29.10.2014 · IWW-Abrufnummer 143101
Oberlandesgericht Celle: Urteil vom 06.03.2014 – 5 U 40/13
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
5 U 40/13
2 O 121/02 Landgericht H. Verkündet am 6. März 2014
In dem Rechtsstreit
Altersversorgungswerk der Zahnärztekammer Niedersachsen, Körperschaft des öffentl. Rechts, vertreten durch den Leitenden Ausschuss, dieser vertreten durch seinen Vorsitzenden, Dr. K. S., Z.Straße, H.,
Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte G. und Partner, L.Straße, H.,
Geschäftszeichen:
gegen
1. M. W., W., H.,
2. B.-B. GmbH, vertreten durch den
Bau.-Ing. M. R., A., B.,
Beklagte, Berufungsbeklagte und zu 1 Berufungskläger,
Prozessbevollmächtigte zu 1:
Rechtsanwälte A. & V., C., B.,
Geschäftszeichen:
Prozessbevollmächtigte zu 2:
Rechtsanwälte N. & R., L.Straße, H.,
Geschäftszeichen:
Beteiligte:
P. D. GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer K. P. und
H. P., A., H.,
Streithelferin der Klägerin,
Prozessbevollmächtigte:
Anwaltsbüro B..W., A., H.,
Geschäftszeichen:
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts C. durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S., den Richter am Oberlandesgericht B. und die Richterin am Oberlandesgericht S. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 2013 für Recht erkannt:
Auf die Berufungen des Beklagten zu 1 und der Klägerin wird das am 11. Februar 2013 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer/Einzelrichter des Landgerichts H. teilweise geändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten zu 1 und 2 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 146.879,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. März 2001 zu zahlen.
Der Beklagte zu 1 wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 60.877,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. März 2001 zu zahlen.
Die Beklagte zu 2 wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 26.525,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. März 2001 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1 - ggfls. als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 2 - verpflichtet ist, der Klägerin den über einen Betrag in Höhe 207.756,49 € hinausreichenden Schaden zu erstatteten, welcher anlässlich der Beseitigung der in dem Sachverständigengutachten der S. Gesellschaft mbH, H. und Partner vom 17. März 2000 festgestellten Mängel entstehen wird.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2 - ggfls. als Gesamtschuldnerin neben dem Beklagten zu 1 - verpflichtet ist, der Klägerin den über einen Betrag von 173.404,29 € hinausgehenden Schaden an ihrem Gewerk zu erstatten, welcher anlässlich der Beseitigung der im Sachverständigengutachten der S. Gesellschaft mbH H. und Partner vom 17. März 2000 festgestellten Mängel entstehen wird.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten der Beweisaufnahme erster Instanz fallen den Beklagten als Gesamtschuldnern zu 68%, dem Beklagten zu 1 zu weiteren 32% zur Last. Die übrigen Gerichtskosten des Rechtsstreits erster Instanz und die außergerichtlichen Auslagen der Klägerin haben die Klägerin zu 27%, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 62% und der Beklagte zu 1 zu weiteren 11% tragen.
Die außergerichtlichen Auslagen der Streithelferin der Klägerin haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu 62% und der Beklagte zu 1 zu weiteren 11% zu tragen; im Übrigen trägt die Streithelferin der Klägerin ihre außergerichtlichen Auslagen selbst.
Von den außergerichtlichen Auslagen des Beklagten zu 1 hat die Klägerin 27% zu tragen, von denen der Beklagten zu 2 38%. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre außergerichtlichen Auslagen selbst.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und die außergerichtlichen Auslagen der Klägerin zweiter Instanz haben die Klägerin zu 16%, die Beklagten als Gesamtschuldnern zu 72% und der Beklagte zu 1 zu weiteren 12% zu tragen.
Die außergerichtlichen Auslagen der Streithelferin der Klägerin werden den Beklagten gesamtschuldnerisch zu 72%, dem Beklagten zu 1 zu weiteren 12% auferlegt. Im Übrigen trägt die Streithelferin der Klägerin ihre außergerichtlichen Auslagen selbst.
Die außergerichtlichen Auslagen des Beklagten zu 1 werden der Klägerin zu 16% auferlegt, die der Beklagten zu 2 zu 28%. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre außergerichtlichen Auslagen selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
I.
Die Parteien streiten um Mängel an einem Parkhaus, das die Klägerin als Bauherrin in den 90er Jahren in der Z.Straße in H. errichten ließ. Sie hatte den Beklagten zu 1 als Architekten mit den Leistungsphasen 1 - 9 betraut, die Beklagte zu 2 führte Estrich- und Bodenbelagsarbeiten auf dem obersten Parkdeck aus. Abdichtungsarbeiten nahm die Streithelferin der Klägerin vor. Auf die Streitverkündung durch den Beklagten zu 1 ist die Beklagte zu 2 diesem dem Rechtsstreit in zweiter Instanz beigetreten.
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Kostenvorschuss mit der Behauptung in Anspruch, der Beklagte zu 1 habe die Leistungen unzureichend geplant und beaufsichtigt, die die Beklagte zu 2 und Streithelferin der Klägerin (mangelhaft) erbracht hätten. Die Klägerin meint, auch die Beklagte zu 2 habe unrichtig geplant und hafte neben dem Beklagten zu 1 als Gesamtschuldnerin. In Rede stehen dabei Estricharbeiten auf dem Oberdeck eines Parkhauses (Beklagte zu 2) und Abdichtungsarbeiten (Streithelferin der Klägerin).
Es ergibt sich folgender chronologischer Ablauf:
Die Klägerin und der Beklagte zu 1 schlossen am 31. März/5. April 1993 einen „Einheits-Architektenvertrag für Gebäude“ (K 1) über die Leistungsphasen 1 - 9. Unter „Sonderfachleute“ heißt es:
„Folgende Leistungen werden von den nachstehend genannten Sonderfachleuten erbracht und sind vom Architekten zeitlich und fachlich zu koordinieren, mit seinen Leistungen abzustimmen und in diese einzuarbeiten: (…) Tragwerksplanung (Statik) Dr. Ing. O. K./Dipl.-Ing. P. K.
Die Verträge mit den Sonderfachleuten werden vom Bauherrn abgeschlossen.“
Nachdem die ursprünglich als Generalunternehmerin vorgesehene Firma L. insolvent geworden war, schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 2, die zuvor von der Fa. L. als Subunternehmerin eingebunden war, einen Vertrag zur (direkten) Vertragsübernahme. Am 18. September 1996 unterbreitete die Beklagte zu 2 der Klägerin ein Nachtragsangebot zu dem Parkdeck (K 5). Darin heißt es:
„Bezugnehmend auf die geführten Gespräche mit der örtlichen Bauleitung, Herrn Dipl.-Ing. M. W. W., haben wir uns mit der Industrie und dem Stand der Technik bezüglich des einzubauenden Betons auf Parkdecks im Freien, in Verbindung gesetzt und informiert.
Für das o. a. Parkdeck bieten wir Ihnen einen Fußboden IX Dur-Monolith mit integrierter Verschleißschicht im Bereich der Oberfläche, sowie der erforderlichen Nachbehandlung und der Rand- und Scheinfugenleistung an.
Den von uns angelegten Fugenplan haben wir Ihnen beigefügt und bitten um Überprüfung.“
Nach dem Vortrag des Beklagten zu 1 habe er diesen Fugenplan mit dem Statiker K. „abgestimmt“. Am 2. Oktober 1996 erteilte die Klägerin der Beklagten zu 2 den entsprechenden Auftrag. Diese führte die Arbeiten nach ihrem Vortrag am 12., 13. und 18. März 1997 durch. Die Abnahme erfolgte im Herbst 1997.
Im Dezember 1998 erstellte der Beklagte zu 1 seine Schlussrechnung zu den Leistungsphasen 1 - 8.
Am 14. Juli 1999 kam es zu einem Besichtigungstermin zwischen einem Vertreter der Klägerin, dem Beklagten zu 1 und der Streithelferin der Klägerin, nachdem Mängel aufgetreten waren. Mit Schreiben vom 29. Juli 1999 teilte die Klägerin dem Beklagten zu 1 und ihrer Streithelferin als Ergebnis mit, man sei übereingekommen einen unabhängigen Gutachter hinzuzuziehen, um strittige Fragen klären zu lassen (K 8). Am 23. August 1999 beauftragte die Klägerin die S. mbH H., B. und Dr. R.. Der Beklagte zu 1 übermittelte dieser Gesellschaft Unterlagen (Bl. 62).
Unter dem 16. März 2000 erstellte die von der Klägerin befragte Firma P. Parkdachtechnik ein Kostenangebot zur Schadensbeseitigung über 564.464,53 DM incl. 16 % Mehrwertsteuer.
Der Gutachter B. kam in seinem Gutachten vom 17. März 2000 (K 10) zu dem Ergebnis, die geplante und ausgeführte Konstruktion des Bauteils entspreche nicht den Anforderungen und sei nicht dem Stand der Technik entsprechend geplant und ausgeführt worden. Die gesamte Dachfläche sei nicht mit durchgehenden Dehnfugen versehen worden. Nach Absprache zwischen Planer und ausführender Firma sei die gesamte Fläche als eine Platte ohne Dehnfugen erstellt. Es seien lediglich Schnittfugen im oberen Bereich der Stahlbetonplatte ausgeführt. Die Park-Dachfläche weise zahlreiche Rissbildungen auf. In Anschlussbereichen an aufgehende Gebäudeteile sei es zu Undichtigkeiten gekommen. Vor dem südlichen aufgehenden Gebäude sei bei der Überprüfung der Dachabdichtung nach dem teilweisen Abbruch des Nutzbelags festgestellt worden, dass Abrisse an der Dichtungsebene aufgetreten seien.
Auftretende Verformungen der Stahlbetonplatte könnten im Bereich der äußeren Randfugen nicht ausgeglichen werden, so dass Zwängungen bzw. Schäden aufträten. Die Planung für eine durch verschiedene Einflüsse stark beanspruchte Dachfläche müsse alle Faktoren, die zu Schäden führen könnten, berücksichtigen und in die Ausf ührungsplanung, in Leistungsverzeichnisse und dergleichen einbeziehen und angeben. Eine solche Planungsleistung sei hier nicht ausreichend erbracht. Die Ausführung sei nach allgemeinen Festlegungen zwischen Planer und ausführender Firma beschlossen worden. Es lägen lediglich Leistungsverzeichnisse bzw. Angebote sowie ein Fugenplan für das nachträgliche Einschneiden von Fugen der Fa. B. vor. Da sowohl vom Planer als auch von der ausführenden Firma gemeinsame Festlegungen zur Ausführung der betroffenen Park-Dachfläche getroffen worden seien, werde beiden Seiten eine Mitverantwortung für den Schaden zugewiesen. Da die erforderlichen Vorgaben vom verantwortlichen Planer zu erbringen gewesen seien, werde diese Nichterfüllung höher zu bewerten sein.
Das Gutachten stellte die Sachverständigengesellschaft der Klägerin mit 11.427,74 DM brutto und einem weiteren Betrag von 2.795,60 DM brutto in Rechnung.
Am 21. März 2001 lehnte der Versicherer beider Beklagten, die V., weitere Gespräche ab und verwies darauf, die Beklagte zu 2 biete eine Sanierung der Schwindfugen an (K 11).
Im Mai 2002 erhob die Klägerin die vorliegende Klage.
Die Klägerin hat behauptet, die Leistungen beider Beklagten wiesen Mängel auf. Von dem Parkdeck aus trete Feuchtigkeit nach unten aus. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, beide Beklagte hätten - auch - planerische Leistungen erbracht und müssten daher die Planungsfehler verantworten.
Die Streithelferin der Klägerin ist der Auffassung, sie treffe keine (Mit-)Verantwortung an den festgestellten Mängeln.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen Mangelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von 288.606,18 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 22. März 2001 zu zahlen,
2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe von 7.272,28 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 22. März 2001 zu zahlen,
3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr den über einen Betrag in Höhe von 288.606,18 € hinausreichenden Schaden zu tragen, welcher anlässlich der Beseitigung der in dem Sachverständigengutachten der S. mbH H., B., Dr. R. vom 17. März 2000 festgestellten Mängel entsteht.
Die Streithelferin der Klägerin hat sich den Anträgen der Klägerin angeschlossen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1 hat die Auffassung vertreten, die alleinige Verantwortung für die aufgetretenen Mängel habe die Beklagte zu 2 zu tragen. Er habe den Fugenplan weder aufgestellt noch überprüft. Er hätte ihn vielmehr zur Überprüfung an den dafür zuständigen Statiker Dipl.-Ing. K. weitergegeben, der ihn freigegeben habe. Für die Ausführungsfehler hafte er nicht, er sei nicht verpflichtet, als „Oberhandwerker“ die Vielzahl spezialisierter Handwerker beaufsichtigen zu müssen.
Die Beklagte zu 2 hat die Ansicht vertreten, sie treffe keine Haftung für etwaige Planungsmängel, weil sie nicht verpflichtet gewesen sei, den Fugenplan zu erstellen. Sie habe in ihrem Schreiben ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der beigefügte Fugenplan noch der Überprüfung bedürfe. Damit sei das Angebot lediglich ein „rechtlich unverbindlicher Vorschlag für eine denkbare Lösung einer hier gestellten Bauaufgabe“ gewesen.
Ein verspäteter Fugenschnitt sei ihr nicht anzulasten. Sie habe sich insoweit an die Hinweise des Herstellers gehalten.
Die Beklagte zu 2 hat weiter behauptet, die unterschiedlich starke Ausbildung der Plattenstärken von 10 cm - 15 cm habe auf einer entsprechenden Anweisung des Beklagten zu 1 beruht, welcher damit ein Gefälle zu den jeweiligen Regenwasserabläufen habe gewährleisten wollen.
Die Beklagte zu 2 hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen.
Das Landgericht H. hat den Sachverständigen Dipl.-Ing. K. mit der Erstellung von Gutachten beauftragt. In dem Hauptgutachten vom 10. März 2005 erklärte der Gutachter, die Risse seien auf Schwinderscheinungen zurückzuführen. Diese seien begünstigt durch ein verzögertes Anlegen der Scheinfugen, eine unzweckmäßige Schnittführung unter Missachtung einspringender Gebäudekanten und der Wahl zu großer Platten. Die Risse an den Plattenrändern seien auf Spannungsüberschreitungen zurückzuführen. Die Estrichrisse beruhten auf einer fehlerhaften Fugenplanung. Die Undichtigkeiten des Parkdecks ließen sich auf fehlende Planungsvorgaben und/oder handwerkliche Fehler zurückführen.
In seinem ersten Ergänzungsgutachten vom 29. September 2005 führt der Sachverständige aus, die Estrichplatte sei ursprünglich zu dünn geplant gewesen, die tatsächlich ausgeführte dagegen zu dick angesichts des Umstandes, dass lediglich Schwind- keine Dehnungsfugen geplant und eingebaut wurden und die entstandenen Platten zu groß dimensioniert seien. Es sei nicht auszuschließen, dass weitere Risse aufgrund der Spannungen entstünden. Die statischen Mängel der Estrichplatte ließen sich nur durch eine vollständige Neuherstellung beheben. Die Gesamt-Mängelbeseitigungskosten abzüglich Sowiesokosten bezifferte er - unter Berücksichtigung des mittlerweile erhöhten Umsatzsteuersatzes - auf 251.066,20 €.
Es folgten noch weitere fünf Ergänzungsgutachten.
In der mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 2013 hat der Sachverständige sein Gutachten mündlich erläutert (Sitzungsprotokoll Bl. 748 ff.).
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der gegen den Beklagten zu 1 gerichteten Klage im Wesentlichen stattgegeben, diejenige gegen die Beklagte zu 2 hat es abgewiesen. Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 für verantwortlich gehalten, die Geschoss-Oberdecke des Parkdecks nicht mangelfrei geplant zu haben. Dagegen müsse die Beklagte zu 2 sich für den von ihr erstellten Fugenplan nicht verantworten, weil sie zu einer solchen Planung nicht verpflichtet gewesen sei. Es habe sich nur um eine skizzierte Lösungsmöglichkeit, nicht aber um einen Plan gehandelt.
Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Mit ihren selbstständigen Berufungen verfolgt die Klägerin ihre Klage gegen die Beklagte zu 2 zum Teil weiter. Gegen die Abweisung eines Teils der Klage (Schadenshöhe) wendet sie sich nicht. Der Beklagte zu 1 erstrebt mit seiner Berufung die vollständige Abweisung der Klage.
Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte zu 2 nach den vertraglichen Grundlagen verpflichtet gewesen sei, den Fugenplan zu erstellen. Dementsprechend hafte auch sie für die aufgetretenen Fehler.
Die Klägerin beantragt:
1. Die Beklagte zu 2 wird unter teilweiser Abänderung des am 11. Februar 2013 verkündeten Urteils des Landgerichts H. zum Az. 2 O … verurteilt, als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1 an die Klägerin 245.848,49 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. März 2001 zu zahlen.
2. Es wird unter teilweiser Abänderung des am 11. Februar 2013 verkündeten Urteils des Landgerichts H. zum Az. 2 O 121/02 festgestellt, dass die Beklagte zu 2 als Gesamtschuldnerin mit dem Beklagten zu 1 verpflichtet ist, der Klägerin den über einen Betrag in Höhe von 245.848,49 € hinausreichenden Schaden zu erstatten, welcher anlässlich der Beseitigung der in dem Sachverständigengutachten der S. mbH H. und Partner vom 17. März 2000 festgestellten Mängel entstehen wird.
Die Beklagte zu 2 beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 1 beantragt,
das am 11. Februar 2013 verkündete Urteil des Landgerichts H. zum Az. 2 O … aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagte zu 2 als Streithelferin des Beklagten zu 1 schließt sich seinem Antrag an.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zu 1 zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze und Anlagen der Parteien Bezug genommen.
II.
Die Berufungen der Klägerin und die des Beklagten zu 1 sind teilweise begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1 ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 207.756,49 € zu (Nettosanierungsaufwand 200.484,20 € zzgl. Sachverständigenkosten von 7.272,29 €), gegen die Beklagte zu 2 ein Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von (brutto) 173.404,29 €. Auf den Netto-Sanierungsaufwand, der das Gewerk der Beklagten zu 2 betrifft, und die Sachverständigenkosten haften beide als Gesamtschuldner, § 421 BGB.
Der Beklagte zu 1 haftet darüber hinaus auf Schadensersatz wegen der Mängel, die sich im Gewerk der Streithelferin der Klägerin manifestiert haben. Diesbezüglich war der Beklagte zu 1 zur Zahlung weiteren (Netto-) Schadens zu verurteilen, die Beklagte zu 2 zur Zahlung der Umsatzsteuer auf den Kostenvorschuss, der zur Behebung der Mängel an ihrem Gewerk erforderlich ist.
Beide Beklagte sind der Klägerin zur Gewährleistung verpflichtet, denn ihre vertraglich geschuldete Leistung weist Mängel auf, § 633 Abs. 1 BGB a.F. Dem Beklagten zu 1 ist ein Fehler bei der Planung und Bauaufsicht vorzuwerfen, der Beklagten zu 2 ein Fehler bei der Planung und der Bauausführung.
Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB.
1. Fehler der Gewerke
Der Estrichbelag auf dem obersten Parkdeck wurde unrichtig geplant und unrichtig ausgeführt: Die ursprünglich geplante Estrichdecke war für die anstehende Belastung zu gering dimensioniert (a), die tatsächlich ausgeführte Estrichdecke ist zu dick, um die auftretenden Spannungen aufzunehmen (b), es fehlen die erforderlichen Dehnfugen, die entstandenen Platten sind zu groß (c), die Schwindfugen wurden zu spät eingeschnitten (d). Zu beheben sind die maßgeblichen Mängel (Estrich zu dick, fehlende Dehnfugen, zu große Platten) nur durch eine Aufnahme und Neueindeckung des obersten Parkdecks.
a) Mit dem Landgericht ist der Senat nach Auswertung der Sachverständigengutachten des gerichtlich beauftragten Sachverständigen K. auch unter Berücksichtigung der vorgelegten Privatgutachten davon überzeugt, dass die ursprünglich geplante Estrichschicht mit 9 cm zu gering dimensioniert war. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat sich wiederholt mit den Einwendungen der Parteien auseinander gesetzt und sie zur Überzeugung des Landgerichts entkräftet. Anlass, den Gutachter ein weiteres Mal zu befragen oder ein Obergutachten einzuholen, besteht nicht. Auch wenn wegen der abweichenden Ausführung dieser Mangel letztlich nicht zum Tragen kommt, illustriert er doch die von Beginn an unzureichende Planung durch den Beklagten zu 1.
b) Die tatsächlich ausgeführte Estrichplatte wurde weder hinreichend geplant noch sachgerecht ausgeführt; sie ist zu dick. Die Einschätzung, dass die Estrichplatte zu dick ausgeführt wurde und damit keine Möglichkeit bestand, die auftretenden Spannungen aufzufangen, teilen letztlich beide Beklagten. Die Gutachterin J. folgt insoweit der Auffassung des gerichtlich beauftragten Sachverständigen, dass (schon) die zu große Stärke der Estrichschicht dazu führt, dass die zulässigen Spannungen überschritten werden und das Parkdeck nur durch eine Erneuerung der Estrichplatte zu sanieren ist.
c) Beide Beklagten haben die Estrichdecke des obersten Parkdeckes fehlerhaft ohne Dehnfugen geplant.
Eine Estrichdecke in der ausgeführten Stärke hätte zwingend Dehnungsfugen bedurft. Auch dies folgt aus den auch insoweit plausiblen und nachvollziehbaren Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen. Dieser hat seine Auffassung erläutert, die dagegen vorgebrachten Einwendungen entkräftet und seine Auffassung mit entsprechenden Literaturangaben belegt. Allein der Umstand, dass ein von einer Partei beauftragter Sachverständiger die Auffassung des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht teilt, führt nicht etwa dazu, dass das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht mehr zur Grundlage der gerichtlichen Überzeugung gemacht werden könnte. Das Gericht ist in diesen technischen Fragen auf die Hilfe durch einen Sachverständigen angewiesen. Es hat dem Sachverständigen dabei nicht unbesehen zu folgen, sondern nach eigener kritischer Würdigung und gegebenenfalls Erläuterung zu überprüfen, ob es die unter Behauptung gestellte Tatsache für wahr oder unwahr erachtet. Ergeben sich keine Hinweise darauf, dass das Gutachten unrichtig ist, ist es plausibel und für das Gericht nachvollziehbar, liegt kein Rechtsfehler vor, wenn das Gericht sich auf dieser Basis davon überzeugen kann, dass die unter Beweis gestellte Tatsache wahr ist. Es ist daran nicht dadurch gehindert, dass es andere Sachverständige gibt, die die Auffassung des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht teilen. Mit abweichenden Auffassungen hat sich das Landgericht hinreichend auseinander gesetzt, sie geprüft und bewertet. Wenn es dann nach entsprechender Prüfung - wie vorliegend - der Auffassung des gerichtlich bestellten Sachverständigen folgt, liegt darin kein Rechtsfehler (s.u. Zif. 4).
d) Das vorprozessuale Schreiben der Beklagten zu 2 vom 27. September 2000 (Beweisakte II) belegt, dass die Beklagte zu 2 die Fugen erst zu spät, nämlich am dritten Tag nach dem Einbau (12./13. März 1997) geschnitten hat. Dazu „passt“ die Erscheinung, dass die Risse dort am stärksten auftreten, wo der Estrich am längsten eingebracht war, bevor mit dem Schneiden begonnen wurde. Hinzu kommt, dass die Fugen zunächst nicht - wie erforderlich - bis zu den Rändern „durchgeschnitten“ waren. Das hat der Beklagte zu 1 erst mit Schreiben vom 19. Juni 1997 angemahnt.
Das kann jedoch dahin stehen, denn bei der eingebrachten - zu großen - Dicke des Estrichs und den fehlenden Dehnungsfugen hätten auch rechtzeitig geschnittene Scheinfugen nicht zu einem mangelfreien Werk geführt.
2. Verantwortlichkeit
Beide Beklagte haften der Klägerin auf Mängelgewährleistung. Sie sind beide als Planungsverantwortliche der Estrichdecke auf dem obersten Parkdeck anzusehen. Dem Beklagten zu 1 ist darüber hinaus eine Verletzung seiner Überwachungspflicht vorzuwerfen, der Beklagten zu 2 Ausführungsfehler.
a) Mit ihrer Verteidigung hinsichtlich der Estrichdicke (Beklagter zu 1: Ausführung ohne sein Wissen; Beklagte zu 2: Ausführung nach Anweisung des Beklagten zu 1) können beide Parteien nicht gehört werden. Beide sind als Planer anzusehen (s.u. Zif. 2), beide sind „vom Fach“. In beiden Varianten, nämlich derjenigen, dass der Beklagte zu 1 den Gefälleestrich „angeordnet“ hat und in der Variante, dass die Beklagte zu 2 „eigenmächtig“ unterschiedliche Dicken ausgeführt hat, haften beide Beklagten.
aa) Selbst wenn der Beklagte zu 1 die unterschiedlichen Dicken des Estrichs nicht angeordnet haben sollte, haftet er.
Der Beklagte zu 1 wendet ein, das Dach sei „umgeplant“ worden. Dann wäre es jedoch seine Aufgabe gewesen, diese neue Planung zu überprüfen. Das hat er entweder nicht getan oder die Fehler nicht erkannt; für beides haftet er wegen Planungsverschuldens.
Zudem war er verpflichtet, als bauaufsichtsführender Architekt - er war mit sämtlichen Leistungsphasen der HOAI beauftragt - die besonders kritischen und schadensträchtigen Arbeiten zu überprüfen. Gerade angesichts des Umstandes, dass lediglich Schwindfugen geplant waren, hatte der Beklagte zu 1 allen Anlass, darauf zu achten, dass die Estrichplatte nicht stärker ausgeführt wird. Ihm musste klar sein, dass eine Verstärkung der Platte zu einer so starken Zunahme der Spannungen führen musste, dass mit erheblichen Schäden zu rechnen war. Das Fehlen der Dehnungsfugen machte es unerlässlich, dass die Spannungen der Estrichplatte nicht durch zusätzliche Dicke erhöht wurden.
Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat in seinem 6. Ergänzungsgutachten ausgeführt (S. 13), die wesentlich dickere Ausführung des Estrichs habe dem Objektüberwachenden auffallen müssen.
Im Übrigen gilt in diesem Zusammenhang, dass der Beklagte zu 1 bei der von ihm durchzuführenden Überprüfung des Gefälles des Unterbetons hätte feststellen müssen, dass dieser möglicherweise ein, aber nicht das erforderliche Gefälle aufweist, sondern dass dieses - wie tatsächlich erfolgt - letztlich durch den Estrich hergestellt werden musste. Der Beklagten zu 1 konnte ohne Weiteres erkennen, dass dies zu einer deutlich größeren Estrichstärke in den Randbereichen im Vergleich zu der - vermeintlich - fachgerechten Planung führte.
bb) Entsprechendes gilt für die Beklagte zu 2: Selbst wenn der Beklagte zu 1 die dickere Ausführung des Estrichs angeordnet haben sollte, haftete die Beklagte zu 2, denn sie wäre in diesem Fall verpflichtet gewesen, beim Auftraggeber, der Klägerin, Bedenken anzumelden. Auch ihr als Fachfirma musste bewusst sein, dass angesichts fehlender Dehnfugen besonderes Augenmerk auf die Stärke des Estrichbelages zu legen war, um die auftretenden Spannungen möglichst gering zu halten.
b) Auch wegen der fehlenden Dehnungsfugen und der zu großen Platten sind beide Beklagte verantwortlich.
aa) Der Beklagte zu 1 war als Architekt mit den Leistungsphasen 1 bis 9 des Bauvorhabens betraut. Dazu gehört die Planung der Estrichdecke, insbesondere im Hinblick auf die Dicke, die Herstellung eines Gefälles, das Anlegen der Fugen und die Überwachung der Bauausführung.
Die Planung des Beklagten zu 1 war unrichtig. Er kann sich nicht etwa damit entlasten, für den Fugenplan sei der Tragwerksplaner als Sonderfachmann der Kl ägerin zuständig gewesen. Aus den von ihm vorgelegten Unterlagen folgt, dass der Fugenplan mit dem Tragwerksplaner „abgestimmt“ worden sein soll. Dem Vortrag des Beklagten zu 1 lässt sich nicht entnehmen, dass er die Aufgabenbereiche zwischen ihm und dem Tragwerksplaner sorgfältig abgegrenzt hätte. Nach seinem Architektenvertrag war der Beklagte zu 1 verpflichtet, die Leistungen der Sonderfachleute zeitlich und fachlich zu koordinieren, mit seinen Leistungen abzustimmen und diese einzuarbeiten. Der Vortrag des Beklagten zu 1 enthält nichts dazu, dass er dieser - wichtigen - Verpflichtung genügt hätte. So ist nicht dargetan, für die Beantwortung welcher Fragen genau der Tragwerksplaner zuständig gewesen sein soll, ob es etwa nur um die Frage ging, ob die (verstärkte?) Estrichdecke noch den statischen Anforderungen genügt oder ob er die Frage zu beantworten hatte, ob bei einer Estrichdecke der geplanten Stärke statt der vorgesehenen Schwindfugen Dehnungsfugen hätten geplant werden müssen. Zudem fehlt im Vortrag des Beklagten zu 1, dass der Tragwerksplaner diese Fragen in alleiniger Verantwortung hätte prüfen sollen. Die Formulierung „abgestimmt“ deutet auf ein „gleichberechtigtes“ Prüfen hin.
Der Beklagte zu 1 räumt ein, eine Leistungsbeschreibung für den tatsächlich ausgeführten Estrich nicht erstellt zu haben, weil das oberste Parkdeck umgeplant worden sei (vgl. Stellungnahme J., S. 16 = Bl. 576). Das stellt einen Mangel in der Leistung des Beklagten zu 1 dar: War er der „Umplaner“, hatte er eine Leistungsbeschreibung zu erstellen, war dies ein Dritter, hatte der Beklagte zu 1 den neuen Plan zu prüfen und für eine sach- und fachgerechte „Einpassung“ an den Gesamtplan zu sorgen.
Abgesehen davon musste dem mit sämtlichen Leistungsphasen betrauten Beklagten zu 1 klar sein, dass eine Estrichfläche der vorliegenden Größe sach- und fachgerecht nicht lediglich mit Schwindfugen gegen Reißen und zu starker Bewegungen abgesichert werden konnte. Auch dies folgt aus den Angaben des gerichtlich bestellten Sachverständigen und auch der bereits vorprozessual beauftragten Sachverständigen.
Der Beklagte zu 1 hat zudem seinen Pflichten, die Bauausführung zu überwachen, nicht hinreichend genügt.
Der bauaufsichtsführende Architekt ist verpflichtet, insbesondere die schadensträchtigen Arbeiten genau zu überwachen, um rechtzeitig einen Mangel feststellen und beheben lassen zu können. Dieser Pflicht hat der Beklagte zu 1 nicht genügt. Seinen - kaum plausiblen - Vortrag unterstellt hat die Beklagte zu 2 eigenmächtig die Dicke des einzubauenden Estrichs geändert und der Beklagte zu 1 hat nicht kontrolliert, ob die Beklagte zu 2 den - so der Vortrag des Beklagten zu 1 - geforderten höhengleichen Estrich auch eingebracht hat. Diesem Umstand kam wegen der auftretenden Spannungen besondere Bedeutung zu wie auch wegen des Umstandes, dass keine Dehnfugen sondern lediglich Schwindfugen geplant waren. Warum es dem Beklagten zu 1 nicht hätte möglich sein sollen, durch Stichproben zu überprüfen, ob die vorgesehene Dicke nicht überschritten wird, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Die fehlerhafte Bauaufsicht zeigt sich auch daran, dass der Beklagte zu 1 erst drei Monate nach Abschluss der Schneidarbeiten die Beklagte zu 2 aufgefordert hat, die Scheinfugen bis zu den Rändern „durchzuschneiden“. Das kann jedoch dahinstehen, weil die Schwindfugen und ihr zu später Schnitt sich letztlich nicht mehr auswirken.
bb) Auch die Beklagte zu 2 ist - insoweit entgegen der Auffassung des Landgerichts - als Planerin anzusehen. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass ihr Vertragswerk in ihrem Pflichtenkatalog die Vorlage auch des Fugenplanes vorsah. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 2 für dessen Fehler auch dann einzustehen hat, wenn sie zu seiner Erstellung nicht verpflichtet gewesen wäre.
Das, was die Beklagte zu 2 an Planungsunterlagen vorlegt, muss richtig sein. Sah sie sich fachlich oder aus anderen Gründen nicht in der Lage, einen ordnungsgemäßen Fugenplan zu erstellen, hatte sie sich entweder der entsprechenden Fachleute zu bedienen oder den Vertrag so zu gestalten, dass ihr eine solche Planungspflicht nicht zufiel. Da sie jedoch den Fugenplan erstellt hat, haftet sie für dessen Unrichtigkeit ungeachtet der Tatsache, dass sie mit dem Übersendungsschreiben um Überprüfung gebeten hat.
Die Haftung der Beklagten zu 2 wegen eines Ausführungsmangels - nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass die Beklagte zu 2 die vorgesehenen (unzureichenden) Schwindfugen zu spät geschnitten hat - kann dahinstehen.
Da die Beklagte zu 2 auch aus anderen Gründen gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1 haftet, ist die Frage nicht zu entscheiden, ob sich der diesbezügliche Fehler (zu spätes Schneiden der Schwindfugen) in der Leistung der Beklagten zu 2 deshalb nicht auswirkt, weil wegen der falschen Stärke der Estrichschicht und den fehlenden Dehnfugen die gesamte Leistung sowieso zu entfernen ist.
3. Haftung für Fehler an der Abdichtung
Der Beklagte zu 1 haftet auch wegen Planungs- und Überwachungsfehler hinsichtlich der Abdichtung, die die Streithelferin der Klägerin ausgeführt hat.
Dem Beklagten zu 1 oblag als Architekt die Gesamtplanung des Bauvorhabens und insbesondere bei den „kritischen“ Stellen, also u.a. denen, die für die Abdichtung von herausragender Bedeutung sind, eine solche Planung, die die ausführende Firma in die Lage versetzt, die Arbeiten sach- und fachgerecht auszuführen. gerade bei den wichtigen Abdichtungsarbeiten gehören dazu ggfls. Detailzeichnungen, die die genaue Art und Weise der Bauwerksabdichtung eindeutig beschreiben. Daran fehlt es. Das hat das Landgericht zutreffend ausgeführt. Der Senat schließt sich der Auffassung des Landgerichts an.
Die Einwendungen des Beklagten zu 1 vermögen nicht zu überzeugen. Die von ihm vorgelegte Stellungnahme der Gutachterin nimmt Planungsfehler für die Attikaanschlüsse und die Attikastirn nicht in Abrede und bejaht solche für die Regenfallrohre. Für die Attikaanschlüsse, die Mauerabdeckung Nordseite, die Regenfallrohre, die Gebäudeanschlüsse, den Anschluss in der Nische, die Attikastirn, die Dehnfuge in der Südwestecke, die Mauerabdeckung zwischen Ein- und Ausfahrt und den Bodenablauf bejaht sie Bauüberwachungsfehler des Beklagten zu 1. Auch für diese haftet er der Klägerin auf Schadensersatz.
Lediglich für die Rohrdurchführung kommt die Gutachterin J. zu dem Ergebnis, der Beklagte zu 1 habe weder falsch geplant noch unzureichend überwacht. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Auch wenn die Ausführung des Rohrstutzens durch die I. H. GmbH geplant worden sein sollte, war es Aufgabe des Beklagten zu 1, diese Planung so in die Gesamtplanung einzubeziehen, dass klar ist, wie die Dichtigkeit der „Nahtstelle“ gewährleistet wird, zumal die Lage der Rohrdurchführung (unstreitig) nicht den Vorgaben der Flachdachrichtlinie entspricht. Eine Abdichtung war nicht eingebaut und konnte zwischen den beiden sich relativ eng umschließenden Rohren baupraktisch nicht eingebaut werden (6. Ergänzungsgutachten K., S. 16).
4. Weiterer Beweis ist nicht zu erheben.
a) Nach § 286 Satz 1 ZPO entscheidet das erstinstanzliche Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder unwahr zu erachten ist. Nach der ZPO-Reform ist die Berufungsinstanz nicht mehr Wiederholung der erstinstanzlichen Tatsacheninstanz, sondern dient der Fehlerkontrolle und -beseitigung. Deshalb bestimmt § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, dass das Berufungsgericht an die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden ist, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen begründen. Konkrete Anhaltspunkte im vorgenannten Sinn können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, wenn etwa die Beweiswürdigung nicht den von der Rechtsprechung zu § 286 ZPO entwickelten Grundsätzen genügte. Dies ist der Fall, wenn das Gericht die von einer Partei unter Beweis gestellten Behauptungen nicht berücksichtigt oder die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Eine erneute Tatsachenfeststellung ist darüber hinaus geboten, wenn sich das Berufungsgericht aufgrund konkreter Anhaltspunkte von der Richtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen vermag, weil es die durchgeführte Beweisaufnahme anders wertet (BGHZ 158, 269; 162, 313).
b) Gemessen daran ist die Beweisw ürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Der Sachverständige K. - ein seit vielen Jahren tätiger, versierter Sachverständiger - hat sich mit den Einwendungen im Einzelnen auseinandergesetzt und auch - soweit er sie für begründet hielt - seine Ausführungen korrigiert. Danach sind seine Angaben in den schriftlichen Gutachten in Verbindung mit den mündlichen Erläuterungen überzeugend. Auch der Privatsachverständige, den die Klägerin - im Einverständnis mit den übrigen Beteiligten - beauftragt hat, kommt ebenso wie der gerichtlich bestellte Sachverständige zu dem Ergebnis, dass die oberste Geschossdecke falsch geplant und ausgeführt ist.
c) Allein die Tatsache, dass ein von den Beklagten beauftragter Privatgutachter eine andere Auffassung als der Gerichtssachverständige vertritt, führt nicht dazu, dass ein Obergutachten einzuholen ist. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass ein anderer Gutachter aufgrund überlegenen Wissens oder besserer Untersuchungsmethoden in der Lage sein sollte, die Beweisfragen „besser“ beantworten zu können als der gerichtlich bestellte Gutachter.
d) Die von dem Beklagten zu 1 vorgelegten Gutachten sind zudem insgesamt nicht geeignet, das Beweisergebnis zu erschüttern:
- Bedenken gegen das Gutachten der Frau Dipl.-Ing. J. bestehen, soweit es um die genauen Feststellungen vor Ort und ggfls. abweichenden Vortrag der Parteien geht, schon deshalb, weil Frau J. keine eigenen Untersuchungen vornahm oder eine Ortsbesichtigung durchführte, sondern die Unterlagen des Beklagten zu 1 und dessen Angaben zugrundelegte. Das hat das Landgericht zutreffend ausgeführt.
- Nach den Angaben auf S. 15 des Gutachtens (Bl. 575) soll der Beton B 35 eine Druckfestigkeit der Klasse C 30/37 aufweisen müssen, um den Anforderungen zu genügen, der eingebaute sei jedoch der Klasse C 25/30 zuzuordnen. Gleichwohl führt die Gutachterin später (S. 18 d. GA = Bl. 578) aus, der eingebaute Beton der Druckfestigkeitsklasse B 35 sei für die anfallenden Radlasten ausreichend.
- Die Biegezugspannung bemisst die Ingenieurin nach einer Programmformel für Hallenböden. Es ist nicht nachvollziehbar, dass dies auch für ein Parkoberdeck gelten soll, das den Belastungen durch die freie Bewitterung ausgesetzt ist.
- Zudem finden dabei Fugenränder Berücksichtigung, die nach den Feststellungen vor Ort nicht mehr funktionell sind.
- Die Einschätzung der Gutachterin, die Fa. B. habe die Dicke des Estrichs (eigenmächtig) geändert, legt einseitig den Vortrag des Beklagten zu 1 zugrunde.
- Bei der Äußerung, es sei dem Beklagten zu 1 nicht möglich gewesen, den abweichenden Aufbau der Estrichdicke zu erkennen, handelt es sich eher um eine Rechtsauffassung als um eine sachverständige Einschätzung. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Beklagten zu 1 nicht hätte in der Lage sein sollen, während der Bauphase zu überprüfen, in welcher Stärke der Estrich eingebaut wird. Das Gegenteil gilt.
- Hinsichtlich der Abdichtungsarbeiten kommt selbst die Sachverständige J. nahezu umfassend zu einem Planungs- jedenfalls aber Aufsichtsfehler des Beklagten zu 1.
e) Hinzu kommt, dass die Beklagten dem Sachverständigen in seiner mündlichen Erl äuterung im Termin vor dem Landgericht ausweislich des Sitzungsprotokolles keinerlei Einwendungen mehr vorgehalten haben. Da der Beklagte zu 1 selbst „vom Fach“ ist, hätte es nahe gelegen, dem Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung Vorhalte zu machen, sollte dieser denn von falschen Voraussetzungen ausgegangen oder zu falschen Schlussfolgerungen gekommen sein. Dies ist jedoch nicht geschehen. Weiteres Vorbringen in der Berufungsinstanz ist daher an § 531 Abs. 2 ZPO zu messen. Gründe, warum entsprechende Vorhalte unterblieben sind, sind der Akte nicht zu entnehmen.
5. Anspruchshöhe bezüglich des Beklagten zu 1
Der Beklagte zu 1 haftet auf Schadensersatz wegen Planungs- und Überwachungsfehlern hinsichtlich der Gewerke der Beklagten zu 2 und der Streithelferin der Klägerin auf Zahlung des Netto-Sanierungsaufwandes in Höhe von 200.484,20 € sowie der angefallenen Sachverständigenkosten für die vorprozessual beauftragte Gutachter-Gesellschaft H., B., Dr. R. in Höhe von 7.272,29 €, mithin gesamt 207.756,49 €.
Der Senat legt dabei die von dem Landgericht (S. 25 ff. des Urteils) angesetzten Beträge zugrunde, gegen die stichhaltige Einwendungen nicht erhoben wurden. Aus den - unter Berücksichtigung der Sowiesokosten - ermittelten Bruttosanierungskosten von 238.576,20 € errechnet sich ein Gesamtnettosanierungsaufwand von 200.484,20 €.
a) Es ist im Ergebnis unschädlich, dass die Klägerin den Beklagten zu 1 als Architekten auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Anspruch genommen hat.
Der Beklagte zu 1 weist zutreffend darauf hin, dass er als Architekt selbst bei einer Haftung dem Grunde nach nicht auf Kostenvorschuss haftet. Der Antrag der Klägerin ist bei verständiger Würdigung des Prozessvortrags der Klägerin, der so auszulegen ist, wie es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig und interessengerecht ist, als Forderung von Schadensersatz zu verstehen (BGH, Urteil vom 23. November 2000, Az. VII ZR 242/99, zitiert nach juris).
Der Kläger hat zwar die Klage in der Klagebegründung als Vorschussklage bezeichnet und sich auf geschätzte Kosten bezogen. Er hat aber auch darauf hingewiesen, dass der Beklagte zu 1 für den eingetretenen Schaden haftet, die Fehler bei gehöriger Planung und Bauüberwachung nicht hätten eintreten dürfen und die Beseitigung des Mangels durch den Beklagten zu 1 objektiv unmöglich war. Damit hat er hinreichend deutlich gemacht, dass gegen den Beklagten zu 1 nicht ein Vorschussanspruch aus § 633 Abs. 3 BGB geltend gemacht werden sollte, sondern der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB, der gegen den Beklagten zu 1 allein in Betracht kam, weil sich sein behaupteter Planungs- und Überwachungsfehler bereits im Bauwerk verwirklicht hatte. Entsprechend liegt der Fall hier. Dem Vortrag des Klägers ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass er den Beklagten zu 1 wegen eines Fehlers in der Planung und Überwachung für verantwortlich hält. Diese Fehler sind durch Nachbesserung nicht mehr zu beseitigen; sie haben sich bereits in dem Werk realisiert. Die auf einen „Vorschuss“ gerichtete Klage ist daher im Hinblick auf den Beklagten zu 1 als Schadensersatzklage auszulegen. Ein Gesamtschuldverhältnis zwischen den Beklagten hindert dies nicht (Werner/Pastor, a. a. O. Rn. 1973).
b) Die Höhe des vom Sachverständigen ermittelten Schadensersatzanspruches ist nicht zu beanstanden. Der Senat folgt auch insoweit den Ausführungen des Landgerichts, das sich zu Recht auf die Angaben des Sachverständigen stützt. Seine Schätzung ist plausibel und gut nachvollziehbar. Insbesondere im Hinblick auf die zwischenzeitlich verstrichene Zeit sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der von dem Beklagten zu 1 zu ersetzende Schaden etwa unter dem geltend gemachten Betrag läge.
c) Der Klägerin steht jedoch - abweichend von dem Ausspruch des Landgerichts - in Bezug auf die Neueindeckung des Parkdecks nur Ersatz des Nettoaufwandes zu. Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen der Mängel an einem Bauwerk umfasst nicht die auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010, Az.: VII ZR 176/09).
Trotz der in der Zwischenzeit eingetretenen Teuerung - die Schadensschätzung des Sachverständigen datiert aus dem Jahr 2005 - sieht der Senat keinen Anlass, den Nettobetrag von 200.484,20 € zu erhöhen, denn der Feststellungsantrag der Klägerin gewährt ihr Anspruch auf Ersatz etwa weitergehenden Schadens, wenn die Mangelbeseitigung ausgeführt ist.
Der Schadensersatzanspruch umfasst auch die Kosten, die die Klägerin zur sachgerechten Aufklärung investiert hat, hier also die Kosten für die vorprozessual eingeholten Sachverständigengutachten. Einen „unangemessen“ hohen Rechnungsbetrag - so der Einwand des Beklagten zu 1 - vermag der Senat nicht festzustellen und (erst recht) kein Fehlverhalten der Klägerin diesbezüglich, § 254 BGB.
6. Anspruchshöhe bezüglich Beklagter zu 2
Die Beklagte zu 2 haftet der Klägerin wegen Planungs- und Ausführungsmängeln auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Neueindeckung des Parkdecks in Höhe von 142.800 € nach Maßgabe des ersten Ergänzungsgutachtens (S. 17) zzgl. 19% Mehrwertsteuer = 169.932 € abzüglich Sowiesokosten 3.800 € (s. S. 30. des LG-Urteils) = 166.132 €. Da die Klägerin einen Kostenvorschuss geltend macht und keinen Schadensersatzanspruch vor Schadensbeseitigung, steht ihr auch die Umsatzsteuer zu (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. A., Rdnr. 2222 m.w.N.).
Die Beklagte zu 2 haftet nicht für die Fehler, die dem Gewerk der Streithelferin der Klägerin anhaften, diesbezüglich liegen die Voraussetzungen für eine Gesamtschuld nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die Fehlerbeseitigung beider Gewerke nur einheitlich vorgenommen werden könnte.
Der Anspruch umfasst auch gegen die Beklagte zu 2 die Kosten, die der Kläger zur sachgerechten Aufklärung investiert hat, hier also die Kosten für die vorprozessual eingeholten Sachverständigengutachten mit 7.272,29 €, mithin gesamt 173.404,29 €. Die Beklagte hat den Mangel zu vertreten, diese Kosten sind bereits angefallen und die Beklagte zu 2 befand sich nach ihrer Weigerung, den Estrich auf dem Parkdeck zu entfernen und neu einzubringen, mit der Mangelbeseitigung in Verzug, §§ 633, 634, 635 BGB a.F.
7. Gesamtschuld
Die Frage, zu welchem Anteil der Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 (im Innenverhältnis) haften, ist im vorliegenden Prozess nicht zu entscheiden, sie ist unerheblich. Beide Beklagte haften als Gesamtschuldner, § 421 BGB, soweit die Mängel am oberen Parkdeck betroffen sind.
a) Ein Gesamtschuldverhältnis ist zwischen planendem Architekten und Unternehmer anzunehmen, wenn der Baumangel auf einen Planungsfehler des Architekten und einem Ausführungsfehler des Unternehmens zurückzuführen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 43, 227) haftet der bauleitende Architekt neben dem Unternehmer trotz verschiedener vertraglicher Verpflichtung - also fehlender Leistungsidentität im Sinne gleicher, primärer Leistungspflichten gegenüber dem Bauherren als Gesamtschuldner im Sinne des § 421 BGB, soweit er für einen Mangel am Bauwerk haftet. Das ist immer der Fall, wenn einerseits der Unternehmer eine mangelhafte Werkleistung erbringt, andererseits der Architekt seine vertraglichen Pflichten bei der Beaufsichtigung des Bauvorhabens verletzt hat. Dabei ist stets zu beachten, dass der Unternehmer im Verhältnis zum bauleitenden Architekten grundsätzlich nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherren ist (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1972 m. w. N.). Die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses und damit einer Ausgleichspflicht zwischen Architekt und Unternehmer ist nicht davon abhängig, welche Erfüllungs- oder Gewährleistungsrechte im Einzelnen dem Bauherren aus den §§ 634 ff BGB (n. F.) oder den entsprechenden Bestimmungen der VOB gegenüber dem Unternehmer oder Architekten zustehen. Ein Gesamtschuldverhältnis wird von der Rechtsprechung für alle Fallmöglichkeiten angenommen, in denen Architekt und Unternehmer wechselseitig zur Nacherfüllung (Nachbesserung), Wandlung, Minderung oder zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet sind. Der Zweck dieser Gemeinschaft ist es, dass Architekt und Unternehmer jeder auf seine Art - bei einer Leistungsstörung - für die Beseitigung desselben Schadens einzustehen haben, den der Bauherr dadurch erleidet, dass jeder von ihnen seine vertraglich geschuldeten Pflichten mangelhaft erfüllt (Werner/ Pastor, a. a. O. Rn. 1973). Wenn im Rahmen der gesamtschuldnerischen Haftung von Bauunternehmer und Architekt der Bauherr einen von beiden in Anspruch nimmt, ist eine etwa im Innenverhältnis der Gesamtschuldner bestehende Ausgleichspflicht für den Anspruch des Bauherren gegenüber dem von ihm in Anspruch genommenen Schuldner unmaßgeblich. Er kann grundsätzlich die volle Leistung von der einen oder anderen Seite verlangen. Eine gegebenenfalls von sachverständiger Seite vorgenommene Quotelung der Verursachungsbeiträge ist unbeachtlich (OLG Celle, Urteil vom 28. März 2006, 14 U 168/05, zitiert nach Juris).
Ein Gesamtschuldverhältnis ist daher auch anzunehmen, wenn der Architekt aufgrund eines Baumangels auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch genommen wird, während der Bauunternehmer wegen desselben Baumangels an sich zunächst nur nachbesserungspflichtig und nur unter bestimmten weiteren Voraussetzungen schadensersatzpflichtig gemacht werden kann (Werner/Pastor, a. a. O. Rn. 1974).
b) Zwar ist der planende Architekt stets Erfüllungsgehilfe des Bauherren gegenüber dem Unternehmer und dieser kann dem Bauherren gegebenenfalls mitwirkendes Verschulden gemäß § 254 BGB entgegenhalten, wenn die Planung fehlerhaft ist. Etwas anderes gilt aber, wenn Ursache des Baumangels neben der fehlerhaften Bauplanung auch der Umstand ist, dass der Unternehmer den Planungsfehler fahrlässig nicht erkannt hat oder zwar erkennt, aber keine Bedenken anmeldet (Werner/ Pastor, a. a. O. Rn. 1974 ff m. w. N.) oder - wie hier - beide hinsichtlich der mangelbehafteten Leistung als Planer anzusehen sind.
Im vorliegenden Fall ist nicht zu bewerten, in welchem Umfang im vorliegenden Fall den Beteiligten die Verursachung des Mangels anzulasten ist. Die Entscheidung dieser Frage ist der Auseinandersetzung im Innenverhältnis der Gesamtschuldner vorzubehalten, § 426 BGB.
Ebenso spielt für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits keine Rolle, ob und in welchem Maß die Streithelferin der Klägerin zu Schäden beigetragen hat.
c) Der Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 haften für den Nettosanierungsaufwand für das Parkdeck und die Sachverständigenkosten als Gesamtschuldner weil der Architekt nur auf den Nettobetrag der Sanierungskosten haftet und nicht, wie die Beklagte zu 2 darüber hinaus auf die Umsatzsteuer, die auf die Beseitigungskosten für die Fehler an ihrem Gewerk anfallen.
Es ergibt sich damit folgende Berechnung für die Gesamtschuld:
Nettosanierungsaufwand Parkdeck (vgl. S. 26 d.U.) 142.800,00 €
abzüglich Sowiesokosten 3.800 € brutto (S. 30.dU.) netto 3.193,28 €
(die weiteren Sowiesokosten betreffen das Gewerk der Fa. P.)
139.606,72 €
zuzüglich Sachverständigenkosten 7.272,29 €
Gesamtschuld 146.879,01 €
8. Feststellung
Die Klägerin hat gegen beide Beklagte einen Anspruch auf Feststellung. Da der Schaden noch nicht behoben ist, der Vorgang also noch nicht abgeschlossen ist, kann die tatsächliche Schadenshöhe noch nicht genau beziffert werden.
a) Die Zulässigkeit des Feststellungsantrages gegen den Beklagten zu 1 resultiert schon aus dem Umstand, dass er lediglich zur Zahlung des Nettoaufwandes verurteilt wurde, sodass im Hinblick auf die evtl. anfallende Mehrwertsteuer ein Feststellungsinteresse besteht.
b) Der Gläubiger ist zur Erhebung einer Feststellungsklage auch dann berechtigt, wenn er - wie gegen die Beklagte zu 2 - einen Anspruch auf Zahlung von Kostenvorschuss geltend macht. Der Feststellungsantrag wäre wegen des vorläufigen Charakters des - noch abzurechnenden - Vorschussanspruches nicht erforderlich. Dies hindert seine Zulässigkeit aber nicht (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001, Az. VII ZR 440/00, zitiert nach juris).
Der Feststellungsanspruch bezieht sich jedoch nur auf die Mängel, die dem Gewerk der Beklagten zu 2 anhaften; für Fehler am Gewerk der Streithelferin der Klägerin hat sie nicht einzustehen.
9. Nebenforderungen
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB a. F. Sowohl der Schadensersatzanspruch als auch der Anspruch auf Kostenvorschuss ist zu verzinsen (BGH, Urteil vom 27. März 1980, Az. VII ZR 214/79, zitiert nach Juris).
10. Den Beklagten war Schriftsatznachlass (in der Sache) nicht zu gewähren. Der Senat hat der Entscheidung keinen Vortrag der Klägerin zugrunde gelegt, der in den zuletzt eingereichten Schriftsätzen erstmals gehalten worden wäre.
11. Auf die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten [insbes. Schriftsätze der Beklagten zu 2 vom 27. Dezember 2013 (Bl. 1113 ff.) und 3. Februar 2014 (Bl. 1202 ff.) sowie des Beklagten zu 1 vom 2. Januar 2014 (Bl. 1122 ff.), vom 23. Januar 2014 (Bl. 1176 ff.) und vom 28. Januar 2014 (Bl. 1195 ff.)] bestand kein Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, §§ 156, 283, 296a ZPO.
a) Das Befangenheitsgesuch gegen den Sachverständigen war verspätet. Tritt nämlich der Ablehnungsgrund, auf den sich die Partei beruft, in der mündlichen Verhandlung zutage, so muss das Ablehnungsgesuch spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden (BGH, Beschluss vom 05. Februar 2008 – VIII ZB 56/07 –, juris). Entsprechendes gilt für einen Sachverständigen, wenn der Grund, auf den die Ablehnung gestützt wird (hier: die beabsichtigte Beauftragung mit der Sanierung des von dem Sachverständigen festgestellten Schadens), in der mündlichen Verhandlung zutage tritt. Die Regelungen für Richter gelten für Sachverständige entsprechend, § 406 Abs. 1 S.1 ZPO.
b) Im Übrigen ist das Gesuch auch in der Sache unbegründet. Der Sachverständige hat erklärt, von dem Ansinnen der Klägerin nichts gewusst zu haben und dem auch nicht nachzukommen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Erklärung inhaltlich unrichtig wäre, bestehen nicht und werden auch nicht geltend gemacht. Damit aber bestand aus der Sicht einer vernünftigen und besonnenen Partei in der Position der Beklagten keine Besorgnis mehr, der Sachverständige könnte sich im Hinblick auf den nachfolgenden Auftrag nicht neutral und unparteiisch zu den an ihn gestellten Fragen geäußert haben.
c) Die mündliche Verhandlung war mit Rücksicht auf das Befangenheitsgesuch und die nachfolgenden Stellungnahmen nicht wieder zu eröffnen, denn die Gelegenheit zur Stellungnahme bezog sich ausschließlich auf die geltend gemachte Befangenheit und nicht auf die Sache selbst. Es handelt sich insoweit um einen „Zwischenstreit“, der nicht die Sache an sich betraf.
d) Auch der weitere Sachvortrag in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen gibt keinen Anlass für eine Wiedereröffnung des Verfahrens. Die Parteien hatten hinreichend Gelegenheit, ihren Sachvortrag zu halten und Einwendungen gegen die Gutachten und die Feststellungen des Erstgerichts vorzubringen. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass und warum neuer Vortrag zu den Ausführungen des Sachverständigen erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gehalten werden konnte. Im Übrigen, auch wegen der Anträge auf Einholung eines Obergutachtens, wird verwiesen auf die Ausführungen oben zu Ziffer 4. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass ein anderer Sachverständiger über überlegenes Wissen oder bessere Untersuchungsmethoden oder bessere Erkenntnismöglichkeiten verfügte als der gerichtlich bestellte.
Auf die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 1 war das erstinstanzliche Urteil daher dahingehend zu ändern, dass die Beklagte zu 2 - teilweise gesamtschuldnerisch neben dem Beklagten zu 1 - auf Zahlung eines Kostenvorschusses haftet, der Beklagte zu 1 jedoch nur auf den Nettosanierungsaufwand zuzüglich Sachverständigenkosten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, §§ 96, 100 Abs. 4 ZPO. Die Kosten für die Beweisaufnahme beruhen in so großem Maß auf den jeweiligen - letztlich unbegründeten - Einwendungen der Beklagten, dass die Kosten der Beweisaufnahme den Beklagten - teilweise als Gesamtschuldnern - aufzuerlegen waren. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711, 709 Satz 2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO.
S. B. S.
