04.01.2016 · IWW-Abrufnummer 146117

Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 04.07.2012 – 13 U 63/08

1. Ein Vertragsstrafeversprechen in einem VOB-Bauvertrag verliert nicht dadurch seinen Rechtscharakter als Allgemeine Geschäftsbedingung, dass der vorgedruckte Passus durchgestrichen und handschriftlich dieselbe Regelung eingefügt wurde. Denn diese Form einer Übernahme des vorformulierten Textes in den handschriftlichen Zusatz unter "Sonstige Vereinbarungen" lässt nicht einmal ansatzweise erkennen, dass die von dem Auftraggeber vorgegebene Vertragsstrafenregelung ihrem ganzen Inhalt nach zwischen den Parteien ausgehandelt worden ist.

2. In einem VOB-Bauvertrag ist das Versprechen einer Vertragsstrafe von 10% der Nettoabrechnungssumme für den Fall der zeitlich späteren Fertigstellung unangemessen.

In dem Rechtsstreit

der J... GmbH,

Beklagte und Berufungsklägerin,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

gegen

die S... GbR,

Klägerin und Berufungsbeklagte,

- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ...

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 30. Mai 2012

durch

Richter am Oberlandesgericht Grepel

als Einzelrichter

für Recht erkannt:
Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25. April 2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.236,24 €, davon 1.000,00 € Zug um Zug gegen Übergabe der Revisionsunterlagen für das Bauvorhaben D... 13, B... - diese in zweifacher Ausfertigung bestehend unter Einbeziehung des Inhaltes der sog. Bestandsunterlagen [Anlage zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12. Februar 2008] aus Protokollen über Druckprüfungen und Dokumentationen über die Ventileinstellungen, durch Aufnahme der Einstellwerte an den Strangregulierventilen und an den Thermostatventilen, aus einem Nachweis über die Inbetriebnahme und Übergabe der Anlage - und davon weitere 1.000,00 € Zug um Zug gegen Übergabe der Revisionsunterlagen für das Bauvorhaben F...straße 5, B... - diese in zweifacher Ausfertigung bestehend unter Einbeziehung des Inhaltes der sog. Bestandsunterlagen [Anlage zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12. Februar 2008] aus Protokollen über Druckprüfungen und Dokumentationen über die Ventileinstellungen, durch Aufnahme der Einstellwerte an den Strangregulierventilen und an den Thermostatventilen, aus einem Nachweis über die Inbetriebnahme und Übergabe der Anlage - nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.843,36 € seit dem 5. Dezember 2006 und Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.392,88 € seit dem 16. Mai 2007 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 408,21 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16. Mai 2007 zu zahlen.

3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 22 % und die Beklagte zu 78 %.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 7.789,86 €
Gründe
1

I. Mit der Klage macht die Klägerin gegen die Beklagte jeweils eine Restwerklohnforderung aus Bauverträgen für die Bauvorhaben D... 13 und F...straße 5, beide in B... gelegen, geltend.
2

Am 30. Januar 2006 schlossen die Parteien einen VOB/B-Bauvertrag über den Umbau/Sanierung des Mehrfamilienhauses D... 13 in B... (nachfolgend BV D... 13) zu einer Pauschalsumme von 33.620,68 € netto (Bl. 5 ff. d.A.). Ferner schlossen die Parteien am 10. Oktober 2005 über den Umbau des Mehrfamilienhauses F...straße 5 in B... (nachfolgend BV F...straße 5) - Gewerk: Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallation - einen VOB/B-Bauvertrag zu einer Pauschalsumme von 36.206,90 € netto (Bl. 7 ff. d.A.).
3

Die Klägerin legte unter dem 1. August 2006 - eine detaillierte Neufassung der Schlussrechnung erfolgte dann per 8. Januar 2007 - unter Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen die Schlussrechnung für das BV D... in Höhe von 6.387,93 € (Bl. 10 d. A.), wovon ein Betrag in Höhe von 5.268,36 € Teil der Klageforderung ist. Für das BV F...straße legte die Klägerin ihre Schlussrechnung unter dem 27. September 2006 über einen Betrag in Höhe von 7.120,49 € netto (Bl. 11 d.A.). Insoweit erfolgte eine Ergänzung zur Schlussrechnung per 8. Januar 2007 (Bl. 110 f d. A.) in Höhe von noch offenen 7.120,49 €, wovon ein Betrag in Höhe von 5.911,18 € Teil der Klageforderung ist. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung in Höhe von insgesamt 11.179,54 € wird auf die Aufstellung in der Klageschrift (Bl. 3 und 4 d. A.) verwiesen.
4

Die Beklagte rügte mit Schreiben vom 8. Januar 2007, verbunden mit der Aufforderung, sich die Mängelbeseitigung durch den Mieter bestätigen zu lassen (Bl. 12 d. A.), einen Mangel am BV F...straße - Undichtigkeit des Absperrhahns für Kaltwasser in der Wohnung der Mieterin V.... Die betroffene Mieterin bestätigte der Klägerin, dass ein Mangel nicht vorgelegen habe. Mit weiterem Schreiben vom 6. Dezember 2006 (Bl. 115 d. A.) beanstandete die Beklagte am BV F...straße unter Fristsetzung bis zum 11. Dezember 2006 einen weiteren Mangel in der Wohnung der Mieterin W... - Undichtigkeit der Mischbatterie im Bad. Nach Vortrag der Beklagten erfolgte auf das erstgenannte Schreiben keinerlei Reaktion, so dass sie mit Schreiben vom 3. Januar 2007 unter Fristsetzung bis zum 8. Januar 2007 unter Ablehnungsandrohung die Klägerin nochmals - erfolglos - zum Mängelbeseitigung aufforderte. Nach Ablauf der Nachfrist habe sie, die Beklagte, die Fa. P... GbR mit der Mängelbeseitigung beauftragt, habe hierfür gemäß Rechnung vom 29. Januar 2007 (Bl. 117 d. A.) 136,26 € aufwenden müssen.
5

Die Klägerin hat geltend gemacht, die vereinbarten Leistungen ordnungsgemäß erbracht zu haben. Ihre Leistungen habe die Beklagte gemäß den Schlussrechnungen abgenommen; die Abnahme sei, dies ist unbestritten, durch Ingebrauchnahme (Einzug der Mieter) erfolgt. Die Forderung nach Revisionsunterlagen sei mehr als zwei Monate nach Prüfung der Schlussrechnung (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B) und mithin verspätet erfolgt. Revisionsunterlagen, auf die mangels Zusicherung allerdings kein vertraglicher Anspruch bestanden habe, habe sie inzwischen in erweiterter Fassung (Bl. 139 f d. A.) nachgereicht.
6

Die Klägerin hat beantragt,
7

die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.179,54 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 5.911,18 € für die Zeit vom 5. Dezember 2006 und 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus weiteren 5.268,36 € seit dem 5. Oktober 2006 zu zahlen;
8

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 408,21 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2007 zu zahlen.
9

Die Beklagte hat beantragt,
10

sie zur Zahlung von 1.772,13 € (BV F...straße) und 1.481,29 € (BV D...) Zug um Zug gegen Aushändigung konkreter Revisionsunterlagen nach Maßgabe ihrer Ausführungen auf Seite 4, fünfter Absatz ihres Schriftsatzes vom 17. Dezember 2007 (Bl. 77 d. A.) zu verurteilen und die Klage im Übrigen abzuweisen.
11

Sie hat insoweit geltend gemacht, bezüglich des BV D... habe sie bereits mit Schreiben zur Rechnungsprüfung vom 12. Dezember 2006 (Bl. 24 d. A.) das Fehlen geschuldeter Revisionsunterlagen bemängelt. Zudem habe sie eine Vertragsstrafe - 0,2 % der Nettoabrechnungssumme/Tag, max. 10 % - in Ansatz gebracht, da die Fertigstellung statt in der 15. KW 2006 erst am 7. September 2006 (Verzug von 144 Tagen) erfolgt sei. Demzufolge seien von der auf das BV D... entfallenden, rechnerisch richtigen Endsumme 3.362,07 € in Abzug zu bringen. Weiterhin sei ein Betrag in Höhe von 425,00 € für die Restwerkleistung im Dachgeschoss absprachegemäß in Abzug zu bringen, so dass sich für das BV D... ein der Klägerin zustehender Betrag in Höhe von 1.481,29 € ergebe. Gegenüber diesem Betrag mache sie wegen der fehlenden Revisionsunterlagen ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Zudem habe auch der Schlussabnahmeschein des Schornsteinfegers gefehlt. Weiter hat sie behauptet, entsprechendes der Klägerin auch bezüglich des BV F...straße mitgeteilt zu haben. Hier sei allerdings nur von einer Endsumme in Höhe von 6.978,74 € - die Klägerin mache dagegen einen Betrag in Höhe von 7.120,49 € geltend - auszugehen, da die Schlussabrechnung vom 25. November 2005 nicht lediglich in Höhe von 6.914,88 €, sondern in Höhe von 7.056,00 € bezahlt worden sei, mithin ergebe sich eine Differenz in Höhe von 141,12 €. Auch bezüglich der 4. Abschlussrechnung vom 9. März 2006 habe sie 0,63 € mehr gezahlt als geschuldet, so dass sich letztlich ein Schlussrechnungsbetrag, nach Abzug des Gewährleistungseinbehalts und der Umlagen, in Höhe von 5.769,43 € - die Klägerin berechne dagegen 5.911,18 € - ergebe. Für einen nicht von der Klägerin selbst erstellten Bauwasseranschluss seien absprachegemäß 240,35 € in Abzug zu bringen. Auch hier seien die Leistungen verspätet, um 121 Tage, fertig gestellt worden, so dass eine Vertragsstrafe in Höhe von 8.761,61 € verwirkt sei, ihr aufgrund der 10%-igen Begrenzung mit 3.620,69 € anspruchsmindernd zu berücksichtigen sei. Wegen der Mängelbeseitigung in der Wohnung W... rechne sie unbedingt mit einem bezahlten Rechnungsbetrag in Höhe von 136,26 € auf. Gegenüber dem verbleibenden Restbetrag in Höhe von 1.908,39 € mache sie auch hier wegen der fehlenden Revisionsunterlagen ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
12

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 11.043,28 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 5.911,18 € für die Zeit vom 5. Dezember 2006 und 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus weiteren 5.268,36 € seit dem 5. Oktober 2006 zu zahlen; weiter hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 408,21 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2007 zu zahlen; die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
13

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie das gesamte erstinstanzliche Urteil zur Überprüfung stellt. Sie führt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter aus.
14

Die Beklagte beantragt,
15

unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung sie zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.772,13 € (BV F...straße) und 1.481,29 € (BV D...) Zug um Zug gegen Aushändigung der Revisionsunterlagen für beide Bauvorhaben zu zahlen und die Klage im Übrigen abzuweisen.
16

Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
18

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter aus.
19

Der Senat hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 17. Juni 2009 (Bl. 263 - 265 d.A.) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. R... Vö.... Dieser hat sein Gutachten unter dem 9. Juli 2010 schriftlich erstellt, unter dem 11. Januar 2011 schriftlich ergänzt und im Termin vom 29. Juni 2011 (Bl. 370 - 372 d.A.) mündlich erläutert. Ferner hat der Senat auf der Grundlage des Beschlusses vom 20. Juli 2011 (Bl. 382 - 383 d.A.) und des Beschlusses vom 14. März 2012 (Bl. 439 - 442 d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen T... Wi... in den Terminen vom 11. Januar 2012 (Bl. 397 - 401 d.A.) und vom 30. Mai 2012 (Bl. 465 - 468 d.A.) sowie auf der Grundlage des Beschlusses vom 14. März 2012 durch Vernehmung des Zeugen U... N... im Termin vom 30. Mai 2012 (Bl. 465 - 468 d.A.).
20

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin anlässlich der Beweisaufnahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30. Mai 2012 erklärt, der von der Beklagten vorgenommene Abzug in Höhe von 240,35 € (BV F...straße) und in Höhe von 425,00 € (BV D...) sei jeweils berechtigt (Bl. 466, 467 d.A.).
21

Wegen des weitergehenden Parteivortrages im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 ZPO).
22

II. A. Die Berufung ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 517, 519, 520 ZPO).
23

B. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus den VOB/B-Bauverträgen vom 30. Januar 2006 und 10. Oktober 2005 einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 10.236,24 €, auf das BV D... entfällt dabei ein Betrag in Höhe von 4.843,36 € und auf das BV F...straße ein Betrag in Höhe von 5.392,88 €. Davon sind seitens der Beklagten für jedes Bauvorhaben jeweils 1.000,00 € nur Zug um Zug (§§ 320, 641 Abs. 3 BGB) gegen Übergabe der im Tenor im Einzelnen bezeichneten Revisionsunterlagen zu zahlen. Der weitergehende Antrag ist zurückzuweisen. Im Einzelnen:
24

1. Für das BV D... hat die Klägerin aus dem VOB/B-Bauvertrag vom 30. Januar 2006 gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von noch 4.843,36 €.
25

Das Bestehen der vertraglichen Vereinbarung sowie das Legen einzelner Rechnungen dazu ist zwischen den Parteien unstreitig.
26

a. Die Rechnung ist auch prüffähig. Ein Fehlen des im Schreiben vom 1. September 2006 (Bl. 82 d.A.) angesprochenen Schlussabnahmescheines des Schornsteinfegers (Bl. 129 d.A.) hat keinen Einfluss auf die Prüffähigkeit der Schlussrechnung. Im Übrigen liegt dieser Schein der Beklagten nach eigenem Vortrag seit dem 7. September 2006 vor.
27

b. Ausgehend von der mit der Klage für das BV D... noch geltend gemachten Forderung in Höhe von 5.268,36 € ergibt sich Folgendes:
28

Zwischen den Parteien ist in der 2. Instanz nun unstreitig geworden, dass hinsichtlich dieses Bauvorhabens ein Abzug von der Schlussrechnung der Klägerin in Höhe von 425,00 € zu erfolgen hat. Die Klägerin hat nach der Durchführung der Beweisaufnahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30. Mai 2012 erklärt, der von der Beklagten vorgenommene Abzug in Höhe von 425,00 € sei nunmehr unstreitig. Der Abzug ist daher berechtigt. Mithin steht der Klägerin insoweit nur eine Forderung in Höhe von 4.843,36 € (5.268,36 € - 425,00 €) zu.
29

c. Weitere Abzüge sind von dieser Forderung nicht zu tätigen. Insbesondere hat die Klägerin eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.362,07 € (144 Tage Verzug) bezüglich des BV D..., jeweils begrenzt auf 10 % der Nettoabrechnungssumme (s. Ziff. 13 des jeweiligen Vertrages), nicht verwirkt.
30

Im Ergebnis in zutreffender Weise hat das Landgericht das Vertragsstrafenversprechen als Allgemeine Geschäftsbedingung gewertet. Der Einschätzung als Allgemeine Geschäftsbedingung steht dabei nicht entgegen, dass die Parteien in dem das BV D... betreffenden Bauvertrag den im Vertragsformular unter Ziffer "8. Vertragsstrafe (zu § 11 VOB)" (Bl. 6 d.A.) vorgesehenen Text gestrichen und handschriftlich die gleiche Regelung (0,20 % der Nettoabrechnungssumme für jeden Werktag der Verspätung, höchstens 10 % der Nettoabrechnungssumme) eingefügt haben (Bl. 6 R d.A.) mit dem Hinweis, die Vertragsstrafe sei verhandelt worden und gelte "zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbart". Denn diese Form einer bloßen Übernahme der vorformulierten Textes in den handschriftlichen Zusatz unter Ziffer "13. sonstige Vereinbarungen" lässt nicht einmal ansatzweise erkennen, dass die von der Beklagten vorgegebene Vertragsstrafenregelung ihrem ganzen Inhalt nach zwischen den Parteien ausgehandelt worden ist, was jedoch für die Annahme einer Individualvereinbarung erforderlich wäre.
31

Ein individuelles Aushandeln erfordert nach der Rechtsprechung mehr als ein bloßes Verhandeln über eine Klausel. Von einem "Aushandeln" in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen "gesetzesfremden Kernbehalt" also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären.
32

Daran mangelt es hier. Zudem hat die Klägerin das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten bestritten und vorgetragen, der handschriftliche Text sei ihr lediglich vorgesetzt und nicht ausgehandelt worden. Soweit die Beklagte - unter Verweis auf den Zeugen Wi... - behauptet, man habe sich mit Vertretern der Klägerin zusammengesetzt und alle Einzelheiten des Vertrages durchgesprochen und verhandelt, ergibt sich - unter Berücksichtigung des Inhaltes der schriftlichen Vereinbarung - ein "Aushandeln" der Vertragsstrafe "im Einzelnen" aus diesem Vorbringen gerade nicht. Es wird auch nicht dargelegt, wann und mit welchen Vertretern der Klägerin ein derartiges Aushandeln bei welchen zur Disposition stehenden Vertragsvarianten auch immer erfolgt sein soll.
33

Vorsorglich - unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Vertragsstrafenregelung - sei ergänzend angeführt, allein der Umstand einer zeitlich späteren Fertigstellung der Leistungen belegt noch nicht das für die Verwirkung einer Vertragsstrafe nötige Verschulden des Auftragnehmers. Mangels hinreichend substantiierter Darlegung seitens der beweisbelasteten Beklagten ist jedenfalls ein Verschulden der Klägerin im Hinblick auf die erfolgten Terminsüberschreitungen nicht ersichtlich. Die bloße Aufnahme des Hinweises "die vertraglich festgelegten Fertigstellungstermine" seien einzuhalten am Ende der jeweiligen Baustellenprotokolle, genügt für den Nachweis einer seitens der Klägerin verschuldeten Fristüberschreitung im Hinblick auf die Endfertigstellung nicht.
34

Die Vertragsstrafenvereinbarung ist zudem unwirksam, weil der nach Ziffer 13 des Bauvertrages vorgesehene Höchstsatz von 10 % der Nettoabrechnungssumme die Klägerin unangemessen benachteiligt.
35

Der Bundesgerichtshof nimmt in ständiger Rechtsprechung an, dass eine Vertragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch die Interessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muss; eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel, eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (vgl. statt aller BGH BauR 1981, 374; BGH NJW 2003, 1805 [BGH 23.01.2003 - VII ZR 210/01]). Die Obergrenze der Vertragsstrafe muss sich daran messen lassen, ob sie generell und typischerweise in Bauverträgen angemessen ist. Dabei ist, soweit sich aus der Vorformulierung nicht etwas anderes ergibt, eine Unterscheidung zwischen Bauverträgen mit hohen oder niedrigen Auftragssummen wegen der damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten nicht vorzunehmen (BGH, aaO.).
36

Dem folgt auch der Senat (vgl. dazu auch Senat, NJW-RR 2012, 465 [OLG Brandenburg 12.10.2011 - 13 U 86/07]). Nach diesem Maßstab ist im Bauvertrag eine Vertragsstrafe für die verzögerte Fertigstellung, deren Obergrenze 5 % der Auftragssumme überschreitet, unangemessen.
37

Nach alledem hat die Klägerin gegen die Beklagte für das BV D... aus dem VOB/B-Bauvertrag vom 30. Januar 2006 einen Anspruch auf Zahlung von noch 4.843,36 €.
38

2. Für das BV F...straße hat die Klägerin aus dem VOB/B-Bauvertrag vom 10. Oktober 2005 gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von noch 5.392,88 €.
39

Das Bestehen der vertraglichen Vereinbarung sowie das Legen einzelner Rechnungen dazu ist zwischen den Parteien unstreitig.
40

a. Ausgehend von der mit der Klage für das BV F...straße noch geltend gemachten Forderung in Höhe von 5.911,18 € ergibt sich folgendes:
41

Für das Bauvorhaben ist zunächst von einem zu zahlenden Betrag in Höhe von 6.978,74 € auszugehen. Denn die Abschlagsrechnung vom 25. November 2005 in Höhe von 7.056,00 € ist durch die Zahlung von 6.914,88 € insoweit vollständig erfüllt worden, da die Beklagte vom Rechnungsbetrag 2 % Skonto in Abzug bringen durfte.
42

Dem Bauvertrag vom 10. Oktober 2005 kann unter "13. Sonstige Vereinbarungen" entnommen werden: "2 % Skonto innerhalb 10 Tage" (Bl. 9 R d.A.). Die Möglichkeit eines Skontoabzuges bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen ab Rechnungsdatum (25. November 2005, Zahlung "bis zum 05.12.2005" B1. 132 d.A.) hat die Klägerin eingeräumt. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist die Rechnung am 1. Dezember bei ihr eingegangen (Bl. 206 d.A.). Der gezahlte Betrag in Höhe von 6.914,88 € ist am 8. Dezember 2005 (Bl. 206 d.A.) bei ihr eingegangen, mithin rechtzeitig für einen Skontoabzug. Der Eingang des Betrages ist von der Beklagten nicht hinreichend erheblich bestritten worden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass unter "13. Sonstige Vereinbarungen" des Bauvertrages für "2 % Skonto innerhalb 10 Tage" (Bl. 9 R d.A.) kein definierter Fristbeginn entnommen werden kann. Da anerkannt ist, dass die Skontierungsfrist grundsätzlich mit dem Eingang einer - prüffähigen - Rechnung beginnt (vgl. dazu OLG Saarbrücken MDR 2010, 689 m.w.N.), ist hier für den Beginn der Frist auf den Eingang des Rechnung bei der Beklagten am 1. Dezember 2005 abzustellen. Ein früherer Beginn der Skontierungsfrist könnte dem Rechnungsempfänger andernfalls die Möglichkeit abschneiden, die Rechnung prüfen und rechtzeitig anweisen zu können.
43

Auch im Hinblick auf den bezüglich der vorgenannten zweiten Rechnung geleisteten Mehrbetrag von 0,63 € hat die Beklagte substantiiert vorgetragen. Insoweit hat sie dargelegt, dass sie auf die 4. Abschlagsrechnung vom 9. März 2006 über 4.887,30 € tatsächlich einen Betrag in Höhe von 4.887,93 € gezahlt hat.
44

b. Zwischen den Parteien ist in der Berufung nunmehr unstreitig geworden, dass hinsichtlich des BV F...straße der erfolgte Abzug in Höhe von 240,35 € netto von der Schlussrechnung berechtigt ist. Die Klägerin hat nach der Durchführung der Beweisaufnahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30. Mai 2012 selbst erklärt, der von der Beklagten vorgenommene Abzug in Höhe von 240,35 € sei nunmehr unstreitig. Der Abzug ist daher berechtigt.
45

c. Soweit die Beklagte mit einer angeblichen Gegenforderung in Höhe von 136,26 € aus der Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung in der Wohnung F...straße (Mieter: W...) unbedingt die Aufrechnung erklärt hat, hat die Klägerin hiergegen substantiierte Einwendungen nicht erhoben. Insoweit war die geltend gemachte Klageforderung - wie vom Landgericht vorgenommen - um diesen Betrag zu verringern.
46

Mithin war von dem geltend gemachten Betrag in Höhe 5.911,18 € ein Betrag in Höhe von 518,30 € (141,12 € + 0,63 € + 240,35 € + 136,20 €) in Abzug zu bringen, so dass noch ein Anspruch in Höhe von 5.392,88 € ergibt.
47

d. Eine Vertragsstrafe in Höhe von 8.761,61 € (121 Tage Verzug) bezüglich des BV F...straße, jeweils begrenzt auf 10 % der Nettoabrechnungssumme (s. Ziff. 13 des jeweiligen Vertrages), hat die Klägerin nicht verwirkt.
48

Insoweit gelten die Ausführungen zu dem BV D... zur Vertragsstrafe entsprechend. Im Ergebnis in zutreffender Weise hat das Landgericht das Vertragsstrafenversprechen als Allgemeine Geschäftsbedingung gewertet. Der Einschätzung als Allgemeine Geschäftsbedingung steht dabei nicht entgegen, dass die Parteien in dem das BV F...straße betreffenden Bauvertrag den im Vertragsformular unter Ziffer "8. Vertragsstrafe (zu § 11 VOB)" (Bl. 9 d.A.) vorgesehenen Text gestrichen und handschriftlich die gleiche Regelung (0,20 % der Nettoabrechnungssumme für jeden Werktag der Verspätung, höchstens 10 % der Nettoabrechnungssumme) eingefügt haben (Bl. 9 R d.A.) aufgenommen haben. Denn diese Form einer Übernahme der vorformulierten Textes in den handschriftlichen Zusatz unter Ziffer "13. sonstige Vereinbarungen" lässt nicht einmal ansatzweise erkennen, dass die von den Beklagten vorgegebene Vertragsstrafenregelung ihrem ganzen Inhalt nach zwischen den Parteien ausgehandelt worden ist, was jedoch für die Annahme einer Individualvereinbarung erforderlich ist.
49

Ein individuelles Aushandeln erfordert nach der Rechtsprechung mehr als ein bloßes Verhandeln über eine Klausel. Von einem "Aushandeln" in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen "gesetzesfremden Kernbehalt" also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären.
50

Daran mangelt es hier. Zudem hat die Klägerin das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten bestritten und vorgetragen, der handschriftliche Text sei ihr lediglich vorgesetzt und nicht ausgehandelt worden. Soweit die Beklagte - unter Verweis auf den Zeugen Wi... - behauptet, man habe sich mit Vertretern der Klägerin zusammengesetzt und alle Einzelheiten des Vertrages durchgesprochen und verhandelt, ergibt sich - unter Berücksichtigung des Inhaltes der schriftlichen Vereinbarung - ein "Aushandeln" der Vertragsstrafe "im Einzelnen" aus diesem Vorbringen gerade nicht. Es wird auch nicht dargelegt, wann und mit welchen Vertretern der Klägerin ein derartiges Aushandeln bei welchen zur Disposition stehenden Vertragsvarianten auch immer erfolgt sein soll.
51

Vorsorglich - unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Vertragsstrafenregelung - sei auch hier ergänzend angeführt, allein der Umstand einer zeitlich späteren Fertigstellung der Leistungen belegt noch nicht das für die Verwirkung einer Vertragsstrafe nötige Verschulden des Auftragnehmers. Mangels hinreichend substantiierter Darlegung seitens der beweisbelasteten Beklagten ist jedenfalls ein Verschulden der Klägerin im Hinblick auf die erfolgten Terminsüberschreitungen nicht ersichtlich. Die bloße Aufnahme des Hinweises "die vertraglich festgelegten Fertigstellungstermine" seien einzuhalten am Ende der jeweiligen Baustellenprotokolle, genügt für den Nachweis einer seitens der Klägerin verschuldeten Fristüberschreitung im Hinblick auf die Endfertigstellung nicht.
52

Die Vertragsstrafenvereinbarung ist zudem unwirksam, weil der nach Ziffer 13 des Bauvertrages vorgesehene Höchstsatz von 10 % der Nettoabrechnungssumme die Klägerin unangemessen benachteiligt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die bereits getätigten Ausführungen Bezug genommen.
53

Nach alledem hat die Klägerin gegen die Beklagte für das BV F...straße aus dem VOB/B-Bauvertrag vom 30. Januar 2006 einen Anspruch auf Zahlung von noch 5.392,88 €.
54

3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte mithin einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von insgesamt 10.236,24 € - auf das BV D... entfällt darauf ein Betrag in Höhe von 4.843,36 € und auf das BV F...straße ein Betrag in Höhe von 5.392,88 €. Davon sind seitens der Beklagten jeweils 1.000,00 € Zug um Zug gegen Übergabe der im Tenor im Einzelnen bezeichneten Revisionsunterlagen zu zahlen.
55

Der Beklagten steht für das jeweilige Vertragsverhältnis ein Zurückbehaltungsrecht zu, da das Fehlen der vertraglich vereinbarten Revisionsunterlagen einen Mangel darstellt. Die Höhe des jeweiligen Zurückbehaltungsrechts ergibt sich aus dem Doppelten der für die Mängelbeseitigung jeweils erforderlichen Kosten in Höhe von 500,00 €, mithin 1.000,00 €.
56

a. Die Vorschrift des § 16 Nr. 3 VOB/B schließt die Forderung nach Revisionsunterlagen bzw. die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes wegen fehlender Unterlagen später als zwei Monate nach Eingang der Schlussrechnung nicht aus. Diese Vorschrift ist lediglich eine Höchstfrist für den Eintritt der Zahlungspflicht des Auftraggebers (Fälligkeitsregelung). Umgekehrt steht das Fehlen von Revisionsunterlagen der Fälligkeit einer Schlussrechnungsforderung grundsätzlich nicht entgegen.
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b. Die Klägerin hat ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Auszuges aus dem Leistungsverzeichnis Stand: Juni 2005 (Bl. 89 d.A.), welches Bestandteil der Bauverträge war, "nach Fertigstellung der Bauarbeiten" dem Bauherrn "ein komplettes Heizungsprojekt (in 2facher Ausfertigung) einschließlich aller behördlichen Zustimmungen und Abnahmen" zu übergeben. Dieser vertraglichen Verpflichtung ist die Klägerin - bislang - für die beiden Bauvorhaben nicht nachgekommen. Dies ist jeweils ein Mangel. Das zur Verfügungstellen dieser Pläne stellt nicht nur eine für die Gebrauchsfähigkeit des Werks unbedeutende Nebenleistung dar, sondern eine für die Gebrauchsfähigkeit des Objekts in Zukunft wesentliche Vertragsleistung, ohne deren Vorliegen die Werkleistung nicht vollständig erbracht ist.
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Im Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senates fest, dass auch die als Anlage zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12. Februar 2008 überreichten sog. "erweiterten und verbesserten" Revisions- bzw. Bestandsunterlagen unvollständig sind. Die Protokolle bzw. Dokumentationen über die Druckprüfung und die Einstellarbeiten an den Ventilen fehlen bislang. Zur Erstellung vollständiger mangelfreier Revisions- bzw. Bestandsunterlagen sind 500,00 € je Bauvorhaben aufzuwenden.
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aa. Dabei kann hier im Ergebnis dahinstehen, ob es üblich ist, dass ein Fachunternehmen für Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallationsarbeiten bei Bauvorhaben der vorliegenden Art - Umbau und Sanierung von Mehrfamilienhäusern - auch ohne besondere ausdrückliche vertragliche Vereinbarung Revisions- bzw. Bestandsunterlagen zu erstellen und dem Auftraggeber zu übergeben hat. Zwar sieht die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen - Allgemeine Technische Vertragsbedingungen (ATV) - hier etwa ATV 18379 (Lüftung) und ATV 18381 (Wasser- und Entwässerungsanlagen) - die Erstellung von Revisionsunterlagen unabhängig von der Anlagengröße und Anlagenkomplexität vor, aber der Umfang und die Detailtiefe wird nicht näher definiert. Diese Anforderungen sind daher im Einzelfall - bezogen auf das jeweilige Bauvorhaben - zu bestimmen.
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Davon ausgehend hat der Senat die Beweisaufnahme durchgeführt. Der Sachverständige auf der Grundlage seines schriftlichen Gutachtens vom 9. Juli 2010 nachvollziehbar ausgeführt, bei sehr kleinen Anlagen sei es in der Praxis oft üblich, dass auf die Erstellung von Revisionsunterlagen verzichtet werde. Unverzichtbar seien jedoch Protokolle über die eingebauten Strangregulierventile sowie über die Druckprüfungen.
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Der Sachverständige hat auf der Grundlage seines schriftlichen Gutachtens vom 9. Juli 2010 - insbesondere dort auf Seite 5 des Gutachtens - sowie seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 11. Januar 2011 und bei der Erläuterung im Termin vom 29. Juni 2011 - zu der Frage der Luftventilatoren und der Notwendigkeit eines Schaltplanes - ferner ausgeführt, für die hier vorliegende Situation der Entlüftung der innenliegenden Bäder, die jeweils in Abhängigkeit vom Lichtschalter ein- bzw. ausgeschaltet werden könne, sei die Forderung nach einem Schaltplan fachlich nicht begründet. Vielmehr sei es ausreichend, wenn nachvollzogen werden könne, welcher Lüftertyp eingebaut worden sei. Insoweit reiche es aus, wenn sich etwa von dem Typenschild die Luftleistung des Lüfters nachvollziehen lasse. Zu der Frage, ob etwa die Abluftführung ausreichend sei, seien auch die örtlichen Besonderheiten zu berücksichtigen, wie etwa die Frage der Abdichtung von Fenstern oder die Art und Weise der Gestaltung der Abluftführung. Die eingereichten Unterlagen seien hinsichtlich der Verwendbarkeit ausreichend detailliert und nachvollziehbar. Auch wenn die vorliegenden Verlegepläne und die Strangschemata nicht von hoher Qualität seien, so seien sie jedoch ausreichend, um die Ansprüche an Revisionsunterlagen bei "einfachen" Anlagen derartiger Größenordnungen zu befriedigen.
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Weiter hat der Sachverständige sowohl auf der Grundlage der schriftlichen Begutachtung und der Erläuterung im Termin vom 29. Juni 2011 nachvollziehbar ausgeführt, auch unter Einbeziehung der bei den Verfahrensakten befindlichen "erweiterten und verbesserten" Revisions- bzw. Bestandsunterlagen seien die Revisionsunterlagen insoweit unvollständig, als die Protokolle über die Druckprüfung und die Einstellarbeiten an den Ventilen fehlen. Die fehlenden Angaben - hinsichtlich der Protokolle - könnten nachgeholt werden, in dem die Ventile im Einzelnen überprüft und die Angaben in einer Dokumentation niedergeschrieben werden.
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Dem folgend sind diese - bislang nicht vorliegenden - Dokumentationen bzw. Protokolle hier zu erbringen. In ihrem Fehlen liegt jeweils ein Mangel.
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Das Erfordernis von Architektenunterlagen für eine Druckprüfung ist dabei zu verneinen. Den Erläuterungen des Sachverständigen lässt sich nämlich entnehmen, dass es für eine Erstellung der Protokolle für das jeweilige Bauvorhaben nicht des vorherigen Aufmaßes des gesamten Hauses bedarf (s. 11 der ergänzenden Stellungnahme vom 11. Januar 2011). Zwar seien Architektenunterlagen hilfreich, um die Standorte der Rohrführung und die Lage der Heizkörper in den einzelnen Räumen einfach spezifizieren und nachvollziehbar machen zu können. Bezogen auf die beiden hier einschlägigen Bauvorhaben können aber auch ohne solche Unterlagen allein durch die Lage der Räume bei einer Begehung die zu dokumentierenden Anlagen nachvollzogen werden.
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Bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens im Termin vom 29. Juni 2011 hat der Sachverständige erläutert, wie sich der von ihm zuvor im Wege einer Grobschätzung bezifferte Aufwand 300,00 € bis 500,00 € je Bauvorhaben bemisst. Dabei gehe er davon aus, dass für eine aus zwei Personen bestehende Montagegruppe für die Druckprüfung zunächst zwei Stunden á 60,00 €, also 120,00 €, anfallen. Ferner seien für die Montagegruppe vier Stunden á 60,00 €, also 240,00 €, für die Aufnahme der Ventileinstellung und die Protokollierung zu veranschlagen. Insgesamt errechne sich daraus ein Betrag von 360,00 € für das jeweilige Bauvorhaben. Die von ihm genannte Größenordnung von 300,00 bis 500,00 € pro Bauvorhaben habe er eingeschätzt, um etwaige Besonderheiten für den Aufwand der vorbezeichneten durchzuführenden Tätigkeiten bei den jeweiligen Bauvorhaben mit abschätzen zu können.
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Der vom Sachverständigen erläuterten Größenordnung von 300,00 bis 500,00 € pro Bauvorhaben für die Erstellung der jeweiligen Revisionsunterlagen folgt der Senat und schätzt (§ 287 ZPO) - orientiert an der oberen Grenze dieser Größenordnung, um den Aufwand der Erstellung hinreichend berücksichtigen zu können - die Nachbesserungskosten für die Erstellung der Revisionsunterlagen pro Bauvorhaben mit einem Betrag in Höhe von 500,00 €.
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bb. Gemäß § 641 Abs. 3 BGB kann der Besteller nach Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teiles der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten (§ 641 Abs. 3 BGB). Das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten bildet lediglich den Regelbetrag; der angemessene Betrag kann diesen auch unterschreiten oder übersteigen (s. dazu Beck'scher Online-Kommentar BGB, Hrsg: Bamberger/Roth, Stand: 01.05.2012, § 641 Rn. 36).
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Vorliegend besteht kein Anlass, über das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten hinaus die für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten als sog. Druckzuschlag zurückzubehalten, da die Angemessenheit des Einbehaltes (vgl. dazu Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 641 Rn. 16) in Höhe von jeweils 1.000,00 € im Verhältnis zu der aus dem jeweiligen Bauvertrag noch offenen Forderung - mit ca. 20 % - gegeben ist.
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Das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten aus §§ 320, 641 Abs. 3 BGB führt dazu, dass die Beklagte hinsichtlich der beiden Teilbeträge in Höhe von jeweils 1.000,00 € zur Leistung Zug um Zug verurteilt wird.
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4. Die Nebenforderungen rechtfertigen sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 713 ZPO.
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6. Die Revision ist nicht zuzulassen.
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Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlichen bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Die Feststellungen des Senates beruhen im Übrigen auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.