28.08.2015 · IWW-Abrufnummer 145216
Oberlandesgericht München: Urteil vom 26.03.2013 – 28 U 2645/10
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht München
Az.: 28 U 2645/10
18 O 20761/08 Landgericht München I
IM NAMEN DES VOLKES
In dem Rechtsstreit
Xxx
wegen Forderung
erlässt das Oberlandesgericht München - 28. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, die Richterin am Oberlandesgericht … und den Richter am Oberlandesgericht … auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2013 folgendes Endurteil:
1. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 10.03.2010, Az. 18 O 20761 / 08, im Kostenpunkt aufgehoben und in Ziffer I. dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird an die Klägerin 755.443,87 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinsatz seit dem 08.01.2009 sowie anwaltliche Mahnkosten in Höhe von 10.223,53 € zu bezahlen.
2. Im Übrigen werden die weitergehende Berufung zurück- und die Klage abgewiesen.
3. Von den Kosten des Verfahrens in erster Instanz, einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Landgericht München I 18 OH 15203 / 06 tragen
- die Klägerin 6 % und die Beklagte 94 %, sowie
- die Klägerin 6 % der Kosten der Streithelferin der Beklagten,
- die Beklagte 94 % der Kosten der Streithelferinnen der Klägerin, mit Ausnahme der Kosten, die der Streithelferin zu 2 der Klägerin vor deren Beitrittswechsel entstanden sind, und
- im Übrigen tragen die Streithelferinnen ihre eigenen Kosten selbst.
Die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der Streithelferinnen der Klägerin in zweiter Instanz trägt die Beklagte. Die Streithelferin der Beklagten trägt ihre Kosten in der zweiten Instanz selbst.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei / der Streithelferinnen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei / Streithelferinnen vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
I.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Endurteil des Landgerichts München I vom 10.03.2010, Az.: 18 O 20761/08, wird Bezug genommen.
Folgende Ergänzungen sind darzustellen:
1. Die Klägerin hat ursprünglich 801.676,89 € eingeklagt. Dieser Betrag setzt sich aus insgesamt 157 Einzelposten zusammen, die in der Anlage K 27 aufgelistet sind. Mit Schriftsatz vom 08.09.2009 hat die Klägerin zum einen die Nrn. 67 (4.822,51 €, Landesjustizkasse, Beweisverfahren) und 131 (639,51 €, Fa. Sch., Versicherungsschaden) der Anlage K 27 nicht mehr, zum anderen die Rechnung Fa. S. und H. über 1.397,80 € (Anlage K 65) zusätzlich zur Anlage K 27 "geltend gemacht" und deshalb ihre Klageforderung insgesamt um 4.064,22 € verringert.
2. Das im Rahmen der Sanierung von der Klägerin hinzugezogene Ingenieurbüro für angewandte Bauphysik GbR I.B hat der Klägerin mit 3 Rechnungen über 3.132,10 €, 5.374,69 € und 3.559,56 € (vgl. Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 27.03.2012 - Bl. 899 d. A.) insgesamt 12.066,25 € berechnet, die die Klägerin unter Nr. 61-63 in der Anlage K 27 aufgeführt und zum Gegenstand der Klage gemacht hat.
Die Parteien haben nunmehr in zweiter Instanz im Termin vom 26.03.2003 unstreitig gestellt, dass (hiervon) 8.000,-- € als "Sowieso-Kosten" angefallen wären, wenn die Klägerin bereits bei der Ersterrichtung einen Fachplaner für thermische Bauphysik beauftragt hätte.
3. Mit Vertrag vom 31.03.1998 hat sich die Streithelferin zu 1 der Klägerin gegenüber der Klägerin in einem sogenannten Sponsoring-Vertrag zur Lieferung eines pro-clima-L üftungssystems u.a., sowie zur Durchführung eines Luftdichtigkeitstests unter Übernahme der Gewährleistung gemäß Werkvertragsrechts des BGB verpflichtet und den Wert der Leistung mit 6.000,-- DM angegeben (vgl. Anlage K 8).
Auf Anfrage der Beklagten vom 02.02.2000 (vgl. Anlage S 1 zum Schriftsatz der Streithelferin zu 1 der Klägerin vom 14.07.2009 - Bl. 147/153 d. A.) hat die Streithelferin zu 1 der Klägerin darüber hinaus der Beklagten mit Anschreiben ebenfalls vom 02.02.2000 kostenlos eine Wärmedämm- und Dampfdiffusionsberechnung für Bauteile gemäß DIN 4108 Teil 5 8/81 übersandt (vgl. Anlage A 8.1. bis A 8.4. zum Gutachten des Sachverständigen G. vom 16.02.2007 im Verfahren Landgericht München I, 18 OH 15203/06).
4. Ehe die Klägerin den Auftrag für die Einhausung bereits ab 27.11.2006 an die E. Gerüstbau GmbH vergeben hat (Positionen 17-26 der Anlage K 27 über insgesamt 269.940,57 €), haben ihr u.a. folgende Unterlagen vorgelegen:
Die von ihr erholten Gutachten Schi. vom 20.06.2006 (u.a. zu den erforderlichen Sanierungsmaßnahmen, Anlage K 11) und S. Planung GmbH vom 06.08.2006 (zur Standsicherheit, Anlage BOH 24),
das Schreiben der Beklagten vom 31.10.2006, in dem die Beklagte die Klägerin darauf hingewiesen hat, dass es nicht sinnvoll und auch nicht wirtschaftlich sei, die Einhausung ausführen zu lassen, solange noch völlig unklar sei, wann mit der Sanierung begonnen werden könne (Anlage BOH 25 zum Schriftsatz vom 19.03.2012),
die weiteren Schreiben der Beklagten vom 21.11.2006 und 22.11.2006 (Anlagen K 75 und K 77), in denen die Beklagte zu den Angeboten für die Einhausung Stellung genommen, den Beginn der Sanierungsarbeiten ab Mitte/Ende Februar für möglich gehalten und, für den Fall, dass die Einhausung bald möglichst aufgestellt werden soll, die Annahme des (Alternativ-)Angebots der Gerüstbaufirma E. für eine Kompletteinhausung empfohlen hat.
II.
Das Landgericht hat unter Klageabweisung im Übrigen der Klägerin Schadensersatz gemäß § 635 BGB a.F. in Höhe von 725.981,56 € und gemäß §§ 286, 288 BGB vorgerichtliche Mahnkosten von 10.616,33 € zugesprochen.
Zwar sei, mit ausreichender Sicherheit, ein Planungsfehler der Beklagten nicht erwiesen. Die Beklagte habe aber ihre Pflicht verletzt, die Klägerin auf die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Fachplaners für thermische Bauphysik hinzuweisen. Die Streithelferin zu 1 der Klägerin habe zwar kostenfrei eine Dampfdiffusionsberechnung geliefert, dies aber nicht auf der Grundlage eines Vertrags mit der Klägerin zur Durchführung von Leistungen für thermische Bauphysik nach dem Leistungsbild des § 77 Abs. 2 Nr. 5 HOAI, sondern ausschließlich für die Beklagte, die sich diese Berechnung zu Eigen gemacht habe. Deshalb müsse sich die Beklagte auch zurechnen lassen, dass in der Dampfdiffusionsberechnung die Randbedingungen (Gründach und Sonnenkollektoren) keine ausreichende Berücksichtigung gefunden haben. Darüber hinaus habe die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden Bauüberwachung versäumt, die lückenlose Abdichtung der Dampfbremsebene ausreichend zu überprüfen bzw. zu überwachen. Die Dampfbremsenfolie sei an zahlreichen Stellen von Elektroleitungen durchstoßen, ohne dass irgendwelche Abdichtungen vorgenommen worden seien. Die Auflager der unteren OSB-Platten seien nicht abgeklebt worden. Die Andichtung der Anschlüsse an die Dampfbremse sei mangelhaft. Etwaige Vorgaben der Streithelferin zu 1 der Klägerin in diesem Zusammenhang entlasteten die Beklagte jedenfalls nicht.
Die Pflichtverletzungen der Beklagten seien (mit-)ursächlich für den Schadenseintritt gewesen. Die Beklagte müsse sich ein etwaiges Verschulden der Streithelferin zu 1 der Klägerin bei der Erstellung der Dampfdiffusionsberechnung zurechnen lassen. Ein Mitverschulden der Klägerin sei nicht gegeben.
Der Höhe nach seien von den ursprünglich geltend gemachten 801.676,89 € - nach Teilklagerücknahme in Höhe von 4.064,22 € noch Rechtsanwaltskosten von 26.679,80 € (Positionen 50 bis 54, Anlage K 27) und 6.960,-- € (Positionen 126 und 127, Anlage K 27), sowie 529,-- € (Beschädigung Kochfeld, Position 140 der Anlage K 27) und 37.462,31 € (Teilbetrag aus den Positionen 17 bis 26 der Anlage K 27, Einhausung) nicht erstattungsfähig, weshalb die Klage insoweit abzuweisen sei.
Die Kosten für die Einhausung seien zwar grundsätzlich erstattungsfähig, es handle sich bei diesen Kosten insbesondere um keine Sowieso-Kosten. Die Kompletteinhausung habe aber angesichts des Sanierungsbeginns erst zum 23.05.2007 nicht bereits am 27.11.2006 beauftragt werden dürfen. Eine Gefährdung der Dachkonstruktion durch Schneelast habe nicht bestanden. Wegen der Länge der Standzeit sei es nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten bei dem Gerüstbauunternehmen zu zusätzlichen Nachträgen von insgesamt 37.462,31 € gekommen, die die Beklagte nicht zu tragen habe.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei im Übrigen nicht verjährt, dessen Geltendmachung nicht unbillig.
III.
Die Beklagte greift das Urteil des Landgerichts im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung der bereits in erster Instanz vorgebrachten Gesichtspunkte an.
Mit der fehlenden exakten Berechnung der Verschattungswirkung von Gründach und Sonnenkollektoren in der Dampfdiffusionsberechnung der Streithelferin zu 1 der Klägerin sei ein kausaler Planungsfehler gegeben, der allein der Klägerin zuzurechnen sei. Die Streithelferin zu 1 der Klägerin habe als Fachplanerin der Klägerin gehandelt. Eines auf die Hinzuziehung eines Fachplaners gerichteten Hinweises habe es deshalb nicht bedurft. Die Beklagte habe weder ein Vertragsverhältnis mit der Streithelferin zu 1 der Klägerin noch habe sie sich deren Planung zu Eigen gemacht. Die Dampfdiffusionsberechnung der Streithelferin zu 1 der Klägerin sei eine notwendige Vorleistung für die Erfüllung deren Verpflichtung aus dem Sponsorenvertrag. Die Unzulänglichkeit der Dampfdiffusionsberechnung sei für die Beklagte nicht erkennbar gewesen. Die planerische Vorleistung der Streithelferin zu 1 der Klägerin übersteige die Kenntnisse eines normalen Hochbauarchitekten. In jedem Fall müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden anrechnen lassen. Weder ein Planungsfehler noch kausale Überwachungsfehler der Beklagten seien gegeben. Die Durchstoßungen der Dampfbremsenfolie durch Elektroleitungen seien lediglich eine geringfügige Nebenursache für das Gesamtschadensbild gewesen. Einer Abklebung der Auflager der unteren OSB-Platte habe es beim Einbau der Dampfbremse nicht mehr bedurft. Hinsichtlich der Stoßverklebungen der Dampfbremse untereinander und zu den anschließenden Bauteilen seien Materialfehler nicht auszuschließen. Eine Fixierung durch Verklammerung sei den Verarbeitungsrichtlinien der Streithelferin zu 1 der Klägerin nicht zu entnehmen. Eine Pflicht der Beklagten, auf Risiken eines fehlerhaften Betriebs der Lüftungsanlage hinzuweisen, habe nicht bestanden. Dies habe, wenn überhaupt, dem Sonderplaner (Fa. Ingenieurgruppe München eG) oblegen. Dieser habe auch die Elektroarbeiten überwachen müssen.
Hinsichtlich der Höhe des Schadens habe das Landgericht den Einwand der Beklagten, wonach es sich bei den Kosten I.B von insgesamt 12.066,25 € (Anlage K 27, Positionen 61 bis 63) um Sowieso-Kosten handele, die bei der Schadensberechnung nicht zu berücksichtigen seien, übergangen. Es werde daran festgehalten, dass auch die Kosten der Einhausung insgesamt als Sowieso-Kosten nicht erstattungsfähig seien. Zumindest für die Zeit der Einhausung vom 27.11.06 bis 23.05.07 dürfe die Klägerin nicht mit in diesem Zeitraum tatsächlich angefallenen Kosten von 148.967,80 € (bzw. hilfsweise 117.707,51 €) belastet werden. Unabhängig davon hätte das Landgericht bei dem von ihm vorgenommenen (zu geringen) Abzug von nur 37.462,31 € den Bruttobetrag von 44.580,15 € in Ansatz bringen müssen. In der fraglichen Zeit sei die Einhausung unter keinem Gesichtspunkt erforderlich gewesen, die hierfür anfallenden Kosten seien unverhältnismäßig. Die Einhausung sei sogar gegen den Rat der Fachleute erfolgt, weshalb die Klägerin sie auch nicht für erforderlich habe halten dürfen.
Darüber hinaus habe das Landgericht auch versäumt, die vorgerichtlichen Anwaltskosten an den zuerkannten Betrag von 725.981,56 € anzupassen, weshalb allenfalls 9.830,83 € hätten zugesprochen werden dürfen. Zudem hätte das Landgericht berücksichtigen müssen, dass die Streithelferin zu 2 der Klägerin Kosten, die vor ihrem Beitrittswechsel entstanden sind, nicht von der Beklagten ersetzt verlangen kann. Die Einreden der Unbilligkeit und der Verjährung werden aufrechterhalten. Den Vortrag der Beklagten zum notwendigen Vorteilsausgleich wegen Sponsorings habe das Landgericht übergangen. Es sei zumindest eine konkludente Teilabnahme durch tatsächliche Ingebrauchnahme erfolgt, wobei als Prüfungszeitraum die Zeit vom 06.07.2006 bis 21.08.2006 als ausreichend anzusehen sei.
Die Beklagte beantragt deshalb:
1. Das Ausgangsurteil wird aufgehoben, soweit der Klage stattgegeben wurde.
2. Die Klage wird kostenpflichtig insgesamt abgewiesen.
Für den Fall eines obsiegenden Urteils der Klägerin beantragt die Beklagte zusätzlich
die Zulassung der Revision.
Die Streithelferin der Beklagten beantragt:
Das Endurteil des Landgerichts München I vom 10.03.2010 - Az.: 18 O 20761/08 - wird aufgehoben, soweit der Klage stattgegeben wurde und die Klage (wird) insgesamt abgewiesen.
Auch aus der Sicht der Streithelferin der Beklagten habe die Beklagte weder die Fehlerhaftigkeit der Dampfdiffusionsberechnung erkennen können noch angesichts der Leistungen der Streithelferin zu 1 der Klägerin von der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Fachplaners ausgehen müssen. Die Abklebearbeiten der Streithelferin der Beklagten seien bei Abnahme der Arbeiten in Ordnung gewesen. Eine Klammerung der pro-clima-Bahn sei von der Streithelferin zu 1 der Klägerin nicht vorgegeben worden. Die Streithelferin der Beklagten und die Beklagte hätten sich an die Vorgaben der Streithelferin zu 1 der Klägerin gehalten und halten dürfen. Deren Verhalten sei der Klägerin zuzurechnen.
Die Klägerin und die Streithelferinnen zu 1 und 2 der Klägerin beantragen
die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.
Die Beklagte beantragt im Wege der Anschlussberufung darüber hinaus:
Die Beklagte wird verurteilt über den gemäß Ziffer I des Endurteils vom 10.03.2010 ausgeurteilten Betrag von 725.981,56 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hinaus weitere 37.462,31 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hinaus seit dem 08.01.2009 zu bezahlen.
Insoweit beantragen die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten
die Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin.
Die Klägerin ist im Wesentlichen der Auffassung, dass unter den gegebenen Randbedingungen (Gründach, Voltaik) die Planung einer Dampfbremse - anstatt einer Dampfsperre - ob deren Unerprobtheit nicht den allgemeinen Regeln der Technik entspräche und die Klägerin hierüber von der Beklagten hätte aufgeklärt werden müssen. Die Streithelferin zu 1 der Klägerin habe im Auftrag der Klägerin lediglich die pro-clima-Bahn zur Montage durch die Streithelferin der Beklagten geliefert. Die Dampfdiffusionsberechnung und die Einweisung der Streithelferin der Beklagten seien von der Streithelferin zu 1 der Klägerin im Auftrag der Beklagten erbracht worden. Zumindest müsse sich die Klägerin Fehler der Streithelferin zu 1 der Klägerin nicht zurechnen lassen. Die Streithelferin zu 1 der Klägerin sei kein Erfüllungsgehilfe der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten. Die Beklagte selbst habe erkennen müssen, dass die Dampfdiffusionsberechnung der Streithelferin zu 1 der Klägerin die Randbedingungen nicht (ausreichend) berücksichtigt habe. Die Beklagte hätte die Klägerin auf ihre fehlenden bauphysikalischen Kenntnisse und die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Fachplaners hinweisen müssen. Keinesfalls hätte sich die Beklagte allein auf die Streithelferin zu 1 der Klägerin verlassen dürfen. Die Beklagte sei aus ihrer Planungsverpflichtung jedenfalls nicht entlassen worden. Auf entsprechenden Hinweis hätte die Klägerin einen Fachplaner hinzugezogen. Sowieso-Kosten für die Fachplanung müsse sich die Klägerin nicht anrechnen lassen, weil die Beklagte einen Planungserfolg ohne Hinzuziehung eines Fachplaners versprochen habe.
Im Übrigen habe das Landgericht zutreffend auch Bauüberwachungsfehler der Beklagten im Zusammenhang mit Ausführungsfehlern bei der Andichtung der Durchstoßungen durch Elektroleitungen, der Verklebung der Dampfbremse und der Abklebung der Auflager der unteren OSB-Platten festgestellt.
Das Landgericht habe schließlich zwar zu Recht die Kosten der Einhausung grundsätzlich als erstattungsfähig anerkannt, es hätte aber keinen Abzug von 37.462,31 € (= Gegenstand der Anschlussberufung) vornehmen dürfen. Die Kompletteinhausung schon zum 27.11.2006 sei u.a. aus Sicherheitsgründen geboten und vertretbar gewesen. Die Beauftragung der Gerüstbaufirma E. sei in Absprache mit der Beklagten erfolgt. Sicherungsmaßnahmen seien in jedem Fall zu treffen gewesen.
Die Streithelferin zu 1 der Klägerin weist im Wesentlichen darauf hin, dass schadensursächlich in erster Linie die festgestellten zahlreichen Ausführungsfehler und das hierzu gegebene Aufsichtsverschulden der Beklagten gewesen seien. Der von ihr selbst erstellten Dampfdiffusionsberechnung werde insgesamt zu viel Gewicht beigemessen. Ihr seien bei der Berechnung die Randbedingungen auch nur unvollständig bekannt gewesen. Sie habe die Berechnung für die Beklagte erbracht und sei im Übrigen weder mit der Fachplanung noch der Bauleitung bzw. Baubegleitung beauftragt oder hierzu verpflichtet gewesen.
Die Streithelferin zu 2 der Klägerin verweist in erster Linie auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, insbesondere auch zu ihrem Beitrittswechsel auf die Klägerseite.
Zum Vortrag der Parteien und Streithelferinnen im Übrigen wird auf die wechselseitig eingereichten Schriftsätze verwiesen, verbunden mit dem Hinweis, dass weiterer Vortrag zu den in zweiter Instanz erfolgten Beweiserhebungen der besseren Übersicht halber im Rahmen der Würdigung der Beweiserhebungen unter B dargestellt werden.
IV.
Die Beklagte hat auf Hinweis des Senats vom 14.07.2011 (Bl. 731 d. A.) klargestellt, dass Ziffer IV des Tenors des angefochtenen Urteils nicht angegriffen wird.
Der Senat hat weitere Hinweise (08.11.2012 - Bl. 811 d. A.; 23.05.2012 - Bl. 934 d. A.; 06.07.2012 - Bl. 956 d. A. und 03.08.2012 - Bl. 970 d. A.) erteilt sowie gemäß Anordnung vom 18.07.2011 (Bl. 733 d. A.) und Beweisbeschluss vom 23.05.2012 (Bl. 932/935 d. A.) ergänzend durch erneute Hinzuziehung des Sachverständigen Dipl.-Ing. G. Beweis erhoben.
Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Stellungnahme des Sachverständigen vom 28.09.2011 (Bl. 760/768 d. A.), das Protokoll über die Anhörung des Sachverständigen vom 08.11.2011 (Bl. 811/815 d. A.), das Gutachten des Sachverständigen vom 13.09.2012 (Bl. 976/985 d. A.), sowie die weiteren Stellungnahmen des Sachverständigen vom 22.11.2012 (Bl. 1028/1033 d. A.) und vom 08.01.2013 (Bl. 1080/1088 d. A.) verwiesen.
Ein mit Schriftsatz vom 31.10.2012 eingereichtes Ablehnungsgesuch der Beklagten in Richtung gegen den Sachverständigen hat der Senat mit Beschluss vom 14.12.2012 (Bl. 1062/1064 d. A.) zurückgewiesen.
B.
Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind zulässig.
Die Berufung hat jedoch nur insoweit Erfolg, als von den vom Landgericht für die Tätigkeit des Ingenieurbüros für angewandte Bauphysik GbR I.B (Anlage K 27, Pos. 61 bis 63) zugesprochenen 12.066,25 € ein Betrag von 8.000,-- € als sogenannte Sowieso-Kosten in Abzug zu bringen ist, weshalb für diesen Schadensposten insgesamt lediglich 4.066,25 € zuerkannt werden können, die Klage im Übrigen aber abzuweisen ist. Der weitergehenden Berufung ist der Erfolg hingegen zu versagen.
Die Anschlussberufung hat Erfolg, weshalb die Klägerin für die Schadenspositionen 17 bis 26 der Anlage K 27 (Einhausung) weitere 37.462,31 € (insgesamt somit 269.940,57 €) beanspruchen kann.
I.
Die Berufung der Beklagten rügt zu Recht, dass das Landgericht den Vortrag der Beklagten übergangen hat, wonach die von der Klägerin im Rahmen der Sanierung aufgewandten 12.066,25 € für die begleitende Fachplanung Bauphysik als sogenannte Sowieso-Kosten nicht erstattungsfähig seien.
Dieser Einwand ist allerdings nur zum Teil berechtigt.
1. Der Beklagten ist vorzuwerfen, dass sie bei der Ersterrichtung nicht auf die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Fachplaners hingewiesen hat (vgl. hierzu Urteil des Landgerichts unter B. II. 2. und im hiesigen Urteil ausführlich noch unten unter II. 1. b). Die Beklagte hat hierdurch gegen ihre Pflicht aus § 2, 2.4 des Vertrags vom 09.03.1999 (Anlage K 1) verstoßen. Wäre sie dieser Pflicht nachgekommen, hätte die Klägerin schon bei der Ersterrichtung eine Fachplanung Bauphysik beauftragen (und bezahlen) müssen, weil anderenfalls die Beklagte für Fehler aus diesem Bereich (u.a. Dampfdiffusionsberechnung) nicht (uneingeschränkt) einzustehen hätte. Ein Schaden ist ihr also nur insoweit entstanden, als die Aufwendungen für die Fachplanung Bauphysik bei der Sanierung höher waren, als sie bei der Ersterrichtung gewesen wären.
2. Zur Vermeidung einer Beweisaufnahme hierzu haben die Parteien unstreitig gestellt, dass für die Hinzuziehung eines Fachplaners für Bauphysik bei der Ersterrichtung 8.000,-- € hätten aufgewandt werden müssen.
3. Im Ergebnis können der Klägerin deshalb für den Schadensposten Fachplanung/Bauphysik statt der vom Landgericht zugesprochenen 12.066,25 € nur 4.066,25 € zuerkannt werden, weil 8.000,-- € zur ordnungsgemäßen Ersterrichtung von der Klägerin ohnehin zusätzlich hätten aufgewandt werden müssen. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts auf die Berufung der Klägerin abzuändern.
II.
Im Übrigen hält das angefochtene Urteil den Angriffen der Berufung der Beklagten im Ergebnis Stand.
1. Die Beklagte haftet auf Schadensersatz, weil ihr - insoweit über die Feststellung des Landgerichts hinausgehend - bereits Planungsfehler vorzuwerfen sind, auf die zumindest auch der eingetretene Schaden zurückzuführen ist.
Aus dem Charakter des Architektenvertrags als Werkvertrag und auch aus der Stellung des Architekten als Sachverwalter seines Auftraggebers heraus, hat der Architekt insgesamt die Verpflichtung, ein mangelfreies Bauwerk entstehen zu lassen. Die Planung eines Architekten ist dann mangelhaft, wenn sie nicht die solchermaßen vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Zu dieser vereinbarten Beschaffenheit gehörte vorliegend u.a. auch die Planung eines funktionsfähigen Dachaufbaus mit der von der Streithelferin zu 1 der Klägerin gesponserten Dampfbremse. Diese Zweckbestimmung hat die Planung der Beklagten verfehlt.
Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat auf der Grundlage der ergänzenden Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen. Der Sachverständige hat unter Zugrundelegung zutreffender Anknüpfungstatsachen alle Argumente der Parteien sorgfältig abgewogen und die Fragen des Senats umfassend, widerspruchsfrei und überzeugend beantwortet. Seine Sachkunde und Unparteilichkeit sind nicht in Zweifel zu ziehen. Durch die Begutachtung des Sachverständigen ist der Sachverhalt für den Senat mit einer für die rechtliche Beurteilung ausreichenden Sicherheit geklärt. Der Senat hat sich deshalb nach eigener Überprüfung die technischen Ausführungen des Sachverständigen zu Eigen gemacht und diese wie folgt rechtlich beurteilt:
a) Die Planung der Beklagten war fehlerhaft:
(1) Nachdem die Entscheidung für die Verwendung der (lediglich) dampfbremsenden Folie der Streithelferin zu 1 der Klägerin getroffen worden war, hätte die Beklagte ihre ursprüngliche Planung (Dampfsperre) konsequent ändern müssen. Anstelle der dort vorgesehenen oberen OSB-Platten hätte es nunmehr der Planung einer Holzrauhschalung und der Planung von Windrissbändern bedurft. Dies hätte sich, anders als dies bei OSB-Platten der Fall ist, feuchtigkeitsregulierend ausgewirkt.
(2) Ein weiterer Fehler bestand darin, dass es die Beklagte unterlassen hat, die Entfernung der unteren OSB-Platten vorzusehen bzw. anzuordnen. Hierdurch ist die Funktionsweise der sogenannten intelligenten Dampfbremse behindert worden.
(3) Hinzukommt, dass für die gegebenen Randbedingungen (Gründach und Sonnenkollektoren) von vornherein eine Rückdiffusion im erforderlichen Maße fraglich, zumindest aber rechnerisch nicht ausreichend nachweisbar war.
(4) Ob darüber hinaus ein weiterer Planungsfehler darin zu sehen ist, dass die Beklagte für die dauerhafte Anbindung der Stöße und Anschlüsse an die vorhandenen und anschließenden Bauteile keine Befestigungsleiste vorgesehen hat, kann dahinstehen.
b) Die Beklagte ist für die angeführten Planungsfehler auch verantwortlich zu machen. Insbesondere entlastet sie nicht, dass die Streithelferin zu 1 der Klägerin kostenlos eine Berechnung nach DIN 4108 angestellt hat und darüber hinaus auch baubegleitend tätig war.
(1) Die Beklagte hat erkennen müssen, dass der vorgesehene Dachschichtenaufbau einer bauphysikalischen Konzeption bedurfte. Sie hätte deshalb, was das Landgericht bereits zutreffend festgestellt hat, die Klägerin über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Fachplaners für thermische Bauphysik (§§ 77-79 HOAI a.F.) beraten müssen.
(2) Die Beklagte durfte die Hinzuziehung eines Fachplaners auch nicht etwa wegen der zum Teil planenden Tätigkeit(en) der produktliefernden Streithelferin zu 1 der Klägerin für entbehrlich halten.
Weder die Klägerin noch die Beklagte hatte mit der Streithelferin zu 1 der Klägerin einen Vertrag über die vollständigen Leistungen für thermische Bauphysik (vgl. §§ 77-79 HOAI a.F. und z.B. die von der I.B im Einzelnen abgerechneten Tätigkeiten) geschlossen. Die Streithelferin zu 1 der Klägerin hat in Ergänzung zum Sponsorenvertrag vielmehr lediglich kostenlos teilweise Leistungen für thermische Bauphysik erbracht. Dies reicht nicht aus, um die Beklagte gegenüber der Klägerin aus der Planungsverantwortung entlassen zu können. Unter dem Blickwinkel der eigenen Haftung hätte sich die Beklagte nicht ohne weiteres auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Leistungen der Streithelferin zu 1 der Klägerin verlassen dürfen, zumal sie die vom Sponsoreninteresse geleitete Streithelferin zu 1 der Klägerin, die kostenlos als Herstellerin der Dichtungsbahnen gleichsam den Verwendungsnachweis für ihre eigene Dichtungsbahn geliefert hat, nicht einmal darauf hingewiesen bzw ihr ausreichend verdeutlicht hat, dass sie an Stelle der bzw. für die Beklagte die Planungsverantwortung in bauphysikalischer Hinsicht für die Funktionsfähigkeit des Dachaufbaus insgesamt übernehmen soll. Ohne zumindest einer solchen eindeutigen Übertragung der Planungsverantwortung an den Produktlieferanten im Einvernehmen mit der Klägerin war die Hinzuziehung eines unabhängigen Fachplaners (z. B. auch für die Überdruckproblematik) aber unabdingbar, um die Beklagte aus ihrer Verantwortung entlassen zu können. Auf die Frage, ob die Beklagte die Unzulänglichkeit der von der Streithelferin zu 1 der Klägerin erbrachten Dampfdiffusionsberechnung als solche (z. B. auch durch Nachfrage betreffend die Berücksichtigung aller Randbedingungen) hätte erkennen können, kommt es somit entscheidungserheblich nicht mehr an.
c) Die der Beklagten vorzuwerfenden Planungsfehler waren, neben einer erheblichen Anzahl zusätzlicher Schadensfaktoren, auch schadensursächlich.
Deren vom Sachverständigen bestätigte Mitursächlichkeit reicht hierfür aus. Die Tatsache, dass insbesondere auch die vom Landgericht festgestellten Ausführungsfehler zum Schaden geführt hätten, ändert daran nichts.
d) Ein Mitverschulden der Klägerin ist nicht gegeben.
Selbst wenn, wovon - entgegen der Auffassung des Landgerichts - auszugehen sein könnte, die Dampfdiffusionsberechnung rechtlich als eine (kostenlose Planungs-) Leistung der Streithelferin zu 1 der Klägerin an die Klägerin (zusätzlich bzw. im Zusammenhang mit dem Sponsoring-Vertrag) zu bewerten wäre, änderte dies nichts daran, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin ohne Einschränkung für die Unzulänglichkeit der Dampfdiffusionsberechnung und deren Folgen einzustehen hätte.
Die Streithelferin zu 1 der Klägerin ist nämlich kein Erfüllungsgehilfe der Klägerin in ihrem Vertragsverhältnis zur Beklagten. Sowohl die Streithelferin zu 1 der Klägerin, wie auch die Beklagte haben mit der Klägerin selbständige Verträge abgeschlossen. Jeder von beiden haftet nur für die Erfüllung der von ihm in seinem Vertrag übernommenen Verpflichtungen. Dies gilt auch, soweit die Streithelferin zu 1 der Klägerin tatsächlich planend tätig geworden sein sollte. Da § 254 BGB voraussetzt, dass zumindest ein Verschulden der Klägerin in eigener Angelegenheit mitgewirkt hätte, müsste sie sich ein Verschulden der Streithelferin zu 1 der Klägerin allenfalls dann entgegenhalten lassen, wenn sie der Beklagten gegenüber im Sinne einer Obliegenheit gehalten gewesen wäre, fachplanerische Leistungen der Streithelferin zu 1 der Klägerin zur Verfügung zu stellen und wenn sich die Klägerin der Streithelferin zu 1 der Klägerin bedient hätte, um diese Obliegenheit zu erfüllen (vgl. z.B. OLG Hamm, NJW 2011, 316). Hiervon kann aber schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Beklagte die Klägerin nicht einmal auf die Notwendigkeit solcher zusätzlicher fachplanerischer Leistungen hingewiesen hat.
e) Da die Beklagte somit schon wegen der benannten Planungsfehler für die eingetretenen Schäden dem Grunde nach uneingeschränkt zu haften hat, bedarf es im Rahmen dieser Entscheidung keiner Feststellungen mehr dazu, ob und inwieweit zusätzlich auch handwerkliche Fehler den Schaden verursacht haben und die Beklagte hierfür wegen Bauaufsichtsverschulden einzustehen hätte.
2. Auch mit ihren Einwänden zur vom Landgericht festgestellten Schadenshöhe betreffend den Schadensposten Einhausung dringt die Beklagte nicht durch.
a) Das Landgericht hat die Kosten für die Einhausung mit zutreffenden Argumenten als grundsätzlich erstattungsfähig anerkannt. Hierauf kann zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen Bezug genommen werden, weil die Beklagte in der Berufung ihren Vortrag aus erster Instanz lediglich wiederholt hat und das Landgericht auf diesen Vortrag bereits erschöpfend eingegangen ist.
b) Der Einwand der Beklagten betreffend die Einhausung sei nicht nur ein Betrag von 37.462,31 €, sondern ein Betrag von 148.967,80 € (hilfsweise 117.707,51 €) nicht erstattungsfähig, weil die Einhausung bereits am 27.11.2006 beauftragt worden ist, die Sanierung des Daches aber erst am 23.05.2007 begonnen hat, ist unbegründet.
aa) Der Schadensanspruch gemäß § 635 BGB a.F. umfasst alle Aufwendungen und Kosten, die für die ordnungsgemäße Herstellung des vertraglich geschuldeten Werks erforderlich waren. Erforderlich sind auch diejenigen Maßnahmen und hieraus resultierenden Kosten, die die Klägerin bei verständiger Würdigung im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung für erforderlich halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (vgl. BGH BauR 1991, 329; 2003, 1209).
bb) Hiervon ausgehend, kann die Klägerin vollständigen Ersatz auch für die Kosten der Einhausung in der Zeit vom 27.11.2006 bis 23.05.2007 beanspruchen. Dies steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der hierzu im Berufungsverfahren ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme fest.
(1) Nach den Ausführungen des Sachverst ändigen lasse sich zwar mit den zur Verfügung stehenden Unterlagen, insbesondere dem Gutachten der S. Planung GmbH, nicht belegen, dass eine Einhausung deshalb erforderlich gewesen sei, weil die geschädigten Deckenbalken nicht in der Lage gewesen wären, die anzusetzenden Schneelasten aufzunehmen. Auch von einer Schwächung der tragenden Deckenbalken durch Pilzbefall sei zum Zeitpunkt der Errichtung der Einhausung noch nichts bekannt gewesen. Für die Untersuchungen im selbständigen Beweisverfahren schließlich sei die Einhausung nur hilfreich, nicht aber erforderlich gewesen.
Gleichwohl habe aber, ausweislich der im Gutachten Schi. enthaltenen tatsächlichen Feststellungen, die berechtigte Sorge bestanden, dass Wasser in das Gebäude eindringe. Das Gewicht der vorhandenen Wasserpfützen ruhte in den Bereichen, in denen die oberen OSB-Platten ihre Tragfähigkeit verloren hatten, allein auf den Abdichtungsbahnen. Es war somit nicht auszuschließen, dass die Randanschlüsse der Plane an den Durchdringungen und Befestigungen ab- oder aufreißen könnten und Wasser in das Gebäude eindringt. Ebensowenig war auszuschließen, dass die Deckenkonstruktion zwischen den tragenden Balken aufgrund einer Wassersackbildung nach unten fällt. Für einen verantwortungsbewussten Bauherrn sei es nicht möglich gewesen, die Räume im Erdgeschoß ohne Schutzmaßnahmen zu nutzen. Um das Gebäude zur Nutzung freigeben zu können und um weitere Schäden durch Wassereinbrüche zu vermeiden, sei die sicherste Maßnahme eine Einhausung gewesen, zumal bereits entschieden gewesen sei, für die Sanierung eine Kompletteinhausung vorzusehen.
(2) Auch mit diesen Bewertungen aus technischer Sicht, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, ist der Sachverhalt für den Senat mit einer für die rechtliche Beurteilung ausreichenden Sicherheit geklärt: Die Errichtung der Einhausung bereits im November 2006 war, wenn auch wegen möglicher anderer Behelfsmaßnahmen vielleicht nicht zwingend geboten, so doch in jedem Fall aus Sicherheitsgründen angemessen und vertretbar. Keinesfalls wurde mit ihr die Grenze der Erforderlichkeit in dem Sinne eindeutig überschritten, dass es für die Beklagte aus Gründen der Verhältnismäßigkeit unzumutbar wäre, von der Klägerin in nicht sinnvoller Weise gemachte Aufwendungen tragen zu müssen.
Auch wenn die Beklagte noch mit Schreiben vom 31.10.2006 (BOH 25) zum Ausdruck gebracht hat, dass aus ihrer Sicht eine Einhausung solange nicht wirtschaftlich und sinnvoll ist, als unklar sei, wann mit der Sanierung begonnen werde und selbst wenn die vom Sachverständigen angestellten Überlegungen bei der tatsächlichen Entscheidung der Klägerin nicht maßgeblich gewesen sein sollten, ändert dies nichts an der bei verständiger Würdigung aller Umstände objektiv durchaus gegebenen Erforderlichkeit der Einhausung bereits im November 2006, zumal ein Sanierungsbeginn erst im Mai 2007 damals für die Klägerin gar nicht absehbar war und die Beklagte selbst noch einen Beginn der Sanierungsarbeiten ab Mitte/Ende Februar für möglich gehalten hat (Anlage K 75). Da der späte Zeitpunkt des Beginns der Sanierungsarbeiten als solcher dem Risikobereich der Beklagten zuzuordnen ist, kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten einer Gesamtsanierung im Verhältnis zu den Kosten für eine behelfsmäßige Abdeckung berufen.
3. Das Landgericht hat eine Unbilligkeit der Inanspruchnahme der Beklagten durch die Klägerin unter IX. seiner Entscheidungsgründe verneint.
Mit den dort dargelegten Gründen setzt sich die Berufung nicht auseinander. Soweit die Berufung in diesem Zusammenhang allerdings geltend macht, das Landgericht habe den Vortrag der Beklagten zum Vorteilsausgleich wegen Sponsorings übergangen, so trifft dies grundsätzlich zwar zu, führt in der Sache aber nicht zum Erfolg.
Zwischen dem Vorteil des Sponsorings und dem Nachteil des eingetretenen Schadens besteht kein innerer Zusammenhang in dem Sinn, dass die Schadensersatz verlangende Klägerin sich die Vorteile des Sponsorings anrechnen lassen müsste, weil das Sponsoring nicht die Beklagte entlasten, sondern der Klägerin zugute kommen sollte. Sponsoring und Schaden sind also bei wertender Betrachtung nicht gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, Kommentar, 72. Aufl., vor § 249, Rdnr. 70, 82).
4. Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verjährt.
a) Das Landgericht hat, ohne dass dies mit der Berufung beanstandet worden ist, seiner Entscheidung zunächst zutreffend zugrunde gelegt, dass § 7 Ziff. 7.5 des Vertrags Anlage K 1 aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin nicht von vornherein so ausgelegt werden kann, dass die Abnahme mit der bloßen Ingebrauchnahme gleichsam automatisch fingiert wird.
b) Mit der Berufung wird eingewandt, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft von einer konkludenten Abnahme frühestens durch Zahlung am 22.02.2002 (= Beginn des Laufs der Verjährungsfrist) ausgegangen. Dies verhilft der Einrede der Verjährung schon deshalb nicht zum Erfolg, weil der von der Beklagten stattdessen für eine konkludente Abnahme durch tatsächliche Ingebrauchnahme angesetzte Prüfungszeitraum vom 06.07. bis 21.08.2006 nicht ausreichend ist. Ein Abnahmewille der Klägerin kann erst in Betracht gezogen werden, wenn ihr die ordnungsgemäße Leistung der Beklagten wenigstens in groben Umrissen sicher erscheinen konnte. Dies setzte vorliegend angesichts der Art und des Umfangs der Leistung jedenfalls eine längere Nutzungsdauer als 2 Monate voraus. Nach einer Nutzungsdauer von nur knapp 7 Wochen konnte die Beklagte eine Billigung ihrer Leistung durch die Klägerin redlicherweise noch nicht erwarten. Mithin kann der Zeitpunkt der konkludenten Abnahme nicht zu einem die Einrede der Verjährung rechtfertigenden Zeitpunkt angenommen werden.
5. Im Ergebnis unterliegt die Berufung der Beklagten somit, mit Ausnahme des Einwandes von Sowieso-Kosten beim Schadensposten Fachplanung/Bauphysik, der Zurückweisung.
III.
Die Anschlussberufung der Klägerin hingegen hat Erfolg. Soweit das Landgericht Einhausungskosten in Höhe eines Teilbetrags von 37.462,31 € als nicht erstattungsfähig angesehen und die Klage insoweit abgewiesen hat, hält dies einer rechtlichen Überprüfung nicht Stand.
1. Die Klägerin rügt mit ihrer Anschlussberufung zu Recht, dass das Landgericht unterschiedliche Aspekte des Vortrags der Beklagten miteinander vermengt und deshalb seiner Entscheidung nicht hätte zugrunde legen dürfen, dass die fehlende Erstattungsfähigkeit von 37.462,31 € als zugestanden zu gelten habe.
Die Beklagte hatte zum einen - ohne nähere Bezifferung - geltend gemacht, dass eine Einhausung schon ab 27.11.2006 nicht erforderlich gewesen sei, weshalb die Kosten der Einhausung jedenfalls nicht für den gesamten Zeitraum zu ersetzen seien. Zum anderen hatte die Beklagte der Klägerin entgegengehalten, sie habe der Gerüstbaufirma unberechtigt geforderte Mehrkosten von 37.462,31 € bezahlt. Letzteres hat sich also nicht unmittelbar auf den Vorwurf bezogen, die Klägerin habe die Einhausung zu früh veranlasst und ist im Übrigen von der Beklagten im Berufungsverfahren nun auch nicht mehr weiterverfolgt worden. Die Beklagte hat sich vielmehr in diesem Zusammenhang nunmehr auf den Vorwurf der zu frühen Einhausung beschränkt und den aus diesem Grund aus ihrer Sicht nicht erstattungsfähigen Betrag beziffert.
2. Da die im Berufungsverfahren anzuordnende ergänzende Beweisaufnahme ergeben hat, dass die Klägerin eine Einhausung bereits ab 27.11.2007 für erforderlich halten durfte (vgl. hierzu oben II. 5.), sind die gesamten in diesem Zusammenhang angefallenen Kosten von 269.940,57 € als erstattungsfähig anzuerkennen. Ein Abzug von 37.462,31 € hat nicht stattzufinden, weshalb insoweit das Urteil des Landgerichts auf die Anschlussberufung der Klägerin abzuändern war.
IV.
Im Ergebnis ist deshalb der vom Landgericht zuerkannte Betrag von 725.981,56 € auf die Berufung der Beklagten um 8.000,-- € herab- und auf die Anschlussberufung der Klägerin um 37.462,31 € heraufzusetzen, was zu einer Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 755.443,87 € nebst Zinsen führt.
Aus diesem Betrag sind auf die Berufung der Beklagten hin die Höhe der vom Landgericht ansonsten unbeanstandet zuerkannten, ursprünglich aus einem Betrag von 801.676,89 € berechneten "anwaltlichen Mahnkosten" mit 10.223,53 € zu errechnen.
Im Übrigen sind die Berufung zurück- und die Klage abzuweisen.
V.
1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97, 92, 101 ZPO.
Die im Berufungsverfahren noch weiterverfolgte Zuvielforderung der Klägerin ist verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten verursacht.
Die der Streithelferin zu 2 der Klägerin vor deren Beitrittswechsel in erster Instanz entstandenen Kosten sind der Beklagten nicht aufzuerlegen (vgl. Zöller-Herget, ZPO, Kommentar, 29. Aufl., § 101, Rdnr. 2).
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO nicht gegeben sind.
a) Der Senat weicht von der mit Schriftsatz der Beklagten vom 20.12.2012 (Bl. 1067/1069) vorgelegten Entscheidung des OLG München (Urteil vom 20.02.2011, 13 U 4056 / 10, nachfolgend BGH, 09.08.2012, VII ZR 69/11; Anlage BOH 46) nicht ab.
Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt ist mit der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung nicht vergleichbar, weil dort das hinzugezogene Fachunternehmen mit dem Auftraggeber einen Beratungsvertrag abgeschlossen und diesem gegenüber eine selbständige Garantieerklärung abgegeben hatte.
b) Was die Zurechenbarkeit eines etwaigen Verschuldens der Streithelferin zu 1 der Klägerin zur Klägerin anbelangt, so setzt sich der Senat zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2003, 1454; 2009, 582) nicht in Widerspruch.
Unabhängig davon, dass vorliegend die Streithelferin zu 1 der Klägerin nicht als Sonderplaner gehandelt hat, gibt das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.11.2008 (NJW 2009, 582) aus der Sicht des Senats auch keine Veranlassung anzunehmen, der Bundesgerichtshof habe mit dieser Entscheidung die Grundlagen der Zurechnung des Verhaltens der am Bau Beteiligten grundsätzlich neu bewertet bzw. neu bewerten wollen.
Verkündet am 26.03.2013
