im Wesentlichen deshalb als begründet angesehen, da die geltend gemachten Zusatzarbeiten im Verhältnis zum ausführenden Unternehmen wirksam angeordnet worden seien. Dafür könne dahinstehen, ob die hiesigen Beklagten schon bei Einreichung der dem ausführenden Unternehmen übergebenen Planungsänderungen bevollmächtigt gewesen seien, eine solche Änderungsanordnung zu erteilen. Der Vergütungsanspruch des ausführenden Unternehmens sei jedenfalls deshalb dem Grunde nach gerechtfertigt, weil das Gesamtverhalten der Beklagten zu 1) bis 3) sowie des Streitverkündeten zu 2) <Beklagter zu 2 des hiesigen Rechtsstreits> ab seiner Bevollmächtigung vom 24.10.2005 bei objektiver Auslegung aus Sicht des ausführenden Unternehmens als gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B wirksames Anerkenntnis oder jedenfalls stillschweigende Nachgenehmigung gemäß §§ 177, 185 BGB einer des Arguments halber als zunächst vollmachtlos unterstellten Tätigkeit des hiesigen Beklagten zu 2) zu werten sei. Als Bestandteile des maßgeblichen Gesamtverhaltens hat der Senat dabei eine Prüfung des Nachtrags Nr. 4 durch den hiesigen Beklagten zu 2) vom 24.10.2005, das Ausbleiben eines späteren Widerspruchs der hiesigen Klägerin zu 1) gegen die ihr bekannt gewordene Erbringung der Zusatzleistungen sowie deren beanstandungslose Abnahme durch die hiesige Klägerin und den hiesigen Beklagten zu 2) verwertet. Zur mangelnden Berechtigung der von dem hiesigen Beklagten zu 2) bei der Schlussrechnungsprüfung in Abzug gebrachten Vertragsstrafe hat der Senat in seinem Urteil zusammenfassend erwogen, dass der mit dem ausführenden Unternehmen ursprünglich vereinbarte Vertragsstrafentermin hinfällig geworden sei, da sich die Bauzeit insbesondere aufgrund der Ausführung von Änderungsanordnungen durch das ausführende Unternehmen verlängert habe. Die nachträglichen Änderungen des ursprünglichen Bauablaufs seien der hiesigen Klägerin zu 1) dabei auch dann als Behinderung des ausführenden Unternehmens zurechenbar, wenn ihr Vorbringen zugrunde gelegt werde, dass die Planungsänderungen gegen ihren Willen und durch den dazu nicht autorisierten hiesigen Beklagten zu 1) erfolgt seien, da sich eine nach § 6 VOB/B zugunsten des ausführenden Unternehmens beachtliche Behinderung des Bauablaufs auch aus Eingriffen Dritter in den Bauablauf ergeben könne; darunter könne auch die Einreichung von Änderungsplänen bei dem ausführenden Unternehmen durch einen dazu nicht autorisierten Planer gehören, wie dies im vorliegenden Fall seitens des hiesigen Beklagten zu 2) durch eine in seinem Schreiben an das ausführende Unternehmen vom 01.09.2005 getroffene Anordnung geschehen sei.
Die Kläger haben die Beklagten erstinstanzlich zuletzt auf Zahlung von 327.113,76 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.10.2019 sowie mit Klageänderung vom 27.08.2020 (Bl. 187 ff d.A.), den Beklagten zugestellt am 03.09.2020, auf Zahlung weiterer 6.374,12 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung der Klageänderung in Anspruch genommen.
Der mit der Klage verfolgte Ersatzanspruch setzt sich aus den folgenden Schadensposten zusammen: 219.775,42 € als Zahlungen an ausführende Unternehmen aufgrund der im Vorprozess auf die dort ausgeurteilte Hauptforderung zugesprochenen Zinsen, 46.675,65 € als von den Beklagten den Klägern zu erstattender Anteil der Zahlungen der Kläger auf den in dem Vorprozess gegen sie ausgeurteilten Werklohn, ferner von den Klägern für den Vorprozess sowie mehrere weitere Verfahren der Parteien des Vorprozesses aufgewendete Kosten von 54.313,96 € (gemäß näherer Aufstellung der Kläger auf Anlage K 18, Bl. 94 d.A. und dort ab Anlage K 19, Bl. 95 bis Anlage K 20, Bl. 106 d.A. nachgehängter Einzelrechnungen), für den vorliegenden Rechtsstreit aufgewendeter vorgerichtlicher Anwaltskosten von 6.387,73 € (Gebühr nach VV 2300 und Satz 1,9 <Erhöhung der Gebühr VV 2300 von 1,3 um einen Mehrvertretungszuschlag von 0,6>). Mit Klageänderung vom 27.08.2020 über 6.374,12 € machen die Kläger ferner die ihnen aufgrund der Kostenausgleichung im vorausgegangenen Berufungsverfahren (21 U 1/19) entstandenen Aufwendungen geltend.
Die Kläger haben zur Begründung der Inanspruchnahme der Beklagten erstinstanzlich insbesondere behauptet: Der Beklagte zu 2) habe bereits am 27.09.2006, nachdem die Kläger ihren nunmehrigen Prozessbevollmächtigten hinzugezogen hatten, zu dessen Einwand, dass der Beklagte zu 2) die letzte Version des von dem ausführenden Unternehmen vorgelegten Nachtrags Nr. 4 im Hinblick auf § 2 Abs. 6 VOB/B überhaupt nicht hätte prüfen dürfen, sinngemäß geäußert, der Anwalt der Kläger habe „wohl Recht, da habe ich wahrscheinlich einen Fehler gemacht“. Zu dem Einwand, dass eine Vertragsstrafe von den hiesigen Klägern gegenüber dem ausführenden Unternehmen insgesamt nicht geltend gemacht werden könne, da sich erhebliche Veränderungen der Terminslage ergeben hätten und eine Verschiebung des Fertigstellungstermins wegen Schlechtwettertagen gerechtfertigt gewesen sei, habe der Beklagte zu 2) erwidert, „ja, das mag schon sein, aber wir probieren es trotzdem“.
Bei einem Vorgespräch am 17.10.2006 unter Beteiligung des Klägers zu 3), des Beklagten zu 2) und des nunmehrigen Bevollmächtigten der Kläger stellten die Beteiligten fest, dass die Klägerin bezüglich der Abzüge von Nachtrag Nr. 4 und der Geltendmachung der Vertragsstrafe „schlechte Karten“ habe.
Nach Behauptung der Kläger sagte der Beklagte zu 2) sodann zu, den Vorgang seinem Haftpflichtversicherer zu melden. Am 19.10.2006 sei sodann zwischen der Klägerin und dem ausführenden Unternehmen ein abschlussreifer Vergleich über die Restwerklohnforderung des ausführenden Unternehmens ausgehandelt worden, wonach das ausführende Unternehmen auf die Hälfte (99.000,00 €) der strittigen Nachtragsforderung Nr. 4 verzichte sowie die Hälfte (27.000,00 €) der strittigen Vertragsstrafe anerkenne und von der Klägerin auf dieser Grundlage eine Restzahlung von 127.000,00 € zu erbringen sei. Der Beklagte zu 2) habe sich mit diesem Vergleich grundsätzlich einverstanden erklärt, aber den Vorbehalt angebracht, dass der Vergleich der Zustimmung seines Haftpflichtversicherers bedürfe.
Mit Schreiben vom 23.10.2006 (K 6, Bl. 25 ff.) forderte der Bevollmächtigte der Kläger den Haftpflichtversicherer des Beklagten zu 2) zu einer Mitteilung bis zum 30.10.2006 auf, ob der Schadensfall für den Versicherungsnehmer anerkannt und regulieren werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Bevollmächtigte der Kläger sei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Position der Kläger gegenüber dem ausführenden Unternehmen aus von dem Beklagten zu 2) zu vertretenden Gründen „nicht allzu stark“ sei, da die Abzüge von der Schlussrechnung insbesondere in den Positionen Konventionalstrafe und Nachtrag Nr. 4 aus von dem Beklagten zu 2) zu vertretenden Gründen wohl nicht aufrecht zu erhalten seien. Die Klägerin zu 1) habe sich auf den am 19.10.2006 zwischen ihr und dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten, aber noch nicht rechtsverbindlich abgeschlossenen Vergleich bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten zu 2) nicht hätte einlassen müssen. Sie werde diesen nur unterzeichnen, wenn seitens des Beklagten zu 2) bzw. seines Haftpflichtversicherers die unbedingte Bereitschaft zur Entschädigung der von der Klägerin zu 1) erlittenen Verluste erklärt werde. Sollte eine Regulierung endgültig abgelehnt werden, werde die Klägerin zu 1) dem ausführenden Unternehmen anheimstellen müssen, die vermeintliche Gesamtforderung klageweise geltend zu machen.
Der Versicherer des Beklagten zu 2) lehnte mit Schreiben vom 20.11.2006 (K 9, Bl. 35 d.A.) eine Einstandspflicht ab.
Die Kläger haben erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass die Beklagten insbesondere deshalb zur Erstattung des Differenzbetrags von 46.637,65 € zwischen der mit dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten Vergleichssumme von 127.000,00 € (netto) und dem Nettobetrag von 173.635,65 € aus dem in dem Vorprozess zugunsten des ausführenden Unternehmens ausgeurteilten Bruttobetrags verpflichtet seien, da der Beklagte zu 2) gehalten gewesen seien, sein Einverständnis zu dem von den Klägern seinerzeit mit dem ausführenden Unternehmen abgeschlossenen Vergleich zu erklären. Ohne dieses Einverständnis sei den Klägern der Abschluss des Vergleichs nicht möglich oder zumutbar gewesen, da sie sich für diesen Fall einem Einwand der Beklagten ausgesetzt hätten, dass in dem Abschluss und der Erfüllung des Vergleichs eine Verletzung ihrer Schadensminderungsobliegenheit nach § 254 BGB gegenüber dem Beklagten zu 2) gelegen habe. Da die anschließenden Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen zu vermeiden gewesen wären, wenn sich der Beklagte zu 2) mit dem Abschluss des Vergleichs der Klägerin zu 1) mit dem ausführenden Unternehmen einverstanden erklärt hätte, hafteten die Beklagten den Klägern auch aus diesem Grund für deren aus Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen entstandene Aufwendungen.
Die Haftung der Beklagten ergebe sich hinsichtlich der in dem Vorprozess ausgeurteilten Restwerklohnforderung des ausführenden Unternehmens ferner daraus, dass die Entstehung der dort ausgeurteilten Nachtragsvergütung des ausführenden Unternehmens zu verhindern gewesen wäre, wenn der Beklagte zu 2) von einer sachlichen Prüfung des Nachtrags abgesehen und diesen als schon dem Grunde nach unberechtigt zurückgewiesen hätte. Den Klägern sei durch die Vorgehensweise des Beklagten zu 2) die Möglichkeit genommen worden, Einsparvorschläge des ausführenden Unternehmens einzuholen und die Planung der Gründung zwecks Kostenreduzierung zu ändern.
Hinsichtlich der in den vorausgegangenen Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen angefallenen Kosten ergebe sich die Haftung der Beklagten ferner schon deshalb, da sich die von ihnen bei der Schlussrechnung des ausführenden Unternehmens vorgenommenen Kürzungen nach dem Ergebnis des Vorprozesses als unberechtigt herausgestellt hätten.
Für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils des Landgerichts vom 29.06.2021 (Bl. 273-281 d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Von den Klägern sei nicht ausreichend dargelegt worden, dass ihnen ein pflichtwidrig von den Beklagten verursachter Schaden entstanden sei. Die Anordnung der Beklagten vom 01.09.2005 sei nicht pflichtwidrig gewesen. Sie habe den Interessen der Kläger entsprochen. Es sei nicht erkennbar, dass die Beklagten gehalten gewesen wären, eine zu der tatsächlich realisierten Ausführung des Bauvorhabens andere und kostengünstigere Ausführungsweise anzuordnen, als dies dem von ihnen am 01.09.2005 angeordneten Weiterbau entsprochen habe. Jedenfalls fehle es an Vortrag zu einem aus dieser Anordnung den Klägern kausal entstandenen Schaden. Seitens der Kläger sei nicht vorgetragen worden, welcher konkrete Schaden ihnen durch die unterbliebene Wahl einer im Vergleich zur tatsächlich realisierten Bauausführung anderen und möglichen Planung bzw. Ausführung des Bauvorhabens entstanden war.
Die Prüfung des Nachtrags Nr. 4 durch die Beklagten sei ebenfalls nicht pflichtwidrig gewesen. Ein den Klägern nachteiliger rechtsgeschäftlicher Erklärungswert gegenüber dem ausführenden Unternehmen sei der Nachtragsprüfung nicht zugekommen, da sie keine Anerkenntniswirkung gehabt habe.
Soweit seitens der Beklagten bei der Schlussrechnungsprüfung zu Lasten des ausführenden Unternehmens eine Vertragsstrafe in Abzug gebracht worden war, sei dies zwar objektiv fehlerhaft gewesen, da die Vertragsstrafe bei zutreffender Würdigung nicht verwirkt gewesen sei. Dies sei den anwaltlich vertretenen Klägern jedoch unstreitig bekannt gewesen. Sodann könne den Beklagten jedoch nicht als von ihnen zu ersetzender Schaden zugerechnet werden, dass die Kläger den in Höhe der abgezogenen Vertragsstrafe begründeten Vergütungsanspruch des ausführenden Unternehmens in Kenntnis der Umstände willentlich unbezahlt gelassen hatten. Ebenso wenig sei den Beklagten vorzuwerfen, dass sie es zuvor bei laufendem Bauvorhaben unterlassen hätten, auf eine neue Vertragsstrafenvereinbarung hinzuwirken. Dass sich das ausführende Unternehmen auf ein neues Vertragsstrafenversprechen eingelassen hätte, wenn die Beklagten dies verlangt hätten, sei von den Klägern nicht dargelegt und unter Beweis gestellt worden.
Soweit der Ersatzanspruch ferner auch darauf gestützt werde, dass die Beklagten bei Prüfung der Schlussrechnungsforderung des ausführenden Unternehmens objektiv unberechtigte Mengen- und Massenkürzungen vorgenommen hatten, könne den Klägern zwar zugestanden werden, dass ein Ersatzanspruch des Bauherrn grundsätzlich in Betracht komme, sofern der Bauherr auf die Richtigkeit einer fehlerhaften und damit pflichtwidrigen Rechnungsprüfung des Architekten vertraut habe. Jedoch sei seitens der Kläger trotz Hinweises der Kammer nicht konkret dargelegt worden, welcher konkrete Schaden ihnen daraus hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen und gerichtlichen Kosten entstanden sei. Von ihnen seien nicht die davon gerade durch eine inhaltlich fehlerhafte Rechnungsprüfung der Beklagten entstandenen Kosten dargelegt worden, sondern allein die insgesamt aus den gegen das ausführende Unternehmen geführten Verfahren dort jeweils entstandenen Gesamtkosten.
Ebenso wenig ergebe sich eine Haftung der Beklagten aus ihrer Weigerung, ihre Haftungspflicht einzugestehen und sich an einem Vergleich der Klägerin mit dem ausführenden Unternehmen zu beteiligen. Eine Verpflichtung der Beklagten hierzu habe bereits deshalb nicht bestanden, da ihnen keine schadensursächliche Pflichtverletzung zur Last falle. Zudem habe auf Seiten der anwaltlich vertretenen Klägerin eine Kenntnis davon bestanden, dass die von den Beklagten vorgenommenen Rechnungskürzungen voraussichtlich unberechtigt gewesen seien. Es habe eine eigene willentliche Entscheidung der Kläger dargestellt, die den Beklagten nicht zuzurechnen sei, wenn sie mangels Beteiligung der Beklagten vom Abschluss eines Vergleichs mit dem ausführenden Unternehmen sodann abgesehen hatten und sich zur Durchführung eines Rechtsstreits mit dem ausführenden Unternehmen entschlossen hatten.
Die Kläger verfolgen mit ihrer am 15.07.2021 eingereichten und mit nach am 09.08.2021 beantragter Verlängerung sodann durch am 21.09.2021 eingereichten Schriftsatz begründeten Berufung ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter.
Das Landgericht habe bereits unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagten ihre Einstandspflicht abstrakt bereits dem Grunde nach anerkannt hätten. Von dem Beklagten zu 2) sei dies eingeräumt worden, indem er anlässlich des Gesprächs vom 27.09.2006 mit dem nunmehrigen Klägervertreter auf Vorhalt, dass er die letzte Version des Nachtrags des ausführenden Unternehmens im Hinblick auf § 2 Abs. 6 VOB/B nicht hätte prüfen dürfen, sodann eingeräumt habe, dass der Klägervertreter Recht habe und er - der Beklagte zu 2) - wahrscheinlich einen Fehler gemacht habe und es ferner auch sein könne, dass das ausführende Unternehmen mangels einer von dem Beklagten zu 2) veranlassten Fortschreibung des Vertragsstrafentermins aus seiner Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe herausgekommen sei. Das Landgericht habe es zu Unrecht unterlassen, Beweis über diese schon für sich genommen zur Haftungsbegründung ausreichende Anerkenntnisse des Beklagten zu 2) zu erheben.
Eine Pflichtverletzung sei mit für das vorliegende Verfahren bindender Wirkung zudem bereits in dem vorausgegangenen Berufungsurteil festgestellt worden, wenn das Oberlandesgericht dort im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zu einem Wegfall des Vertragsstrafeversprechens des ausführenden Unternehmens aufgrund eines behinderungsbedingt umgeworfenen Bauablaufplans ausgeführt habe, dass dafür auch eine vollmachtlos von dem beauftragten Planer getroffene Anordnung zur Änderung der Bauausführung in Betracht komme, wie dies hier seitens des Beklagten zu 2) <dort: Streitverkündeter zu 2> mit Schreiben vom 01.09.2005 getroffenen Anordnung der Fall gewesen sei.
Bei seiner Erwägung, dass die Prüfung des Nachtrags Nr. 4 des ausführenden Unternehmens durch die Beklagten nicht pflichtwidrig gewesen sei, da dies - nach Auffassung des Landgerichts - keine den Klägern nachteilige Rechtswirkungen gehabt habe, habe sich das Landgericht über die kraft Interventionswirkung bindende Feststellung aus dem im Vorprozess ergangenen Berufungsurteil hinweg gesetzt, wonach sich eine für das ausführende Unternehmen nach § 2 VOB/B bindende und damit eine Nachtragsvergütung rechtfertigende Anordnung jedenfalls daraus ergebe, dass weder von der hiesigen Klägerin zu 1) <dort: Beklagte zu 1> noch - nach Bevollmächtigung vom 24.10.2005 - der hiesigen Beklagten zu 2 <dort: Streitverkündeter zu 2>) zu irgend einem Zeitpunkt eine Vergütung der von dem ausführenden Unternehmen erbrachten Zusatzleistungen schon dem Grunde nach mangels wirksamer Anordnung abgelehnt worden sei, um statt dessen die erbrachte Mehrleistung zurückzuweisen und ihren Rückbau zu verlangen.
Eine Haftung der Beklagten dafür, dass von ihnen bei der Schlussrechnungsprüfung eine von dem ausführenden Unternehmen verwirkte Vertragsstrafe in Abzug gebracht worden war, ergebe sich zudem bereits über die Erwägung, dass es Aufgabe der Beklagten gewesen sei, die Voraussetzungen für eine Fortführung der Vertragsstrafe zu schaffen bzw. diese fortzuschreiben, um die Voraussetzungen für ihren berechtigten Abzug von der Schlussrechnungsforderung zu schaffen. Das ausführende Unternehmen sei sich auch bewusst gewesen, dass es die Vertragsstrafe verwirkt habe. Dies ergebe sich aus seiner bei den Vergleichsverhandlungen bekundeten Bereitschaft, sich diese im Umfang von 27.000,00 €, also zu rund zur Hälfte als Abzugsposten anrechnen zu lassen. Die Erwägung des Landgerichts, dass sich das ausführende Unternehmen nicht auf Verschiebung des Vertragsstrafentermins nach hinten eingelassen hätte, sei spekulativ. Zudem sei den Beklagten ein derartiger Einwand schon aufgrund gegenstehender Interventionswirkung des im Vorprozess ergangenen Berufungsurteils abgeschnitten. Jedenfalls stehe diesem Einwand aber die Erwägung entgegen, dass mögliche Schwierigkeiten der Kläger, den Nachweis für eine Bereitschaft des ausführenden Unternehmens zum Abschluss einer geänderten Vertragsstrafenvereinbarung zu erbringen, gerade von dem pflichtwidrigen Unterlassen der Beklagten verursacht worden seien, auf Abschluss einer solchen Vereinbarung mit dem ausführenden Unternehmen hinzuwirken.
Die Bindung an die Interventionswirkung des im Vorprozess ergangenen Berufungsurteils sei von dem Landgericht ferner auch verkannt worden, soweit es verneint habe, dass seitens der Beklagten eine inhaltlich fehlerhafte Mengen- und Massenkürzung vorgenommen worden war. Das im Vorprozess ergangene Berufungsurteil habe vielmehr bindend festgestellt, dass und welche von den Beklagten vorgenommenen Schlussrechnungskorrekturen unberechtigt gewesen waren.
Eine Haftung der Beklagten ergebe sich zudem jedenfalls aus ihrem Verhalten im Zusammenhang mit dem Nichtzustandekommen des zwischen den Klägern und dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten Vergleichs. Das Landgericht habe den Vortrag der Kläger übergangen, wonach der Beklagte zu 2) als Teilnehmer der Vergleichsverhandlung vom 19.10.2006 den dort ausgehandelten Vergleich auch seinerseits befürwortet, aber den Vorbehalt einer Zustimmung seines Haftpflichtversicherers gemacht habe. Eine Haftung der Beklagten ergebe sich sodann jedenfalls daraus, dass der Beklagte zu 2) den an den damaligen Vergleichsverhandlungen beteiligten nunmehrigen Klägervertreter sodann dringend davon abgeraten habe, den Vergleich ohne Mitwirkung der Beklagten abzuschließen, da der Haftpflichtversicherer des Beklagten seine Eintrittspflicht sodann auf jeden Fall ablehnen werde, und empfohlen habe, dass die Kläger sich statt dessen von dem ausführenden Unternehmen verklagen lassen sollten. Auf diesen falschen Rat des Beklagten zu 2) hätten die Kläger vertraut. Schon daraus ergebe sich die Einstandspflicht der Beklagten für die den Klägern aus den nachfolgenden Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen erwachsenen Kosten. Es habe auf einer einvernehmlichen Entscheidung der Kläger und der Beklagten beruht, wenn die Kläger sich sodann, statt die von dem ausführenden Unternehmen geltend gemachten Forderungen freiwillig auszugleichen, gerichtlich auf Ausgleich der Restwerklohnforderung in Anspruch nehmen ließen.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.06.2021 abzuändern und die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuldner, die Beklagte zu 1) wie eine weitere Gesamtschuldnerin neben den Beklagten zu 2) bis 4) zu verurteilen, an die Kläger folgende Beträge zu zahlen
a) gezahlte Zinsen in Höhe von 219.755,42 €
b) restlichen Werklohn von 46.637,65 €
c) gezahlte Kosten in Höhe von 54.313,96 €
d) vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 6.386,73 €
insgesamt 327.113,76 €
nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 25.10.2019
2. die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuldner, die Beklagte zu 1) wie eine weitere Gesamtschuldnerin neben den Beklagten zu 2) und 4) zu verurteilen, an sie weitere 6.374,12 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Kläger zurückzuweisen.
Sie verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung als zutreffend.
II.
Die zulässige Berufung der Kläger bleibt gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in der Sache voraussichtlich ohne Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtene Entscheidung beruht dabei weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat nach den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, eine den Klägern rechtlich vorteilhaftere Entscheidung (§ 513 ZPO).
1. Der mit der Berufung verfolgte Klagantrag zu 1) ist hinsichtlich der geltend gemachten Zinsforderung entsprechend § 133, 157 BGB korrigierend dahin auszulegen, dass von den Klägern Zinsen von 5 Prozentpunkten (nicht: Prozent) über dem jeweiligen Basiszinssatz geltend gemacht werden.
Ob der Berufungsantrag zu 2) berichtigend dahin ausgelegt werden könnte, dass Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten (nicht: Prozent) aus 6.374,12 € über dem jeweiligen Basiszinssatz nicht erst ab Zustellung der Berufungsschrift vom 15.07.2021 am 26.07.2021, sondern in Übereinstimmung mit der bei Ziffer 2 der Berufungsschrift ersichtlich zugrunde gelegten Klageänderung vom 27.08.2020 (Bl. 187 d.A.) bereits ab deren Zustellung vom 04.09.2020 geltend gemacht werden sollen, kann dahin stehen, da die Berufung der Kläger schon aus den nachfolgend zu 2. und 3. dargelegten Gründen ohne Erfolgsaussicht ist.
2. Soweit von den Klägern zu 2) und 3) mit der Klage ein Anspruch der Klägerin zu 1) wegen Verletzung vertraglicher Pflichten der Beklagten aus dem mit der Klägerin zu 1) zustande gekommenen Architektenvertrag verfolgt wird, ist die Klage wegen fehlender Prozessführungsbefugnis unzulässig.
Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind grundsätzlich nicht befugt, selbständig neben der klagenden Gesellschaft einen von dieser geltendgemachten und gesamthänderisch gebundenen Zahlungsanspruch im Wege einer externen Gesellschafterklage (actio pro societate) geltend zu machen. Richtige Partei für einen Aktivprozess über eine zum Gesellschaftsvermögen gehörige Forderung ist allein die Gesellschaft. Die Gesellschafter sind weder einzeln noch in Streitgenossenschaft befugt, eine solche Forderung klageweise geltend zu machen (vgl. BGH NZG 2016, 221, juris, Rn. 28; Grüneberg/Sprau, BGB, 2022, § 714 BGB Rn. 22/23). Denn das Prozessführungsrecht liegt allein bei der Gesellschaft als Trägerin des gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftervermögens (vgl. BGH NZG 2018, 220, juris, Rn. 14; Dauner-Lieb/Langen/Eckhardt, BGB, 2021, Anhang zu § 705 BGB Rn. 37).
Die Kläger zu 2) und 3) haben keine Gesichtspunkte vorgetragen, die ausnahmsweise eine davon abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten.
Insbesondere fehlt es an Vortrag dazu, ob und welche Schadensposten allein in der Person der Kläger zu 2) und 3), also nicht der Klägerin zu 1), sondern ihnen persönlich entstanden sind, und inwiefern in dieser Hinsicht ein gegen die Beklagten gerichteter Direktanspruch der Kläger zu 2) und 3), etwa aus dem Gesichtspunkt einer Drittschutzwirkung des von der Klägerin zu 1) mit der Beklagten zu 1) abgeschlossenen Architektenvertrags in Betracht kommen soll.
3. Hinsichtlich der Klägerin zu 1) hat das Landgericht einen Anspruch gegen die Beklagten auf Ersatz der geltend gemachten Schadensposten mit zutreffenden Erwägungen verneint. Jedenfalls deshalb sind zugleich auch mögliche Ansprüche der Kläger zu 2) und 3) ausgeschlossen.
a) Die Kläger werfen den Beklagten zu Unrecht vor, dass der Beklagte zu 2) mit der in seinem Schreiben vom 01.05.2005 enthaltenen Aufforderung an das ausführende Unternehmen, mit den Arbeiten an dem Bauvorhaben fortzufahren, pflichtwidrig gehandelt habe.
Zudem fehlt es an zureichendem Vortrag zu einem der Klägerin zu 1) daraus entstandenen Vermögensschaden.
aa) Soweit die Kläger die Anordnung des Beklagten zu 2) zum Weiterbau deshalb als pflichtwidrig ansehen, da er richtigerweise gehalten gewesen sei, statt dessen einen Baustopp anzuordnen, die Klägerin zu 1) von den mit Schreiben des ausführenden Unternehmens vom 24.08.2005 angekündigten Nachtragsarbeiten zu informieren und zunächst eine weitere Entscheidung der Klägerin zu 1) über den angekündigten Nachtrag abzuwarten, kann zugunsten der Kläger als zutreffend unterstellt werden, dass der Beklagte zu 2) eine ihm gegenüber der Klägerin zu 1) obliegende Informationspflicht verletzt hat.
Denn es fehlt jedenfalls an zureichendem Vortrag zu einem dadurch den Klägern entstandenen Vermögensschaden.
(1) Die Kläger haben keinen Vortrag dazu gehalten, wie sie sich im Falle einer nach ihrer Auffassung pflichtgemäß gebotenen Information durch den Beklagten zu 2) sodann entschieden hätten. Ein solcher Vortrag wäre aber erforderlich gewesen, um in schlüssiger Weise darzulegen, dass den Klägern aus der Verletzung der geltend gemachten Informations- und Nachfragepflicht ein Vermögensschaden entstanden ist.
Die Frage, welche Entscheidung zur Durchführung des Bauvorhabens von den Klägern bei pflichtgemäßer Information über die von dem ausführenden Unternehmen angekündigten Zusatzleistungen getroffen worden wäre, stand zu ihrer Darlegungs- und Beweislast. Denn damit ist die Fragestellung betroffen, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei dem nach seiner Auffassung nach pflichtgemäßem Handeln des Schädigers dargestellt hätte. Dies betrifft nicht den zur Darlegungslast des Schädigers stehenden Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens, sondern die Ursächlichkeit der Pflichtwidrigkeit für den geltend gemachten Vermögensschaden. Diese hat der Geschädigte darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH NJW 1992, 2694, juris, Rn. 24-25).
Das Landgericht hat zu Recht geltend gemacht, dass von den Klägern dafür konkret vorzutragen gewesen wären, welche Anordnungen zur Bauausführung von der Klägerin zu 1) getroffen worden wären, wenn der Beklagte zu 2) sie in der nach Auffassung der Kläger gebotenen Weise von dem Schreiben des ausführenden Unternehmens vom 24.08.2005 und den dort angekündigten Zusatzleistungen in Kenntnis gesetzt hätte, und welche Kosten der Klägerin zu 1) bei Realisierung dieser Ausführungsweise entstanden wären.
Ein solcher Vortrag ist auch dann nicht entbehrlich, wenn der Architekt es pflichtwidrig unterlassen hat, den Auftraggeber von einem durch angekündigte Nachtragsleistungen des ausführenden Unternehmens ausgelösten Entscheidungsbedarf zu informieren und weitere Anweisungen seines Auftraggebers abzuwarten. Vielmehr bleibt es auch in einem solchen Fall die Sache des Auftraggebers, konkret darzulegen und zu beweisen, wie er sich bei seiner Auffassung nach pflichtgemäßem Hinweis des Architekten auf eine zu erwartende Mehrung der Baukosten entschieden hätte (vgl. BGH NJW-RR 1997, 850, juris, Rn. 22-23).
Nach § 68 ZPO bindungsfähige Feststellungen zu diesen Fragestellungen sind entgegen der Auffassung der Kläger auch in dem vorausgegangenen Berufungsurteil nicht getroffen worden. Auf die Frage einer Pflichtwidrigkeit der Beklagten und einen daraus den Klägern entstandenen Vermögensschaden kam es in dem Vorprozess nicht an. Dort stand nur zur Entscheidung, ob und in welcher Höhe dem ausführenden Unternehmen ein Restwerklohnanspruch gegen die Kläger zustand.
Soweit dort ausgeführt worden ist, dass sich die Kläger (dort Beklagte) die von dem Beklagten zu 2) am 01.09.2005 getroffene Anordnung zum Weiterbau als nach § 2 VOB/B für das ausführende Unternehmen bindende Anordnung zurechnen lassen müssen, da das Gesamtverhalten der Kläger und das von dem Beklagten zu 2) ab seiner Bevollmächtigung vom 24.05.2005 gezeigte Verhalten jedenfalls bei Gesamtschau als nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B wirksames Anerkenntnis der erbrachten Leistungen zu werten sei, betrifft dies allein die Fragestellung, ob durch eine wirksame, dem Auftraggeber zurechenbare Anordnung nach § 2 Abs. 6 VOB/B ein Mehrvergütungsanspruch des ausführenden Unternehmens entstanden war. Damit ist nichts dazu gesagt, ob diese Anordnung pflichtwidrig war.
(2) Ferner fehlt es an ausreichendem Vortrag der Kläger, inwiefern ihnen bei Realisierung einer abweichenden Ausführung geringere Aufwendungen erwachsen wären. Solche Darlegungen wären zur Begründung eines Vermögensschadens erforderlich gewesen.
Für die Darlegung eines dem Bauherren aus einer seiner Auffassung nach von dem Architekten pflichtwidrig verursachten Verteuerung der Bauausführung entstandenen Schadens genügt es nicht, wenn der Auftraggeber die Möglichkeit eines Schadens andeutet, um es dem Architekten zu überlassen, eventuelle Vorteile des Bauherrn aus dem schädigenden Ereignis nachzuweisen. Vielmehr hat zunächst der Bauherr seinen Schaden substantiiert darzutun. Soweit nach den Umständen - wie hier - offenkundig ist, dass die Baumaßnahme zu einer Wertsteigerung geführt hat, gehört zur Darlegung des Schadens deshalb auch, spezifiziert auseinanderzusetzen, inwiefern diese Wertsteigerung hinter den aufgewendeten Baukosten zurückbleibt oder wodurch sonst eine Minderung des Vermögens eingetreten sein soll (vgl. BGH NJW-RR 1997, 850, juris, Rn. 19).
Die Kläger haben in ihrer Klageschrift selbst ausgeführt, dass die Darlegung eines daraus für sie resultierenden Vermögensschadens eine Gegenüberstellung des Vermögensnachteils der Kläger aus diesem Mehrvergütungsanspruch mit einer durch die geänderte Bauausführung bewirkten Wertverbesserung erfordert hätte und von ihnen ein auf diese Weise begründeter Schaden nicht geltend gemacht werden soll. Sie wollen vielmehr so gestellt werden, wie wenn der von dem ausführenden Unternehmen am 19.10.2006 vorgeschlagene Vergleich mit der Billigung der Beklagten und ihres Haftpflichtversicherers angenommen worden wäre. Als Schaden machen sie dabei den Differenzbetrag zwischen der seinerzeit angebotenen Vergleichssumme von 127.000,00 € und dem Nettobetrag der im Vorprozess ausgeurteilten Urteilssumme geltend.
Dies war für die schlüssige Darlegung unzureichend, dass den Klägern auch bei Einbezug einer etwaigen Wertsteigerung des von den Beklagten tatsächlich geschaffenen Objekts ein Vermögensschaden in Höhe des geltend gemachten Differenzbetrags verblieben ist.
Denn es liegt nicht auf der Hand, dass den Klägern aus der Realisierung der nach ihrer Auffassung von den Beklagten pflichtwidrig nicht verhinderten Zusatzleistungen des ausführenden Unternehmens auch bei Einbezug einer Wertsteigerung des Objekts ein Vermögensschaden verblieben ist. Den dafür erforderlichen Sachvortrag haben die Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht nachgeholt, obgleich die Erforderlichkeit eines solchen Vortrags jedenfalls anhand der dazu in dem erstinstanzlichen Urteil enthaltenen Erwägungen erkennbar gewesen ist.
bb) Eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) ergibt sich im Hinblick auf die von ihm angeordneten oder jedenfalls geduldeten Zusatzleistungen des ausführenden Unternehmens auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung seiner Verpflichtung zur Vermeidung objektiv überflüssiger Baumaßnahmen.
Die Beklagten haben substantiiert dargestellt, dass die von dem Beklagten zu 2) in seinem Schreiben vom 01.05.2005 angeordnete Fortsetzung des Bauvorhabens seinerzeit aus bautechnischen Gründen alternativlos und daher sachgerecht gewesen sei. Die Gründung und die übrigen mit dem Nachtrag angeordneten Arbeiten hätten nicht anders ausgeführt werden können, als dies von dem ausführenden Unternehmen ins Werk gesetzt worden war. Bei laufendem Bauvorhaben sei es zudem aus haftungsrechtlichen Gründen unzweckmäßig gewesen, die Arbeiten an ein anderes Unternehmen zu vergeben. Ferner habe das ausführende Unternehmen die von ihm zusätzlich erbrachten Leistungen zu angemessenen Preisen abgerechnet. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass bei Vergabe an ein anderes Unternehmen eine Kostenersparnis erzielt worden wäre.
Unter Zugrundelegung dieses Vorbringens der Beklagten ist ein von dem Beklagten zu 2) angeordneter Weiterbau nicht aus baufachlichen Gründen fehlerhaft gewesen, so dass es schon an einer Pflichtwidrigkeit fehlt.
Nach § 68 ZPO infolge einer Interventionswirkung bindende und dazu abweichende Feststellungen sind von dem Senat in seinem vorausgegangenen Berufungsurteil nicht getroffen worden.
Die Beweislast für eine Pflichtverletzung des Architekten liegt nach allgemeinen Grundsätzen bei dem Auftraggeber. Es blieb damit ungeachtet einer Interventionswirkung der Entscheidung aus dem Vorprozess die Sache der Kläger, konkreten Beweis für die Unrichtigkeit der Behauptungen der Beklagten zu erbringen, dass die von dem ausführenden Unternehmen erbrachten Zusatzleistungen objektiv erforderlich gewesen waren, um das Bauvorhaben in der insgesamt vorgesehenen Weise realisieren zu können.
Dafür war es nicht ausreichend, wenn die Kläger vorgetragen und unter Sachverständigenbeweis gestellt haben, dass der Beklagte zu 2) es pflichtwidrig unterlassen habe, einen Baustopp zu verhängen und von dem ausführenden Unternehmen Erklärungen über Art und Umfang der ausgeführten Arbeiten zu verlangen. Daraus ergibt sich noch nicht, inwiefern die von dem ausführenden Unternehmen erbrachten Zusatzleistungen objektiv überflüssig gewesen sind.
Soweit die Kläger ferner behauptet haben, dass der Beklagte zu 2) mit der Anordnung zum Weiterbau deshalb pflichtwidrig gehandelt habe, da die Gründung auch anders und mit geringeren Kosten auszuführen gewesen wären, fehlt es sowohl an einer konkreten, der Nachprüfung durch einen Sachverständigen zugänglichen Darstellung, welche andere Ausführung des Vorhabens nach Ansicht der Kläger möglich gewesen sein soll, wie auch an einem darauf bezogenen Beweisangebot auf Einholung eines solchen Sachverständigengutachtens.
Zudem fehlt es auch hinsichtlich dieser möglichen Pflichtverletzung an der zureichenden Darlegung eines Vermögensschadens. Dafür wäre von den Klägern nach den schon oben zu a) aa) angesprochenen Grundsätzen auch darzulegen gewesen, ob den Klägern aus dem Unterlassen einer weniger aufwändigen Ausführung des Vorhabens auch dann ein Vermögensnachteil verblieben ist, wenn dem ein nunmehr im Vergleich zum tatsächlich realisierten Vorhaben möglicherweise geringerer Wert gegenübergestellt wird, den das Objekt aufweisen würde, wenn die weniger aufwändige Ausführungsweise realisiert worden wäre.
b) Die Kläger dringen auch nicht mit ihrem Vorbringen durch, dass die Beklagten ihnen wegen eines von dem Beklagten zu 2) durch pflichtwidriges Verhalten verursachten Verlusts eines Vertragsstrafenanspruchs der Klägerin zu 1) schadenersatzpflichtig seien.
aa) Die Kläger haben weder zu einer Pflichtwidrigkeit noch zu einem dadurch verursachten Vermögensschaden ausreichend vorgetragen.
(1) Die Kläger haben nicht ausreichend dargelegt, dass der Beklagte zu 2) pflichtwidrig gehandelt hat, soweit er nach ihrer Auffassung zu einem Wegfall des Vertragsstrafenanspruchs der Klägerin zu 1) beigetragen haben soll, indem es durch die von ihm angeordneten Zusatzleistungen zu einer Verlängerung der Bauzeit und damit nach den dazu im Vorprozess getroffenen Feststellungen zum Wegfall des Vertragsstrafenanspruchs aus Gründen eines sogenannten „umgeworfenen“ Bauzeitenplans gekommen war.
Für die Darlegung einer Pflichtwidrigkeit wäre es auch hier wieder die Sache der Kläger gewesen, den Einwand der Beklagten auszuräumen, wonach die geänderte Ausführung des Vorhabens aus bautechnisch-baubetrieblichen Gründen alternativlos gewesen war und es daher ohnedies nicht zu vermeiden gewesen war, das ausführende Unternehmen mit zusätzlichen, die Bauzeit verlängernden Maßnahmen zu beauftragen.
Dazu nunmehr nach § 68 ZPO bindende Feststellungen hat der Senat in seinem vorausgegangenen Urteil nicht getroffen. Die Kläger haben für ihre Behauptung, dass statt der von dem ausführenden Unternehmen gewählten, geänderten Ausführung der Gründung des Vorhabens eine konkret da gelegte andere Ausführungsart möglich gewesen wäre, keinen Sachverständigenbeweis angeboten. Sie sind damit für die behauptete Pflichtverletzung beweisfällig geblieben.
(2) Zudem fehlt es an ausreichendem Vortrag zur Ursächlichkeit der behaupteten Pflichtverletzung für den Wegfall des Vertragsstrafenanspruchs.
Der Vorwurf der Kläger geht nicht dahin, dass das ausführende Unternehmen den Fertigstellungstermin eingehalten hätte, wenn es nicht zu den von dem Beklagten zu 2) angeordneten Änderungen der Bauausführung gekommen wäre, und ihnen aus der Überschreitung des Fertigstellungstermins ein von dem Beklagten zu 2) zu ersetzender Verzugsschaden entstanden sei.
Vielmehr werfen die Kläger dem Beklagten zu 2) vor, dass er durch von ihm angeordnete Änderungen der Bauausführung die Grundlage für den Einwand des ausführenden Unternehmens geschaffen habe, dass es trotz Überschreitung des Fertigstellungstermins an einem Verfall der Vertragsstrafe fehle.
Zur Darlegung eines den Klägern daraus erwachsenen Vermögensschadens wäre von den Klägern daher auch darzustellen gewesen, inwiefern das ausführende Unternehmen den vorgesehenen Fertigstellungstermin aus von ihm zu vertretenden Gründen auch dann überschritten hätte, wenn die nach Auffassung der Kläger pflichtwidrigen Anordnungen des Beklagten zu 2) und deren bauzeitverlängernde Auswirkungen dabei hinweg gedacht werden.
Auch für diese in keiner Weise naheliegende Annahme fehlt es an konkretem Vortrag der Kläger und hat auch der Senat in seinem vorausgegangenen Berufungsurteil keine nach § 68 ZPO bindenden Feststellungen getroffen.
bb) Soweit die Kläger den Beklagten zum Vorwurf machen, dass der Beklagte zu 2) sich nicht um eine Fortschreibung des Vertragsstrafentermins bemüht habe, um den Verfall der Vertragsstrafe zu ermöglichen, kann zwar die behauptete Unterlassung und deren Pflichtwidrigkeit als zutreffend unterstellt werden. Die Beklagten behaupten selbst nicht, dass sie sich um eine solche Fortschreibung bemüht hätten.
Jedoch fehlt es jedenfalls an zureichendem Vortrag der Kläger zur Ursächlichkeit dieser Pflichtverletzung für den Verlust des Vertragsstrafenanspruchs.
Durch einseitige Festlegung hätte der Beklagte zu 2) eine solche Verschiebung des Vertragsstrafentermins nach hinten nicht bewirken können. Vielmehr war dafür die Zustimmung des ausführenden Unternehmens erforderlich. Der Auftraggeber hat dabei keinen Rechtsanspruch darauf, dass sich das ausführende Unternehmen zwecks Aufrechterhaltung der Vertragsstrafe auf eine solche Terminverschiebung einlässt.
Die Beklagten haben bestritten, dass das ausführende Unternehmen sich auf eine solche ihm grundsätzlich nachteilige Neufestlegung des Vertragsstrafentermins eingelassen hätte. Gegenteiliges ist von den Klägern auch mit ihrem Berufungsvorbringen nicht dargelegt und unter Beweis gestellt worden. Ein tragfähiges Indiz für eine Bereitschaft des ausführenden Unternehmens, sich auf eine ihm nachteilige Verschiebung des Vertragsstrafentermins einzulassen, ergibt sich entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht daraus, dass das ausführende Unternehmen bei den späteren Vergleichsverhandlungen einen Abzugsposten in Höhe der Hälfte der in Rede stehenden Vertragsstrafe hingenommen habe. Denn dem können ohne weiteres auch andere Erwägungen, insbesondere der Gesichtspunkt zugrunde gelegen haben, dass eine behinderungsbedingte Hinfälligkeit eines Vertragsstrafenversprechens wegen eines sogenannten „umgeworfenen“ Bauablaufplans von dem ausführenden Unternehmen darzulegen und zu beweisen gewesen wäre.
Nach § 68 ZPO bindende und gegenteilige Feststellungen hierzu hat auch der Senat in seinem im Vorprozess ergangenen Berufungsurteil nicht getroffen, sondern ebenfalls auf fehlenden Vortrag zu einem solchen Einverständnis des ausführenden Unternehmens mit einer Neufestlegung des Vertragsstrafentermins hingewiesen.
Zudem steht in keiner Weise fest, ob das ausführende Unternehmen auch einen solchen neu festgelegten Zeitpunkt für den Verfall der Vertragsstrafe überschritten hätte. Vielmehr liegt durchaus nahe, dass es schon im eigenen Interesse sodann erfolgreiche Anstrengungen für dessen Einhaltung unternommen hätte. Darauf ist gleichfalls zutreffend auch von den Beklagten hingewiesen worden, ohne dass die Kläger diesen Einwand sodann durch substantiiertes Vorbringen ausgeräumt haben.
c) Dem Beklagten zu 2) fällt nicht als Pflichtwidrigkeit zur Last, dass er Abzüge von der Schlussrechnungsforderung des ausführenden Unternehmens vorgenommen hat, die sich in dem nachfolgenden Rechtsstreit der Klägerin zu 1) mit dem ausführenden Unternehmen als unberechtigt herausgestellt haben.
Jedenfalls fehlt es an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen einer solchen Pflichtverletzung und den von den Klägern als daraus entstandener Schaden geltend gemachten Belastungen mit Zinsforderungen des ausführenden Unternehmens und den Aufwendungen, die den Klägern aus Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen über die Berechtigung seiner Werklohnforderung entstanden sind.
aa) Zwar ist grundsätzlich auch ein gegen den Architekten gerichteter Schadenersatzanspruch denkbar, der sich daraus herleitet, dass der Architekt die Schlussrechnung des ausführenden Unternehmens zu Unrecht um objektiv berechtigte Anspruchsteile gekürzt hatte und es der Auftraggeber sodann im Vertrauen auf die Richtigkeit der Rechnungsprüfung auf einen Rechtsstreit mit dem ausführenden Unternehmen über die Berechtigung dieser Kürzungen ankommen ließ (vgl. OLG München, Urteil vom 29.11.2005 - 28 U 325/04, BauR 2006, 1520, juris; Motzke/Preussner/Kernberg, Die Haftung des Architekten, 2019, Rn. 160 = S. 640).
Der Architekt hat bei der Schlussrechnung jedoch grundsätzlich nur die bautechnischen und baubetrieblich-kalkulatorischen Voraussetzungen für die Berechtigung der geltend gemachten Werklohnforderung zu prüfen. Hingegen liegt es grundsätzlich außerhalb der Prüfungspflicht des Architekten, ob dem Nachtrag nach dem Ergebnis der erforderlichen Vertragsauslegung eine Mehrvergütungsansprüche rechtfertigende Änderung im Sinne der § 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B zugrunde gelegen hat und die übrigen rechtlichen Voraussetzungen für einen solchen Mehrvergütungsanspruch vorgelegen haben. Dem prüfenden Architekten steht es zwar frei, dazu bei der Rechnungsprüfung eine Auffassung zu vertreten. Sie liegt jedoch außerhalb der Fragestellungen, für deren Richtigkeit der prüfende Architekt mit seiner Rechnungsprüfung im Verhältnis zum Auftraggeber einzustehen hat. Geprüft werden muss mithin allein das Zahlenwerk, nicht das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen für einen möglichen Anspruch des Unternehmers (vgl. Motzke/Preussner/Kehrberg, Die Haftung des Architekten, 2019, Rn. 168 = S. 643f; Koeble, in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 2021, § 34 HOAI Rn. 225).
Denn insoweit sind von einem Architekten allenfalls Grundkenntnisse des privaten Baurechts, aber keine vertieften Spezialkenntnisse zu erwarten. Das gilt insbesondere dort, wo - wie im vorliegenden Fall - die Beurteilung, ob dem Nachtrag eine gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B wirksame Anordnung zugrunde gelegen hatte, schwierig zu beurteilende Rechtsfragen aufwirft, die außerhalb der von jedem Architekten zu erwartenden Grundkenntnisse des privaten Baurechts liegen. Gleiches gilt für die hier ebenfalls schwierig zu beurteilende Rechtsfrage, ob einem Verfall der als Abzugsposten bei der Schlussrechnungsprüfung durch den Beklagten zu 2) in Abzug gebrachten Vertragsstrafe der rechtliche Gesichtspunkt eines Wegfalls aufgrund eines sogenannten „umgeworfenen“ Terminplans entgegenstand.
Soweit rechtliche Voraussetzungen des zu prüfenden Werklohnanspruchs zweifelhaft werden, die außerhalb der Rechtskenntnisse des Architekten liegen, trifft ihn allenfalls eine Verpflichtung, dem nicht anwaltlich vertretenen Auftraggeber die Einholung von Rechtsrat bei einem dafür kompetenten Anwalt oder sonstigen Rechtskundigen anzuraten. Dafür bestand aus Sicht der Beklagten jedenfalls dann keine Veranlassung mehr, nachdem die Kläger schon vor Einleitung des Rechtsstreits rechtlichen Rat eingeholt hatten und sich der rechtlichen Probleme bewusst waren, die mit den in Rede stehenden Abzugsposten verbunden waren. Die Kläger weisen selbst darauf hin, dass mit der im Vorprozess ergangenen, ihnen nachteiligen Entscheidung des Oberlandesgerichts vielmehr nur die Rechtsauffassung bestätigt worden sei, die von dem nunmehrigen Prozessbevollmächtigten bereits in einem Gespräch mit dem Beklagten zu 2) am 17.10.2006 und sodann in seinem Schreiben an den Pflichtversicherer der Beklagten vom 23.10.2006 (Anlage K 6) vertreten worden war.
Konkrete Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Prüfung der Schlussrechnung in bautechnisch-baufachlicher Hinsicht haben die Kläger nicht in ausreichender Weise dargelegt.
Das Landgericht hat zu Recht geltend gemacht, dass von den Klägern dafür konkret vorzutragen gewesen wäre, hinsichtlich welcher Positionen der Schlussrechnung dem Beklagten zu 2) solche bautechnisch-baubetriebliche Abrechnungsfehler unterlaufen sein sollen. Daran ändert nichts, dass es die Aufgabe der Beklagten war, sich bei der Schlussrechnungsprüfung detailliert mit den Massenansätzen des ausführenden Unternehmens zu befassen. Dennoch bleibt es in einem anschließenden Rechtsstreit über die Richtigkeit der Rechnungsprüfung des Architekten die Sache des für die mangelhafte Rechnungsprüfung darlegungs- und beweisbelasteten Auftraggebers, konkret darzulegen und zu beweisen, hinsichtlich welcher Positionen die Rechnungsprüfung des Architekten fehlerhaft gewesen sein soll und welche Massen und Preise von ihm richtigerweise in Ansatz zu bringen gewesen wären.
Hingegen war es nach diesen Maßstäben unzureichend, wenn die Kläger allein vorgetragen und unter Sachverständigenbeweis gestellt haben, dass die Auseinandersetzung mit der Massenermittlung des ausführenden Unternehmens allein Aufgabe der Beklagten gewesen sei und es den Klägern an der dafür erforderlichen Fachkunde fehle, ohne konkret darzustellen, welche Massen- und Preisansätze von dem Beklagten zu 2) bei der Schlussrechnungsprüfung gerade aufgrund baufachlich-bautechnischer Beurteilungsfehler zu niedrig angesetzt worden waren, und welche Ansätze richtigerweise zugrunde zu legen gewesen wären.
Ein dafür ausreichender Vortrag ergibt sich auch nicht aus den von den Klägern auf Seite 16 ihrer Klageschrift (dort unter Buchstabe d) in Bezug genommenen Ausführungen des Senats auf Seite 29/30 seines vorausgegangenen Urteils (Anlage K 11, Bl. 53/53 R d.A.).
Der Senat hat dort gerade nicht in einer nach § 68 ZPO für das nunmehrige Verfahren bindenden Weise festgestellt, dass schon die ursprüngliche Schlussrechnungsprüfung des Beklagten zu 2) fehlerhaft gewesen war, sondern es ist von dem Senat dort nur ausgeführt worden, dass das ausführende Unternehmen in Reaktion auf einen Einwand aus der Schlussrechnungsprüfung des Beklagten zu 2), wonach die Nachtragsleistung um auch bei ihrer ursprünglichen Ausführung erforderliche Stemmarbeiten gekürzt werden müsse, ihre Abrechnung nunmehr gerade in Abänderung ihrer ursprünglichen Berechnung in geeigneter Weise ergänzt habe.
Daraus folgt in keiner Weise, ob schon die ursprüngliche Kürzung unberechtigt gewesen war. Denn dafür sind allein die dem Architekten bei der Schlussrechnungsprüfung zugänglichen Unterlagen und Informationen maßgeblich, nicht aber solche Erläuterungen und Ergänzungen, die von dem ausführenden Unternehmen erst aufgrund der Beanstandung des Architekten nachgeschoben worden waren. Da der Architekt sich bei der Schlussrechnungsprüfung auf formale Aspekte beschränken darf, kann seine Beanstandung auch dann pflichtgemäß sein, wenn die von ihm beanstandete Rechnungsposition sich rückblickend und aufgrund weiterer von dem Auftragnehmer nachgereichter Erläuterungen als materiell berechtigt darstellt.
(bb) Zudem hat das Landgericht zu Recht geltend gemacht, dass es an der zureichenden Darlegung eines den Klägern aus der behaupteten Pflichtverletzung entstandenen Vermögensschadens fehlt.
Dafür hätten die Kläger in rechnerisch nachvollziehbarer Weise darstellen müssen, in welchem Umfang sich die als Schaden geltend gemachten Prozesskosten und Zinsaufwendungen der Kläger reduziert hätten, wenn eine in bautechnisch-baubetrieblicher Hinsicht korrekte Schlussrechnungsprüfung unterstellt wird.
Die Absetzungen des Beklagten zu 2) beruhen in jedenfalls nicht unerheblichem Umfang auf einer schon nicht pflichtwidrigen Fehlbeurteilung rechtlicher Voraussetzungen für die Mehrvergütungsansprüche des ausführenden Unternehmens und die gegengerechneten Abzugsposten.
Das Landgericht hat zutreffend geltend gemacht, dass die Kläger deshalb für eine schlüssige Darstellung des ihnen aus einer pflichtwidrigen Fehlbeurteilung bautechnisch-baubetrieblicher Fragen entstandenen Schadens rechnerisch nachvollziehbar darzustellen hatten, welcher Anteil der als Schaden geltend gemachten Zinsen und Prozesskosten gerade auf nach Auffassung der Kläger bautechnisch-baufachlich fehlerhafte Kürzungen an der Schlussrechnung des ausführenden Unternehmens und nicht darauf entfällt, dass der Beklagte zu 2) aufgrund unzutreffender Beurteilung der Rechtslage von der wirksamen Entstehung eines Vertragsstrafenanspruchs der Klägerin zu 1) und dem Fehlen rechtlicher Voraussetzungen für einen Mehrvergütungsanspruch des ausführenden Unternehmens ausgegangen war.
d) Dem Beklagten zu 2) fällt ebenso wenig als Pflichtverletzung zur Last, dass er die Nachtragsrechnung Nr. 4 des ausführenden Unternehmens überhaupt überprüft hatte, statt sie in der von den Klägern als pflichtgemäß angesehenen Weise sogleich zurückzuweisen. Jedenfalls fehlt es auch in dieser Hinsicht an der zureichenden Darlegung eines dadurch verursachten Vermögensschadens.
aa) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war ein Anerkenntnis der Nachtragsforderung des ausführenden Unternehmens mit dieser Prüfung für sich genommen nicht verbunden. Der Prüfvermerk ist für sich genommen nur eine rechtlich unverbindliche, an den Bauherrn gerichtete Empfehlung, allein die bei der Prüfung ermittelte Vergütung an das ausführende Unternehmen zur Auszahlung zu bringen.
Als pflichtwidrig stellt sich die Prüfung der Schlussrechnung Nr. 4 durch den Beklagten auch nicht deshalb dar, weil nach den dazu im Vorprozess getroffenen Feststellungen jedenfalls eine Gesamtschau des Umstands, dass der Beklagte zu 2) in eine sachliche Prüfung eingetreten war, mit weiteren von dem Beklagten zu 2) und den Klägern getroffenen Maßnahmen die Bewertung rechtfertigt, dass es im Verhältnis zwischen der Klägerin zu 1) und dem ausführenden Unternehmen zu einer rechtsverbindlichen Anordnung von Zusatzleistungen oder jedenfalls ihrer nachträglichen Genehmigung gekommen war.
Die Kläger haben in ihrem von ihnen als Anlage K 15 vorgelegten Schreiben vom 08.10.2019 (dort Seite 4, Bl. 84 d.A.) selbst ausgeführt, dass der Beklagte zu 2) im Innenverhältnis zur Klägerin zu 1) schon vor der Vollmachtserteilung vom 24.10.2006 umfassend bevollmächtigt gewesen sei. Davon abweichende Feststellungen hat auch der Senat in seinem vorausgegangenen Berufungsurteil nicht getroffen, sondern dahinstehen lassen, ob der Beklagte zu 2) schon vor der schriftlichen Vollmachtserteilung vom 24.10.2006 zur Anordnung von Nachtragsleistungen bevollmächtigt war. Hat der Nachtragsforderung des ausführenden Unternehmens eine von dem Beklagten zu 2) kraft Vollmacht der Klägerin zu 1) rechtswirksam getroffene Anordnung der in Frage stehenden Zusatzleistungen zugrunde gelegen, stellt es sich von vornherein nicht als pflichtwidrig dar, wenn er diese wirksam angeordneten Nachtragsleistungen sachlich geprüft hat, statt sie als unberechtigt zurückzuweisen.
Die sachliche Prüfung des Nachtrags Nr. 4 fällt dem Beklagten zu 2) zudem nicht einmal dann als Pflichtwidrigkeit zur Last, wenn die im Vorprozess getroffene Feststellung zugrunde gelegt wird, wonach diese Nachtragsprüfung - unabhängig von einer etwaigen Vollmacht des Beklagten zu 2) - jedenfalls bei Gesamtschau mit weiteren Maßnahmen des Beklagten zu 2) und der Kläger zur Folge gehabt hat, dass von einer im Verhältnis zur Klägerin zu 1) wirksamen Anordnung von Nachtragsleistungen ausgegangen werden muss.
Nach den schon oben dargelegten Maßstäben ging es deutlich über die von dem Beklagten zu 2) bei Prüfung des Nachtrags Nr. 4 zu beachtenden rechtlichen Anforderungen hinaus, wenn man erwarten wollte, dass er die Prüfung des Nachtrags Nr. 4 allein deshalb zu unterlassen hatte, weil eine sachliche Prüfung des Nachtrags - jedenfalls bei Einbezug weiterer Umstände - in einem nachfolgenden Rechtsstreit der Klägerin zu 1) mit dem ausführenden Unternehmen als konkludente Anordnung oder Anerkenntnis von Nachtragsleistungen gewertet werden konnte. Gleiches gilt, soweit der Senat in seiner Entscheidung geltend gemacht hat, dass das Gesamtverhalten des Beklagten zu 2) und der Kläger als Verzicht auf Einhaltung eines in dem Bauvertrag mit dem ausführenden Unternehmen für Nachträge vorgesehenen Schriftformerfordernisses zu werten sei. Vielmehr würde es auf eine deutliche Überspannung der Pflichten eines mit der Schlussrechnungsprüfung befassten Architekten zur Berücksichtigung der baurechtlichen Aspekte seines Handelns hinauslaufen, wenn man von dem Beklagten zu 2) verlangen wollte, dass er bei seiner Rechnungsprüfung auch diese möglichen Gesichtspunkte berücksichtigen musste.
Die Kläger machen ohne Erfolg geltend, dass der Beklagte zu 2) die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens jedenfalls am 27.06.2006 anerkannt habe.
Wenn der Beklagte zu 2) bei der damaligen Erörterung der Sache zu dem Einwand des nunmehrigen Klägervertreters, wonach der Beklagte die letzte Version des Nachtrags Nr. 4 im Hinblick auf § 2 Nr. 6 VO/B überhaupt nicht hätte prüfen dürfen, nach Vorbringen der Kläger mit der Erklärung reagiert hat, dass der nunmehrige Klägervertreter damit „wohl Recht“ habe und der Beklagte zu 2) „wahrscheinlich“ einen Fehler gemacht habe, lässt dies nichts für einen rechtsverbindlichen Anerkenntniswillen erkennen. Dem stehen bereits die relativierenden Hinweise entgegen, dass der Klägervertreter „wohl“ Recht habe und der Beklagte zu 2) „wahrscheinlich“ einen Fehler gemacht habe.
Ebenso wenig lässt es etwas für einen auf rechtsverbindliche Anerkennung einer Ersatzpflicht gerichteten Erklärungswillen erkennen, wenn der Beklagte zu 2) sich sodann unter ausdrücklichem Vorbehalt einer - sodann ausgebliebenen - Zustimmung seines Haftpflichtversicherers mit dem von der Klägerseite beabsichtigten Abschluss eines Vergleichs mit dem ausführenden Unternehmen einverstanden erklärt hat.
bb) Zudem fehlt es an einer zureichenden Darlegung, dass der Klägerin zu 1) aus dem hier in Rede stehenden Verhalten des Beklagten zu 2) ein Vermögensschaden entstanden ist.
(1) Soweit die Kläger als ersatzfähigen Vermögensschaden eine Belastung aus ihnen durch den Vorprozess mit dem ausführenden Unternehmen entstandenen Aufwendungen für Zinsen und Prozesskosten geltend machen, fehlt es an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang.
Die Klägerin zu 1) und ihre anwaltlichen Vertreter waren sich auch nach ihrem eigenen Vorbringen schon vor der sodann von dem ausführenden Unternehmen erhobenen Klage des Umstands bewusst, dass die Klägerin zu 1) insbesondere vor dem Hintergrund der sachlichen Prüfung des Nachtrags Nr. 4 durch den Beklagten zu 2) voraussichtlich nicht mit dem Einwand durchdringen werde, dass es schon dem Grunde nach an einer wirksam begründeten Nachtragsforderung des ausführenden Unternehmens fehle. Sie waren bei einer Erörterung der Sache am 17.10.2006 selbst zu der Einschätzung gelangt, dass die Klägerin zu 1) dabei voraussichtlich „schlechte Karten“ haben werde. Der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Kläger hatte dies sodann auch mit Schreiben an den Haftpflichtversicherer der Beklagten vom 23.10.2006 (K 6) vertreten. Die Kläger machen selbst geltend, dass die seinerzeitige Darstellung ihres Bevollmächtigten zugleich auch der Rechtsauffassung des Senats aus seinem im Vorprozess ergangenen, den Klägern nachteiligen Berufungsurteil entspricht.
Sodann fehlt es jedenfalls an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen einer - unterstellten - Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) und den bei den Klägern aus der nachfolgenden Prozessführung entstandenen Schäden. Es beruht nicht in einer erkennbaren Weise auf einem Vertrauen der Kläger in die Richtigkeit der Schlussrechnungsprüfung des Beklagten zu 2), wenn sie es auch nach der von ihnen selbst erkannten Unrichtigkeit dieser Prüfung auf eine gerichtliche Auseinandersetzung mit dem ausführenden Unternehmen ankommen ließen. Jedenfalls fällt es den Klägern als nach § 254 Abs. 1 BGB alleiniges Mitverschulden zur Last, dass sie es auf einen Rechtsstreit über Abzugsposten von der Schlussrechnung ankommen ließen, die von ihnen selbst als unberechtigt erkannt worden waren.
(2) Ein der Klägerin zu 1) aus der sachlichen Prüfung des Nachtrags Nr. 4 entstandener Vermögensschaden ergibt sich auch nicht über die Erwägung der Kläger, dass schon die Entstehung des sodann im Vorprozess ausgeurteilten Vergütungsanspruchs des ausführenden Unternehmens vermieden worden wäre, wenn der Beklagte zu 2) eine sachliche Prüfung des Nachtrags Nr. 4 unterlassen und diesen sogleich zurückgewiesen hätte.
Wenn die Darstellung aus dem nunmehr von den Klägern vorgelegten Schreiben des Bevollmächtigten der Kläger vom 08.10.2019 (K 15) zugrunde gelegt wird, wonach der Beklagte zu 2) schon vor der Vollmachtserteilung vom 24.10.2006 umfassend bevollmächtigt und „Herr des Verfahrens“ gewesen sei (K 15 Seite 4, Bl. 84 d.A.), ist schon nicht ersichtlich, inwiefern eine spätere Zurückweisung des Nachtrags Nr. 4 geeignet gewesen sein soll, die Entstehung eines auf § 2 Abs. 6, Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B gestützten Mehrvergütungsanspruchs des ausführenden Unternehmens zu verhindern.
Gleichwohl kann auch der Vorwurf der Kläger als zutreffend unterstellt werden, dass die Klägerin zu 1) die von dem ausführenden Unternehmen erbrachten Zusatzleistungen nach sofortiger Zurückweisung des Nachtrags ohne Verpflichtung zur Zahlung einer Mehrvergütung behalten durften.
Wird unterstellt, dass es an einer nach § 2 Abs. 6 VOB/B bzw. § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B wirksamen Anordnung von Zusatzleistungen fehlen würde, falls der Beklagte zu 2) den Nachtrag Nr. 4 sogleich zurückgewiesen hätte, kommt sodann ein auf § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2, Satz 3 VOB/B gestützter Vergütungsanspruch in Betracht, falls die in Frage stehenden Zusatzleistungen notwendig waren und dies dem Auftragnehmer unverzüglich angezeigt worden war.
Von den Beklagten ist ausreichend substantiiert geltend gemacht worden, dass die von dem ausführenden Unternehmen ausgeführten Zusatzleistungen objektiv notwendig und alternativlos gewesen sind, ohne dass die Kläger dies mit geeigneten Beweisangeboten in Frage gestellt haben.
Scheitert der auf § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2, Satz 2 VOB/B gestützte Mehrvergütungsanspruch einzig daran, dass die dafür erforderliche, unverzügliche Anzeige der objektiv notwendigen Zusatzleistungen unterblieben war, kann dem Auftragnehmer jedenfalls ein auf § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit den Grundsätzen einer auftragslosen Geschäftsführung gestützter Aufwendungsersatzanspruch zustehen (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 4 Rn. 400). Von der Darlegungslast der Kläger für die Vermögenslage, die sich bei der nach ihrem Vorbringen pflichtgemäßen Zurückweisung der Nachtragsforderung ergeben hätte, war dann auch eine Darstellung umfasst, inwiefern bei Zurückweisung der Nachtragsforderung auch auf diese Grundlage gestützte Ansprüche des ausführenden Unternehmens ausgeschlossen waren oder geringer als die im Vorprozess ausgeurteilte Vergütung ausgefallen wären.
f) Pflichtwidrigkeiten des Beklagten zu 2) sind auch nicht ersichtlich, soweit die Kläger dem Beklagten zu 2) sein Verhalten im Zeitraum nach der Schlussrechnungsprüfung und vor Beginn der Rechtsstreitigkeiten zwischen dem ausführenden Unternehmen und den Klägern zum Vorwurf machen.
aa) Die Kläger erheben in diesem Zusammenhang zunächst den Vorwurf, dass die Angelegenheit zwischen dem nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Kläger und dem Beklagten zu 2) erörtert worden sei, nachdem das ausführende Unternehmen die Kürzungen des Beklagten zu 2) zurückgewiesen hatte und der Beklagte zu 2) dabei pflichtwidrige, falsche Ratschläge erteilt habe.
Die Kläger sehen es als pflichtwidrig an, dass der Beklagte zu 2) zu dem Hinweis des Anwalts der Kläger, dass das Vertragsstrafenversprechen des ausführenden Unternehmens hinfällig geworden sei, da das Unternehmen voraussichtlich zu Recht einen Anspruch auf Verschiebung des Vertragsstrafentermins geltend machen könne, mit der Bemerkung reagiert habe, „das mag schon sein, aber wir probieren es trotzdem“.
Dass der Beklagte zu 2) diese Wertung in einer als pflichtwidrig zu bewertenden Weise mit unzutreffenden Erläuterungen zu bautechnischen oder baufachlichen Fachfragen untermauert haben soll, die von dem geltend gemachten Vertragsstrafenanspruch aufgeworfen worden waren, wird jedoch auch von den Klägern nicht geltend gemacht. Ebenso wenig war der in Frage stehenden Behauptung des Beklagten zu 2) zu entnehmen, dass er die Berechtigung der in Frage stehenden Vertragsstrafenforderung aus sonstigen Gründen als gesichert oder hoch wahrscheinlich ansehe.
Die Kläger tragen zudem selbst vor, dass man auch bei einer späteren Besprechung der Sache am 17.06.2006 unter Beteiligung des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Kläger zu der gemeinsamen Einschätzung gelangt sei, die Klägerin zu 1) habe bezüglich der Kürzung der Schlussrechnung des ausführenden Unternehmens um die Vertragsstrafe und den Nachtrag Nr. 4 voraussichtlich schlechte Karten.
Sodann ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beklagte zu 2) mit der in Rede stehenden Bemerkung in einer ihm als Pflichtwidrigkeit anzulastenden Weise die möglichen Risiken verharmlost oder verschleiert haben soll, die für die Klägerin zu 1) mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Schlussrechnungskürzungen des Beklagten zu 2) verbunden waren.
bb) Es lässt ebenfalls keine Pflichtwidrigkeit des Beklagten zu 2) erkennen, wenn der Beklagte zu 2) es sodann abgelehnt hat, einem von der Klägerin zu 1) am 19.06.2006 mit dem ausführenden Unternehmen nach Vorbringen der Kläger abschlussreif ausgehandelten Vergleich zuzustimmen.
Wie schon oben zu a) bis d) dargelegt worden ist, lässt sich nicht feststellen, dass der Klägerin zu 1) im Zeitraum bis zu den Vergleichsverhandlungen der Klägerin zu 1) mit dem ausführenden Unternehmen bereits ein von dem Beklagten zu 2) pflichtwidrig verursachter Vermögensschaden entstanden war.
Eine Verpflichtung des Beklagten zu 2) zur Zustimmung zu dem Vergleich lässt sich dann jedenfalls nicht aus der Erwägung herleiten, dass der Beklagte zu 2) aus dem Gesichtspunkt einer Naturalrestitution nach § 249 BGB oder zur Erfüllung einer Schadensminderungsobliegenheit nach § 254 BGB verpflichtet gewesen sein wäre, zwecks Geringhaltung der Zahlungsverpflichtungen der Klägerin zu 1) das Zustandekommen eines Vergleichs mit dem ausführenden Unternehmen zu ermöglichen.
Für den rechtsverbindlichen Abschluss eines Vergleichs der Klägerin zu 1) mit dem ausführenden Unternehmen war die Zustimmung des Beklagten zu 2) zudem von vornherein entbehrlich. Die Kläger behaupten selbst nicht und es erschließt sich auch nicht aus dem Inhalt des von ihnen als maßgeblich vorgelegten Vergleichstext (Anlage K 5, Bl. 24 d.A.), dass ein Beitritt der hiesigen Beklagten zu dem zwischen der Klägerin zu 1) und dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten Vergleich von dem ausführenden Unternehmen zur Voraussetzung für den Vergleichsabschluss mit der Klägerin zu 1) gemacht worden war. Der Vergleichsbetrag sollte allein von der hiesigen Klägerin zu 1) aufgebracht werden. Ein Beitritt der hiesigen Beklagten zu dem Vergleich als Mitschuldner war darin nicht vorgesehen.
Die Klägerin zu 1) war demzufolge im Verhältnis zum ausführenden Unternehmen weder rechtlich noch tatsächlich gehindert, den in Aussicht genommenen Vergleich auch ohne die Zustimmung des Beklagten zu 2) und seines Haftpflichtversicherers abzuschließen.
Ein solches Hindernis ergibt sich auch nicht über die Erwägung der Kläger, dass die Klägerin zu 1) sich in einem Regressprozess gegen die Beklagten dem Einwand ausgesetzt hätte, sie habe ihre Schadensminderungsobliegenheit aus § 254 BGB verletzt, indem sie den Vergleich ohne die Zustimmung des Beklagten zu 2) abschloss. Ein solcher Einwand wäre allenfalls dann in Betracht gekommen, wenn die vorgesehene Vergleichssumme über der von dem ausführenden Unternehmen geltend gemachten Restvergütung lag. Mit der vorgesehenen Vergleichssumme wäre dieser Betrag jedoch deutlich unterschritten worden. Die Kläger hätten sich demzufolge auf den vorgesehenen Vergleichsabschluss einlassen können, ohne sich einem berechtigten Einwand der Verletzung ihrer Schadensminderungsobliegenheit auszusetzen.
Hingegen hatte der Beklagte zu 2) nachvollziehbaren Anlass, sein Einverständnis mit dem beabsichtigten Vergleichsabschluss von einer Zustimmung des hinter ihm stehenden Haftpflichtversicherers abhängig zu machen. Denn im Verhältnis zu seinem Haftpflichtversicherer unterlag der Beklagte zu 2) nach der Regelung des im Zeitpunkt der Verhandlungen aus dem Jahre 2006 noch gültigen § 154 VVG a.F. einer Obliegenheit, bei Meidung eines möglichen Verlusts der Einstandspflicht seines Haftpflichtversicherers einen eigenmächtigen, mit den Versicherer nicht abgestimmten Vergleichsabschluss mit dem geschädigten Auftraggeber zu unterlassen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 11 Rn. 992 ff.). Von dem Beklagten zu 2) wäre durch Abgabe der von der Klägerin zu 1) geforderten Zustimmung zu dem Vergleichsabschluss somit sein Versicherungsschutz aufs Spiel gesetzt worden, solange die Zustimmung seines Versicherers ausstand.
cc) Ebenso wenig ist ersichtlich, warum es ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten zu 2) gewesen sein soll, wenn er nach Vorbringen der Kläger dem nunmehrigen Bevollmächtigten der Klägerin seinerzeit dringend davon abgeraten hat, den Vergleich mit dem ausführenden Unternehmen ohne Mitwirkung der Beklagten abzuschließen. Der Beklagte zu 2) habe dies damit begründet, dass sein Haftpflichtversicherer eine Eintrittspflicht ablehnen werde, wenn der Beklagte zu 2) dem Vergleich ohne die Zustimmung seines Versicherers zustimme.
Dass diese Begründung falsch gewesen sein soll, also die Position des Versicherers der Beklagten zu 2) unzutreffend dargestellt worden war, ist von den Klägern nicht vorgetragen worden. Vielmehr haben sie es erstinstanzlich unter Hinweis auf ein nach ihrer Darstellung bekanntes Regulierungsverhalten des Versicherers der Beklagten auch selbst als „nachvollziehbar“ bewertet, wenn der Beklagte zu 2) darauf hingewiesen habe, dass sein Versicherer voraussichtlich nur zahlen werde, wenn die Kläger zuvor in einem Rechtsstreit mit dem ausführenden Unternehmen zur Zahlung verurteilt worden waren (Seite 9 des Schriftsatzes vom 28.05.2020, Bl. 152 d.A.). Der Versicherer der Beklagten hat ausweislich seines Schreibens vom 20.11.2006 (K 9, Bl. 35 d.A.) vielmehr auch nachfolgend eine für ihn eintrittspflichtige Haftung der Beklagten abgelehnt.
Eine Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Vortrag der Kläger, wonach der Beklagte zu 2) den Klägern stattdessen empfohlen habe, sich von dem ausführenden Unternehmen verklagen zu lassen. Es erschließt sich nicht, inwiefern diese Empfehlung in einer dem Beklagten zu 2) als Pflichtwidrigkeit anzulastenden Weise falsch gewesen sein soll.
Daran ändert nichts, dass die anschließenden Rechtsstreitigkeiten einen für die Kläger ungünstigen Verlauf genommen haben. Der Beklagte zu 2) hatte seine Empfehlung auch nach Darstellung der Kläger nicht mit nach seiner Auffassung für die Kläger günstigen Prozessaussichten, sondern allein damit begründet, dass der Versicherer eine Haftung der Beklagten nur dann prüfen werde, wenn die Kläger zur Zahlung in das ausführende Unternehmen verurteilt worden waren. Dass der Beklagte die Position des hinter ihm stehenden Versicherers damit falsch dargestellt haben soll, haben die Kläger selbst nicht vorgetragen. Sodann stellt sich die behauptete Empfehlung des Beklagten zu 2) entgegen der Auffassung der Kläger nicht schon allein deshalb als „falscher Ratschlag“ dar, weil die nachfolgenden Rechtsstreitigkeiten einen für die Kläger ungünstigen Verlauf genommen haben. Dass der Beklagte zu 2) seine Empfehlung fachlich, also mit spezifisch baufachlich-bautechnischen Argumenten begründet haben soll, und gerade solche Ratschläge unzutreffend gewesen seien, machen auch die Kläger nicht geltend.
Wie das Landgericht zutreffend geltend gemacht hat, blieb es sodann die freie, nicht von unzutreffenden oder pflichtwidrigen Informationen des Beklagten zu 2) beeinflusste Entscheidung der Klägerin zu 1), ob sie die strittigen Schlussrechnungspositionen zur Abwendung einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit dem ausführenden Unternehmen freiwillig ausgleichen oder es auf eine gerichtliche Auseinandersetzung hierüber ankommen lassen wollten.
dd) Eine Haftung der Beklagten für die den Klägern aus den Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen entstandenen Aufwendungen ergibt sich ferner auch nicht aus der Erwägung der Kläger, dass die Dauer dieser Rechtsstreitigkeiten und damit die im Vorprozess zugunsten des ausführenden Unternehmens ausgeurteilten Zinsen sowie die auf die Kläger entfallenden Prozesskosten maßgeblich durch die an dem Vorprozess als Streitverkündete beteiligten Beklagten mitverursacht worden seien.
Die Art und Weise ihrer dortigen Rechtsverteidigung kann den Beklagten schon deshalb nicht als Pflichtwidrigkeit angelastet werden, weil die Beklagten in ihrer Rolle als Streithelfer der Klägerseite gemäß § 67 Satz 1 ZPO von vornherein nur solche Erklärungen und Prozesshandlungen wirksam vornehmen konnten, denen von den Klägern nicht widersprochen wurde. Die Kläger hätten es daher jederzeit in der Hand gehabt, nach ihrer Auffassung überflüssigen oder unzweckmäßigen Einwendungen der Beklagten entgegen zu treten, um der Entstehung ihnen unerwünschter Prozesskosten entgegenzuwirken.
3. Ein Grund, durch Urteil statt durch Beschluss zu entscheiden, besteht für den Senat nicht. Insbesondere ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht im Sinne von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO zum Schutz der Kläger als Berufungsführer erforderlich. Weder ist erkennbar, dass die Rechtsverfolgung für die Kläger existenzielle Bedeutung haben könnte, noch ist das angefochtene Urteil nur im Ergebnis richtig, hingegen unzutreffend begründet worden (vgl. zu diesen denkbaren Fällen RegBegr BT-Drucks. 17/5334, S. 7). Gleichfalls sind weitere Umstände, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machen könnten, nicht ersichtlich. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen ebenfalls nicht. Die von der Berufung aufgeworfenen Fragen zu den Voraussetzungen der Entstehung möglicher Vergütungsansprüche eines ausführenden Unternehmens nach § 2 VOB/B und deren Berechnung sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr sämtlich geklärt. Gleiches gilt für den Umfang der Interventionswirkung nach § 68 ZPO. Zu der Entscheidung des Landgerichts konkret divergierende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sind dabei auch von der Berufung der Kläger nicht aufgezeigt worden.
Der Senat regt daher im Kosteninteresse die Prüfung an, ob die Berufung zurückzunehmen ist.
4. Gemäß § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO war den Klägern Gelegenheit zur Stellungnahme binnen einer zu bestimmenden Frist zu geben.
02.03.2023
Tenor
- Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.06.2021 wird zurückgewiesen.
- Die Kosten der Berufung haben die Kläger zu tragen.
- Das angefochtene Urteil und der vorliegende Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Den Klägern bleibt nachgelassen, die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der vorgenannten Entscheidungen vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
- Der Streitwert der Berufung wird festgesetzt auf 320.737,03 €.
I.
Die Kläger nehmen die Beklagten auf der Grundlage einer in dem Vorprozess der Kläger (dort Beklagten) von ihnen gegen die Beklagten ausgebrachten Streitverkündung auf Schadenersatz in Anspruch.
Mit Architektenvertrag für Gebäude vom 15.08./05.09.2005 (K 32, Bl. 239 ff. d.A.) wurde die Beklagte zu 1) von der Klägerin zu 1) mit Architektenleistungen für ein Bauvorhaben der Klägerin beauftragt.
In dem Vorprozess (21 U 1/19, K 11) hat der Senat die hiesigen Kläger zu 1) bis 3) durch sodann in Rechtskraft erwachsenes Urteil vom 13.09.2019 aufgrund einer Klage des ausführenden Unternehmens unter Abweisung der weitergehenden Werklohnklage in Zahlung einer Restvergütung von 201.419,67 € zuzüglich 8 Prozentpunkten an Zinsen seit dem 23.09.2006 verurteilt. Dem Senatsurteil liegen, soweit für das vorliegende Berufungsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen die folgenden Erwägungen zugrunde: Dem ausführenden Unternehmen stehe auf die von ihm mit Nachtrag Nr. 4 geltend gemachten Zusatzleistungen eine anteilige Vergütung von 43.283,13 € (netto) zu; ferner sei seitens der Auftraggeber eine Vertragsstrafe von 62.766,83 € zu Unrecht in Abzug gebracht worden und weitere unberechtigte Abzüge vorgenommen worden. Für die Berechnung der ausgeurteilten Forderung im Übrigen wird auf Seite 12-13 des Berufungsurteils (Bl. 44 R-45 d.A.) Bezug genommen.
Die von dem ausführenden Unternehmen geltend gemachte Nachtragsvergütung hat der Senat in seinem Urteil im Wesentlichen deshalb als begründet angesehen, da die geltend gemachten Zusatzarbeiten im Verhältnis zum ausführenden Unternehmen wirksam angeordnet worden seien. Dafür könne dahinstehen, ob die hiesigen Beklagten schon bei Einreichung der dem ausführenden Unternehmen übergebenen Planungsänderungen bevollmächtigt gewesen seien, eine solche Änderungsanordnung zu erteilen. Der Vergütungsanspruch des ausführenden Unternehmens sei jedenfalls deshalb dem Grunde nach gerechtfertigt, weil das Gesamtverhalten der Beklagten zu 1) bis 3) sowie des Streitverkündeten zu 2) <Beklagter zu 2 des hiesigen Rechtsstreits> ab seiner Bevollmächtigung vom 24.10.2005 bei objektiver Auslegung aus Sicht des ausführenden Unternehmens als gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B wirksames Anerkenntnis oder jedenfalls stillschweigende Nachgenehmigung gemäß §§ 177, 185 BGB einer des Arguments halber als zunächst vollmachtlos unterstellten Tätigkeit des hiesigen Beklagten zu 2) zu werten sei. Als Bestandteile des maßgeblichen Gesamtverhaltens hat der Senat dabei eine Prüfung des Nachtrags Nr. 4 durch den hiesigen Beklagten zu 2) vom 24.10.2005, das Ausbleiben eines späteren Widerspruchs der hiesigen Klägerin zu 1) gegen die ihr bekannt gewordene Erbringung der Zusatzleistungen sowie deren beanstandungslose Abnahme durch die hiesige Klägerin und den hiesigen Beklagten zu 2) verwertet. Zur mangelnden Berechtigung der von dem hiesigen Beklagten zu 2) bei der Schlussrechnungsprüfung in Abzug gebrachten Vertragsstrafe hat der Senat in seinem Urteil zusammenfassend erwogen, dass der mit dem ausführenden Unternehmen ursprünglich vereinbarte Vertragsstrafentermin hinfällig geworden sei, da sich die Bauzeit insbesondere aufgrund der Ausführung von Änderungsanordnungen durch das ausführende Unternehmen verlängert habe. Die nachträglichen Änderungen des ursprünglichen Bauablaufs seien der hiesigen Klägerin zu 1) dabei auch dann als Behinderung des ausführenden Unternehmens zurechenbar, wenn ihr Vorbringen zugrunde gelegt werde, dass die Planungsänderungen gegen ihren Willen und durch den dazu nicht autorisierten hiesigen Beklagten zu 1) erfolgt seien, da sich eine nach § 6 VOB/B zugunsten des ausführenden Unternehmens beachtliche Behinderung des Bauablaufs auch aus Eingriffen Dritter in den Bauablauf ergeben könne; darunter könne auch die Einreichung von Änderungsplänen bei dem ausführenden Unternehmen durch einen dazu nicht autorisierten Planer gehören, wie dies im vorliegenden Fall seitens des hiesigen Beklagten zu 2) durch eine in seinem Schreiben an das ausführende Unternehmen vom 01.09.2005 getroffene Anordnung geschehen sei.
Die Kläger haben die Beklagten erstinstanzlich zuletzt auf Zahlung von 327.113,76 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.10.2019 sowie mit Klageänderung vom 27.08.2020 (Bl. 187 ff d.A.), den Beklagten zugestellt am 03.09.2020, auf Zahlung weiterer 6.374,12 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung der Klageänderung in Anspruch genommen.
Der mit der Klage verfolgte Ersatzanspruch setzt sich aus den folgenden Schadensposten zusammen: 219.775,42 € als Zahlungen an ausführende Unternehmen aufgrund der im Vorprozess auf die dort ausgeurteilte Hauptforderung zugesprochenen Zinsen, 46.675,65 € als von den Beklagten den Klägern zu erstattender Anteil der Zahlungen der Kläger auf den in dem Vorprozess gegen sie ausgeurteilten Werklohn, ferner von den Klägern für den Vorprozess sowie mehrere weitere Verfahren der Parteien des Vorprozesses aufgewendete Kosten von 54.313,96 € (gemäß näherer Aufstellung der Kläger auf Anlage K 18, Bl. 94 d.A. und dort ab Anlage K 19, Bl. 95 bis Anlage K 20, Bl. 106 d.A. nachgehängter Einzelrechnungen), für den vorliegenden Rechtsstreit aufgewendeter vorgerichtlicher Anwaltskosten von 6.387,73 € (Gebühr nach VV 2300 und Satz 1,9 <Erhöhung der Gebühr VV 2300 von 1,3 um einen Mehrvertretungszuschlag von 0,6>). Mit Klageänderung vom 27.08.2020 über 6.374,12 € machen die Kläger ferner die ihnen aufgrund der Kostenausgleichung im vorausgegangenen Berufungsverfahren (21 U 1/19) entstandenen Aufwendungen geltend.
Die Kläger haben zur Begründung der Inanspruchnahme der Beklagten erstinstanzlich insbesondere behauptet: Der Beklagte zu 2) habe bereits am 27.09.2006, nachdem die Kläger ihren nunmehrigen Prozessbevollmächtigten hinzugezogen hatten, zu dessen Einwand, dass der Beklagte zu 2) die letzte Version des von dem ausführenden Unternehmen vorgelegten Nachtrags Nr. 4 im Hinblick auf § 2 Abs. 6 VOB/B überhaupt nicht hätte prüfen dürfen, sinngemäß geäußert, der Anwalt der Kläger habe „wohl Recht, da habe ich wahrscheinlich einen Fehler gemacht“. Zu dem Einwand, dass eine Vertragsstrafe von den hiesigen Klägern gegenüber dem ausführenden Unternehmen insgesamt nicht geltend gemacht werden könne, da sich erhebliche Veränderungen der Terminslage ergeben hätten und eine Verschiebung des Fertigstellungstermins wegen Schlechtwettertagen gerechtfertigt gewesen sei, habe der Beklagte zu 2) erwidert, „ja, das mag schon sein, aber wir probieren es trotzdem“.
Bei einem Vorgespräch am 17.10.2006 unter Beteiligung des Klägers zu 3), des Beklagten zu 2) und des nunmehrigen Bevollmächtigten der Kläger stellten die Beteiligten fest, dass die Klägerin bezüglich der Abzüge von Nachtrag Nr. 4 und der Geltendmachung der Vertragsstrafe „schlechte Karten“ habe.
Nach Behauptung der Kläger sagte der Beklagte zu 2) sodann zu, den Vorgang seinem Haftpflichtversicherer zu melden. Am 19.10.2006 sei sodann zwischen der Klägerin und dem ausführenden Unternehmen ein abschlussreifer Vergleich über die Restwerklohnforderung des ausführenden Unternehmens ausgehandelt worden, wonach das ausführende Unternehmen auf die Hälfte (99.000,00 €) der strittigen Nachtragsforderung Nr. 4 verzichte sowie die Hälfte (27.000,00 €) der strittigen Vertragsstrafe anerkenne und von der Klägerin auf dieser Grundlage eine Restzahlung von 127.000,00 € zu erbringen sei. Der Beklagte zu 2) habe sich mit diesem Vergleich grundsätzlich einverstanden erklärt, aber den Vorbehalt angebracht, dass der Vergleich der Zustimmung seines Haftpflichtversicherers bedürfe.
Die Beklagten haben in Abrede gestellt, dass von ihnen gegenüber den Klägern eine objektiv eindeutige Berechtigung ihrer Rechnungskürzungen behauptet worden sei und sie eine Bereitschaft gezeigt oder zugesagt hätten, im Falle eines ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits mit der Auftragnehmerin eine Regresszahlung vorzunehmen.
Mit Schreiben vom 23.10.2006 (K 6, Bl. 25 ff.) forderte der Bevollmächtigte der Kläger den Haftpflichtversicherer des Beklagten zu 2) zu einer Mitteilung bis zum 30.10.2006 auf, ob der Schadensfall für den Versicherungsnehmer anerkannt und regulieren werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Bevollmächtigte der Kläger sei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Position der Kläger gegenüber dem ausführenden Unternehmen aus von dem Beklagten zu 2) zu vertretenden Gründen „nicht allzu stark“ sei, da die Abzüge von der Schlussrechnung insbesondere in den Positionen Konventionalstrafe und Nachtrag Nr. 4 aus von dem Beklagten zu 2) zu vertretenden Gründen wohl nicht aufrecht zu erhalten seien. Die Klägerin zu 1) habe sich auf den am 19.10.2006 zwischen ihr und dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten, aber noch nicht rechtsverbindlich abgeschlossenen Vergleich bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten zu 2) nicht hätte einlassen müssen. Sie werde diesen nur unterzeichnen, wenn seitens des Beklagten zu 2) bzw. seines Haftpflichtversicherers die unbedingte Bereitschaft zur Entschädigung der von der Klägerin zu 1) erlittenen Verluste erklärt werde. Sollte eine Regulierung endgültig abgelehnt werden, werde die Klägerin zu 1) dem ausführenden Unternehmen anheimstellen müssen, die vermeintliche Gesamtforderung klageweise geltend zu machen.
Der Versicherer des Beklagten zu 2) lehnte mit Schreiben vom 20.11.2006 (K 9, Bl. 35 d.A.) eine Einstandspflicht ab.
Die Kläger haben erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass die Beklagten insbesondere deshalb zur Erstattung des Differenzbetrags von 46.637,65 € zwischen der mit dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten Vergleichssumme von 127.000,00 € (netto) und dem Nettobetrag von 173.635,65 € aus dem in dem Vorprozess zugunsten des ausführenden Unternehmens ausgeurteilten Bruttobetrags verpflichtet seien, da der Beklagte zu 2) gehalten gewesen seien, sein Einverständnis zu dem von den Klägern seinerzeit mit dem ausführenden Unternehmen abgeschlossenen Vergleich zu erklären. Ohne dieses Einverständnis sei den Klägern der Abschluss des Vergleichs nicht möglich oder zumutbar gewesen, da sie sich für diesen Fall einem Einwand der Beklagten ausgesetzt hätten, dass in dem Abschluss und der Erfüllung des Vergleichs eine Verletzung ihrer Schadensminderungsobliegenheit nach § 254 BGB gegenüber dem Beklagten zu 2) gelegen habe. Da die anschließenden Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen zu vermeiden gewesen wären, wenn sich der Beklagte zu 2) mit dem Abschluss des Vergleichs der Klägerin zu 1) mit dem ausführenden Unternehmen einverstanden erklärt hätte, hafteten die Beklagten den Klägern auch aus diesem Grund für deren aus Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen entstandene Aufwendungen.
Die Haftung der Beklagten ergebe sich hinsichtlich der in dem Vorprozess ausgeurteilten Restwerklohnforderung des ausführenden Unternehmens ferner daraus, dass die Entstehung der dort ausgeurteilten Nachtragsvergütung des ausführenden Unternehmens zu verhindern gewesen wäre, wenn der Beklagte zu 2) von einer sachlichen Prüfung des Nachtrags abgesehen und diesen als schon dem Grunde nach unberechtigt zurückgewiesen hätte. Den Klägern sei durch die Vorgehensweise des Beklagten zu 2) die Möglichkeit genommen worden, Einsparvorschläge des ausführenden Unternehmens einzuholen und die Planung der Gründung zwecks Kostenreduzierung zu ändern.
Hinsichtlich der in den vorausgegangenen Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen angefallenen Kosten ergebe sich die Haftung der Beklagten ferner schon deshalb, da sich die von ihnen bei der Schlussrechnung des ausführenden Unternehmens vorgenommenen Kürzungen nach dem Ergebnis des Vorprozesses als unberechtigt herausgestellt hätten.
Für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils des Landgerichts vom 29.06.2021 (Bl. 273-281 d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Von den Klägern sei nicht ausreichend dargelegt worden, dass ihnen ein pflichtwidrig von den Beklagten verursachter Schaden entstanden sei. Die Anordnung der Beklagten vom 01.09.2005 sei nicht pflichtwidrig gewesen. Sie habe den Interessen der Kläger entsprochen. Es sei nicht erkennbar, dass die Beklagten gehalten gewesen wären, eine zu der tatsächlich realisierten Ausführung des Bauvorhabens andere und kostengünstigere Ausführungsweise anzuordnen, als dies dem von ihnen am 01.09.2005 angeordneten Weiterbau entsprochen habe. Jedenfalls fehle es an Vortrag zu einem aus dieser Anordnung den Klägern kausal entstandenen Schaden. Seitens der Kläger sei nicht vorgetragen worden, welcher konkrete Schaden ihnen durch die unterbliebene Wahl einer im Vergleich zur tatsächlich realisierten Bauausführung anderen und möglichen Planung bzw. Ausführung des Bauvorhabens entstanden war.
Die Prüfung des Nachtrags Nr. 4 durch die Beklagten sei ebenfalls nicht pflichtwidrig gewesen. Ein den Klägern nachteiliger rechtsgeschäftlicher Erklärungswert gegenüber dem ausführenden Unternehmen sei der Nachtragsprüfung nicht zugekommen, da sie keine Anerkenntniswirkung gehabt habe.
Soweit seitens der Beklagten bei der Schlussrechnungsprüfung zu Lasten des ausführenden Unternehmens eine Vertragsstrafe in Abzug gebracht worden war, sei dies zwar objektiv fehlerhaft gewesen, da die Vertragsstrafe bei zutreffender Würdigung nicht verwirkt gewesen sei. Dies sei den anwaltlich vertretenen Klägern jedoch unstreitig bekannt gewesen. Sodann könne den Beklagten jedoch nicht als von ihnen zu ersetzender Schaden zugerechnet werden, dass die Kläger den in Höhe der abgezogenen Vertragsstrafe begründeten Vergütungsanspruch des ausführenden Unternehmens in Kenntnis der Umstände willentlich unbezahlt gelassen hatten. Ebenso wenig sei den Beklagten vorzuwerfen, dass sie es zuvor bei laufendem Bauvorhaben unterlassen hätten, auf eine neue Vertragsstrafenvereinbarung hinzuwirken. Dass sich das ausführende Unternehmen auf ein neues Vertragsstrafenversprechen eingelassen hätte, wenn die Beklagten dies verlangt hätten, sei von den Klägern nicht dargelegt und unter Beweis gestellt worden.
Soweit der Ersatzanspruch ferner auch darauf gestützt werde, dass die Beklagten bei Prüfung der Schlussrechnungsforderung des ausführenden Unternehmens objektiv unberechtigte Mengen- und Massenkürzungen vorgenommen hatten, könne den Klägern zwar zugestanden werden, dass ein Ersatzanspruch des Bauherrn grundsätzlich in Betracht komme, sofern der Bauherr auf die Richtigkeit einer fehlerhaften und damit pflichtwidrigen Rechnungsprüfung des Architekten vertraut habe. Jedoch sei seitens der Kläger trotz Hinweises der Kammer nicht konkret dargelegt worden, welcher konkrete Schaden ihnen daraus hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen und gerichtlichen Kosten entstanden sei. Von ihnen seien nicht die davon gerade durch eine inhaltlich fehlerhafte Rechnungsprüfung der Beklagten entstandenen Kosten dargelegt worden, sondern allein die insgesamt aus den gegen das ausführende Unternehmen geführten Verfahren dort jeweils entstandenen Gesamtkosten.
Ebenso wenig ergebe sich eine Haftung der Beklagten aus ihrer Weigerung, ihre Haftungspflicht einzugestehen und sich an einem Vergleich der Klägerin mit dem ausführenden Unternehmen zu beteiligen. Eine Verpflichtung der Beklagten hierzu habe bereits deshalb nicht bestanden, da ihnen keine schadensursächliche Pflichtverletzung zur Last falle. Zudem habe auf Seiten der anwaltlich vertretenen Klägerin eine Kenntnis davon bestanden, dass die von den Beklagten vorgenommenen Rechnungskürzungen voraussichtlich unberechtigt gewesen seien. Es habe eine eigene willentliche Entscheidung der Kläger dargestellt, die den Beklagten nicht zuzurechnen sei, wenn sie mangels Beteiligung der Beklagten vom Abschluss eines Vergleichs mit dem ausführenden Unternehmen sodann abgesehen hatten und sich zur Durchführung eines Rechtsstreits mit dem ausführenden Unternehmen entschlossen hatten.
Die Kläger verfolgen mit ihrer am 15.07.2021 eingereichten und mit nach am 09.08.2021 beantragter Verlängerung sodann durch am 21.09.2021 eingereichten Schriftsatz begründeten Berufung ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter.
Das Landgericht habe bereits unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagten ihre Einstandspflicht abstrakt bereits dem Grunde nach anerkannt hätten. Von dem Beklagten zu 2) sei dies eingeräumt worden, indem er anlässlich des Gesprächs vom 27.09.2006 mit dem nunmehrigen Klägervertreter auf Vorhalt, dass er die letzte Version des Nachtrags des ausführenden Unternehmens im Hinblick auf § 2 Abs. 6 VOB/B nicht hätte prüfen dürfen, sodann eingeräumt habe, dass der Klägervertreter Recht habe und er - der Beklagte zu 2) - wahrscheinlich einen Fehler gemacht habe und es ferner auch sein könne, dass das ausführende Unternehmen mangels einer von dem Beklagten zu 2) veranlassten Fortschreibung des Vertragsstrafentermins aus seiner Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe herausgekommen sei. Das Landgericht habe es zu Unrecht unterlassen, Beweis über diese schon für sich genommen zur Haftungsbegründung ausreichende Anerkenntnisse des Beklagten zu 2) zu erheben.
Eine Pflichtverletzung sei mit für das vorliegende Verfahren bindender Wirkung zudem bereits in dem vorausgegangenen Berufungsurteil festgestellt worden, wenn das Oberlandesgericht dort im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zu einem Wegfall des Vertragsstrafeversprechens des ausführenden Unternehmens aufgrund eines behinderungsbedingt umgeworfenen Bauablaufplans ausgeführt habe, dass dafür auch eine vollmachtlos von dem beauftragten Planer getroffene Anordnung zur Änderung der Bauausführung in Betracht komme, wie dies hier seitens des Beklagten zu 2) <dort: Streitverkündeter zu 2> mit Schreiben vom 01.09.2005 getroffenen Anordnung der Fall gewesen sei.
Eine haftungsbegründende Pflichtverletzung ergebe sich aber jedenfalls daraus, dass die Beklagten es unterlassen hätten, die Kläger nach Eingang des Schreibens des ausführenden Unternehmens vom 24.08.2005 mit darin enthaltener Ankündigung von Mehrvergütungsansprüchen über die damit verbundenen Konsequenzen aufzuklären. Die Beklagten seien gehalten gewesen, in Abstimmung mit den Klägern einen sofortigen Baustopp anzuordnen, bis das ausführende Unternehmen die angekündigten Mehrkosten beziffert und die angeblich notwendige andere Bauweise näher dargestellt hatte, statt die in ihrem Schreiben vom 01.09.2005 enthaltene Anordnung zu treffen. Soweit das Landgericht geltend gemacht habe, dass es jedenfalls an Vortrag fehle, welche konkreten Anordnungen die Kläger sodann veranlasst hätten, um eine Nachtragsvergütung des ausführenden Unternehmens abzuwenden, sei den Beklagten auch dieser Einwand aufgrund der Interventionswirkung des im Vorprozess ergangenen Berufungsurteils abgeschnitten.
Bei seiner Erwägung, dass die Prüfung des Nachtrags Nr. 4 des ausführenden Unternehmens durch die Beklagten nicht pflichtwidrig gewesen sei, da dies - nach Auffassung des Landgerichts - keine den Klägern nachteilige Rechtswirkungen gehabt habe, habe sich das Landgericht über die kraft Interventionswirkung bindende Feststellung aus dem im Vorprozess ergangenen Berufungsurteil hinweg gesetzt, wonach sich eine für das ausführende Unternehmen nach § 2 VOB/B bindende und damit eine Nachtragsvergütung rechtfertigende Anordnung jedenfalls daraus ergebe, dass weder von der hiesigen Klägerin zu 1) <dort: Beklagte zu 1> noch - nach Bevollmächtigung vom 24.10.2005 - der hiesigen Beklagten zu 2 <dort: Streitverkündeter zu 2>) zu irgend einem Zeitpunkt eine Vergütung der von dem ausführenden Unternehmen erbrachten Zusatzleistungen schon dem Grunde nach mangels wirksamer Anordnung abgelehnt worden sei, um statt dessen die erbrachte Mehrleistung zurückzuweisen und ihren Rückbau zu verlangen.
Eine Haftung der Beklagten dafür, dass von ihnen bei der Schlussrechnungsprüfung eine von dem ausführenden Unternehmen verwirkte Vertragsstrafe in Abzug gebracht worden war, ergebe sich zudem bereits über die Erwägung, dass es Aufgabe der Beklagten gewesen sei, die Voraussetzungen für eine Fortführung der Vertragsstrafe zu schaffen bzw. diese fortzuschreiben, um die Voraussetzungen für ihren berechtigten Abzug von der Schlussrechnungsforderung zu schaffen. Das ausführende Unternehmen sei sich auch bewusst gewesen, dass es die Vertragsstrafe verwirkt habe. Dies ergebe sich aus seiner bei den Vergleichsverhandlungen bekundeten Bereitschaft, sich diese im Umfang von 27.000,00 €, also zu rund zur Hälfte als Abzugsposten anrechnen zu lassen. Die Erwägung des Landgerichts, dass sich das ausführende Unternehmen nicht auf Verschiebung des Vertragsstrafentermins nach hinten eingelassen hätte, sei spekulativ. Zudem sei den Beklagten ein derartiger Einwand schon aufgrund gegenstehender Interventionswirkung des im Vorprozess ergangenen Berufungsurteils abgeschnitten. Jedenfalls stehe diesem Einwand aber die Erwägung entgegen, dass mögliche Schwierigkeiten der Kläger, den Nachweis für eine Bereitschaft des ausführenden Unternehmens zum Abschluss einer geänderten Vertragsstrafenvereinbarung zu erbringen, gerade von dem pflichtwidrigen Unterlassen der Beklagten verursacht worden seien, auf Abschluss einer solchen Vereinbarung mit dem ausführenden Unternehmen hinzuwirken.
Die Bindung an die Interventionswirkung des im Vorprozess ergangenen Berufungsurteils sei von dem Landgericht ferner auch verkannt worden, soweit es verneint habe, dass seitens der Beklagten eine inhaltlich fehlerhafte Mengen- und Massenkürzung vorgenommen worden war. Das im Vorprozess ergangene Berufungsurteil habe vielmehr bindend festgestellt, dass und welche von den Beklagten vorgenommenen Schlussrechnungskorrekturen unberechtigt gewesen waren.
Eine Haftung der Beklagten ergebe sich zudem jedenfalls aus ihrem Verhalten im Zusammenhang mit dem Nichtzustandekommen des zwischen den Klägern und dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten Vergleichs. Das Landgericht habe den Vortrag der Kläger übergangen, wonach der Beklagte zu 2) als Teilnehmer der Vergleichsverhandlung vom 19.10.2006 den dort ausgehandelten Vergleich auch seinerseits befürwortet, aber den Vorbehalt einer Zustimmung seines Haftpflichtversicherers gemacht habe. Eine Haftung der Beklagten ergebe sich sodann jedenfalls daraus, dass der Beklagte zu 2) den an den damaligen Vergleichsverhandlungen beteiligten nunmehrigen Klägervertreter sodann dringend davon abgeraten habe, den Vergleich ohne Mitwirkung der Beklagten abzuschließen, da der Haftpflichtversicherer des Beklagten seine Eintrittspflicht sodann auf jeden Fall ablehnen werde, und empfohlen habe, dass die Kläger sich statt dessen von dem ausführenden Unternehmen verklagen lassen sollten. Auf diesen falschen Rat des Beklagten zu 2) hätten die Kläger vertraut. Schon daraus ergebe sich die Einstandspflicht der Beklagten für die den Klägern aus den nachfolgenden Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen erwachsenen Kosten. Es habe auf einer einvernehmlichen Entscheidung der Kläger und der Beklagten beruht, wenn die Kläger sich sodann, statt die von dem ausführenden Unternehmen geltend gemachten Forderungen freiwillig auszugleichen, gerichtlich auf Ausgleich der Restwerklohnforderung in Anspruch nehmen ließen.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.06.2021 abzuändern und die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuldner, die Beklagte zu 1) wie eine weitere Gesamtschuldnerin neben den Beklagten zu 2) bis 4) zu verurteilen, an die Kläger folgende Beträge zu zahlen
a) gezahlte Zinsen in Höhe von 219.755,42 €
b) restlichen Werklohn von 46.637,65 €
c) gezahlte Kosten in Höhe von 54.313,96 €
d) vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 6.386,73 €
insgesamt 327.113,76 €
nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 25.10.2019
2. die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuldner, die Beklagte zu 1) wie eine weitere Gesamtschuldnerin neben den Beklagten zu 2) und 4) zu verurteilen, an sie weitere 6.374,12 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Kläger zurückzuweisen.
Sie verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung als zutreffend.
Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 13.10.2022 (Bl. 400-440 d.A.) auf die Absicht des Senats hingewiesen, die Berufung der Kläger durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Kläger sind dem mit Schriftsatz vom 07.12.2022 (B. 469 ff. d.A.) entgegengetreten. Der Senat habe den Kernpunkt ihres Vorbringens verkannt. Die Inanspruchnahme der Beklagten werde nicht in maßgeblicher Weise auf ihre Vorgehehensweise während des seinerzeitigen Bauvorhabens, sondern darauf gestützt, dass der Beklagte zu 2) den Klägern und ihren Bevollmächtigten sodann einen falschen Rat erteilt habe. Der Beklagte zu 2) habe wissen können oder wissen müssen, dass es sich bei dem Vergleichsangebot der Auftragnehmerin gleichsam um ein „Gottesgeschenk“ der Auftragnehmerin an die Kläger gehandelt habe. Dies hätten jedoch weder die Kläger noch die Beklagten wissen können. Die Haftung der Beklagten ergebe sich jedenfalls daraus, dass der Beklagte zu 2) sich gegenüber den Klägern dafür stark gemacht habe, dass die Klage der Auftragnehmerin gegen die Kläger abgewiesen werden wird, und den Klägern sowie ihren Bevollmächtigten die Unrichtigkeit dieser Einschätzung weder bekannt noch erkennbar gewesen sei. Insbesondere hätten sie und ihr Bevollmächtigter keine Vorstellung davon gehabt, welche für die Kläger materiellrechtlich nachteiligen Auswirkungen das Schreiben des Beklagten zu 2) vom 13.02.2006 für den Ausgang des Vorprozesses der Auftragnehmerin mit den Klägern haben werde. Der falsche Rat der Beklagten, dass die Auftragnehmerin sich mit ihren Forderungen im Vorprozess nicht durchsetzen werde, sei es gewesen, der die Kläger davon abgehalten habe, den Vergleich vom 19.10.2006 abzuschließen. Die Beklagte hätten jedoch wissen können und wissen müssen, dass im Falle eines Rechtsstreits der Auftragnehmerin mit den Klägern auf die Kläger erhebliche Mehrverpflichtungen zukommen würden. Zudem habe es nicht ausgereicht, wenn der Beklagte zu 2) bei seiner Aussprache mit dem Bevollmächtigten der Kläger dessen Auffassung, dass man bei den anstehenden Verhandlungen mit der Auftragnehmerin „schlechte Karten“ habe, nur zugestimmt habe. Vielmehr sei er gehalten gewesen, die ihm bekannten Zahlen zu offenbaren, um damit den Klägern und ihrem Bevollmächtigten deutlich zu machen, welches Risiko tatsächlich für die Kläger im Falle eines Scheiterns der Vergleichsverhandlungen mit einer Inanspruchnahme durch die Auftragnehmerin verbunden sein konnte.
Der Berichterstatter des Senats hat mit Verfügung vom 08.12.2022 darauf hingewiesen, dass eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO auch darin zu sehen sein kann, dass bei identischem Vermögensschaden dieser nunmehr aus einer anderen als der ursprünglich geltend gemachten Pflichtverletzung hergeleitet wird, und die Klägerseite um Klarstellung gebeten, ob die Haftung der Beklagten aus deren Verhalten im Zusammenhang mit den Vergleichsverhandlungen mit der Auftragnehmerin, aus ihrem vorausgegangenen Verhalten während der Durchführung des Bauvertrags der Kläger mit der Auftragnehmerin oder aus beiden Gesichtspunkten hergeleitet werden soll. Ferner sind die Beklagten um Stellungnahme gebeten worden, ob der eventuell als neu anzusehende Sachvortrag der Kläger aus deren Stellungnahme zu dem Hinweis des Senats bestritten werden soll. Die Kläger sind für den Fall eines solchen Bestreitens darauf hingewiesen worden, dass sich sodann die Frage einer Zurückweisung dieses Vortrags nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO stellen könne.
Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 04.01.2023 (Bl. 490 ff. d.A.) vorgetragen, dass von ihnen nicht behauptet worden sei, dass mit Sicherheit oder an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Klage der Auftraggeberin ganz oder zumindest überwiegend abgewehrt werden könne (Seite 22, Bl. 511 d.A.). Ebenso wenig sei von ihnen geäußert worden, dass die Klägerseite, falls sie im Vorprozess unterliegen sollte, sodann bei den Beklagten Regress nehmen könne. Ferner sei unzutreffend, dass dem Beklagten zu 2) im Unterschied zu den Klägern bewusst gewesen sei, dass es sich bei dem Zustandekommen eines Vergleichs mit der Auftragnehmerin gewissermaßen um einen „Glücksfall“ für die Kläger gehandelt habe und der Beklagte zu 2) daher verpflichtet gewesen wäre, seine Zustimmung zum Abschluss dieses Vergleichs zu erteilen und den Klägern seinen Abschluss anzuraten.
Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 31.01.2013 vorgetragen, es habe sich bei ihrem Vortrag aus ihrer Stellungnahme zu dem Beschluss des Senats vom 13.10.2022, dass der Beklagte zu 2) den Klägern sowie ihren Bevollmächtigten die für ihn als falsch erkennbare, dringende Empfehlung abgegeben habe, von einem Vergleichsabschluss mit der Auftragnehmerin abzusehen, da aus seiner Sicht die Klage der Auftragnehmerin abgewiesen werde, ein bloßes Substrat ihres erstinstanzlichen Vorbringens darstelle. Von den Klägern sei schon erstinstanzlich auf Seite 8 ff ihres Schriftsatzes vom 28.05.2020 (Bl. 151 ff. d.A.) dargestellt worden, dass von den Beklagten seinerzeit sowohl vor der von der Auftragnehmerin erhobenen Klage wie auch sodann in dem anschließenden Rechtsstreit mit X die Auffassung vertreten worden war, dass die Auftragnehmerin mit ihrer Klage keinen Erfolg haben werde. Wenn von den Beklagten ihre Klageerwiderung vom 23.04.2020 mit der Formulierung eingeleitet worden war, dass die Klägerseite den äußeren Sachverhalt „im Wesentlichen“ zutreffend dargestellt habe, sei von ihnen zudem schon damals eingeräumt worden, dass sie den Klägern unter Hinweis auf deren voraussichtliches Obsiegen in einem Rechtsstreit mit der Auftragnehmerin dringend vom Abschluss eines Vergleichs mit der Auftragnehmerin abgeraten hatten. Auch wenn der Hinweis des Beklagten zu 2), dass seine Haftpflichtversicherung eine Regulierung des Schadens verweigern werde, solange es an einer Verurteilung der Kläger auf Zahlung an die Auftragnehmerin fehle, formal richtig gewesen sei, habe er sich materiell in einer die Haftung der Beklagten begründenden Weise falsch dargestellt, da den Beklagten bewusst gewesen sei, dass ihre Nachtrags- und Rechnungsprüfung fehlerhaft gewesen war und die unterlassene Fortführung der Vertragsstrafenvereinbarung einen Schaden bei den Klägern verursacht hatte. Der Vorprozess sei zudem in der von dem Bevollmächtigten der Kläger schon am 27.09.2009 gegenüber dem Beklagten zu 2) prognostizierten Weise ausgegangen, was für den Beklagten zu 2) erkennbar gewesen sei, für die Kläger und ihren Prozessbevollmächtigten aber nicht. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger habe damals abstrakt argumentiert, der Beklagte hingegen gewusst, dass die vorgenannten Punkte tatsächlich als Fehler aufgetreten waren.
II.
Die Berufung der Kläger ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat nach den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, eine den Klägern rechtlich vorteilhaftere Entscheidung (§ 513 ZPO).
1. Die Kläger haben den Streitgegenstand des vorliegenden Regressprozesses erstinstanzlich zuletzt mit Schriftsatz vom 15.10.2020 (Bl. 226 ff. d.A.) dahin umschrieben, dass sich die Haftung der Beklagten für die geltend gemachten Schäden aus der fehlerhaften Prüfung der Schlussrechnung der Auftragnehmerin herleite, wie sie sich aus der Streitverkündung vom 31.05.2007 ergebe.
Mit Stellungnahme aus der Berufungsinstanz vom 07.12.2022 (Bl. 469 ff. d.A.) zu dem vorausgegangenen Hinweisbeschluss des Senats vom 13.10.2022 (Bl. 400 ff. d.A.) haben die Kläger als Ziel des Rechtsstreits wie bereits in der Klageschrift dahingehend benannt, dass sie so gestellt werden möchten, wie sie bei Zustandekommen des Vergleichs vom 19.10.2006 mit der Auftragnehmerin gestanden hätten. Haftungsgrund sei der damalige und falsche Rat des Beklagten zu 2) gewesen, von dem Abschluss dieses Vergleichs Abstand zu nehmen, und nicht das davor liegende Verhalten des Beklagten zu 2), wie dies der Senat in seinem Hinweisbeschluss angenommen habe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auch bei unverändertem Klagantrag eine Klageänderung im Sinne der §§ 533 Nr. 1, 263 ZPO auch darin liegen, dass die haftungsbegründende Pflichtverletzung ausgetauscht wird (vgl. BGH WM 2016, 2091, juris, Rn. 7; BGH NJW 1999, 2118, juris, Rn. 15 ff.). Ob in dem geänderten Vorbringen der Kläger eine Klageänderung in dem vorgenannten Sinne zu sehen ist, ist zweifelhaft. Dies kann jedoch dahinstehen. Die Änderung wäre nämlich hier in jedem Falle gemäß § 533 Nr. 1 ZPO als sachdienlich anzusehen und ist daher zuzulassen, nachdem ihr auch von den Beklagten nicht entgegengetreten worden ist.
Zugunsten der Kläger kann dabei ferner zugrunde gelegt werden, dass sie mit Schriftsatz vom 31.03.2023 (Bl. 520 ff. d.A.) ihren Anspruch nunmehr auf sämtliche von ihnen bis dahin geltend gemachten Pflichtverletzungen der Beklagten stützen wollen. Denn eine Haftung der Beklagten lässt sich auf keinen der dafür von ihnen angeführten Gesichtspunkte stützen:
2. Soweit der Senat mit seinem Beschluss vom 13.10.2022 eine mögliche Haftung der Beklagten im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an dem Bauvorhaben der Kläger verneint hat, erschöpfen sich die Ausführungen der Kläger aus ihrer Stellungnahme vom 31.03.2022 (Bl. 520 ff. d.A.) in einer Wiederholung ihrer früheren, von dem Senat schon mit diesem Beschluss zurückgewiesenen Einwände gegen die erstinstanzliche Entscheidung. Der Senat hält an den Ausführungen aus seinem Beschluss vom 13.10.2022 hierzu fest und nimmt darauf Bezug.
3. Eine Haftung der Beklagten soll sich nach den Ausführungen der Kläger aus ihren Schriftsätzen vom 07.12.2022 (Bl. 469 ff. d.A.) und vom 31.01.2023 (Bl. 520 ff. d.A.) daraus ergeben, dass der Beklagte zu 2) den Klägern nach Vorlage des Schreibens der Haftpflichtversicherer der Beklagten vom 20.11.2006 (Anlage K 9, Bl. 35 ff. d.A.) die dringende Empfehlung gegeben habe, den Vergleichsvorschlag der Auftragnehmerin nicht anzunehmen, da deren Klage voraussichtlich abgewiesen werde. Dass die Auftragnehmerin mit ihrer Klage keinen Erfolg haben werde, sei von dem Beklagten zu 2) sowohl bei diesem Gespräch wie auch danach mit X gegenüber den Klägern vertreten worden.
Eine solche Behauptung ist von den Klägern erstinstanzlich nicht aufgestellt und unter Beweis gestellt worden.
In der von ihnen dafür jetzt in Bezug genommenen Passage der Klagebegründung (Seite 8, Bl. 8. d.A.) ist von ihnen vielmehr nur dargestellt worden, dass der Beklagte zu 2) bei einem im Nachgang des Schreibens seiner Haftpflichtversicherung vom 20.11.2006 (Anlage K 9, Bl. 35 ff. d.A.) geführten Gespräch zu dem Vorschlag des Bevollmächtigten der Kläger, ob es nicht klüger sei, den von der Auftragnehmerin vorgeschlagenen Vergleich nun seitens der Kläger zu erfüllen, um die Frage einer Haftung der Beklagten im Nachhinein mit deren Haftpflichtversicherer zu klären, sinngemäß geantwortet habe, dass dies unrealistisch sei. Der Haftpflichtversicherer der Beklagten werde deren Haftung nur prüfen, wenn eine Verurteilung der Kläger zur Zahlung an ihre Auftragnehmerin vorliege. Die Kläger sollten sich daher „im allseitigen Interesse“ von der Auftragnehmerin verklagen lassen.
Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 13.10.2022 (Bl. 400 ff. d.A.) dargestellt, dass sich diese Äußerung nicht in dem jetzt von den Klägern geltend gemachten Sinn verstehen lässt (vgl. Seite 39 des Beschlussabdrucks, Bl. 460 d.A.). Die Behauptung, dass der Beklagte zu 2) bei diesem Gespräch eine negative Erfolgsprognose über eine eventuelle Restwerklohnklage der Auftragnehmerin abgegeben haben soll, ist hiernach neu.
Eine solche Behauptung ergibt sich entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht als Substrat ihres Vorbringens zu den diesem Gespräch vorausgegangenen Äußerungen des Beklagten zu 2).
Wenn der Beklagte zu 2) nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Kläger am 27.09.2006 auf den Hinweis des Bevollmächtigten der Beklagten hin, dass er die letzte Version des Nachtrags Nr. 4 der Auftragnehmerin im Hinblick auf § 2 Abs. 6 VOB/B nicht hätte prüfen können, nach Vortrag der Klägerseite erwidert hat, der Bevollmächtigte der Kläger habe wohl Recht, da habe er - der Beklagte zu 2) - wohl einen Fehler gemacht, liegt darin gerade keine Aussage, dass eine Restwerklohnklage der Auftragnehmerin voraussichtlich erfolglos bleiben müsse, sondern wurde dadurch im Gegenteil eher nahe gelegt, dass eine solche Klage Erfolg haben könne.
Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 13.10.2022 (Bl. 400 ff. d.A.) aufgezeigt, dass sich eine Haftung der Beklagten jedenfalls nicht aus der in Frage stehenden Nachtragsprüfung ableiten lässt.
Wenn der Beklagte nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Kläger zu der Auffassung ihres Prozessbevollmächtigten, dass der von der Schlussrechnung der Auftragnehmerin in Abzug gebrachte Vertragsstrafenanspruch mangels Fortschreibung des Fertigstellungstermins insgesamt hinfällig geworden sein dürfte, sodann erwidert hat „Ja, das mag schon sein, aber wir probieren es trotzdem“, lässt sich auch dies nicht in dem jetzt von den Klägern geltend gemachten Sinn dahin verstehen, dass der Beklagte einer Restwerklohnklage der Klägerin keine Erfolgsaussicht beigemessen haben soll, und der Vergleichsvorschlag der Auftragnehmerin von den Klägern seinerzeit aus diesem Grund abgelehnt worden ist.
Dem steht bereits der erstinstanzliche Vortrag der Kläger entgegen, dass der Beklagte zu 2), die Kläger zu 2) und 3) sowie der Prozessbevollmächtigte der Kläger bei einer nachfolgenden Aussprache vom 17.10.2006 zu der gemeinsamen Einschätzung gelangt sind, dass die Kläger bezüglich der Abzüge vom Nachtrag Nr. 4 „schlechte Karten“ hätten, und dies Anlass für die Forderung des Bevollmächtigten der Kläger gewesen sei, dass der Beklagte zu 2) den Vorfall seiner Haftpflichtversicherung melden solle.
Ein nach Darstellung der Kläger grundsätzlich annahmefähiger Vergleichsvorschlag der Auftragnehmerin ist von ihr erst sodann am 19.10.2006 unterbreitet worden.
Nach ihrem erstinstanzlichen Vorbringen haben die Kläger von dem Abschluss dieses Vergleichs sodann deshalb abgesehen, da der Beklagte zu 2) nicht bereit gewesen sei, dem Vergleichsabschluss ohne die sodann ausgebliebene Zustimmung seines Haftpflichtversicherers zuzustimmen. Dass sich daraus eine Haftung der Beklagten nicht herleiten lässt, hat der Senat ebenfalls schon in seinem Beschluss vom 13.10.2022 aufgezeigt.
Die nunmehr aufgestellte Behauptung der Kläger, wonach ihre Entscheidung, von einem Vergleichsabschluss mit der Auftragnehmerin abzusehen und es auf eine Klage der Auftragnehmerin ankommen zu lassen, durch eine „mit X“ vorgetragene Positionierung des Beklagten zu 2) verursacht worden sein soll, dass eine solche Klage voraussichtlich erfolglos bleiben werde, ist hiernach auch bei Gesamtbetrachtung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ein im Sinne des § 531 Abs. 1 Satz 1 ZPO neuer Sachvortrag.
Dieser ist von den Beklagten schon erstinstanzlich durch ihren Vortrag in Abrede gestellt worden, wonach von ihnen nie behauptet worden sei, dass die von ihnen vorgenommene Rechnungskürzung objektiv eindeutig berechtigt gewesen sei (vgl. Seite 18 der Klageerwiderung vom 23.04.2020, Bl. 130 d.A.).
Die Beklagten haben dieses Vorbringen der Kläger aus der Berufungsinstanz, zudem auch nunmehr mit Schriftsatz vom 04.01.2023 hinreichend substantiiert bestritten (vgl. dort Seite 20 ff, Bl. 509 ff. d.A.).
Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO zureichende Gründe für die Zulassung dieses neuen und bestrittenen Vorbringens haben die Kläger in ihrer Erwiderung vom 31.01.2023 (Bl. 520 ff. d.A.) nicht aufgezeigt.
Insbesondere ist auch nicht nachvollziehbar, dass es sich bei dem nunmehrigen Vorbringen der Kläger nur um das Substrat ihres vorausgegangenen Vortrags gehandelt haben soll. Es hat sich gerade nicht um eine nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zulassungsbedürftige Konkretisierung ihres bisherigen Vorbringens gehandelt, sondern weicht deutlich davon ab, wenn die Kläger jetzt - erstmals - geltend machen, dass ihr Entschluss, von einem Vergleich mit der Auftragnehmerin abzusehen und ihrer Restwerklohnklage entgegenzutreten, auf dem Umstand beruht haben soll, dass der Beklagte zu 2) sich für ihr Obsiegen in diesem Rechtsstreit „stark gemacht“ habe.
Des Arguments halber als zutreffend unterstellt, dass der Beklagte zu 2) sich gegenüber den Klägern und ihren Bevollmächtigten seinerzeit mit der jetzt geltend gemachten Deutlichkeit für einen Erfolg der hiesigen Kläger im Vorprozess „stark gemacht“ hat, fehlt es zudem unverändert an Vortrag dazu, dass der Beklagte zu 2) diese Einschätzung damals mit spezifisch baufachlichen Erwägungen begründet hatte und diese unzutreffend gewesen sind. Auf den jedenfalls dazu fehlenden Vortrag der Kläger hat der Senat ebenfalls schon mit Beschluss vom 13.10.2022 (dort Seite 36 ff., Bl. 458R ff. d.A.) hingewiesen.
5. Die Kläger weisen mit Schriftsatz vom 31.01.2022 ohne Erfolg auf den nach ihrer Auffassung bislang übergangenen Vortrag aus ihrem Schriftsatz vom 28.05.2022 (dort Seite 8 ff, Bl. 151 d.A.) hin, wonach der Prozessbevollmächtigte der Kläger die Beklagte nach bereits erhobener Klage der Auftragnehmerin nochmals darauf hingewiesen habe, dass die Rechtsverteidigung der Kläger des hiesigen Verfahrens gegen die dortige Klage der Auftragnehmerin „auf schwachen Füßen“ stehe, und sodann durch den damaligen Bevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 26.09.2007 (K 25, Bl. 167 ff) eine Einschätzung geäußert worden ist, dass die Rechnungsprüfung der Beklagten sachlich richtig sei.
Im Zeitpunkt des Schreibens vom 26.09.2007 hatte die Auftragnehmerin bereits mit Schriftsatz vom 16.05.2007 eine Restwerklohnklage gegen die hiesigen Kläger bereits erhoben. Das Schreiben der Bevollmächtigten der Beklagten zu 2) an die hiesigen Kläger vom 26.09.2007 kommt dann schon aus Gründen des zeitlichen Ablaufs nicht mehr als Ursache dafür in Betracht, dass die Kläger vorprozessual vom Abschluss eines Vergleichs mit der Auftragnehmerin abgesehen hatten und daraufhin von ihr auf Zahlung von Restwerklohn in Anspruch genommen worden sind.
Soweit die Kläger den Beklagten zum Vorwurf machen, dass sie durch dieses Schreiben vom 26.09.2007 von einem erneuten Eintritt in Vergleichsverhandlungen mit der Auftraggeberin abgehalten worden seien, fehlt es an Vortrag konkreter Anhaltspunkte dafür, dass die Auftragnehmerin sich auch zu diesem Zeitpunkt noch auf einen Vergleichsabschluss eingelassen hätte, wenn er ihr von den Klägern angeboten worden wäre.
6. Eine Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem weiteren nach Auffassung der Kläger bislang übergangenen Vortrag auf Seite 10 ihres erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 25.08.2020 (Bl. 153 d.A.), wonach der Vorprozess mit der Auftragnehmerin „in technischer Hinsicht von den Beklagten <erg.: damals Streithelfern der nunmehrigen Kläger>“ geführt worden sei.
Aus der Art und Weise der Prozessführung ihrer Streithelfer aus dem Vorprozess können die Kläger von vornherein keine Haftung gegen die Beklagten herleiten. Das gilt auch für ihren Vortrag, wonach die Bevollmächtigten der hiesigen Beklagten die Klage der Auftraggeberin zu Unrecht als unschlüssig angesehen haben und ein von dem Gericht dazu eingeholtes Gerichtsgutachten als unbrauchbar eingeschätzt worden ist (Bl. 153 f. d.A.).
Insoweit kann nichts anderes als für eine sonstige Inanspruchnahme der Handlungsmöglichkeiten gelten, die den Beteiligten eines Gerichtsverfahrens in diesem Verfahren offenstehen. Eine derartige Inanspruchnahme eines staatlichen, gesetzlich geregelten Rechtspflegeverfahrens und die darin getroffenen Verfahrenshandlungen der Beteiligten können grundsätzlich nicht als eine zu Schadenersatz verpflichtende Vertragsverletzung angesehen werden, sofern dem allein eine Fehleinschätzung der Rechtslage seitens des jeweiligen Beteiligten zugrunde liegt. Eine andere Beurteilung würde die freie Zugänglichkeit der staatlichen Rechtspflegeverfahren in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise einengen. Die Interessen der übrigen Beteiligten werden insoweit hinreichend durch die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens gewahrt (vgl. BGH NJW 2018, 3441, juris, Rn. 17; BGH NJW 2008, 1147, juris, Rn. 8).
Es besteht keine Veranlassung, den Beitritt eines Streitverkündungsempfängers auf Seiten des Streitverkünders von diesen Grundsätzen auszunehmen und ihm im Verhältnis zum Streitverkünder dafür haften zu lassen, dass es nach Beitritt des Streithelfers sodann zu einer dem Streitverkünder nachteiligen Entscheidung gekommen war.
Vielmehr muss es ihm schon im Hinblick auf die ihm aus der Interventionswirkung (§ 68 ZPO) anderenfalls drohenden Nachteile freistehen, wie er seine Rechte in dem Ausgangsprozess wahren will. Die Belange des Streitverkünders sind hinreichend durch die ihm nach § 67 Satz 1 ZPO zustehende Befugnis gewahrt, einer von ihm als unsachgemäß angesehenen Prozessführung des Streithelfers entgegen zu treten und den Ausgangsrechtsstreit auch gegen dessen Willen so fortzuführen oder zu beenden, wie es ihm richtig erscheint.
Der Streithelfer ist auch nicht rechtlicher Berater des Streitverkünders, sondern nimmt, wie sich schon aus der in § 67 Satz 1, 2. Halbsatz ZPO geregelten Widerspruchsbefugnis des Streitverkünders zu Prozesshandlungen des Streithelfers zeigt, eine im Verhältnis zum Streitverkünder eigenständige Stellung ein, innerhalb derer er seine eigenen Interessen im Verhältnis zu diesem auch dann umfassend wahren darf, wenn er dem Rechtsstreit auf Seiten des Streitverkünders beigetreten ist.
Soweit die Haftung eines Verfahrensbeteiligten gegenüber einem anderen Verfahrensbeteiligten für sein Verhalten innerhalb des Verfahrens dann in Betracht kommen mag, wenn sich der von ihm dort eingenommene Rechtsstandpunkt als offensichtlich unvertretbar darstellt (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 2023, § 280 Rn. 27 bei „gerichtliche Geltendmachung“ mwN), ist von den Klägern dazu weder etwas vorgetragen oder ersichtlich, noch hat der Senat dazu in seinem im Vorprozess ergangenen Urteil hierzu nunmehr nach § 68 ZPO bindungsfähige Feststellungen getroffen. Die Frage, ob die hiesigen Beklagten sich im Verhältnis zu den hiesigen Klägern pflichtwidrig verhalten hatten, konnte dort vielmehr offenbleiben. Für die Entscheidung über die Restwerklohnklage der Auftragnehmerin kam es darauf nicht an.
5. Die Voraussetzungen einer Beschlusszurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO werden von den seit dem Hinweisbeschluss des Senats vom 13.10.2022 eingereichten Stellungnahmen der Kläger ebenfalls nicht durchgreifend in Frage gestellt. Eine mündliche Verhandlung über die Berufung ist unverändert weder zur Durchführung einer Beweisaufnahme noch aus sonstigen Gründen erforderlich.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ff. ZPO, 47, 48 GKG. Die mit der Berufung weiterverfolgten Anwaltskosten von 6.387,73 € betreffen ausweislich der dazu vorgelegten Anlage (K 17, Bl. 93 d.A.) die im vorliegenden Verfahren entstandenen vorgerichtlichen Kosten und sind damit gemäß § 4 ZPO nicht streitwertwirksam geworden.
(Vorausgegangen ist unter dem 13.10.2022 folgender Hinweis - die Red.)
In dem Rechtsstreit (…)
hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter … am 13. Oktober 2022 beschlossen:
1. Die Kläger werden darauf hingewiesen, dass der Senat nach Beratung beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten ist.
2. Es besteht Gelegenheit, zu dem Hinweisbeschluss bis zum 11.11.2022 Stellung zu nehmen.
Gründe
I.
Die Kläger nehmen die Beklagten auf der Grundlage einer in dem Vorprozess der Kläger (dort Beklagten) von ihnen gegen die Beklagten ausgebrachten Streitverkündung auf Schadenersatz in Anspruch.
Mit Architektenvertrag für Gebäude vom 15.08./05.09.2005 (K 32, Bl. 239 ff. d.A.) wurde die Beklagte zu 1) von der Klägerin zu 1) mit Architektenleistungen für ein Bauvorhaben der Klägerin beauftragt.
In dem Vorprozess (21 U 1/19, K 11) hat der Senat die hiesigen Kläger zu 1) bis 3) durch sodann in Rechtskraft erwachsenes Urteil vom 13.09.2019 aufgrund einer Klage des ausführenden Unternehmens unter Abweisung der weitergehenden Werklohnklage in Zahlung einer Restvergütung von 201.419,67 € zuzüglich 8 Prozentpunkten an Zinsen seit dem 23.09.2006 verurteilt. Dem Senatsurteil liegen, soweit für das vorliegende Berufungsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen die folgenden Erwägungen zugrunde: Dem ausführenden Unternehmen stehe auf die von ihm mit Nachtrag Nr. 4 geltend gemachten Zusatzleistungen eine anteilige Vergütung von 43.283,13 € (netto) zu; ferner sei seitens der Auftraggeber eine Vertragsstrafe von 62.766,83 € zu Unrecht in Abzug gebracht worden und weitere unberechtigte Abzüge vorgenommen worden. Für die Berechnung der ausgeurteilten Forderung im Übrigen wird auf Seite12-13 des Berufungsurteils (Bl. 44 R-45 d.A.) Bezug genommen.
Die von dem ausführenden Unternehmen geltend gemachte Nachtragsvergütung hat der Senat in seinem Urteil im Wesentlichen deshalb als begründet angesehen, da die geltend gemachten Zusatzarbeiten im Verhältnis zum ausführenden Unternehmen wirksam angeordnet worden seien. Dafür könne dahinstehen, ob die hiesigen Beklagten schon bei Einreichung der dem ausführenden Unternehmen übergebenen Planungsänderungen bevollmächtigt gewesen seien, eine solche Änderungsanordnung zu erteilen. Der Vergütungsanspruch des ausführenden Unternehmens sei jedenfalls deshalb dem Grunde nach gerechtfertigt, weil das Gesamtverhalten der Beklagten zu 1) bis 3) sowie des Streitverkündeten zu 2) <Beklagter zu 2 des hiesigen Rechtsstreits> ab seiner Bevollmächtigung vom 24.10.2005 bei objektiver Auslegung aus Sicht des ausführenden Unternehmens als gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B wirksames Anerkenntnis oder jedenfalls stillschweigende Nachgenehmigung gemäß §§ 177, 185 BGB einer des Arguments halber als zunächst vollmachtlos unterstellten Tätigkeit des hiesigen Beklagten zu 2) zu werten sei. Als Bestandteile des maßgeblichen Gesamtverhaltens hat der Senat dabei eine Prüfung des Nachtrags Nr. 4 durch den hiesigen Beklagten zu 2) vom 24.10.2005, das Ausbleiben eines späteren Widerspruchs der hiesigen Klägerin zu 1) gegen die ihr bekannt gewordene Erbringung der Zusatzleistungen sowie deren beanstandungslose Abnahme durch die hiesige Klägerin und den hiesigen Beklagten zu 2) verwertet. Zur mangelnden Berechtigung der von dem hiesigen Beklagten zu 2) bei der Schlussrechnungsprüfung in Abzug gebrachten Vertragsstrafe hat der Senat in seinem Urteil zusammenfassend erwogen, dass der mit dem ausführenden Unternehmen ursprünglich vereinbarte Vertragsstrafentermin hinfällig geworden sei, da sich die Bauzeit insbesondere aufgrund der Ausführung von Änderungsanordnungen durch das ausführende Unternehmen verlängert habe. Die nachträglichen Änderungen des ursprünglichen Bauablaufs seien der hiesigen Klägerin zu 1) dabei auch dann als Behinderung des ausführenden Unternehmens zurechenbar, wenn ihr Vorbringen zugrunde gelegt werde, dass die Planungsänderungen gegen ihren Willen und durch den dazu nicht autorisierten hiesigen Beklagten zu 1) erfolgt seien, da sich eine nach § 6 VOB/B zugunsten des ausführenden Unternehmens beachtliche Behinderung des Bauablaufs auch aus Eingriffen Dritter in den Bauablauf ergeben könne; darunter könne auch die Einreichung von Änderungsplänen bei dem ausführenden Unternehmen durch einen dazu nicht autorisierten Planer gehören, wie dies im vorliegenden Fall seitens des hiesigen Beklagten zu 2) durch eine in seinem Schreiben an das ausführende Unternehmen vom 01.09.2005 getroffene Anordnung geschehen sei.
Die Kläger haben die Beklagten erstinstanzlich zuletzt auf Zahlung von 327.113,76 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.10.2019 sowie mit Klageänderung vom 27.08.2020 (Bl. 187 ff d.A.), den Beklagten zugestellt am 03.09.2020, auf Zahlung weiterer 6.374,12 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung der Klageänderung in Anspruch genommen.
Der mit der Klage verfolgte Ersatzanspruch setzt sich aus den folgenden Schadensposten zusammen: 219.775,42 € als Zahlungen an ausführende Unternehmen aufgrund der im Vorprozess auf die dort ausgeurteilte Hauptforderung zugesprochenen Zinsen, 46.675,65 € als von den Beklagten den Klägern zu erstattender Anteil der Zahlungen der Kläger auf den in dem Vorprozess gegen sie ausgeurteilten Werklohn, ferner von den Klägern für den Vorprozess sowie mehrere weitere Verfahren der Parteien des Vorprozesses aufgewendete Kosten von 54.313,96 € (gemäß näherer Aufstellung der Kläger auf Anlage K 18, Bl. 94 d.A. und dort ab Anlage K 19, Bl. 95 bis Anlage K 20, Bl. 106 d.A. nachgehängter Einzelrechnungen), für den vorliegenden Rechtsstreit aufgewendeter vorgerichtlicher Anwaltskosten von 6.387,73 € (Gebühr nach VV 2300 und Satz 1,9 <Erhöhung der Gebühr VV 2300 von 1,3 um einen Mehrvertretungszuschlag von 0,6>). Mit Klageänderung vom 27.08.2020 über 6.374,12 € machen die Kläger ferner die ihnen aufgrund der Kostenausgleichung im vorausgegangenen Berufungsverfahren (21 U 1/19) entstandenen Aufwendungen geltend.
Die Kläger haben zur Begründung der Inanspruchnahme der Beklagten erstinstanzlich insbesondere behauptet: Der Beklagte zu 2) habe bereits am 27.09.2006, nachdem die Kläger ihren nunmehrigen Prozessbevollmächtigten hinzugezogen hatten, zu dessen Einwand, dass der Beklagte zu 2) die letzte Version des von dem ausführenden Unternehmen vorgelegten Nachtrags Nr. 4 im Hinblick auf § 2 Abs. 6 VOB/B überhaupt nicht hätte prüfen dürfen, sinngemäß geäußert, der Anwalt der Kläger habe „wohl Recht, da habe ich wahrscheinlich einen Fehler gemacht“. Zu dem Einwand, dass eine Vertragsstrafe von den hiesigen Klägern gegenüber dem ausführenden Unternehmen insgesamt nicht geltend gemacht werden könne, da sich erhebliche Veränderungen der Terminslage ergeben hätten und eine Verschiebung des Fertigstellungstermins wegen Schlechtwettertagen gerechtfertigt gewesen sei, habe der Beklagte zu 2) erwidert, „ja, das mag schon sein, aber wir probieren es trotzdem“.
Bei einem Vorgespräch am 17.10.2006 unter Beteiligung des Klägers zu 3), des Beklagten zu 2) und des nunmehrigen Bevollmächtigten der Kläger stellten die Beteiligten fest, dass die Klägerin bezüglich der Abzüge von Nachtrag Nr. 4 und der Geltendmachung der Vertragsstrafe „schlechte Karten“ habe.
Nach Behauptung der Kläger sagte der Beklagte zu 2) sodann zu, den Vorgang seinem Haftpflichtversicherer zu melden. Am 19.10.2006 sei sodann zwischen der Klägerin und dem ausführenden Unternehmen ein abschlussreifer Vergleich über die Restwerklohnforderung des ausführenden Unternehmens ausgehandelt worden, wonach das ausführende Unternehmen auf die Hälfte (99.000,00 €) der strittigen Nachtragsforderung Nr. 4 verzichte sowie die Hälfte (27.000,00 €) der strittigen Vertragsstrafe anerkenne und von der Klägerin auf dieser Grundlage eine Restzahlung von 127.000,00 € zu erbringen sei. Der Beklagte zu 2) habe sich mit diesem Vergleich grundsätzlich einverstanden erklärt, aber den Vorbehalt angebracht, dass der Vergleich der Zustimmung seines Haftpflichtversicherers bedürfe.
Mit Schreiben vom 23.10.2006 (K 6, Bl. 25 ff.) forderte der Bevollmächtigte der Kläger den Haftpflichtversicherer des Beklagten zu 2) zu einer Mitteilung bis zum 30.10.2006 auf, ob der Schadensfall für den Versicherungsnehmer anerkannt und regulieren werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Bevollmächtigte der Kläger sei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Position der Kläger gegenüber dem ausführenden Unternehmen aus von dem Beklagten zu 2) zu vertretenden Gründen „nicht allzu stark“ sei, da die Abzüge von der Schlussrechnung insbesondere in den Positionen Konventionalstrafe und Nachtrag Nr. 4 aus von dem Beklagten zu 2) zu vertretenden Gründen wohl nicht aufrecht zu erhalten seien. Die Klägerin zu 1) habe sich auf den am 19.10.2006 zwischen ihr und dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten, aber noch nicht rechtsverbindlich abgeschlossenen Vergleich bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten zu 2) nicht hätte einlassen müssen. Sie werde diesen nur unterzeichnen, wenn seitens des Beklagten zu 2) bzw. seines Haftpflichtversicherers die unbedingte Bereitschaft zur Entschädigung der von der Klägerin zu 1) erlittenen Verluste erklärt werde. Sollte eine Regulierung endgültig abgelehnt werden, werde die Klägerin zu 1) dem ausführenden Unternehmen anheimstellen müssen, die vermeintliche Gesamtforderung klageweise geltend zu machen.
Der Versicherer des Beklagten zu 2) lehnte mit Schreiben vom 20.11.2006 (K 9, Bl. 35 d.A.) eine Einstandspflicht ab.
Die Kläger haben erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass die Beklagten insbesondere deshalb zur Erstattung des Differenzbetrags von 46.637,65 € zwischen der mit dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten Vergleichssumme von 127.000,00 € (netto) und dem Nettobetrag von 173.635,65 € aus dem in dem Vorprozess zugunsten des ausführenden Unternehmens ausgeurteilten Bruttobetrags verpflichtet seien, da der Beklagte zu 2) gehalten gewesen seien, sein Einverständnis zu dem von den Klägern seinerzeit mit dem ausführenden Unternehmen abgeschlossenen Vergleich zu erklären. Ohne dieses Einverständnis sei den Klägern der Abschluss des Vergleichs nicht möglich oder zumutbar gewesen, da sie sich für diesen Fall einem Einwand der Beklagten ausgesetzt hätten, dass in dem Abschluss und der Erfüllung des Vergleichs eine Verletzung ihrer Schadensminderungsobliegenheit nach § 254 BGB gegenüber dem Beklagten zu 2) gelegen habe. Da die anschließenden Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen zu vermeiden gewesen wären, wenn sich der Beklagte zu 2) mit dem Abschluss des Vergleichs der Klägerin zu 1) mit dem ausführenden Unternehmen einverstanden erklärt hätte, hafteten die Beklagten den Klägern auch aus diesem Grund für deren aus Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen entstandene Aufwendungen.
Die Haftung der Beklagten ergebe sich hinsichtlich der in dem Vorprozess ausgeurteilten Restwerklohnforderung des ausführenden Unternehmens ferner daraus, dass die Entstehung der dort ausgeurteilten Nachtragsvergütung des ausführenden Unternehmens zu verhindern gewesen wäre, wenn der Beklagte zu 2) von einer sachlichen Prüfung des Nachtrags abgesehen und diesen als schon dem Grunde nach unberechtigt zurückgewiesen hätte. Den Klägern sei durch die Vorgehensweise des Beklagten zu 2) die Möglichkeit genommen worden, Einsparvorschläge des ausführenden Unternehmens einzuholen und die Planung der Gründung zwecks Kostenreduzierung zu ändern.
Hinsichtlich der in den vorausgegangenen Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen angefallenen Kosten ergebe sich die Haftung der Beklagten ferner schon deshalb, da sich die von ihnen bei der Schlussrechnung des ausführenden Unternehmens vorgenommenen Kürzungen nach dem Ergebnis des Vorprozesses als unberechtigt herausgestellt hätten.
Für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils des Landgerichts vom 29.06.2021 (Bl. 273-281 d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Von den Klägern sei nicht ausreichend dargelegt worden, dass ihnen ein pflichtwidrig von den Beklagten verursachter Schaden entstanden sei. Die Anordnung der Beklagten vom 01.09.2005 sei nicht pflichtwidrig gewesen. Sie habe den Interessen der Kläger entsprochen. Es sei nicht erkennbar, dass die Beklagten gehalten gewesen wären, eine zu der tatsächlich realisierten Ausführung des Bauvorhabens andere und kostengünstigere Ausführungsweise anzuordnen, als dies dem von ihnen am 01.09.2005 angeordneten Weiterbau entsprochen habe. Jedenfalls fehle es an Vortrag zu einem aus dieser Anordnung den Klägern kausal entstandenen Schaden. Seitens der Kläger sei nicht vorgetragen worden, welcher konkrete Schaden ihnen durch die unterbliebene Wahl einer im Vergleich zur tatsächlich realisierten Bauausführung anderen und möglichen Planung bzw. Ausführung des Bauvorhabens entstanden war.
Die Prüfung des Nachtrags Nr. 4 durch die Beklagten sei ebenfalls nicht pflichtwidrig gewesen. Ein den Klägern nachteiliger rechtsgeschäftlicher Erklärungswert gegenüber dem ausführenden Unternehmen sei der Nachtragsprüfung nicht zugekommen, da sie keine Anerkenntniswirkung gehabt habe.
Soweit seitens der Beklagten bei der Schlussrechnungsprüfung zu Lasten des ausführenden Unternehmens eine Vertragsstrafe in Abzug gebracht worden war, sei dies zwar objektiv fehlerhaft gewesen, da die Vertragsstrafe bei zutreffender Würdigung nicht verwirkt gewesen sei. Dies sei den anwaltlich vertretenen Klägern jedoch unstreitig bekannt gewesen. Sodann könne den Beklagten jedoch nicht als von ihnen zu ersetzender Schaden zugerechnet werden, dass die Kläger den in Höhe der abgezogenen Vertragsstrafe begründeten Vergütungsanspruch des ausführenden Unternehmens in Kenntnis der Umstände willentlich unbezahlt gelassen hatten. Ebenso wenig sei den Beklagten vorzuwerfen, dass sie es zuvor bei laufendem Bauvorhaben unterlassen hätten, auf eine neue Vertragsstrafenvereinbarung hinzuwirken. Dass sich das ausführende Unternehmen auf ein neues Vertragsstrafenversprechen eingelassen hätte, wenn die Beklagten dies verlangt hätten, sei von den Klägern nicht dargelegt und unter Beweis gestellt worden.
Soweit der Ersatzanspruch ferner auch darauf gestützt werde, dass die Beklagten bei Prüfung der Schlussrechnungsforderung des ausführenden Unternehmens objektiv unberechtigte Mengen- und Massenkürzungen vorgenommen hatten, könne den Klägern zwar zugestanden werden, dass ein Ersatzanspruch des Bauherrn grundsätzlich in Betracht komme, sofern der Bauherr auf die Richtigkeit einer fehlerhaften und damit pflichtwidrigen Rechnungsprüfung des Architekten vertraut habe. Jedoch sei seitens der Kläger trotz Hinweises der Kammer nicht konkret dargelegt worden, welcher konkrete Schaden ihnen daraus hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen und gerichtlichen Kosten entstanden sei. Von ihnen seien nicht die davon gerade durch eine inhaltlich fehlerhafte Rechnungsprüfung der Beklagten entstandenen Kosten dargelegt worden, sondern allein die insgesamt aus den gegen das ausführende Unternehmen geführten Verfahren dort jeweils entstandenen Gesamtkosten.
Ebenso wenig ergebe sich eine Haftung der Beklagten aus ihrer Weigerung, ihre Haftungspflicht einzugestehen und sich an einem Vergleich der Klägerin mit dem ausführenden Unternehmen zu beteiligen. Eine Verpflichtung der Beklagten hierzu habe bereits deshalb nicht bestanden, da ihnen keine schadensursächliche Pflichtverletzung zur Last falle. Zudem habe auf Seiten der anwaltlich vertretenen Klägerin eine Kenntnis davon bestanden, dass die von den Beklagten vorgenommenen Rechnungskürzungen voraussichtlich unberechtigt gewesen seien. Es habe eine eigene willentliche Entscheidung der Kläger dargestellt, die den Beklagten nicht zuzurechnen sei, wenn sie mangels Beteiligung der Beklagten vom Abschluss eines Vergleichs mit dem ausführenden Unternehmen sodann abgesehen hatten und sich zur Durchführung eines Rechtsstreits mit dem ausführenden Unternehmen entschlossen hatten.
Die Kläger verfolgen mit ihrer am 15.07.2021 eingereichten und mit nach am 09.08.2021 beantragter Verlängerung sodann durch am 21.09.2021 eingereichten Schriftsatz begründeten Berufung ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter.
Das Landgericht habe bereits unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagten ihre Einstandspflicht abstrakt bereits dem Grunde nach anerkannt hätten. Von dem Beklagten zu 2) sei dies eingeräumt worden, indem er anlässlich des Gesprächs vom 27.09.2006 mit dem nunmehrigen Klägervertreter auf Vorhalt, dass er die letzte Version des Nachtrags des ausführenden Unternehmens im Hinblick auf § 2 Abs. 6 VOB/B nicht hätte prüfen dürfen, sodann eingeräumt habe, dass der Klägervertreter Recht habe und er - der Beklagte zu 2) - wahrscheinlich einen Fehler gemacht habe und es ferner auch sein könne, dass das ausführende Unternehmen mangels einer von dem Beklagten zu 2) veranlassten Fortschreibung des Vertragsstrafentermins aus seiner Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe herausgekommen sei. Das Landgericht habe es zu Unrecht unterlassen, Beweis über diese schon für sich genommen zur Haftungsbegründung ausreichende Anerkenntnisse des Beklagten zu 2) zu erheben.
Eine Pflichtverletzung sei mit für das vorliegende Verfahren bindender Wirkung zudem bereits in dem vorausgegangenen Berufungsurteil festgestellt worden, wenn das Oberlandesgericht dort im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zu einem Wegfall des Vertragsstrafeversprechens des ausführenden Unternehmens aufgrund eines behinderungsbedingt umgeworfenen Bauablaufplans ausgeführt habe, dass dafür auch eine vollmachtlos von dem beauftragten Planer getroffene Anordnung zur Änderung der Bauausführung in Betracht komme, wie dies hier seitens des Beklagten zu 2) <dort: Streitverkündeter zu 2> mit Schreiben vom 01.09.2005 getroffenen Anordnung der Fall gewesen sei.
Eine haftungsbegründende Pflichtverletzung ergebe sich aber jedenfalls daraus, dass die Beklagten es unterlassen hätten, die Kläger nach Eingang des Schreibens des ausführenden Unternehmens vom 24.08.2005 mit darin enthaltener Ankündigung von Mehrvergütungsansprüchen über die damit verbundenen Konsequenzen aufzuklären. Die Beklagten seien gehalten gewesen, in Abstimmung mit den Klägern einen sofortigen Baustopp anzuordnen, bis das ausführende Unternehmen die angekündigten Mehrkosten beziffert und die angeblich notwendige andere Bauweise näher dargestellt hatte, statt die in ihrem Schreiben vom 01.09.2005 enthaltene Anordnung zu treffen. Soweit das Landgericht geltend gemacht habe, dass es jedenfalls an Vortrag fehle, welche konkreten Anordnungen die Kläger sodann veranlasst hätten, um eine Nachtragsvergütung des ausführenden Unternehmens abzuwenden, sei den Beklagten auch dieser Einwand aufgrund der Interventionswirkung des im Vorprozess ergangenen Berufungsurteils abgeschnitten.
Bei seiner Erwägung, dass die Prüfung des Nachtrags Nr. 4 des ausführenden Unternehmens durch die Beklagten nicht pflichtwidrig gewesen sei, da dies - nach Auffassung des Landgerichts - keine den Klägern nachteilige Rechtswirkungen gehabt habe, habe sich das Landgericht über die kraft Interventionswirkung bindende Feststellung aus dem im Vorprozess ergangenen Berufungsurteil hinweg gesetzt, wonach sich eine für das ausführende Unternehmen nach § 2 VOB/B bindende und damit eine Nachtragsvergütung rechtfertigende Anordnung jedenfalls daraus ergebe, dass weder von der hiesigen Klägerin zu 1) <dort: Beklagte zu 1> noch - nach Bevollmächtigung vom 24.10.2005 - der hiesigen Beklagten zu 2 <dort: Streitverkündeter zu 2>) zu irgend einem Zeitpunkt eine Vergütung der von dem ausführenden Unternehmen erbrachten Zusatzleistungen schon dem Grunde nach mangels wirksamer Anordnung abgelehnt worden sei, um statt dessen die erbrachte Mehrleistung zurückzuweisen und ihren Rückbau zu verlangen.
Eine Haftung der Beklagten dafür, dass von ihnen bei der Schlussrechnungsprüfung eine von dem ausführenden Unternehmen verwirkte Vertragsstrafe in Abzug gebracht worden war, ergebe sich zudem bereits über die Erwägung, dass es Aufgabe der Beklagten gewesen sei, die Voraussetzungen für eine Fortführung der Vertragsstrafe zu schaffen bzw. diese fortzuschreiben, um die Voraussetzungen für ihren berechtigten Abzug von der Schlussrechnungsforderung zu schaffen. Das ausführende Unternehmen sei sich auch bewusst gewesen, dass es die Vertragsstrafe verwirkt habe. Dies ergebe sich aus seiner bei den Vergleichsverhandlungen bekundeten Bereitschaft, sich diese im Umfang von 27.000,00 €, also zu rund zur Hälfte als Abzugsposten anrechnen zu lassen. Die Erwägung des Landgerichts, dass sich das ausführende Unternehmen nicht auf Verschiebung des Vertragsstrafentermins nach hinten eingelassen hätte, sei spekulativ. Zudem sei den Beklagten ein derartiger Einwand schon aufgrund gegenstehender Interventionswirkung des im Vorprozess ergangenen Berufungsurteils abgeschnitten. Jedenfalls stehe diesem Einwand aber die Erwägung entgegen, dass mögliche Schwierigkeiten der Kläger, den Nachweis für eine Bereitschaft des ausführenden Unternehmens zum Abschluss einer geänderten Vertragsstrafenvereinbarung zu erbringen, gerade von dem pflichtwidrigen Unterlassen der Beklagten verursacht worden seien, auf Abschluss einer solchen Vereinbarung mit dem ausführenden Unternehmen hinzuwirken.
Die Bindung an die Interventionswirkung des im Vorprozess ergangenen Berufungsurteils sei von dem Landgericht ferner auch verkannt worden, soweit es verneint habe, dass seitens der Beklagten eine inhaltlich fehlerhafte Mengen- und Massenkürzung vorgenommen worden war. Das im Vorprozess ergangene Berufungsurteil habe vielmehr bindend festgestellt, dass und welche von den Beklagten vorgenommenen Schlussrechnungskorrekturen unberechtigt gewesen waren.
Eine Haftung der Beklagten ergebe sich zudem jedenfalls aus ihrem Verhalten im Zusammenhang mit dem Nichtzustandekommen des zwischen den Klägern und dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten Vergleichs. Das Landgericht habe den Vortrag der Kläger übergangen, wonach der Beklagte zu 2) als Teilnehmer der Vergleichsverhandlung vom 19.10.2006 den dort ausgehandelten Vergleich auch seinerseits befürwortet, aber den Vorbehalt einer Zustimmung seines Haftpflichtversicherers gemacht habe. Eine Haftung der Beklagten ergebe sich sodann jedenfalls daraus, dass der Beklagte zu 2) den an den damaligen Vergleichsverhandlungen beteiligten nunmehrigen Klägervertreter sodann dringend davon abgeraten habe, den Vergleich ohne Mitwirkung der Beklagten abzuschließen, da der Haftpflichtversicherer des Beklagten seine Eintrittspflicht sodann auf jeden Fall ablehnen werde, und empfohlen habe, dass die Kläger sich statt dessen von dem ausführenden Unternehmen verklagen lassen sollten. Auf diesen falschen Rat des Beklagten zu 2) hätten die Kläger vertraut. Schon daraus ergebe sich die Einstandspflicht der Beklagten für die den Klägern aus den nachfolgenden Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen erwachsenen Kosten. Es habe auf einer einvernehmlichen Entscheidung der Kläger und der Beklagten beruht, wenn die Kläger sich sodann, statt die von dem ausführenden Unternehmen geltend gemachten Forderungen freiwillig auszugleichen, gerichtlich auf Ausgleich der Restwerklohnforderung in Anspruch nehmen ließen.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.06.2021 abzuändern und die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuldner, die Beklagte zu 1) wie eine weitere Gesamtschuldnerin neben den Beklagten zu 2) bis 4) zu verurteilen, an die Kläger folgende Beträge zu zahlen
a) gezahlte Zinsen in Höhe von 219.755,42 €
b) restlichen Werklohn von 46.637,65 €
c) gezahlte Kosten in Höhe von 54.313,96 €
d) vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 6.386,73 €
insgesamt 327.113,76 €
nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 25.10.2019
2. die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuldner, die Beklagte zu 1) wie eine weitere Gesamtschuldnerin neben den Beklagten zu 2) und 4) zu verurteilen, an sie weitere 6.374,12 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Kläger zurückzuweisen.
Sie verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung als zutreffend.
II.
Die zulässige Berufung der Kläger bleibt gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in der Sache voraussichtlich ohne Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtene Entscheidung beruht dabei weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat nach den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, eine den Klägern rechtlich vorteilhaftere Entscheidung (§ 513 ZPO).
1. Der mit der Berufung verfolgte Klagantrag zu 1) ist hinsichtlich der geltend gemachten Zinsforderung entsprechend § 133, 157 BGB korrigierend dahin auszulegen, dass von den Klägern Zinsen von 5 Prozentpunkten (nicht: Prozent) über dem jeweiligen Basiszinssatz geltend gemacht werden.
Ob der Berufungsantrag zu 2) berichtigend dahin ausgelegt werden könnte, dass Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten (nicht: Prozent) aus 6.374,12 € über dem jeweiligen Basiszinssatz nicht erst ab Zustellung der Berufungsschrift vom 15.07.2021 am 26.07.2021, sondern in Übereinstimmung mit der bei Ziffer 2 der Berufungsschrift ersichtlich zugrunde gelegten Klageänderung vom 27.08.2020 (Bl. 187 d.A.) bereits ab deren Zustellung vom 04.09.2020 geltend gemacht werden sollen, kann dahin stehen, da die Berufung der Kläger schon aus den nachfolgend zu 2. und 3. dargelegten Gründen ohne Erfolgsaussicht ist.
2. Soweit von den Klägern zu 2) und 3) mit der Klage ein Anspruch der Klägerin zu 1) wegen Verletzung vertraglicher Pflichten der Beklagten aus dem mit der Klägerin zu 1) zustande gekommenen Architektenvertrag verfolgt wird, ist die Klage wegen fehlender Prozessführungsbefugnis unzulässig.
Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind grundsätzlich nicht befugt, selbständig neben der klagenden Gesellschaft einen von dieser geltendgemachten und gesamthänderisch gebundenen Zahlungsanspruch im Wege einer externen Gesellschafterklage (actio pro societate) geltend zu machen. Richtige Partei für einen Aktivprozess über eine zum Gesellschaftsvermögen gehörige Forderung ist allein die Gesellschaft. Die Gesellschafter sind weder einzeln noch in Streitgenossenschaft befugt, eine solche Forderung klageweise geltend zu machen (vgl. BGH NZG 2016, 221, juris, Rn. 28; Grüneberg/Sprau, BGB, 2022, § 714 BGB Rn. 22/23). Denn das Prozessführungsrecht liegt allein bei der Gesellschaft als Trägerin des gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftervermögens (vgl. BGH NZG 2018, 220, juris, Rn. 14; Dauner-Lieb/Langen/Eckhardt, BGB, 2021, Anhang zu § 705 BGB Rn. 37).
Die Kläger zu 2) und 3) haben keine Gesichtspunkte vorgetragen, die ausnahmsweise eine davon abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten.
Insbesondere fehlt es an Vortrag dazu, ob und welche Schadensposten allein in der Person der Kläger zu 2) und 3), also nicht der Klägerin zu 1), sondern ihnen persönlich entstanden sind, und inwiefern in dieser Hinsicht ein gegen die Beklagten gerichteter Direktanspruch der Kläger zu 2) und 3), etwa aus dem Gesichtspunkt einer Drittschutzwirkung des von der Klägerin zu 1) mit der Beklagten zu 1) abgeschlossenen Architektenvertrags in Betracht kommen soll.
3. Hinsichtlich der Klägerin zu 1) hat das Landgericht einen Anspruch gegen die Beklagten auf Ersatz der geltend gemachten Schadensposten mit zutreffenden Erwägungen verneint. Jedenfalls deshalb sind zugleich auch mögliche Ansprüche der Kläger zu 2) und 3) ausgeschlossen.
a) Die Kläger werfen den Beklagten zu Unrecht vor, dass der Beklagte zu 2) mit der in seinem Schreiben vom 01.05.2005 enthaltenen Aufforderung an das ausführende Unternehmen, mit den Arbeiten an dem Bauvorhaben fortzufahren, pflichtwidrig gehandelt habe.
Zudem fehlt es an zureichendem Vortrag zu einem der Klägerin zu 1) daraus entstandenen Vermögensschaden.
aa) Soweit die Kläger die Anordnung des Beklagten zu 2) zum Weiterbau deshalb als pflichtwidrig ansehen, da er richtigerweise gehalten gewesen sei, statt dessen einen Baustopp anzuordnen, die Klägerin zu 1) von den mit Schreiben des ausführenden Unternehmens vom 24.08.2005 angekündigten Nachtragsarbeiten zu informieren und zunächst eine weitere Entscheidung der Klägerin zu 1) über den angekündigten Nachtrag abzuwarten, kann zugunsten der Kläger als zutreffend unterstellt werden, dass der Beklagte zu 2) eine ihm gegenüber der Klägerin zu 1) obliegende Informationspflicht verletzt hat.
Denn es fehlt jedenfalls an zureichendem Vortrag zu einem dadurch den Klägern entstandenen Vermögensschaden.
(1) Die Kläger haben keinen Vortrag dazu gehalten, wie sie sich im Falle einer nach ihrer Auffassung pflichtgemäß gebotenen Information durch den Beklagten zu 2) sodann entschieden hätten. Ein solcher Vortrag wäre aber erforderlich gewesen, um in schlüssiger Weise darzulegen, dass den Klägern aus der Verletzung der geltend gemachten Informations- und Nachfragepflicht ein Vermögensschaden entstanden ist.
Die Frage, welche Entscheidung zur Durchführung des Bauvorhabens von den Klägern bei pflichtgemäßer Information über die von dem ausführenden Unternehmen angekündigten Zusatzleistungen getroffen worden wäre, stand zu ihrer Darlegungs- und Beweislast. Denn damit ist die Fragestellung betroffen, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei dem nach seiner Auffassung nach pflichtgemäßem Handeln des Schädigers dargestellt hätte. Dies betrifft nicht den zur Darlegungslast des Schädigers stehenden Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens, sondern die Ursächlichkeit der Pflichtwidrigkeit für den geltend gemachten Vermögensschaden. Diese hat der Geschädigte darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH NJW 1992, 2694, juris, Rn. 24-25).
Das Landgericht hat zu Recht geltend gemacht, dass von den Klägern dafür konkret vorzutragen gewesen wären, welche Anordnungen zur Bauausführung von der Klägerin zu 1) getroffen worden wären, wenn der Beklagte zu 2) sie in der nach Auffassung der Kläger gebotenen Weise von dem Schreiben des ausführenden Unternehmens vom 24.08.2005 und den dort angekündigten Zusatzleistungen in Kenntnis gesetzt hätte, und welche Kosten der Klägerin zu 1) bei Realisierung dieser Ausführungsweise entstanden wären.
Ein solcher Vortrag ist auch dann nicht entbehrlich, wenn der Architekt es pflichtwidrig unterlassen hat, den Auftraggeber von einem durch angekündigte Nachtragsleistungen des ausführenden Unternehmens ausgelösten Entscheidungsbedarf zu informieren und weitere Anweisungen seines Auftraggebers abzuwarten. Vielmehr bleibt es auch in einem solchen Fall die Sache des Auftraggebers, konkret darzulegen und zu beweisen, wie er sich bei seiner Auffassung nach pflichtgemäßem Hinweis des Architekten auf eine zu erwartende Mehrung der Baukosten entschieden hätte (vgl. BGH NJW-RR 1997, 850, juris, Rn. 22-23).
Nach § 68 ZPO bindungsfähige Feststellungen zu diesen Fragestellungen sind entgegen der Auffassung der Kläger auch in dem vorausgegangenen Berufungsurteil nicht getroffen worden. Auf die Frage einer Pflichtwidrigkeit der Beklagten und einen daraus den Klägern entstandenen Vermögensschaden kam es in dem Vorprozess nicht an. Dort stand nur zur Entscheidung, ob und in welcher Höhe dem ausführenden Unternehmen ein Restwerklohnanspruch gegen die Kläger zustand.
Soweit dort ausgeführt worden ist, dass sich die Kläger (dort Beklagte) die von dem Beklagten zu 2) am 01.09.2005 getroffene Anordnung zum Weiterbau als nach § 2 VOB/B für das ausführende Unternehmen bindende Anordnung zurechnen lassen müssen, da das Gesamtverhalten der Kläger und das von dem Beklagten zu 2) ab seiner Bevollmächtigung vom 24.05.2005 gezeigte Verhalten jedenfalls bei Gesamtschau als nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B wirksames Anerkenntnis der erbrachten Leistungen zu werten sei, betrifft dies allein die Fragestellung, ob durch eine wirksame, dem Auftraggeber zurechenbare Anordnung nach § 2 Abs. 6 VOB/B ein Mehrvergütungsanspruch des ausführenden Unternehmens entstanden war. Damit ist nichts dazu gesagt, ob diese Anordnung pflichtwidrig war.
(2) Ferner fehlt es an ausreichendem Vortrag der Kläger, inwiefern ihnen bei Realisierung einer abweichenden Ausführung geringere Aufwendungen erwachsen wären. Solche Darlegungen wären zur Begründung eines Vermögensschadens erforderlich gewesen.
Für die Darlegung eines dem Bauherren aus einer seiner Auffassung nach von dem Architekten pflichtwidrig verursachten Verteuerung der Bauausführung entstandenen Schadens genügt es nicht, wenn der Auftraggeber die Möglichkeit eines Schadens andeutet, um es dem Architekten zu überlassen, eventuelle Vorteile des Bauherrn aus dem schädigenden Ereignis nachzuweisen. Vielmehr hat zunächst der Bauherr seinen Schaden substantiiert darzutun. Soweit nach den Umständen - wie hier - offenkundig ist, dass die Baumaßnahme zu einer Wertsteigerung geführt hat, gehört zur Darlegung des Schadens deshalb auch, spezifiziert auseinanderzusetzen, inwiefern diese Wertsteigerung hinter den aufgewendeten Baukosten zurückbleibt oder wodurch sonst eine Minderung des Vermögens eingetreten sein soll (vgl. BGH NJW-RR 1997, 850, juris, Rn. 19).
Die Kläger haben in ihrer Klageschrift selbst ausgeführt, dass die Darlegung eines daraus für sie resultierenden Vermögensschadens eine Gegenüberstellung des Vermögensnachteils der Kläger aus diesem Mehrvergütungsanspruch mit einer durch die geänderte Bauausführung bewirkten Wertverbesserung erfordert hätte und von ihnen ein auf diese Weise begründeter Schaden nicht geltend gemacht werden soll. Sie wollen vielmehr so gestellt werden, wie wenn der von dem ausführenden Unternehmen am 19.10.2006 vorgeschlagene Vergleich mit der Billigung der Beklagten und ihres Haftpflichtversicherers angenommen worden wäre. Als Schaden machen sie dabei den Differenzbetrag zwischen der seinerzeit angebotenen Vergleichssumme von 127.000,00 € und dem Nettobetrag der im Vorprozess ausgeurteilten Urteilssumme geltend.
Dies war für die schlüssige Darlegung unzureichend, dass den Klägern auch bei Einbezug einer etwaigen Wertsteigerung des von den Beklagten tatsächlich geschaffenen Objekts ein Vermögensschaden in Höhe des geltend gemachten Differenzbetrags verblieben ist.
Denn es liegt nicht auf der Hand, dass den Klägern aus der Realisierung der nach ihrer Auffassung von den Beklagten pflichtwidrig nicht verhinderten Zusatzleistungen des ausführenden Unternehmens auch bei Einbezug einer Wertsteigerung des Objekts ein Vermögensschaden verblieben ist. Den dafür erforderlichen Sachvortrag haben die Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht nachgeholt, obgleich die Erforderlichkeit eines solchen Vortrags jedenfalls anhand der dazu in dem erstinstanzlichen Urteil enthaltenen Erwägungen erkennbar gewesen ist.
bb) Eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) ergibt sich im Hinblick auf die von ihm angeordneten oder jedenfalls geduldeten Zusatzleistungen des ausführenden Unternehmens auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung seiner Verpflichtung zur Vermeidung objektiv überflüssiger Baumaßnahmen.
Die Beklagten haben substantiiert dargestellt, dass die von dem Beklagten zu 2) in seinem Schreiben vom 01.05.2005 angeordnete Fortsetzung des Bauvorhabens seinerzeit aus bautechnischen Gründen alternativlos und daher sachgerecht gewesen sei. Die Gründung und die übrigen mit dem Nachtrag angeordneten Arbeiten hätten nicht anders ausgeführt werden können, als dies von dem ausführenden Unternehmen ins Werk gesetzt worden war. Bei laufendem Bauvorhaben sei es zudem aus haftungsrechtlichen Gründen unzweckmäßig gewesen, die Arbeiten an ein anderes Unternehmen zu vergeben. Ferner habe das ausführende Unternehmen die von ihm zusätzlich erbrachten Leistungen zu angemessenen Preisen abgerechnet. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass bei Vergabe an ein anderes Unternehmen eine Kostenersparnis erzielt worden wäre.
Unter Zugrundelegung dieses Vorbringens der Beklagten ist ein von dem Beklagten zu 2) angeordneter Weiterbau nicht aus baufachlichen Gründen fehlerhaft gewesen, so dass es schon an einer Pflichtwidrigkeit fehlt.
Nach § 68 ZPO infolge einer Interventionswirkung bindende und dazu abweichende Feststellungen sind von dem Senat in seinem vorausgegangenen Berufungsurteil nicht getroffen worden.
Eine Beweislastverlagerung auf die Beklagten als seinerzeitigen Streitverkündungsempfänger hat die Interventionswirkung ebenfalls nicht zur Folge. Vielmehr muss sich der Streitverkündungsempfänger nur für solche Tatsachen entgegenhalten lassen, dass sie bereits im Vorprozess als nichterweislich angesehen worden waren, die schon nach allgemeinen Regeln im nunmehrigen Folgeprozess zu seiner Darlegungs- und Beweislast stehen (vgl. BGHZ 85, 252, juris, Rn. 20). Trägt die Hauptpartei im Folgeprozess die Beweislast, kann sie hiernach auch dort wegen Beweisfälligkeit unterliegen (vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 2021, § 68 ZPO Rn. 10).
Die Beweislast für eine Pflichtverletzung des Architekten liegt nach allgemeinen Grundsätzen bei dem Auftraggeber. Es blieb damit ungeachtet einer Interventionswirkung der Entscheidung aus dem Vorprozess die Sache der Kläger, konkreten Beweis für die Unrichtigkeit der Behauptungen der Beklagten zu erbringen, dass die von dem ausführenden Unternehmen erbrachten Zusatzleistungen objektiv erforderlich gewesen waren, um das Bauvorhaben in der insgesamt vorgesehenen Weise realisieren zu können.
Dafür war es nicht ausreichend, wenn die Kläger vorgetragen und unter Sachverständigenbeweis gestellt haben, dass der Beklagte zu 2) es pflichtwidrig unterlassen habe, einen Baustopp zu verhängen und von dem ausführenden Unternehmen Erklärungen über Art und Umfang der ausgeführten Arbeiten zu verlangen. Daraus ergibt sich noch nicht, inwiefern die von dem ausführenden Unternehmen erbrachten Zusatzleistungen objektiv überflüssig gewesen sind.
Soweit die Kläger ferner behauptet haben, dass der Beklagte zu 2) mit der Anordnung zum Weiterbau deshalb pflichtwidrig gehandelt habe, da die Gründung auch anders und mit geringeren Kosten auszuführen gewesen wären, fehlt es sowohl an einer konkreten, der Nachprüfung durch einen Sachverständigen zugänglichen Darstellung, welche andere Ausführung des Vorhabens nach Ansicht der Kläger möglich gewesen sein soll, wie auch an einem darauf bezogenen Beweisangebot auf Einholung eines solchen Sachverständigengutachtens.
Um die Verletzung einer Verpflichtung des Beklagten zu 2) zur Vermeidung überflüssiger Baukosten darzulegen, hätten die Kläger jedoch konkrete Behauptungen aufstellen und unter Beweis stellen müssen, welche der von dem ausführenden Unternehmen abgerechneten Leistungen nach ihrer Auffassung objektiv überflüssig gewesen waren und unterbleiben konnten, ohne eine der Grundkonzeption des Gebäudes entsprechende Ausführung des Vorhabens in Frage zu stellen.
Zudem fehlt es auch hinsichtlich dieser möglichen Pflichtverletzung an der zureichenden Darlegung eines Vermögensschadens. Dafür wäre von den Klägern nach den schon oben zu a) aa) angesprochenen Grundsätzen auch darzulegen gewesen, ob den Klägern aus dem Unterlassen einer weniger aufwändigen Ausführung des Vorhabens auch dann ein Vermögensnachteil verblieben ist, wenn dem ein nunmehr im Vergleich zum tatsächlich realisierten Vorhaben möglicherweise geringerer Wert gegenübergestellt wird, den das Objekt aufweisen würde, wenn die weniger aufwändige Ausführungsweise realisiert worden wäre.
b) Die Kläger dringen auch nicht mit ihrem Vorbringen durch, dass die Beklagten ihnen wegen eines von dem Beklagten zu 2) durch pflichtwidriges Verhalten verursachten Verlusts eines Vertragsstrafenanspruchs der Klägerin zu 1) schadenersatzpflichtig seien.
aa) Die Kläger haben weder zu einer Pflichtwidrigkeit noch zu einem dadurch verursachten Vermögensschaden ausreichend vorgetragen.
(1) Die Kläger haben nicht ausreichend dargelegt, dass der Beklagte zu 2) pflichtwidrig gehandelt hat, soweit er nach ihrer Auffassung zu einem Wegfall des Vertragsstrafenanspruchs der Klägerin zu 1) beigetragen haben soll, indem es durch die von ihm angeordneten Zusatzleistungen zu einer Verlängerung der Bauzeit und damit nach den dazu im Vorprozess getroffenen Feststellungen zum Wegfall des Vertragsstrafenanspruchs aus Gründen eines sogenannten „umgeworfenen“ Bauzeitenplans gekommen war.
Für die Darlegung einer Pflichtwidrigkeit wäre es auch hier wieder die Sache der Kläger gewesen, den Einwand der Beklagten auszuräumen, wonach die geänderte Ausführung des Vorhabens aus bautechnisch-baubetrieblichen Gründen alternativlos gewesen war und es daher ohnedies nicht zu vermeiden gewesen war, das ausführende Unternehmen mit zusätzlichen, die Bauzeit verlängernden Maßnahmen zu beauftragen.
Dazu nunmehr nach § 68 ZPO bindende Feststellungen hat der Senat in seinem vorausgegangenen Urteil nicht getroffen. Die Kläger haben für ihre Behauptung, dass statt der von dem ausführenden Unternehmen gewählten, geänderten Ausführung der Gründung des Vorhabens eine konkret da gelegte andere Ausführungsart möglich gewesen wäre, keinen Sachverständigenbeweis angeboten. Sie sind damit für die behauptete Pflichtverletzung beweisfällig geblieben.
(2) Zudem fehlt es an ausreichendem Vortrag zur Ursächlichkeit der behaupteten Pflichtverletzung für den Wegfall des Vertragsstrafenanspruchs.
Der Vorwurf der Kläger geht nicht dahin, dass das ausführende Unternehmen den Fertigstellungstermin eingehalten hätte, wenn es nicht zu den von dem Beklagten zu 2) angeordneten Änderungen der Bauausführung gekommen wäre, und ihnen aus der Überschreitung des Fertigstellungstermins ein von dem Beklagten zu 2) zu ersetzender Verzugsschaden entstanden sei.
Vielmehr werfen die Kläger dem Beklagten zu 2) vor, dass er durch von ihm angeordnete Änderungen der Bauausführung die Grundlage für den Einwand des ausführenden Unternehmens geschaffen habe, dass es trotz Überschreitung des Fertigstellungstermins an einem Verfall der Vertragsstrafe fehle.
Zur Darlegung eines den Klägern daraus erwachsenen Vermögensschadens wäre von den Klägern daher auch darzustellen gewesen, inwiefern das ausführende Unternehmen den vorgesehenen Fertigstellungstermin aus von ihm zu vertretenden Gründen auch dann überschritten hätte, wenn die nach Auffassung der Kläger pflichtwidrigen Anordnungen des Beklagten zu 2) und deren bauzeitverlängernde Auswirkungen dabei hinweg gedacht werden.
Auch für diese in keiner Weise naheliegende Annahme fehlt es an konkretem Vortrag der Kläger und hat auch der Senat in seinem vorausgegangenen Berufungsurteil keine nach § 68 ZPO bindenden Feststellungen getroffen.
bb) Soweit die Kläger den Beklagten zum Vorwurf machen, dass der Beklagte zu 2) sich nicht um eine Fortschreibung des Vertragsstrafentermins bemüht habe, um den Verfall der Vertragsstrafe zu ermöglichen, kann zwar die behauptete Unterlassung und deren Pflichtwidrigkeit als zutreffend unterstellt werden. Die Beklagten behaupten selbst nicht, dass sie sich um eine solche Fortschreibung bemüht hätten.
Jedoch fehlt es jedenfalls an zureichendem Vortrag der Kläger zur Ursächlichkeit dieser Pflichtverletzung für den Verlust des Vertragsstrafenanspruchs.
Durch einseitige Festlegung hätte der Beklagte zu 2) eine solche Verschiebung des Vertragsstrafentermins nach hinten nicht bewirken können. Vielmehr war dafür die Zustimmung des ausführenden Unternehmens erforderlich. Der Auftraggeber hat dabei keinen Rechtsanspruch darauf, dass sich das ausführende Unternehmen zwecks Aufrechterhaltung der Vertragsstrafe auf eine solche Terminverschiebung einlässt.
Die Beklagten haben bestritten, dass das ausführende Unternehmen sich auf eine solche ihm grundsätzlich nachteilige Neufestlegung des Vertragsstrafentermins eingelassen hätte. Gegenteiliges ist von den Klägern auch mit ihrem Berufungsvorbringen nicht dargelegt und unter Beweis gestellt worden. Ein tragfähiges Indiz für eine Bereitschaft des ausführenden Unternehmens, sich auf eine ihm nachteilige Verschiebung des Vertragsstrafentermins einzulassen, ergibt sich entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht daraus, dass das ausführende Unternehmen bei den späteren Vergleichsverhandlungen einen Abzugsposten in Höhe der Hälfte der in Rede stehenden Vertragsstrafe hingenommen habe. Denn dem können ohne weiteres auch andere Erwägungen, insbesondere der Gesichtspunkt zugrunde gelegen haben, dass eine behinderungsbedingte Hinfälligkeit eines Vertragsstrafenversprechens wegen eines sogenannten „umgeworfenen“ Bauablaufplans von dem ausführenden Unternehmen darzulegen und zu beweisen gewesen wäre.
Nach § 68 ZPO bindende und gegenteilige Feststellungen hierzu hat auch der Senat in seinem im Vorprozess ergangenen Berufungsurteil nicht getroffen, sondern ebenfalls auf fehlenden Vortrag zu einem solchen Einverständnis des ausführenden Unternehmens mit einer Neufestlegung des Vertragsstrafentermins hingewiesen.
Zudem steht in keiner Weise fest, ob das ausführende Unternehmen auch einen solchen neu festgelegten Zeitpunkt für den Verfall der Vertragsstrafe überschritten hätte. Vielmehr liegt durchaus nahe, dass es schon im eigenen Interesse sodann erfolgreiche Anstrengungen für dessen Einhaltung unternommen hätte. Darauf ist gleichfalls zutreffend auch von den Beklagten hingewiesen worden, ohne dass die Kläger diesen Einwand sodann durch substantiiertes Vorbringen ausgeräumt haben.
c) Dem Beklagten zu 2) fällt nicht als Pflichtwidrigkeit zur Last, dass er Abzüge von der Schlussrechnungsforderung des ausführenden Unternehmens vorgenommen hat, die sich in dem nachfolgenden Rechtsstreit der Klägerin zu 1) mit dem ausführenden Unternehmen als unberechtigt herausgestellt haben.
Jedenfalls fehlt es an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen einer solchen Pflichtverletzung und den von den Klägern als daraus entstandener Schaden geltend gemachten Belastungen mit Zinsforderungen des ausführenden Unternehmens und den Aufwendungen, die den Klägern aus Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen über die Berechtigung seiner Werklohnforderung entstanden sind.
aa) Zwar ist grundsätzlich auch ein gegen den Architekten gerichteter Schadenersatzanspruch denkbar, der sich daraus herleitet, dass der Architekt die Schlussrechnung des ausführenden Unternehmens zu Unrecht um objektiv berechtigte Anspruchsteile gekürzt hatte und es der Auftraggeber sodann im Vertrauen auf die Richtigkeit der Rechnungsprüfung auf einen Rechtsstreit mit dem ausführenden Unternehmen über die Berechtigung dieser Kürzungen ankommen ließ (vgl. OLG München, Urteil vom 29.11.2005 - 28 U 325/04, BauR 2006, 1520, juris; Motzke/Preussner/Kernberg, Die Haftung des Architekten, 2019, Rn. 160 = S. 640).
Der Architekt hat bei der Schlussrechnung jedoch grundsätzlich nur die bautechnischen und baubetrieblich-kalkulatorischen Voraussetzungen für die Berechtigung der geltend gemachten Werklohnforderung zu prüfen. Hingegen liegt es grundsätzlich außerhalb der Prüfungspflicht des Architekten, ob dem Nachtrag nach dem Ergebnis der erforderlichen Vertragsauslegung eine Mehrvergütungsansprüche rechtfertigende Änderung im Sinne der § 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B zugrunde gelegen hat und die übrigen rechtlichen Voraussetzungen für einen solchen Mehrvergütungsanspruch vorgelegen haben. Dem prüfenden Architekten steht es zwar frei, dazu bei der Rechnungsprüfung eine Auffassung zu vertreten. Sie liegt jedoch außerhalb der Fragestellungen, für deren Richtigkeit der prüfende Architekt mit seiner Rechnungsprüfung im Verhältnis zum Auftraggeber einzustehen hat. Geprüft werden muss mithin allein das Zahlenwerk, nicht das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen für einen möglichen Anspruch des Unternehmers (vgl. Motzke/Preussner/Kehrberg, Die Haftung des Architekten, 2019, Rn. 168 = S. 643f; Koeble, in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 2021, § 34 HOAI Rn. 225).
Denn insoweit sind von einem Architekten allenfalls Grundkenntnisse des privaten Baurechts, aber keine vertieften Spezialkenntnisse zu erwarten. Das gilt insbesondere dort, wo - wie im vorliegenden Fall - die Beurteilung, ob dem Nachtrag eine gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B wirksame Anordnung zugrunde gelegen hatte, schwierig zu beurteilende Rechtsfragen aufwirft, die außerhalb der von jedem Architekten zu erwartenden Grundkenntnisse des privaten Baurechts liegen. Gleiches gilt für die hier ebenfalls schwierig zu beurteilende Rechtsfrage, ob einem Verfall der als Abzugsposten bei der Schlussrechnungsprüfung durch den Beklagten zu 2) in Abzug gebrachten Vertragsstrafe der rechtliche Gesichtspunkt eines Wegfalls aufgrund eines sogenannten „umgeworfenen“ Terminplans entgegenstand.
Soweit rechtliche Voraussetzungen des zu prüfenden Werklohnanspruchs zweifelhaft werden, die außerhalb der Rechtskenntnisse des Architekten liegen, trifft ihn allenfalls eine Verpflichtung, dem nicht anwaltlich vertretenen Auftraggeber die Einholung von Rechtsrat bei einem dafür kompetenten Anwalt oder sonstigen Rechtskundigen anzuraten. Dafür bestand aus Sicht der Beklagten jedenfalls dann keine Veranlassung mehr, nachdem die Kläger schon vor Einleitung des Rechtsstreits rechtlichen Rat eingeholt hatten und sich der rechtlichen Probleme bewusst waren, die mit den in Rede stehenden Abzugsposten verbunden waren. Die Kläger weisen selbst darauf hin, dass mit der im Vorprozess ergangenen, ihnen nachteiligen Entscheidung des Oberlandesgerichts vielmehr nur die Rechtsauffassung bestätigt worden sei, die von dem nunmehrigen Prozessbevollmächtigten bereits in einem Gespräch mit dem Beklagten zu 2) am 17.10.2006 und sodann in seinem Schreiben an den Pflichtversicherer der Beklagten vom 23.10.2006 (Anlage K 6) vertreten worden war.
Konkrete Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Prüfung der Schlussrechnung in bautechnisch-baufachlicher Hinsicht haben die Kläger nicht in ausreichender Weise dargelegt.
Das Landgericht hat zu Recht geltend gemacht, dass von den Klägern dafür konkret vorzutragen gewesen wäre, hinsichtlich welcher Positionen der Schlussrechnung dem Beklagten zu 2) solche bautechnisch-baubetriebliche Abrechnungsfehler unterlaufen sein sollen. Daran ändert nichts, dass es die Aufgabe der Beklagten war, sich bei der Schlussrechnungsprüfung detailliert mit den Massenansätzen des ausführenden Unternehmens zu befassen. Dennoch bleibt es in einem anschließenden Rechtsstreit über die Richtigkeit der Rechnungsprüfung des Architekten die Sache des für die mangelhafte Rechnungsprüfung darlegungs- und beweisbelasteten Auftraggebers, konkret darzulegen und zu beweisen, hinsichtlich welcher Positionen die Rechnungsprüfung des Architekten fehlerhaft gewesen sein soll und welche Massen und Preise von ihm richtigerweise in Ansatz zu bringen gewesen wären.
Einer dem beweisbelasteten Kläger fehlenden Fachkunde ist schon damit ausreichend Rechnung getragen, dass es ihm schon nach allgemeinen Grundsätzen freisteht, auch eine von ihm nur vermutete Tatsache konkret zu behaupten und unter Sachverständigenbeweis zu stellen, ohne dass er seine Einwände dabei zur Abwendung des Einwands, dass es sich um einen unbeachtlichen Vortrag „ins Blaue“ handele, zwecks weiterer Substantiierung fachlich, etwa durch Vorlage eines Privatgutachtens, zu untermauern hätte (vgl. BGH NJW-RR 2022, 703, juris, Rn. 20 ff.).
Hingegen war es nach diesen Maßstäben unzureichend, wenn die Kläger allein vorgetragen und unter Sachverständigenbeweis gestellt haben, dass die Auseinandersetzung mit der Massenermittlung des ausführenden Unternehmens allein Aufgabe der Beklagten gewesen sei und es den Klägern an der dafür erforderlichen Fachkunde fehle, ohne konkret darzustellen, welche Massen- und Preisansätze von dem Beklagten zu 2) bei der Schlussrechnungsprüfung gerade aufgrund baufachlich-bautechnischer Beurteilungsfehler zu niedrig angesetzt worden waren, und welche Ansätze richtigerweise zugrunde zu legen gewesen wären.
Ein dafür ausreichender Vortrag ergibt sich auch nicht aus den von den Klägern auf Seite 16 ihrer Klageschrift (dort unter Buchstabe d) in Bezug genommenen Ausführungen des Senats auf Seite 29/30 seines vorausgegangenen Urteils (Anlage K 11, Bl. 53/53 R d.A.).
Der Senat hat dort gerade nicht in einer nach § 68 ZPO für das nunmehrige Verfahren bindenden Weise festgestellt, dass schon die ursprüngliche Schlussrechnungsprüfung des Beklagten zu 2) fehlerhaft gewesen war, sondern es ist von dem Senat dort nur ausgeführt worden, dass das ausführende Unternehmen in Reaktion auf einen Einwand aus der Schlussrechnungsprüfung des Beklagten zu 2), wonach die Nachtragsleistung um auch bei ihrer ursprünglichen Ausführung erforderliche Stemmarbeiten gekürzt werden müsse, ihre Abrechnung nunmehr gerade in Abänderung ihrer ursprünglichen Berechnung in geeigneter Weise ergänzt habe.
Daraus folgt in keiner Weise, ob schon die ursprüngliche Kürzung unberechtigt gewesen war. Denn dafür sind allein die dem Architekten bei der Schlussrechnungsprüfung zugänglichen Unterlagen und Informationen maßgeblich, nicht aber solche Erläuterungen und Ergänzungen, die von dem ausführenden Unternehmen erst aufgrund der Beanstandung des Architekten nachgeschoben worden waren. Da der Architekt sich bei der Schlussrechnungsprüfung auf formale Aspekte beschränken darf, kann seine Beanstandung auch dann pflichtgemäß sein, wenn die von ihm beanstandete Rechnungsposition sich rückblickend und aufgrund weiterer von dem Auftragnehmer nachgereichter Erläuterungen als materiell berechtigt darstellt.
(bb) Zudem hat das Landgericht zu Recht geltend gemacht, dass es an der zureichenden Darlegung eines den Klägern aus der behaupteten Pflichtverletzung entstandenen Vermögensschadens fehlt.
Dafür hätten die Kläger in rechnerisch nachvollziehbarer Weise darstellen müssen, in welchem Umfang sich die als Schaden geltend gemachten Prozesskosten und Zinsaufwendungen der Kläger reduziert hätten, wenn eine in bautechnisch-baubetrieblicher Hinsicht korrekte Schlussrechnungsprüfung unterstellt wird.
Die Absetzungen des Beklagten zu 2) beruhen in jedenfalls nicht unerheblichem Umfang auf einer schon nicht pflichtwidrigen Fehlbeurteilung rechtlicher Voraussetzungen für die Mehrvergütungsansprüche des ausführenden Unternehmens und die gegengerechneten Abzugsposten.
Das Landgericht hat zutreffend geltend gemacht, dass die Kläger deshalb für eine schlüssige Darstellung des ihnen aus einer pflichtwidrigen Fehlbeurteilung bautechnisch-baubetrieblicher Fragen entstandenen Schadens rechnerisch nachvollziehbar darzustellen hatten, welcher Anteil der als Schaden geltend gemachten Zinsen und Prozesskosten gerade auf nach Auffassung der Kläger bautechnisch-baufachlich fehlerhafte Kürzungen an der Schlussrechnung des ausführenden Unternehmens und nicht darauf entfällt, dass der Beklagte zu 2) aufgrund unzutreffender Beurteilung der Rechtslage von der wirksamen Entstehung eines Vertragsstrafenanspruchs der Klägerin zu 1) und dem Fehlen rechtlicher Voraussetzungen für einen Mehrvergütungsanspruch des ausführenden Unternehmens ausgegangen war.
d) Dem Beklagten zu 2) fällt ebenso wenig als Pflichtverletzung zur Last, dass er die Nachtragsrechnung Nr. 4 des ausführenden Unternehmens überhaupt überprüft hatte, statt sie in der von den Klägern als pflichtgemäß angesehenen Weise sogleich zurückzuweisen. Jedenfalls fehlt es auch in dieser Hinsicht an der zureichenden Darlegung eines dadurch verursachten Vermögensschadens.
aa) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war ein Anerkenntnis der Nachtragsforderung des ausführenden Unternehmens mit dieser Prüfung für sich genommen nicht verbunden. Der Prüfvermerk ist für sich genommen nur eine rechtlich unverbindliche, an den Bauherrn gerichtete Empfehlung, allein die bei der Prüfung ermittelte Vergütung an das ausführende Unternehmen zur Auszahlung zu bringen.
Als pflichtwidrig stellt sich die Prüfung der Schlussrechnung Nr. 4 durch den Beklagten auch nicht deshalb dar, weil nach den dazu im Vorprozess getroffenen Feststellungen jedenfalls eine Gesamtschau des Umstands, dass der Beklagte zu 2) in eine sachliche Prüfung eingetreten war, mit weiteren von dem Beklagten zu 2) und den Klägern getroffenen Maßnahmen die Bewertung rechtfertigt, dass es im Verhältnis zwischen der Klägerin zu 1) und dem ausführenden Unternehmen zu einer rechtsverbindlichen Anordnung von Zusatzleistungen oder jedenfalls ihrer nachträglichen Genehmigung gekommen war.
Die Kläger haben in ihrem von ihnen als Anlage K 15 vorgelegten Schreiben vom 08.10.2019 (dort Seite 4, Bl. 84 d.A.) selbst ausgeführt, dass der Beklagte zu 2) im Innenverhältnis zur Klägerin zu 1) schon vor der Vollmachtserteilung vom 24.10.2006 umfassend bevollmächtigt gewesen sei. Davon abweichende Feststellungen hat auch der Senat in seinem vorausgegangenen Berufungsurteil nicht getroffen, sondern dahinstehen lassen, ob der Beklagte zu 2) schon vor der schriftlichen Vollmachtserteilung vom 24.10.2006 zur Anordnung von Nachtragsleistungen bevollmächtigt war. Hat der Nachtragsforderung des ausführenden Unternehmens eine von dem Beklagten zu 2) kraft Vollmacht der Klägerin zu 1) rechtswirksam getroffene Anordnung der in Frage stehenden Zusatzleistungen zugrunde gelegen, stellt es sich von vornherein nicht als pflichtwidrig dar, wenn er diese wirksam angeordneten Nachtragsleistungen sachlich geprüft hat, statt sie als unberechtigt zurückzuweisen.
Die sachliche Prüfung des Nachtrags Nr. 4 fällt dem Beklagten zu 2) zudem nicht einmal dann als Pflichtwidrigkeit zur Last, wenn die im Vorprozess getroffene Feststellung zugrunde gelegt wird, wonach diese Nachtragsprüfung - unabhängig von einer etwaigen Vollmacht des Beklagten zu 2) - jedenfalls bei Gesamtschau mit weiteren Maßnahmen des Beklagten zu 2) und der Kläger zur Folge gehabt hat, dass von einer im Verhältnis zur Klägerin zu 1) wirksamen Anordnung von Nachtragsleistungen ausgegangen werden muss.
Nach den schon oben dargelegten Maßstäben ging es deutlich über die von dem Beklagten zu 2) bei Prüfung des Nachtrags Nr. 4 zu beachtenden rechtlichen Anforderungen hinaus, wenn man erwarten wollte, dass er die Prüfung des Nachtrags Nr. 4 allein deshalb zu unterlassen hatte, weil eine sachliche Prüfung des Nachtrags - jedenfalls bei Einbezug weiterer Umstände - in einem nachfolgenden Rechtsstreit der Klägerin zu 1) mit dem ausführenden Unternehmen als konkludente Anordnung oder Anerkenntnis von Nachtragsleistungen gewertet werden konnte. Gleiches gilt, soweit der Senat in seiner Entscheidung geltend gemacht hat, dass das Gesamtverhalten des Beklagten zu 2) und der Kläger als Verzicht auf Einhaltung eines in dem Bauvertrag mit dem ausführenden Unternehmen für Nachträge vorgesehenen Schriftformerfordernisses zu werten sei. Vielmehr würde es auf eine deutliche Überspannung der Pflichten eines mit der Schlussrechnungsprüfung befassten Architekten zur Berücksichtigung der baurechtlichen Aspekte seines Handelns hinauslaufen, wenn man von dem Beklagten zu 2) verlangen wollte, dass er bei seiner Rechnungsprüfung auch diese möglichen Gesichtspunkte berücksichtigen musste.
Die Kläger machen ohne Erfolg geltend, dass der Beklagte zu 2) die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens jedenfalls am 27.06.2006 anerkannt habe.
Wenn der Beklagte zu 2) bei der damaligen Erörterung der Sache zu dem Einwand des nunmehrigen Klägervertreters, wonach der Beklagte die letzte Version des Nachtrags Nr. 4 im Hinblick auf § 2 Nr. 6 VO/B überhaupt nicht hätte prüfen dürfen, nach Vorbringen der Kläger mit der Erklärung reagiert hat, dass der nunmehrige Klägervertreter damit „wohl Recht“ habe und der Beklagte zu 2) „wahrscheinlich“ einen Fehler gemacht habe, lässt dies nichts für einen rechtsverbindlichen Anerkenntniswillen erkennen. Dem stehen bereits die relativierenden Hinweise entgegen, dass der Klägervertreter „wohl“ Recht habe und der Beklagte zu 2) „wahrscheinlich“ einen Fehler gemacht habe.
Ebenso wenig lässt es etwas für einen auf rechtsverbindliche Anerkennung einer Ersatzpflicht gerichteten Erklärungswillen erkennen, wenn der Beklagte zu 2) sich sodann unter ausdrücklichem Vorbehalt einer - sodann ausgebliebenen - Zustimmung seines Haftpflichtversicherers mit dem von der Klägerseite beabsichtigten Abschluss eines Vergleichs mit dem ausführenden Unternehmen einverstanden erklärt hat.
bb) Zudem fehlt es an einer zureichenden Darlegung, dass der Klägerin zu 1) aus dem hier in Rede stehenden Verhalten des Beklagten zu 2) ein Vermögensschaden entstanden ist.
(1) Soweit die Kläger als ersatzfähigen Vermögensschaden eine Belastung aus ihnen durch den Vorprozess mit dem ausführenden Unternehmen entstandenen Aufwendungen für Zinsen und Prozesskosten geltend machen, fehlt es an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang.
Die Klägerin zu 1) und ihre anwaltlichen Vertreter waren sich auch nach ihrem eigenen Vorbringen schon vor der sodann von dem ausführenden Unternehmen erhobenen Klage des Umstands bewusst, dass die Klägerin zu 1) insbesondere vor dem Hintergrund der sachlichen Prüfung des Nachtrags Nr. 4 durch den Beklagten zu 2) voraussichtlich nicht mit dem Einwand durchdringen werde, dass es schon dem Grunde nach an einer wirksam begründeten Nachtragsforderung des ausführenden Unternehmens fehle. Sie waren bei einer Erörterung der Sache am 17.10.2006 selbst zu der Einschätzung gelangt, dass die Klägerin zu 1) dabei voraussichtlich „schlechte Karten“ haben werde. Der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Kläger hatte dies sodann auch mit Schreiben an den Haftpflichtversicherer der Beklagten vom 23.10.2006 (K 6) vertreten. Die Kläger machen selbst geltend, dass die seinerzeitige Darstellung ihres Bevollmächtigten zugleich auch der Rechtsauffassung des Senats aus seinem im Vorprozess ergangenen, den Klägern nachteiligen Berufungsurteil entspricht.
Sodann fehlt es jedenfalls an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen einer - unterstellten - Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) und den bei den Klägern aus der nachfolgenden Prozessführung entstandenen Schäden. Es beruht nicht in einer erkennbaren Weise auf einem Vertrauen der Kläger in die Richtigkeit der Schlussrechnungsprüfung des Beklagten zu 2), wenn sie es auch nach der von ihnen selbst erkannten Unrichtigkeit dieser Prüfung auf eine gerichtliche Auseinandersetzung mit dem ausführenden Unternehmen ankommen ließen. Jedenfalls fällt es den Klägern als nach § 254 Abs. 1 BGB alleiniges Mitverschulden zur Last, dass sie es auf einen Rechtsstreit über Abzugsposten von der Schlussrechnung ankommen ließen, die von ihnen selbst als unberechtigt erkannt worden waren.
(2) Ein der Klägerin zu 1) aus der sachlichen Prüfung des Nachtrags Nr. 4 entstandener Vermögensschaden ergibt sich auch nicht über die Erwägung der Kläger, dass schon die Entstehung des sodann im Vorprozess ausgeurteilten Vergütungsanspruchs des ausführenden Unternehmens vermieden worden wäre, wenn der Beklagte zu 2) eine sachliche Prüfung des Nachtrags Nr. 4 unterlassen und diesen sogleich zurückgewiesen hätte.
Wenn die Darstellung aus dem nunmehr von den Klägern vorgelegten Schreiben des Bevollmächtigten der Kläger vom 08.10.2019 (K 15) zugrunde gelegt wird, wonach der Beklagte zu 2) schon vor der Vollmachtserteilung vom 24.10.2006 umfassend bevollmächtigt und „Herr des Verfahrens“ gewesen sei (K 15 Seite 4, Bl. 84 d.A.), ist schon nicht ersichtlich, inwiefern eine spätere Zurückweisung des Nachtrags Nr. 4 geeignet gewesen sein soll, die Entstehung eines auf § 2 Abs. 6, Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B gestützten Mehrvergütungsanspruchs des ausführenden Unternehmens zu verhindern.
Gleichwohl kann auch der Vorwurf der Kläger als zutreffend unterstellt werden, dass die Klägerin zu 1) die von dem ausführenden Unternehmen erbrachten Zusatzleistungen nach sofortiger Zurückweisung des Nachtrags ohne Verpflichtung zur Zahlung einer Mehrvergütung behalten durften.
Wird unterstellt, dass es an einer nach § 2 Abs. 6 VOB/B bzw. § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B wirksamen Anordnung von Zusatzleistungen fehlen würde, falls der Beklagte zu 2) den Nachtrag Nr. 4 sogleich zurückgewiesen hätte, kommt sodann ein auf § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2, Satz 3 VOB/B gestützter Vergütungsanspruch in Betracht, falls die in Frage stehenden Zusatzleistungen notwendig waren und dies dem Auftragnehmer unverzüglich angezeigt worden war.
Von den Beklagten ist ausreichend substantiiert geltend gemacht worden, dass die von dem ausführenden Unternehmen ausgeführten Zusatzleistungen objektiv notwendig und alternativlos gewesen sind, ohne dass die Kläger dies mit geeigneten Beweisangeboten in Frage gestellt haben.
Scheitert der auf § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2, Satz 2 VOB/B gestützte Mehrvergütungsanspruch einzig daran, dass die dafür erforderliche, unverzügliche Anzeige der objektiv notwendigen Zusatzleistungen unterblieben war, kann dem Auftragnehmer jedenfalls ein auf § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit den Grundsätzen einer auftragslosen Geschäftsführung gestützter Aufwendungsersatzanspruch zustehen (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 4 Rn. 400). Von der Darlegungslast der Kläger für die Vermögenslage, die sich bei der nach ihrem Vorbringen pflichtgemäßen Zurückweisung der Nachtragsforderung ergeben hätte, war dann auch eine Darstellung umfasst, inwiefern bei Zurückweisung der Nachtragsforderung auch auf diese Grundlage gestützte Ansprüche des ausführenden Unternehmens ausgeschlossen waren oder geringer als die im Vorprozess ausgeurteilte Vergütung ausgefallen wären.
f) Pflichtwidrigkeiten des Beklagten zu 2) sind auch nicht ersichtlich, soweit die Kläger dem Beklagten zu 2) sein Verhalten im Zeitraum nach der Schlussrechnungsprüfung und vor Beginn der Rechtsstreitigkeiten zwischen dem ausführenden Unternehmen und den Klägern zum Vorwurf machen.
aa) Die Kläger erheben in diesem Zusammenhang zunächst den Vorwurf, dass die Angelegenheit zwischen dem nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Kläger und dem Beklagten zu 2) erörtert worden sei, nachdem das ausführende Unternehmen die Kürzungen des Beklagten zu 2) zurückgewiesen hatte und der Beklagte zu 2) dabei pflichtwidrige, falsche Ratschläge erteilt habe.
Die Kläger sehen es als pflichtwidrig an, dass der Beklagte zu 2) zu dem Hinweis des Anwalts der Kläger, dass das Vertragsstrafenversprechen des ausführenden Unternehmens hinfällig geworden sei, da das Unternehmen voraussichtlich zu Recht einen Anspruch auf Verschiebung des Vertragsstrafentermins geltend machen könne, mit der Bemerkung reagiert habe, „das mag schon sein, aber wir probieren es trotzdem“.
Dass der Beklagte zu 2) diese Wertung in einer als pflichtwidrig zu bewertenden Weise mit unzutreffenden Erläuterungen zu bautechnischen oder baufachlichen Fachfragen untermauert haben soll, die von dem geltend gemachten Vertragsstrafenanspruch aufgeworfen worden waren, wird jedoch auch von den Klägern nicht geltend gemacht. Ebenso wenig war der in Frage stehenden Behauptung des Beklagten zu 2) zu entnehmen, dass er die Berechtigung der in Frage stehenden Vertragsstrafenforderung aus sonstigen Gründen als gesichert oder hoch wahrscheinlich ansehe.
Die Kläger tragen zudem selbst vor, dass man auch bei einer späteren Besprechung der Sache am 17.06.2006 unter Beteiligung des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Kläger zu der gemeinsamen Einschätzung gelangt sei, die Klägerin zu 1) habe bezüglich der Kürzung der Schlussrechnung des ausführenden Unternehmens um die Vertragsstrafe und den Nachtrag Nr. 4 voraussichtlich schlechte Karten.
Sodann ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beklagte zu 2) mit der in Rede stehenden Bemerkung in einer ihm als Pflichtwidrigkeit anzulastenden Weise die möglichen Risiken verharmlost oder verschleiert haben soll, die für die Klägerin zu 1) mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Schlussrechnungskürzungen des Beklagten zu 2) verbunden waren.
bb) Es lässt ebenfalls keine Pflichtwidrigkeit des Beklagten zu 2) erkennen, wenn der Beklagte zu 2) es sodann abgelehnt hat, einem von der Klägerin zu 1) am 19.06.2006 mit dem ausführenden Unternehmen nach Vorbringen der Kläger abschlussreif ausgehandelten Vergleich zuzustimmen.
Wie schon oben zu a) bis d) dargelegt worden ist, lässt sich nicht feststellen, dass der Klägerin zu 1) im Zeitraum bis zu den Vergleichsverhandlungen der Klägerin zu 1) mit dem ausführenden Unternehmen bereits ein von dem Beklagten zu 2) pflichtwidrig verursachter Vermögensschaden entstanden war.
Eine Verpflichtung des Beklagten zu 2) zur Zustimmung zu dem Vergleich lässt sich dann jedenfalls nicht aus der Erwägung herleiten, dass der Beklagte zu 2) aus dem Gesichtspunkt einer Naturalrestitution nach § 249 BGB oder zur Erfüllung einer Schadensminderungsobliegenheit nach § 254 BGB verpflichtet gewesen sein wäre, zwecks Geringhaltung der Zahlungsverpflichtungen der Klägerin zu 1) das Zustandekommen eines Vergleichs mit dem ausführenden Unternehmen zu ermöglichen.
Für den rechtsverbindlichen Abschluss eines Vergleichs der Klägerin zu 1) mit dem ausführenden Unternehmen war die Zustimmung des Beklagten zu 2) zudem von vornherein entbehrlich. Die Kläger behaupten selbst nicht und es erschließt sich auch nicht aus dem Inhalt des von ihnen als maßgeblich vorgelegten Vergleichstext (Anlage K 5, Bl. 24 d.A.), dass ein Beitritt der hiesigen Beklagten zu dem zwischen der Klägerin zu 1) und dem ausführenden Unternehmen ausgehandelten Vergleich von dem ausführenden Unternehmen zur Voraussetzung für den Vergleichsabschluss mit der Klägerin zu 1) gemacht worden war. Der Vergleichsbetrag sollte allein von der hiesigen Klägerin zu 1) aufgebracht werden. Ein Beitritt der hiesigen Beklagten zu dem Vergleich als Mitschuldner war darin nicht vorgesehen.
Die Klägerin zu 1) war demzufolge im Verhältnis zum ausführenden Unternehmen weder rechtlich noch tatsächlich gehindert, den in Aussicht genommenen Vergleich auch ohne die Zustimmung des Beklagten zu 2) und seines Haftpflichtversicherers abzuschließen.
Ein solches Hindernis ergibt sich auch nicht über die Erwägung der Kläger, dass die Klägerin zu 1) sich in einem Regressprozess gegen die Beklagten dem Einwand ausgesetzt hätte, sie habe ihre Schadensminderungsobliegenheit aus § 254 BGB verletzt, indem sie den Vergleich ohne die Zustimmung des Beklagten zu 2) abschloss. Ein solcher Einwand wäre allenfalls dann in Betracht gekommen, wenn die vorgesehene Vergleichssumme über der von dem ausführenden Unternehmen geltend gemachten Restvergütung lag. Mit der vorgesehenen Vergleichssumme wäre dieser Betrag jedoch deutlich unterschritten worden. Die Kläger hätten sich demzufolge auf den vorgesehenen Vergleichsabschluss einlassen können, ohne sich einem berechtigten Einwand der Verletzung ihrer Schadensminderungsobliegenheit auszusetzen.
Hingegen hatte der Beklagte zu 2) nachvollziehbaren Anlass, sein Einverständnis mit dem beabsichtigten Vergleichsabschluss von einer Zustimmung des hinter ihm stehenden Haftpflichtversicherers abhängig zu machen. Denn im Verhältnis zu seinem Haftpflichtversicherer unterlag der Beklagte zu 2) nach der Regelung des im Zeitpunkt der Verhandlungen aus dem Jahre 2006 noch gültigen § 154 VVG a.F. einer Obliegenheit, bei Meidung eines möglichen Verlusts der Einstandspflicht seines Haftpflichtversicherers einen eigenmächtigen, mit den Versicherer nicht abgestimmten Vergleichsabschluss mit dem geschädigten Auftraggeber zu unterlassen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 11 Rn. 992 ff.). Von dem Beklagten zu 2) wäre durch Abgabe der von der Klägerin zu 1) geforderten Zustimmung zu dem Vergleichsabschluss somit sein Versicherungsschutz aufs Spiel gesetzt worden, solange die Zustimmung seines Versicherers ausstand.
cc) Ebenso wenig ist ersichtlich, warum es ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten zu 2) gewesen sein soll, wenn er nach Vorbringen der Kläger dem nunmehrigen Bevollmächtigten der Klägerin seinerzeit dringend davon abgeraten hat, den Vergleich mit dem ausführenden Unternehmen ohne Mitwirkung der Beklagten abzuschließen. Der Beklagte zu 2) habe dies damit begründet, dass sein Haftpflichtversicherer eine Eintrittspflicht ablehnen werde, wenn der Beklagte zu 2) dem Vergleich ohne die Zustimmung seines Versicherers zustimme.
Dass diese Begründung falsch gewesen sein soll, also die Position des Versicherers der Beklagten zu 2) unzutreffend dargestellt worden war, ist von den Klägern nicht vorgetragen worden. Vielmehr haben sie es erstinstanzlich unter Hinweis auf ein nach ihrer Darstellung bekanntes Regulierungsverhalten des Versicherers der Beklagten auch selbst als „nachvollziehbar“ bewertet, wenn der Beklagte zu 2) darauf hingewiesen habe, dass sein Versicherer voraussichtlich nur zahlen werde, wenn die Kläger zuvor in einem Rechtsstreit mit dem ausführenden Unternehmen zur Zahlung verurteilt worden waren (Seite 9 des Schriftsatzes vom 28.05.2020, Bl. 152 d.A.). Der Versicherer der Beklagten hat ausweislich seines Schreibens vom 20.11.2006 (K 9, Bl. 35 d.A.) vielmehr auch nachfolgend eine für ihn eintrittspflichtige Haftung der Beklagten abgelehnt.
Eine Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Vortrag der Kläger, wonach der Beklagte zu 2) den Klägern stattdessen empfohlen habe, sich von dem ausführenden Unternehmen verklagen zu lassen. Es erschließt sich nicht, inwiefern diese Empfehlung in einer dem Beklagten zu 2) als Pflichtwidrigkeit anzulastenden Weise falsch gewesen sein soll.
Daran ändert nichts, dass die anschließenden Rechtsstreitigkeiten einen für die Kläger ungünstigen Verlauf genommen haben. Der Beklagte zu 2) hatte seine Empfehlung auch nach Darstellung der Kläger nicht mit nach seiner Auffassung für die Kläger günstigen Prozessaussichten, sondern allein damit begründet, dass der Versicherer eine Haftung der Beklagten nur dann prüfen werde, wenn die Kläger zur Zahlung in das ausführende Unternehmen verurteilt worden waren. Dass der Beklagte die Position des hinter ihm stehenden Versicherers damit falsch dargestellt haben soll, haben die Kläger selbst nicht vorgetragen. Sodann stellt sich die behauptete Empfehlung des Beklagten zu 2) entgegen der Auffassung der Kläger nicht schon allein deshalb als „falscher Ratschlag“ dar, weil die nachfolgenden Rechtsstreitigkeiten einen für die Kläger ungünstigen Verlauf genommen haben. Dass der Beklagte zu 2) seine Empfehlung fachlich, also mit spezifisch baufachlich-bautechnischen Argumenten begründet haben soll, und gerade solche Ratschläge unzutreffend gewesen seien, machen auch die Kläger nicht geltend.
Wie das Landgericht zutreffend geltend gemacht hat, blieb es sodann die freie, nicht von unzutreffenden oder pflichtwidrigen Informationen des Beklagten zu 2) beeinflusste Entscheidung der Klägerin zu 1), ob sie die strittigen Schlussrechnungspositionen zur Abwendung einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit dem ausführenden Unternehmen freiwillig ausgleichen oder es auf eine gerichtliche Auseinandersetzung hierüber ankommen lassen wollten.
dd) Eine Haftung der Beklagten für die den Klägern aus den Rechtsstreitigkeiten mit dem ausführenden Unternehmen entstandenen Aufwendungen ergibt sich ferner auch nicht aus der Erwägung der Kläger, dass die Dauer dieser Rechtsstreitigkeiten und damit die im Vorprozess zugunsten des ausführenden Unternehmens ausgeurteilten Zinsen sowie die auf die Kläger entfallenden Prozesskosten maßgeblich durch die an dem Vorprozess als Streitverkündete beteiligten Beklagten mitverursacht worden seien.
Die Art und Weise ihrer dortigen Rechtsverteidigung kann den Beklagten schon deshalb nicht als Pflichtwidrigkeit angelastet werden, weil die Beklagten in ihrer Rolle als Streithelfer der Klägerseite gemäß § 67 Satz 1 ZPO von vornherein nur solche Erklärungen und Prozesshandlungen wirksam vornehmen konnten, denen von den Klägern nicht widersprochen wurde. Die Kläger hätten es daher jederzeit in der Hand gehabt, nach ihrer Auffassung überflüssigen oder unzweckmäßigen Einwendungen der Beklagten entgegen zu treten, um der Entstehung ihnen unerwünschter Prozesskosten entgegenzuwirken.
3. Ein Grund, durch Urteil statt durch Beschluss zu entscheiden, besteht für den Senat nicht. Insbesondere ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht im Sinne von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO zum Schutz der Kläger als Berufungsführer erforderlich. Weder ist erkennbar, dass die Rechtsverfolgung für die Kläger existenzielle Bedeutung haben könnte, noch ist das angefochtene Urteil nur im Ergebnis richtig, hingegen unzutreffend begründet worden (vgl. zu diesen denkbaren Fällen RegBegr BT-Drucks. 17/5334, S. 7). Gleichfalls sind weitere Umstände, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machen könnten, nicht ersichtlich. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen ebenfalls nicht. Die von der Berufung aufgeworfenen Fragen zu den Voraussetzungen der Entstehung möglicher Vergütungsansprüche eines ausführenden Unternehmens nach § 2 VOB/B und deren Berechnung sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr sämtlich geklärt. Gleiches gilt für den Umfang der Interventionswirkung nach § 68 ZPO. Zu der Entscheidung des Landgerichts konkret divergierende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sind dabei auch von der Berufung der Kläger nicht aufgezeigt worden.
Der Senat regt daher im Kosteninteresse die Prüfung an, ob die Berufung zurückzunehmen ist.
4. Gemäß § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO war den Klägern Gelegenheit zur Stellungnahme binnen einer zu bestimmenden Frist zu geben.
