11.12.2017 · IWW-Abrufnummer 198243
Oberlandesgericht Dresden: Urteil vom 20.03.2015 – 6 U 967/14
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Aktenzeichen: 6 U 967/14
Landgericht Leipzig, 01 HK O 2745/12
Verkündet am: 20.03.2015
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
xxx
wegen Werklohnforderung
hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch
Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht B.,
Richter am Oberlandesgericht S. und
Richterin am Oberlandesgericht W.
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2015 am 20.03.2015
für Recht erkannt:
- Streitwert des Berufungsverfahrens: 944.242,99 € -
Gründe:
I.
Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn für nicht erbrachte Leistungen. Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen ein Werkvertrag geschlossen worden ist und ob und ggf. in welcher Höhe der Klägerin ein Anspruch nach § 649 S. 2 BGB zusteht.
Die Klägerin ist ein mittelständisches niederländisches Bauunternehmen und auf die Ausführung von Spundrammarbeiten spezialisiert. Die Beklagte befasst sich (u.a.) mit der Herstellung von Pipelines.
Nachdem die Beklagte von der Hauptauftraggeberin, der E. … AG (später umfirmiert in: E. … SE; im Folgenden E.; vgl. auch Beiakte 43 O 23/13 LG Essen), mit der Durchführung von Spundrammarbeiten im Zusammenhang mit dem Neubau NEL NDS Los 2 Nordeuropäische Erdgasleitung Niedersachsen beauftragt worden war, verhandelten die Parteien, basierend auf dem Angebot der Klägerin vom 23.02.2011 (Anlage K1) über die Weitervergabe der Spundrammarbeiten an die Klägerin. Zu einer Auftragsvergabe an die Klägerin kam es zunächst nicht; vielmehr beauftragte die Beklagte ein anderes Unternehmen. Nachdem dieses die Baustelle verlassen hatte, meldete sich der Geschäftsführer der Beklagten, A. P., bei der Klägerin und teilte mit, dass die Beklagte bestrebt sei, mit der Klägerin einen Werkvertrag zu schließen.
Auf Basis einer zur Ermittlung der Mengen der zu verbauenden Spundwände erstellten "Übersicht Kreuzungen", die auf Angaben der Beklagten beruhte, mit einer dort ermittelten Menge von 65.109 m² Spundwand und einer Sichtfläche von 25.735,40 m² (Anlage K3, Bl. 53 d.A.) fand am 11.10.2011 zwischen Mitarbeitern der Parteien ein weiteres Gespräch statt, in welchem der Vertreter der Klägerin die Auftragsbestätigung mit handschriftlichem Zusatz "Vorab-Auftrag" unterzeichnete (Anlage K4, Bl. 54 d.A.). Hierin hieß es:
"Hauptbauunternehmer: N. GmbH
...
Nachunternehmer: S. … B.V.
...
Bezugnehmend auf Ihren mündlichen Auftrag vom d.d. 30. September 2011, bestätigen wir, S. … B.V. (nachstehend genannt 'Nachunternehmer') von (nachstehend genannt 'Hauptbauunternehmer') die Ausführung von Lieferungen und Arbeiten, die oben genannte Arbeiten betreffend, wie unten beschrieben angenommen zu haben.
Temporäre Spundwände, Schächte und Schlitze:
Bei den temporären Spundwänden für N. … wurde von der Verwendung eines Larssen 22 oder gleichwertigen Profils mit einer Bohlenlänge von 8 m bis 12 m ausgegangen.
Submissionssumme € 2.096.506,00 exklusiv Mehrwertsteuer.
...
Einheitspreise:
Die Verrechnung erfolgt anhand der nachfolgenden Einheitspreise:
Diese Einheitspreise sind basiert auf die Mengen, Arbeiten und Zeitraum spezifiziert in Anlage Nr. 1 'Übersicht Kreuzungen d.d. 06.10.2011'."
Am Ende der Auftragsbestätigung war die Anwendung der dort genannten Allgemeinen Bedingungen durchgestrichen und handschriftlich hinzugesetzt:
Erstellung des NU-Vertrages innerhalb der nächsten zwei Wochen.
Diese Auftragsbestätigung unterzeichnete der Geschäftsführer der Beklagten A. P. am 11.10.2011 (Anlage K5, Bl. 59 ff. d.A.) und teilte der Klägerin mit E-Mail vom 12.10.2011 mit (vgl. Anlage 13a, Bl. 209 d.A.):
"Hallo S.,
habe den Vertrag gestern Abend noch unterschrieben. R. hat den unterschriebenen Vertrag heute Morgen bei uns abgeholt.
MfG A."
Nachdem die Auftraggeberin der Beklagten, die E., den Werkvertrag mit der Beklagten gekündigt hatte, sprach die Beklagte ebenfalls die (freie) Kündigung gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 21.03.2012 aus (Anlage K7, Bl. 67 d.A.).
Mit Schlussrechnung vom 29.06.2012 rechnete die Klägerin die erbrachten Arbeiten ab und verlangte zusätzlich Vergütung von 1.109.609,28 € wegen der ausgesprochenen freien Kündigung (Anlage K8, Bl. 68 f. d.A.).
Die Beklagte meinte nach Schlussrechnungsprüfung, dass der Klägerin allein eine Vergütung wegen der freien Kündigung in Höhe von 5 % von 1.232.899,20 € zustehe, also der Betrag von 61.644,96 € (vgl. Anlage K9, Bl. 69 f. d.A.).
Die Klägerin hat erstinstanzlich eine Restforderung wegen erbrachter Leistungen von 741,11 € sowie einen Werklohn für nicht erbrachte Leistungen von 1.109.609,28 € verfolgt. Zur Darlegung der Kündigungsvergütung hat die Klägerin auf ihre Kalkulation des Einheitspreises für die Spundrammarbeiten von 81,50 € verwiesen und zu ihrer Kalkulation sowie der Berechnung der Kündigungsvergütung - beraten durch das Institut … … - Näheres ausgeführt unter Vorlage der Anlage K10 (Bl. 72 ff. d.A.) sowie Anlage K10 neu (Bl. 235 ff. d.A.).
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 1.110.350,39 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat bereits in Abrede gestellt, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Bauvertrag zustande gekommen sei. Dem stehe entgegen, dass es sich ausweislich der Auftragsbestätigung (Anlagen K4 und K5) lediglich um einen „Vorab-Auftrag“ habe handeln und entsprechend dem handschriftlichen Zusatz ein Nachunternehmervertrag innerhalb der nächsten zwei Wochen habe geschlossen werden sollen. Diesen Nachunternehmervertrag habe die Klägerin aber unstreitig gerade nicht unterzeichnet (vgl. Anlagen B2 und B3, Bl. 111 ff. d.A.). Die Beklagte habe auch durch Unterzeichnung der Auftragsbestätigung durch den Geschäftsführer A. P. nicht wirksam verpflichtet werden können, da der Geschäftsführer P. nur gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer vertretungsbefugt gewesen sei (Anlage B1, Bl. 102 d.A.). Die Geltendmachung einer Kündigungsvergütung scheitere schon mangels bestehenden Werkvertrages. Im Übrigen sei eine solche Kündigungsvergütung durch die zwischen den Parteien in der Auftragsbestätigung vorgesehene Staffelpreisvereinbarung abbedungen. Darüber hinaus hat die Beklagte gemeint, die Klägerin habe den geltend gemachten Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB nicht ausreichend unter Berücksichtigung der Kalkulation der Klägerin aufgeschlüsselt und zu den ersparten Aufwendungen nicht genügend vorgetragen. Die ersparten Aufwendungen hat die Beklagte zudem bestritten.
In der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2013 wies das Landgericht darauf hin, dass die Klägerin klarzustellen habe, ob es sich bei der Kalkulation, die der Schlussrechnung zugrunde liege, um die Angebotskalkulation der Klägerin handele. Auf das Bestreiten der Beklagten in der Klageerwiderung hin habe die Klägerin vorsorglich Beweis hierfür anzubieten (Bl. 251 d.A.). Nach weiterem Hinweis des Landgerichts Leipzig mit Verfügung vom 12.03.2014 (Bl. 291 d.A.) und daraufhin erfolgtem weiteren Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 09.04.2014 (Bl. 295 ff. d.A.) führte der Kammervorsitzende in der mündlichen Verhandlung vom 22.04.2014 aus, dass die Klage mangels ausreichender Darlegungen der Klägerin unbegründet sein dürfte, gewährte dem Klägervertreter aber kein weiteres Schriftsatzrecht (Bl. 310 f. d.A.). Mit Urteil vom 20.05.2014 wies das Landgericht die Klage ab und führte darin aus, die Klägerin habe der sie treffenden sekundären Vortragslast zu den ersparten Aufwendungen nicht genügt. Zudem führte das Landgericht aus, dass ein gesonderter Hinweis an die Klägerin nicht habe ergehen müssen. Ergänzend wird auf das Urteil vom 20.05.2014 verwiesen (Bl. 321 ff. d.A.).
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, in welcher sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und ergänzt.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 944.242,99 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von 744.242,99 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt in dem Zusammenhang aus, die Klägerin habe zwischenzeitlich als Folge eines zwischen der Beklagten und ihrer Hauptauftraggeberin, der E., geschlossenen Vergleichs eine Zahlung von 200.000,00 € erhalten. In dem Vergleich vom 10.10.2013 (Landgericht Essen zum Az.: 43 U 23/13) heißt es:
"Die Beklagte (E. … SE) zahlt zur Erfüllung weiterer Ansprüche der Klägerin (N. GmbH) im Namen der Klägerin an die Firma S. … B.V., …, Niederlande, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt U. C., … Rechtsanwälte und Steuerberater, …, einen weiteren Betrag in Höhe von 200.000,00 € nach folgenden Maßgaben:
Verwendungszweck:
Etwaige Ansprüche der Firma S. … B.V. gegen die N. GmbH, welche Gegenstand des Rechtsstreites LG Leipzig, 01 HKO 2745/12, sind, unter dem Vorbehalt der Rückforderung.
Die Zahlung darf seitens der Beklagten an die Firma S. … B.V. nur geleistet werden, wenn zuvor an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Originalurkunde einer unbefristeten, selbstschuldnerischen, schriftlichen, unbedingten und unwiderruflichen Rückzahlungsbürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland oder den Niederlanden zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes oder Kreditversicherers zugestellt wird. Die Absicherung durch die vorerwähnte Rückzahlungsbürgschaft hat in der Weise zu erfolgen, dass durch diese die Rückzahlung von etwaigen Ansprüchen der Klägerin gegen die Firma S. … B.V. abgesichert ist, soweit diese in dem vorerwähnten Rechtsstreit vor dem Landgericht Leipzig zur Zahlung eines geringeren Betrages als 200.000,00 € verurteilt wird, bzw. sich im Wege eines Vergleiches zu einer geringeren Zahlung verpflichtet.
Der Betrag der Bürgschaft hat auf 200.000,00 € zu lauten."
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf das wechselseitige Vorbringen der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht sowie dem Senat verwiesen. Zu Informationszwecken hat der Senat das Verfahren LG Essen, Az: 43 U 23/13, beigezogen.
II.
Die Berufung der Klägerin hat im Umfang von 944.242,99 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von 744.242,99 € seit Rechtshängigkeit, vorliegend gemäß § 696 Abs. 3 ZPO zurückbezogen auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids, mithin seit 17.08.2012, Erfolg.
1.
Anders als die Beklagte meint, hat die Klägerin ausreichend zu einem ihr zustehenden Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB, der im Berufungsverfahren allein noch streitgegenständlich ist, einschließlich vorzunehmender Abzüge für ersparte Aufwendungen vorgetragen.
2.
Die Parteien haben einen Werkvertrag mit dem Inhalt der Auftragsbestätigung Nr. 20.11.10.046 (Anlagen K4 und K5) geschlossen.
a)
Daran ändert nichts, dass die Klägerin den Nachunternehmervertrag nicht unterzeichnet hat (vgl. Anlagen B2 und B3, Bl. 111 ff. d.A.), der damit nicht zustande gekommen ist.
b)
Der Werkvertrag zwischen den Parteien ist durch beidseitige Unterzeichnung der Auftragsbestätigung vom 11.10.2011 (Anlage K4 und K5, Bl. 54 ff. d.A.) zustande gekommen.
aa)
Dagegen spricht nicht, dass die Auftragsbestätigung von dem Geschäftsführer der Beklagten A. P. allein unterzeichnet wurde und nicht ein weiterer Geschäftsführer der Beklagten mitunterzeichnet hat. Wenn die Beklagte nämlich die entscheidenden Gespräche zur Vereinbarung der Spundwandarbeiten ihrem Geschäftsführer A. P. übertrug, diesen insbesondere zu dem Gespräch vom 11.10.2011 entsandte, und der Geschäftsführer P. zu keinem Zeitpunkt darauf verwies, er sei nur mit einem weiteren Geschäftsführer der Beklagten vertretungsberechtigt, war es der Beklagten verschlossen, sich auf eine nicht ausreichende Vertretungsmacht ihres Geschäftsführers P. zu berufen. Dies gilt umso mehr, als dieser in gewechselten Schreiben, so etwa in seiner Mail vom 12.10.2011 (Anlage K13a, Bl. 209 d.A.), als Geschäftsführer der Beklagten gezeichnet, dabei aber nicht auf eine nur mit einem weiteren Geschäftsführer bestehende Gesamtvertretungsmacht verwiesen hat.
bb)
Dass zwischen den Parteien ein Bauvertrag entsprechend den Regelungen der Auftragsbestätigung vom 11.10.2011 zustande gekommen ist, ergibt sich aus folgenden Umständen:
(1)
Die Auftragsbestätigung enthielt bereits ausreichende Regelungen zur Ausfüllung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Anders als die Beklagte meint, waren darin insbesondere die essentialia negotii genau geregelt.
(2)
In der von der Beklagten unterzeichneten Auftragsbestätigung vom 11.10.2011 hieß es zudem:
"Bezugnehmend auf Ihren mündlichen Vertrag vom d.d. 30. September 2011, bestätigen wir, S. … B.V. (nachstehend genannt Nachunternehmer) von (nachstehend genannt Hauptbauunternehmer) die Ausführung von Lieferungen und Arbeiten, die oben genannte Arbeiten betreffen, wie unten beschrieben, angenommen zu haben."
Die Beklagte hat zwar einen mündlichen Auftrag vom 30.09.2011 bestritten (vgl. Bl. 85 d.A.), allerdings nicht weiter Beweis angeboten, um die Richtigkeit der Ausführungen in der von ihr selbst unterzeichneten Auftragsbestätigung vom 11.10.2011 zu entkräften.
(3)
Am Tag nach der Auftragsbestätigung vom 11.10.2011 hat die Klägerin die Durchführung der Spundwandarbeiten aufgenommen und damit ebenso wie die Beklagte, die die Arbeiten entgegengenommen hat, zum Ausdruck gebracht, dass sie von einem geschlossenen Werkvertrag ausgeht.
(4)
Die handschriftliche Bezeichnung in der Auftragsbestätigung als "Vorab-Auftrag" spricht ebenso wenig gegen das Zustandekommen eines Werkvertrages. Vielmehr stellt auch ein Vorab-Auftrag einen zustande gekommenen Bauvertrag dar, zumal wenn er -wie hier- alle wesentlichen Regelungen für die Durchführung des Vertragsverhältnisses enthält.
(5)
In der Kündigung vom 21.03.2012 (Anlage K7, Bl. 67 d.A). bringt die Beklagte mit der Formulierung "Hiermit kündigen wir den mit Ihnen abgeschlossenen Bauvertrag" deutlich zum Ausdruck, dass sie selbst davon ausging, dass die Parteien zuvor einen Werkvertrag geschlossen hatten.
(6)
Entsprechendes folgt aus der von der Beklagten vorgenommenen Rechnungsprüfung (Anlage K9, Bl. 69 d.A.) sowie der vereinbarten Sicherungsabtretung (Anlage K12).
(7)
Zudem hat die Beklagte, wie sie nicht bestritten hat, im Verfahren vor dem Landgericht Essen zum Az: 43 O 23/13 selbst vorgetragen, dass zwischen den Parteien ein Bauvertrag geschlossen worden sei. So hat die Beklagte etwa - aus der Beiakte in der dortigen Anlage K2 (Bl. 24 der Beiakte) ersichtlich - vorgetragen: "N. hat ihrerseits die in Anlage 2 ... [u.a. S., also die Klägerin] aufgeführten Nachunternehmer beauftragt".
c)
Die Regelung des § 154 Abs. 2 BGB steht dem Zustandekommen eines Bauvertrages nicht entgegen.
Aus dem handschriftlichen Zusatz in der Auftragsbestätigung , wonach ein Nachunternehmervertrag innerhalb der nächsten zwei Wochen zu erstellen sei, lässt sich nicht ableiten, dass die Parteien das Zustandekommen eines Werkvertrages von der Unterzeichnung eben diesdes Nachunternehmervertrages abhängigg machen wollten. Das kommt so bereits dem Wortlaut nach in dem Zusatz nicht zum Ausdruck. Zudem haben die Parteien durch die weitere Durchführung des Bauvertrages zum Ausdruck gebracht, dass die Unterzeichnung des Nachunternehmervertrages nicht Bedingung für die Vertragsdurchführung war und sein sollte. Im übrigen durfte die Beklagte ohnehin die Unterzeichnung des Nachunternehmervertrages durch die Klägerin nicht erwarten, weil darin zu deren Lasten zahlreiche Abweichungen zum Inhalt der Auftragsbestätigung vom 11.10.2011 enthalten waren.
3.
Die Beklagte hat den Bauvertrag unstreitig am 21.03.2012 frei gekündigt (Anlage K7, Bl. 67 d.A.).
4.
Nach § 649 Satz 2 BGB hat die Klägerin, der nach § 649 BGB gekündigt wurde, Anspruch auf die vertragliche Vergütung.
a)
Der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB ist nicht durch die Regelungen in § 9 letzter Absatz und § 19.3 zweiter und dritter Absatz das Nachunternehmervertrages ausgeschlossen, da der Nachunternehmervertrag zwischen den Parteien gerade nicht zustande gekommen ist (vgl. Anlagen B2 und B3, Bl. 111 ff. d.A.). Diesen Nachunternehmervertrag hat die Klägerin unstreitig nicht unterzeichnet.
b)
Der Zahlungsanspruch aus § 649 Satz 2 BGB ist nicht wegen der in der Auftragsbestätigung vereinbarten Preisstaffel bei geringeren Quadratmeterzahlen Sichtfläche ausgeschlossen.
Die höheren Einheitspreise galten allein für Mengenreduzierungen bei vollendetem Bauvertrag, nicht aber bei vorzeitiger Beendigung des Bauvertrages infolge freier Kündigung. Noch viel weniger kam durch die Staffelpreisvereinbarung zum Ausdruck, dass damit § 649 Satz 2 BGB ausgeschlossen sein sollte. Vielmehr hätte dies einer ausdrücklichen Regelung bedurft.
Ein solches Verständnis ist allein sachgerecht. Dies hat nicht zuletzt die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27.01.2015 bekräftigt. Die Parteien sind im Rahmen ihrer Vertragsgespräche am 11.10.2011 davon ausgegangen, dass die auf den Informationen der Beklagten beruhenden Mengenermittlungen aus der „Übersicht Kreuzungen“ für den Auftrag zugrunde zu legen seien. Daraus ergab sich die genannte „Submissionssumme“ von (25.724 qm * 81,50 € = ) 2.096.506,00 €, die zwar keinen Pauschalpreis zum Ausdruck brachte, dennoch aber auf gesicherten vorläufigen Erkenntnisssen der Parteien zu den zu verbauenden Mengen beruhte und damit den voraussichtlichen Auftragspreis wiedergab. Da grundsätzlich Mengenabweichungen nach oben und unten möglich waren, trafen die Parteien für den Fall von Mengenabweichungen nach oben die Regelung, dass es dann beim vereinbarten Einheitspreis von 81,50 € verbleiben sollte, hingegen bei Mengenabweichungen nach unten ein höherer Einheitspreis von der Klägerin abgerechnet werden könne (vgl. Bl. 62 dA.). Damit war aber allein das Risiko, dass es am Ende des durchgeführten Bauauftrages zu geringeren Gesamtmengen zu verbauender Spundwände kommen würde, abgedeckt, nämlich dergestalt, dass der Klägerin als Kompensation für geringere Mengen Sichtfläche ein höherer Einzelpreis zugebilligt wurde. Nicht hingegen war mit dieser Regelung der Fall der vorzeitigen Beendigung des Bauvertrages durch freie Kündigung erfasst.
c)
Bei der Berechnung ihres Ausgleichsanspruchs durfte die Klägerin die im Vertrag genannte „Submissionssumme“ von 2.096.506,00 € zugrunde legen.
Diesen Betrag hatten die Parteien anhand der Angaben der Beklagten in der „Übersicht Kreuzungen“ ermittelt und als wahrscheinliche Vertragssumme ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen, auch wenn sie sich der Möglichkeit von Mengenabweichungen bewusst waren. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass und in welchem Maße die Sichtfläche der verbauten Spundwände bei Durchführung des kompletten Vertrages tatsächlich geringer gewesen wäre, trägt die Beklagte weder vor noch sind sie sonst ersichtlich. Anlass, willkürlich eine geringere Sichtfläche anzunehmen, besteht daher nicht.
Im übrigen würde dies keineswegs zwingend zu einem geringeren Ausgleichsanspruch der Klägerin führen, die dann berechtigt wäre, die bei der entsprechenden Mindermenge vertraglich vereinbarten höheren Einheitspreise anzusetzen.
d)
Die Klägerin hat zur Begründung ihres Anspruches aus § 649 Satz 2 BGB ausreichend vorgetragen. Insbesondere hat sie im Einzelnen ausgeführt, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf erbrachte und auf nicht erbrachte Leistungen entfällt. Die Klägerin hat zudem vertragsbezogen dargelegt, welche Kosten sie hinsichtlich der nicht erbrachten Arbeiten erspart hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 08.01.2015 - VII ZR 6/15 -, NSW BGB § 631, zit. nach juris; BGH, Urt. v. 07.11.1996 - VII ZR 82/95, BauR 1997, 304 f.; BGH, Urt. v. 24.03.2011 - VII ZR 164/10, WM 2011, 1716 ff.).
aa)
Dies ist mit der Abrechnung der Anlage K10 neu (Bl. 255 ff. d.A.) und den Erläuterungen der Klägerin hierzu, die sich durch Privatsachverständige zusätzlich hat beraten lassen, geschehen. Diese Erläuterungen hat die Klägerin in der Berufungsbegründung wiederholt, einzelne Zahlen leicht korrigiert und weiter erläutert. Insbesondere enthält die Abrechnung der erbrachten Arbeiten abzüglich der ersparten Aufwendungen eine Abweichung bei den Transportkosten insofern, als die Klägerin sich ersparte Aufwendungen in Bezug auf die Restleistung von 124.956,00 € anrechnen lässt und zudem für die "Beschädigung Wege" ersparte Aufwendungen von 12.046,02 € berücksichtigt. Von daher errechnet die Klägerin im Berufungsverfahren höhere ersparte Aufwendungen, die sie - statt in erster Instanz mit 248.245,92 € (siehe Bl. 241 d.A.) - mit 378.916,71 € beziffert (vgl. Bl. 355 d.A.).
Soweit die Beklagte in der Berufungserwiderung beanstandet, dass eine detaillierte Kostenaufschlüsselung fehle, verkennt sie, dass die Klägerin eine solche bereits in Form der Anlage K10 neu vorgelegt und schon in erster Instanz im Einzelnen erläutert hat.
Der Klägervortrag ist insofern in seiner Intensität qualifiziert, als die Klägerin die Angaben zu ihrer Kalkulation und zu den einzelnen Positionen der Kündigungsvergütung unter Zuhilfenahme von (Privat-)Sachverständigen gemacht hat (Institut … …). Die Klägerin hat sich nicht allein auf die Vorlage der Anlage K10 und K10 neu beschränkt, sondern hat ihre Angaben detailliert in weiteren Schriftsätzen präzisiert und erläutert (vgl. Schriftsätze Klägervertreter vom 28.10.2013, Bl. 165 ff.; vom 10.02.2014, Bl. 268, 274 ff. und vom 09.04.2014, Bl. 295 ff.).
bb)
Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt. Der Unternehmer, hier also die Klägerin, muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller, hier der Beklagten, eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (vgl. BGH, Urt. v. 24.03.2011 - VII ZR 146/10, ZfBR 2011, 470, 471 m.w.N.; BGH, Urt. v. 08.01.2015 - VII ZR 6/14, NSW BGB § 631, Rn. 20, zit. nach juris).
Die Anforderungen lassen sich nicht schematisch festlegen; sie ergeben sich aus dem Vertragsgegenstand im Einzelfall. Durch diesen werden sie bestimmt und begrenzt. Dabei sind u.a. auch die Vertragsgestaltung und der Vertragsinhalt von Bedeutung (vgl. BGHZ 140, 263, 266; BGH, Urt. v. 08.01.2015, a.a.O.).
Der Unternehmer hat seinen Vortrag ggf. nach allgemeinen Grundsätzen näher zu substantiieren, wenn er aufgrund der Stellungnahme der Gegenseite relevant unklar und deshalb ergänzungsbedürftig wird. Das erfordert allerdings mehr als den Hinweis der Gegenseite, hier also der Beklagten, der Vortrag des Unternehmers (der Klägerin) sei nicht schlüssig (BGH, Urt. v. 08.01.2015, a.a.O., m.w.N.).
cc)
Die Klägerin hat nicht abstrakt das in ihrem Geschäftsbetrieb durchschnittlich angefallene Vertragsvolumen dargestellt, sondern konkret den kalkulierten Ablauf des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten skizziert und die voraussichtlich ersparten Aufwendungen, wie Transportkosten, Abnutzungskosten bei eingesetzten Geräten und Spundwänden und bei den Baustellengemeinkosten dargelegt. Das ist eine nachvollziehbare vertragsbezogene Abrechnung.
Die Klägerin hat insoweit ausgeführt, sie habe für die ermittelte - basierend auf den Angaben der Beklagten - Menge Spundwände von 25.754 m² mit 8.786 Lohnstunden kalkuliert, bezogen auf den vorgesehenen Zeitraum 42. Kalenderwoche 2011 bis 26. Kalenderwoche 2012 (zusammen 37 Kalenderwochen). Da in den insgesamt 37 Kalenderwochen in zwei Kalenderwochen nicht gearbeitet worden wäre, nämlich in der 52. Kalenderwoche 2011 und in der 1. Kalenderwoche 2012, habe sie, die Klägerin, letztlich der Kalkulation 35 Kalenderwochen zugrunde gelegt mit fünf Arbeitstagen pro Woche. Daraus errechneten sich 175 Arbeitstage für den Auftrag. Die Klägerin sei dabei vom Tätigwerden von zwei Rammkolonnen mit je einem Rammgerät und einem Rüttelgerät, dabei die Rammkolonne bestehend aus je drei Arbeitern, zusammen also sechs Arbeitern, und einem zusätzlich teilweise tätig werdenden Schweißer ausgegangen.
dd)
Die Klägerin hat überdies in der Berufungsbegründung die Gesamtleistung nach einzelnen Preispositionen, aus denen sich der Nettoeinheitspreis von zusammen 81,50 € zusammensetzte, aufgeschlüsselt, den auf die einzelnen Positionen entfallenden Einzelpreis, die erbrachten Leistungen, die Restleistungen und die durch Kündigung ersparten Beträge tabellarisch aufgeführt (Bl. 355 d.A.) und in der Berufungsbegründung jeweils näher erläutert (Bl. 357 ff. d.A.).
ee)
Die Klägerin hat auch, anders als die Beklagte rügt, die tatsächliche Kostenentwicklung dargestellt. Insbesondere hat die Klägerin ausgeführt, dass sich die Kosten zwischen ihrer Kalkulation und der Kündigung nicht verändert hätten. Die einzelnen Kalkulationsparameter hat sie angegeben und näher begründet.
Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus, wenn die Klägerin als Auftragnehmerin die Ersparnisse auf der Grundlage ihrer ursprünglichen Kalkulation berechnet (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2015 - VII ZR 61/14, Rn. 26, zit. nach juris; BGH BauR 2005, 1916; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1722 m.w.N.).
Solche Anhaltspunkte sind weder von Seiten der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich. Nicht ausreichend ist der Hinweis der Beklagten auf die in der Schlussrechnung der Klägerin vom 29.6.2012 (Anlage K 9, Bl. 69 d.A.) angesetzten und von der Beklagten akzeptierten Stillstandskosten von 57.600 €. Daraus ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die tatsächlichen Kosten anders entwickelt hätten als von der Klägerin kalkuliert. In der genannten Rechnung fordert die Klägerin - unter der Überschrift „Zusätzliche Leistungen“- neben der Vergütung für erbrachte Leistungen die Erstattung ihr wegen des Baustillstandes entstandener Zusatzkosten. Es geht also ausschließlich um die Abrechnung des Teils der vertraglichen Leistungen, die die Klägerin bis zur Kündigung des Vertrages (und wenige Tage darüber hinaus) erbracht hat.
Im übrigen geht der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB nicht dahin, dem Auftragnehmer als eine Art Schadensersatz die Kosten zu erstatten, die ihm nach der Kündigung noch entstanden sind. Vielmehr steht dem Werkunternehmer der insgesamt vereinbarte Werklohn zu, verringert nur um ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb. Schon deshalb geht es -entgegen dem Vorbringen der Beklagten- nicht um die Kompensation etwaiger Vorhaltekosten der Klägerin.
ff)
Hinsichtlich der von der Klägerin dargestellten Lohnkosten ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin auf einen Mittellohn abstellt und nicht zwischen den unterschiedlichen Arbeitern (den Facharbeitern aus den Rammkolonnen und den Schweißern) unterscheidet.
Das Abstellen auf einen Mittellohn von 32,20 € pro Stunde war ausreichend, da sich der zugrunde gelegte Lohn ohnehin im Wesentlichen auf den Lohn der Facharbeiter der Klägerin aus den Rammkolonnen, nämlich der insgesamt sechs Arbeiter, bezog. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass ein Schweißer zusätzlich zu den sechs Facharbeitern nur teilweise tätig geworden sei.
Im Übrigen behauptet die Beklagte nicht, dass signifikante Lohnunterschiede zwischen Facharbeitern der Rammkolonne und Schweißern bestünden.
Hinzu kommt, dass der Bundesgerichtshof festgestellt hat, dass der Auftraggeber nicht Angaben dergestalt verlangen kann, welche Mitarbeiter zu welchen Kostensätzen welche Arbeitsschritte hätte erbringen müssen (vgl. BGH v. 08.01.2015, Rn. 27). Ausreichend ist vielmehr, dass die Klägerin die Arbeitsschritte und Arbeitsbereiche erläutert hat, für die sie sich Ersparnisse anrechnen lässt und zusätzlich ausgeführt hat, den Vertrag mit festangestellten Mitarbeitern geplant und keine weiteren Entlassungen vorgenommen zu haben.
Eine weitere Differenzierung zu den Lohnkosten war von der Klägerin nicht zu verlangen. Vielmehr überspannte es die Anforderungen an die Prüfbarkeit der Abrechnung, wenn von der Klägerin gefordert würde, sie müsse ihren gesamten Personalbestand mit Beschreibung von Funktion und Vergütung vor und nach der Kündigung darlegen (vgl. BGHZ 143, 79 ff., Rn. 14 f.). Dies gilt umso mehr, als die Klägerin zu den bei ihr beschäftigten festen Mitarbeitern vorgetragen hat und erhebliche Abweichungen beim Lohn zwischen den Arbeitern aus den Rammkolonnen und den Schweißern ohnehin nicht zu erwarten sind. Solches behauptet auch nicht die Beklagte.
Soweit die Beklagte beanstandet, dass die Klägerin nicht Näheres dazu ausgeführt hat, ob es sich bei ihrem Personal um Festangestellte oder nur zeitweilig Beschäftigte handele, verkennt die Beklagte, dass die Klägerin solches mehrfach ausgeführt hat. Die Klägerin hat dargelegt, dass sie allein Fachpersonal beschäftige und keine Zeitarbeiter (vgl. etwa Bl. 275 d.A.). Zudem hat die Klägerin dargelegt, dass sie 55 Mitarbeiter fest beschäftige und in der Rammkolonne zur Ausführung der streitgegenständlichen Arbeiten insgesamt 6 Arbeiter und - zeitweilig - ein Schweißer (in zwei Rammkolonnen) beschäftigt gewesen wären. Diese 6 Arbeiter hätte die Klägerin nach der freien Kündigung durch die Beklagte nicht anderweitig beschäftigen können. Von daher hat die Klägerin ausreichend dargetan, dass ihr die genannten Lohnkosten entstanden sind und sie keine Aufwendungen insoweit erspart hat.
Zwar hat die Beklagte erstinstanzlich bestritten, dass bei der Klägerin 55 festangestellte Mitarbeiter beschäftigt seien. Die Beklagte stellt aber den konkreten Vortrag der Klägerin nicht in Abrede, dass für den streitgegenständlichen Auftrag 7 Mitarbeiter, davon 6 Arbeiter aus der Rammkolonne und ein Schweißer, tätig geworden seien.
Im Übrigen reichte ohnehin nicht eine bloße Rüge der fehlenden Schlüssigkeit des Vortrages der Klägerin oder ein Bestreiten mit Nichtwissen (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2015 - VII ZR 6/14, Rn. 20 und 30). Vielmehr musste die Beklagte einen ergänzenden Vortrag anmahnen, den sie benötige, um die Ausführungen der Klägerin kritisch zu hinterfragen und eine höhere Ersparnis sowie für Aufträge darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH a.a.O., Rn. 30). Solches hat die Beklagte gerade nicht angemahnt.
gg)
Zum Geräteeinsatz hat die Klägerin im Einzelnen und genügend vorgetragen (vgl. Berufungsbegründung, Bl. 358 d.A. und Bl. 423 d.A.). Die Klägerin hat erläutert, sie habe für die Rammgeräte und Rüttelböcke mit einer Einsatzzeit von je 2.800 Stunden kalkuliert mit einem Stundenpreis von 63,25 € bzw. 20,125 €. Mietausgaben habe die Klägerin nicht erspart, weil die Maschinen der Klägerin alle gehört hätten.
Die Beklagte bestreitet weder die Stundenzahl noch, dass die genannten Geräte nicht auf anderen Baustellen eingesetzt worden seien (s. Bl. 396 d.A.). Solches hat die Beklagte auch nicht in erster Instanz bestritten (vgl. Bl. 261 d.A.).
Soweit die Beklagte rügt, es sei unklar, worauf die Kalkulation der Klägerin, wonach für Rammgeräte und Rüttelböcke je 2.800 Stunden angesetzt seien, beruhe, verkennt die Beklagte, dass die genannte Stundenzahl von der Klägerin durchaus erklärt ist. Jene beruht darauf, dass die Klägerin von einer Einsatzzeit für den Auftrag von 175 Tagen ausgeht, somit bei zwei Rammkolonnen mit je einem Rammgerät und einem Rüttelbock sich daraus eine Stundenzahl der Geräte je Rammkolonne von 16 Stunden am Tag ergab, also bei 175 Tagen eine Stundenzahl der Geräte pro Rammkolonne von jeweils 2.800 Stunden. Insofern war der klägerische Vortrag ausreichend und bedurfte keiner weiteren Ergänzungen, was für Beklagte erkennbar war.
Anders als die Beklagte meint, bleibt die Klägerin nicht den Nachweis dafür schuldig, dass die Geräte nicht auf anderen Baustellen eingesetzt wurden bzw. vermietet werden konnten. Einen solchen Nachweis hatte die Klägerin nicht zu erbringen. Vielmehr musste die Beklagte einen Einsatz auf anderen Baustellen behaupten. Dies war für die Beklagte möglich und zumutbar, zumal die Klägerin eine Übersicht zu den Kapazitätsauslastungen der Geräte vorgelegt hat (Anlage K22, Bl. 243 f. d.A.). Hinzu kommt, dass die Klägerin sich einen Ersatzauftrag anrechnen lässt. Zu darüber hinausgehenden Aufträgen, die sich die Klägerin weiter anrechnen lassen müsste, hat die Beklagte nichts vorgetragen.
Die Klägerin hatte die genannten Stundensätze von 63,21 € für das Rammgerät und 20,125 € für das Rüttelgerät nicht weiter aufzuschlüsseln. Insoweit hat die Klägerin vorgetragen, dass es sich um marktübliche Preise handelt, was die Beklagte nicht in Zweifel zieht. Ein derartiger Vortrag der Klägerin war weder unklar noch ergänzungsbedürftig. Vielmehr hatte die Beklagte zu diesen Kostenansätzen konkreten Gegenvortrag zu unterbreiten, was aber gerade nicht geschehen ist.
Die Beklagte behauptet nicht höhere ersparte Aufwendungen, was ihr anhand der erfolgten Darlegungen zu den Gerätekosten seitens der Klägerin durchaus möglich wäre.
Anders als die Beklagte meint, musste die Klägerin nicht konkreter zu dem Hersteller, dem Modell, der Leistung und dem Verbrauch der Maschinen vortragen. Vielmehr war der Ansatz von 5 % Kosten für Reparatur, Verbrauch von Schmierstoffen und Verschleiß als ersparte Aufwendungen sachgerecht und nachvollziehbar, zumal gegen die Anwendung einer seitens der Klägerin geltend gemachten, an Erfahrungswerten orientierten Pauschale für Reparaturen, Verbrauch von Schmierstoffen und Verschleiß nichts zu erinnern ist (vgl. auch BGHZ 143, 79 ff., Rn. 16).
Nicht ausreichend war es, dass die Beklagte - erstmals im Berufungsverfahren- bestritten hat, dass der Ansatz von 5 % als ersparte Aufwendungen für Reparatur, Verbrauch von Schmierstoffen und Verschleiß angemessen und in der Baupraxis üblich und dass die Klägerin Eigentümerin der Geräte sei. Hier hätte die für höhere ersparte Aufwendungen darlegungsbelastete Beklagte Abweichendes konkret vortragen oder - was die Eigentümerstellung der Klägerin angeht - zumindest Anhaltspunkte nennnen müssen, weshalb die Behauptungen der Klägerin falsch sein sollen. Konkreteres Vorbringen wäre der Beklagten auch möglich und zumutbar gewesen, zumal sie als auf den Bau von Pipelines spezialisiertes Bauunternehmen mit den von der Klägerin angebotenen Arbeiten vertraut ist.
Wollte man im übrigen das erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Bestreiten der Beklagten ausreichen lassen, wäre es nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen.
hh)
Zu den Kosten der Spundwände liegt genügender Vortrag der Klägerin vor. Die Klägerin hat erläutert, für die Spundwände mit 1.739,50 t zu einem Einzelpreis von 409,19 €/t kalkuliert zu haben, somit einen Preis für die Spundwände von 711.783,08 €. Dabei folgte die kalkulierte Menge Spundwand bereits aus dem Auftrag (Anlage K4, S. 2, Bl. 55 d.A.: dort genannt: 1.740 t).
Soweit die Beklagte den zugrunde gelegten Tonnenpreis als nicht nachvollziehbar beanstandet, waren höhere Anforderungen an den Sachvortrag der Klägerin nicht zu stellen. Dies beruht auf der eigenen Sachkenntnis der Beklagten, die sie in die Lage versetzt, die Angaben und die Kalkulation der Klägerin zu beurteilen und konkret zu höheren Ersparnissen vorzutragen.
Soweit die Beklagte den unterschiedlichen Ansatz von 409,19 € und 235,00 € - letzterer genannt im Bauvertrag (s. Anlage K5, Bl. 62 d.A.) - beanstandet, verkennt sie, dass der Tonnenpreis von 235,00 € aus dem Bauvertrag die dort ausgewiesene Position "Extra-Lieferung Spundwand für ein halbes Jahr" betraf, nicht hingegen den in dem Einzelpreis von 81,50 € kalkulierten Teilbetrag für die Spundwände. Der im Einzelpreis von 81,50 € enthaltene Preis für die Spundwände korrespondierte umso weniger mit der Position "Extra-Lieferung Spundwand für ein halbes Jahr", als in dem Gesamtauftrag der Klägerin eine längere Auftragszeit als nur ein halbes Jahr vorgesehen war, nämlich eine solche von 37 Kalenderwochen, mithin rund 8,6 Monate. Von daher wäre der kalkulierte Preis für die Spundwand allenfalls dann vergleichbar mit der Position „ Extra-Lieferung“, wenn für beide Positionen vom gleichen Zeitraum ausgegangen würde (vgl. so auch Vortrag der Klägerin, Bl. 424 d.A.).
Nicht ausreichend war es, dass die Beklagte - erstmals im Berufungsverfahren - bestritten hat, dass ein Verschleißanteil von 2,5 % je Einsatz angemessen und die Klägerin Eigentümerin der Spundwände sei. Hier hätte es der für ersparte Aufwendungen darlegungsbelasteten Beklagten oblegen, konkreten Gegenvortrag zu unterbreiten (vgl. obige Ausführungen unter hh).
Im übrigen wäre das erstmalige Bestreiten der Beklagten im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen.
Die Klägerin hat schon erstinstanzlich vorgetragen, dass die Spundwände in ihrem Eigentum stünden (Bl. 193 d.A.). Dies hat die Beklagte erstinstanzlich zu keinem Zeitpunkt bestritten. Von daher war der Beklagten verschlossen, das Eigentum der Klägerin an den Spundwänden im Berufungsverfahren erstmals zu bestreiten. Zur Zulassung dieses neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 ZPO trägt die Beklagte nichts vor, insbesondere nichts dazu, dass ihr nunmehr erfolgtes Vorbringen nicht auf Nachlässigkeit beruhe.
Zum Verschleißansatz von 2,5 % und zu dessen Angemessenheit hat die Klägerin erstinstanzlich vorgetragen (Bl. 197 d.A.), ohne dass die Beklagte dies bestritten hat. Insofern gilt das eben Ausgeführte i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO. Im Übrigen könnte ein Verschleißansatz von 2,5 % im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO anzunehmen und zugrunde zu legen sein.
ii)
Zu der Position Aussteifung hat die Klägerin bereits erstinstanzlich näher vorgetragen (Bl. 197 d.A.). Zudem hat die Klägerin Ausführungen hierzu in der Anlage K10 neu gemacht (Bl. 237 ff. d.A.), ohne dass die Beklagte dies bestritten hat. In der Berufungsbegründung trägt die Klägerin ergänzend vor, sie habe den Einsatz von 54,70 t zu einem Einheitspreis für die Dauer der Ausführung von 1.213,31 €/t kalkuliert (Bl. 360 d.A.).
Diesen Vortrag bestreitet die Beklagte nicht (Bl. 398 d.A.), rügt aber, dass nicht klar sei, worauf die Kalkulation von 1.213,31 €/t beruhe und nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Aussteifungselemente nach Darstellung der Klägerin exakt dieselbe Lebensdauer haben sollten, wie die Spundwände.
Auch diesen Vortrag der Beklagten berücksichtigend, hatte die Klägerin nicht noch näher vorzutragen, zumal sie bereits im Wesentlichen hierzu erstinstanzlich vorgetragen hat, ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten ist (s. oben).
Es dürfen nicht zu hohe Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin gestellt werden. Vielmehr reicht es aus, dass die Klägerin, wie geschehen, die Sachmittel zusammenfassend so beschrieben hat, dass die Beklagte in der Lage ist, die Richtigkeit des dafür abgesetzten Betrages beurteilen zu können (vgl. BGHZ 143, 79 ff., Rn. 16). Dies gilt umso mehr, als die Beklagte eigene Sachkenntnis hat und von daher in der Lage ist, die Angaben und die Kalkulation der Klägerin zu bewerten und ggf. zu höheren Ersparnissen vorzutragen (vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1726).
Soweit die Beklagte lediglich bestreitet, dass der Ansatz der Klägerin angemessen und branchenüblich und dass die Klägerin Eigentümerin der Versteifungselemente sei (Bl. 398 d.A.), genügt sie - aus den bereits oben genannten Gründen- ihrer Darlegungslast nicht.
Davon abgesehen wäre das erstmalige Bestreiten nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen. Solches Bestreiten hätte auf den erstinstanzlichen Vortrag erfolgen müssen (vgl. Bl. 197 und Anlage K10 neu).
jj)
Die Baustellengemeinkosten hat die Klägerin in erster Instanz auf 291.967,18 € beziffert und dies näher erläutert (vgl. Bl. 199 und Anlage K10 neu).
In der Berufungsbegründung hat die Klägerin die kalkulierten Baustellengemeinkosten mit 401.253,85 € angegeben (Bl. 355 d.A.), worin - neben den Positionen aus erster Instanz über 291.967,18 € - noch enthalten sind:
An-/Abtransport Geräte 66.000,00 €
Statiker 14.400,00 €
Beschädigung Wege 18.598,86 €
Haftungspflichtversicherung 9.805,69 €
Zusammen: 108.804,55 €
Unter Addtion des in erster Instanz insoweit kalkulierten Betrages von 291.967,18 € ergibt dies Baustellengemeinkosten von 400.771,73 €, also eine - geringfügige (Differenz: 482,12 €) - Abweichung der von der Klägerin im Berufungsverfahren nunmehr genannten kalkulierten Baustellengemeinkosten von 401.253,85 € (s. Bl. 355 d.A.).
Soweit die Beklagte meint, dass für sie nicht nachvollziehbar sei, wie sich die Begrenzung der Ersparnisse im Einzelfall zusammensetze (Bl. 398 d.A.), für sie etwa nicht erkennbar sei, woraus sich die Transportkosten von 66.000,00 € zusammensetzen, lässt die Beklagte außer Acht, dass die Klägerin hierzu - jedenfalls überwiegend - ausreichend erstinstanzlich (Bl. 199 d.A. und Anlage K10 neu) und weiter dann im Berufungsverfahren vorgetragen hat (Bl. 355, 361 u. 425 d.A.).
Die Klägerin hat detailliert die Baustellengemeinkosten aufgeschlüsselt und näher erläutert (s. Anlage K10 neu, Bl. 355 ff. u. 425 d.A.). Dadurch wurde die Beklagte durchaus in die Lage versetzt zu prüfen, ob ggf. weitere Einsparungen möglich sind.
Die Klägerin hat für die Transportkosten, Statikerkosten und Kosten für die Haftpflichtversicherung näher ergänzt, dass die Klägerin dadurch nichts erspart habe, weil auch bei vorzeitiger Beendigung des Bauvertrages diese Kosten für den An-/Abtransport der Geräte, für Statiker und für die Haftpflichtversicherung angefallen seien.
Weitere Ausführungen musste die Klägerin insoweit nicht mehr leisten, sondern die Beklagte hätte zu höheren ersparten Aufwendungen vortragen müssen, was die Beklagte aber nicht getan hat (s. Bl. 398 d.A.).
kk)
Zu den allgemeinen Geschäftskosten und dass diese nicht erspart sein können, sind die Darlegungen der Klägerin ausreichend. Die Beklagte erkennt selbst, dass die allgemeinen Geschäftskosten kein Einsparpotenzial bieten (vgl. Bl. 399 d.A.; vgl. BGHZ 140, 263; BGHZ 143, 79 ff., Rn. 13).
ll)
Entsprechend den Ausführungen der Klägerin war eine Differenzierung zwischen Wagnis und Gewinn nicht erforderlich (vgl. Bl. 362 d.A. m.w.N.).
e)
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Vergütung der Klägerin nicht auskömmlich war und damit ein Anspruch der Klägerin aus § 649 S. 2 BGB ausscheidet, weil die Klägerin allein einen Verlust bei Fortführung des Vertrages erspart hätte (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2005, 719 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1727). Es ist ebenso wenig etwas dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass die Klägerin die einzelnen Teilpreise der Kalkulation teils mit Gewinn und teils mit Verlust festgelegt hätte und sich daraus insgesamt ein Verlust ergäbe (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 67, zit. nach juris, m.w.N.).
f)
Schließlich hat die Klägerin zu anderweitigen Erwerbsmöglichkeiten und den insoweit vorzunehmenden Abzügen genügend vorgetragen. Die Klägerin lässt sich im Berufungsverfahren von dem Vergütungsanspruch wegen anderweitigen Erwerbs - und zwar wegen des Auftrages ab der 24. Kalenderwoche 2012 durch die A. … (Ziehen der Spundwände hinsichtlich 2.551,14 m²) - einen Betrag von 34.695,50 € anrechnen.
Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich ausgeführt, dass ihr Betrieb während der ursprünglich vorgesehenen Ausführungsdauer nicht ausgelastet war (s. Bl. 363 d.A.). Zur Glaubhaftmachung und Darlegung eines fehlenden anderweitigen Erwerbs hat die Klägerin in erster Instanz ihre Kapazitätsauslastungen hinsichtlich der Gerätschaften im Geschäftsjahr 2012 offengelegt und diese erläutert (Bl. 191 f. d.A. und Anlage K22).
Soweit die Beklagte meint, die Klägerin müsse darlegen, wie viele Mitarbeiter und Geräte sie vorhalte und welche Auslastung zum Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen habe, verkennt die Beklagte, dass die Klägerin hierzu vorgetragen hat (55 feste Mitarbeiter, 12 Großgeräte; zu keinem Zeitpunkt Auslastung der Klägerin), und sich die Klägerin den Umsatz für das Ziehen der Spundwände in Höhe von 34.695,50 € anrechnen lässt. Die Höhe dieses Umsatzes hat die Beklagte nicht bestritten, so dass nicht insoweit von einem anderen Betrag hinsichtlich der anrechenbaren Kosten auszugehen ist.
5.
Der Anspruch der Klägerin ist nicht infolge Erfüllung nach § 362 Abs.1 BGB teilweise erloschen.
Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 24.11.2014 ausgeführt, die unter Vorbehalt der Rückforderung und bei entsprechender Verurteilung zur Zahlung im vorliegenden Rechtsstreit an sie geleistete Zahlung von 200.000,00 € durch den Vergleich vor dem Landgericht Essen zum Az: 43 O 23/13 sei nicht von vornherein von der geltend gemachten Klageforderung in Abzug zu bringen, sondern allein bei der Zinsforderung zu berücksichtigen. Angesichts den Regelungen im Vergleich vom 10.10.2013 im Prozess zwischen der E. und der Beklagten dahingehend, dass die E. zwar für die Beklagte an die Klägerin den Betrag von 200.000,00 € zahlt, die Zahlung aber unter dem Vorbehalt der Rückforderung steht und durch Bürgschaft der Klägerin abzusichern ist (Bl. 405 d.A.), wird deutlich, dass der Betrag von 200.000,00 € nicht zur endgültigen Erfüllung an die Klägerin gezahlt worden ist, sondern von einer entsprechenden Verurteilung in mindestens dieser Höhe abhängig war. Insoweit hat die Klägerin ausgeführt, dass sie sich im Rahmen der Durchsetzung eines Titels die Zahlung der E. entsprechend anrechnen lassen werde (Bl. 429 d.A.).
6.
Weiteres ergänzendes Vorbringen war der Beklagten nicht mehr zu eröffnen.
Weder bedurfte es weiterer Hinweise an die Beklagte noch musste ihr Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag gegeben werden.
Mit Verfügung der Vorsitzenden vom 05.01.2015, und damit rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung am 27.01.2015, ist die Beklagte darauf hingewiesen worden, dass der Vortrag der Klägerin zu einem Anspruch nach § 649 S. 2 BGB ausreichend sein könne und insofern die Beklagte zu höheren ersparten Aufwendungen vorzutragen habe. Daran schloss sich der Hinweis an, der bisherige Vortrag der Beklagten dürfte diesen Anforderungen nicht genügen (Bl. 432 d.A.). Daraufhin hat die Beklagte zwar mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 20.01.2015 weiteres Vorbringen unterbreitet, nicht aber zu höheren ersparten Aufwendungen vorgetragen. In diesem Fall war der Beklagten aber nicht mehr zu eröffnen, nach der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2015 ggf.nunmehr zu höheren ersparten Aufwendungen vorzutragen. Das würde selbst dann gelten, wenn sie einen Antrag auf Gewährung eines weiteren Schriftsatzrechtes gestellt hätte, zumal in der mündlichen Verhandlung deutlich wurde, dass der Beklagtenvertreter, der ohnehin Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht ist, mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 649 S. 2 BGB bestens vertraut ist, den Hinweis des Senats also nicht missverstanden hatte.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 291 BGB, 696 Abs. 3, 91, 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.
Landgericht Leipzig, 01 HK O 2745/12
Verkündet am: 20.03.2015
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
xxx
wegen Werklohnforderung
hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch
Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht B.,
Richter am Oberlandesgericht S. und
Richterin am Oberlandesgericht W.
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2015 am 20.03.2015
für Recht erkannt:
- Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Leipzig vom 20.05.2014 - Az: 1 HK O 2745/12 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 944.242,99 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von 744.242,99 € seit 17.08.2012 zu zahlen.
- Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 15% und die Beklagte 85 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.
- Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
- Die Revision wird nicht zugelassen.
- Streitwert des Berufungsverfahrens: 944.242,99 € -
Gründe:
I.
Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn für nicht erbrachte Leistungen. Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen ein Werkvertrag geschlossen worden ist und ob und ggf. in welcher Höhe der Klägerin ein Anspruch nach § 649 S. 2 BGB zusteht.
Die Klägerin ist ein mittelständisches niederländisches Bauunternehmen und auf die Ausführung von Spundrammarbeiten spezialisiert. Die Beklagte befasst sich (u.a.) mit der Herstellung von Pipelines.
Nachdem die Beklagte von der Hauptauftraggeberin, der E. … AG (später umfirmiert in: E. … SE; im Folgenden E.; vgl. auch Beiakte 43 O 23/13 LG Essen), mit der Durchführung von Spundrammarbeiten im Zusammenhang mit dem Neubau NEL NDS Los 2 Nordeuropäische Erdgasleitung Niedersachsen beauftragt worden war, verhandelten die Parteien, basierend auf dem Angebot der Klägerin vom 23.02.2011 (Anlage K1) über die Weitervergabe der Spundrammarbeiten an die Klägerin. Zu einer Auftragsvergabe an die Klägerin kam es zunächst nicht; vielmehr beauftragte die Beklagte ein anderes Unternehmen. Nachdem dieses die Baustelle verlassen hatte, meldete sich der Geschäftsführer der Beklagten, A. P., bei der Klägerin und teilte mit, dass die Beklagte bestrebt sei, mit der Klägerin einen Werkvertrag zu schließen.
Auf Basis einer zur Ermittlung der Mengen der zu verbauenden Spundwände erstellten "Übersicht Kreuzungen", die auf Angaben der Beklagten beruhte, mit einer dort ermittelten Menge von 65.109 m² Spundwand und einer Sichtfläche von 25.735,40 m² (Anlage K3, Bl. 53 d.A.) fand am 11.10.2011 zwischen Mitarbeitern der Parteien ein weiteres Gespräch statt, in welchem der Vertreter der Klägerin die Auftragsbestätigung mit handschriftlichem Zusatz "Vorab-Auftrag" unterzeichnete (Anlage K4, Bl. 54 d.A.). Hierin hieß es:
"Hauptbauunternehmer: N. GmbH
...
Nachunternehmer: S. … B.V.
...
Bezugnehmend auf Ihren mündlichen Auftrag vom d.d. 30. September 2011, bestätigen wir, S. … B.V. (nachstehend genannt 'Nachunternehmer') von (nachstehend genannt 'Hauptbauunternehmer') die Ausführung von Lieferungen und Arbeiten, die oben genannte Arbeiten betreffend, wie unten beschrieben angenommen zu haben.
Temporäre Spundwände, Schächte und Schlitze:
Bei den temporären Spundwänden für N. … wurde von der Verwendung eines Larssen 22 oder gleichwertigen Profils mit einer Bohlenlänge von 8 m bis 12 m ausgegangen.
Submissionssumme € 2.096.506,00 exklusiv Mehrwertsteuer.
...
Einheitspreise:
Die Verrechnung erfolgt anhand der nachfolgenden Einheitspreise:
Diese Einheitspreise sind basiert auf die Mengen, Arbeiten und Zeitraum spezifiziert in Anlage Nr. 1 'Übersicht Kreuzungen d.d. 06.10.2011'."
Am Ende der Auftragsbestätigung war die Anwendung der dort genannten Allgemeinen Bedingungen durchgestrichen und handschriftlich hinzugesetzt:
Erstellung des NU-Vertrages innerhalb der nächsten zwei Wochen.
Diese Auftragsbestätigung unterzeichnete der Geschäftsführer der Beklagten A. P. am 11.10.2011 (Anlage K5, Bl. 59 ff. d.A.) und teilte der Klägerin mit E-Mail vom 12.10.2011 mit (vgl. Anlage 13a, Bl. 209 d.A.):
"Hallo S.,
habe den Vertrag gestern Abend noch unterschrieben. R. hat den unterschriebenen Vertrag heute Morgen bei uns abgeholt.
MfG A."
Nachdem die Auftraggeberin der Beklagten, die E., den Werkvertrag mit der Beklagten gekündigt hatte, sprach die Beklagte ebenfalls die (freie) Kündigung gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 21.03.2012 aus (Anlage K7, Bl. 67 d.A.).
Mit Schlussrechnung vom 29.06.2012 rechnete die Klägerin die erbrachten Arbeiten ab und verlangte zusätzlich Vergütung von 1.109.609,28 € wegen der ausgesprochenen freien Kündigung (Anlage K8, Bl. 68 f. d.A.).
Die Beklagte meinte nach Schlussrechnungsprüfung, dass der Klägerin allein eine Vergütung wegen der freien Kündigung in Höhe von 5 % von 1.232.899,20 € zustehe, also der Betrag von 61.644,96 € (vgl. Anlage K9, Bl. 69 f. d.A.).
Die Klägerin hat erstinstanzlich eine Restforderung wegen erbrachter Leistungen von 741,11 € sowie einen Werklohn für nicht erbrachte Leistungen von 1.109.609,28 € verfolgt. Zur Darlegung der Kündigungsvergütung hat die Klägerin auf ihre Kalkulation des Einheitspreises für die Spundrammarbeiten von 81,50 € verwiesen und zu ihrer Kalkulation sowie der Berechnung der Kündigungsvergütung - beraten durch das Institut … … - Näheres ausgeführt unter Vorlage der Anlage K10 (Bl. 72 ff. d.A.) sowie Anlage K10 neu (Bl. 235 ff. d.A.).
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 1.110.350,39 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat bereits in Abrede gestellt, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Bauvertrag zustande gekommen sei. Dem stehe entgegen, dass es sich ausweislich der Auftragsbestätigung (Anlagen K4 und K5) lediglich um einen „Vorab-Auftrag“ habe handeln und entsprechend dem handschriftlichen Zusatz ein Nachunternehmervertrag innerhalb der nächsten zwei Wochen habe geschlossen werden sollen. Diesen Nachunternehmervertrag habe die Klägerin aber unstreitig gerade nicht unterzeichnet (vgl. Anlagen B2 und B3, Bl. 111 ff. d.A.). Die Beklagte habe auch durch Unterzeichnung der Auftragsbestätigung durch den Geschäftsführer A. P. nicht wirksam verpflichtet werden können, da der Geschäftsführer P. nur gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer vertretungsbefugt gewesen sei (Anlage B1, Bl. 102 d.A.). Die Geltendmachung einer Kündigungsvergütung scheitere schon mangels bestehenden Werkvertrages. Im Übrigen sei eine solche Kündigungsvergütung durch die zwischen den Parteien in der Auftragsbestätigung vorgesehene Staffelpreisvereinbarung abbedungen. Darüber hinaus hat die Beklagte gemeint, die Klägerin habe den geltend gemachten Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB nicht ausreichend unter Berücksichtigung der Kalkulation der Klägerin aufgeschlüsselt und zu den ersparten Aufwendungen nicht genügend vorgetragen. Die ersparten Aufwendungen hat die Beklagte zudem bestritten.
In der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2013 wies das Landgericht darauf hin, dass die Klägerin klarzustellen habe, ob es sich bei der Kalkulation, die der Schlussrechnung zugrunde liege, um die Angebotskalkulation der Klägerin handele. Auf das Bestreiten der Beklagten in der Klageerwiderung hin habe die Klägerin vorsorglich Beweis hierfür anzubieten (Bl. 251 d.A.). Nach weiterem Hinweis des Landgerichts Leipzig mit Verfügung vom 12.03.2014 (Bl. 291 d.A.) und daraufhin erfolgtem weiteren Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 09.04.2014 (Bl. 295 ff. d.A.) führte der Kammervorsitzende in der mündlichen Verhandlung vom 22.04.2014 aus, dass die Klage mangels ausreichender Darlegungen der Klägerin unbegründet sein dürfte, gewährte dem Klägervertreter aber kein weiteres Schriftsatzrecht (Bl. 310 f. d.A.). Mit Urteil vom 20.05.2014 wies das Landgericht die Klage ab und führte darin aus, die Klägerin habe der sie treffenden sekundären Vortragslast zu den ersparten Aufwendungen nicht genügt. Zudem führte das Landgericht aus, dass ein gesonderter Hinweis an die Klägerin nicht habe ergehen müssen. Ergänzend wird auf das Urteil vom 20.05.2014 verwiesen (Bl. 321 ff. d.A.).
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, in welcher sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und ergänzt.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 944.242,99 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von 744.242,99 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt in dem Zusammenhang aus, die Klägerin habe zwischenzeitlich als Folge eines zwischen der Beklagten und ihrer Hauptauftraggeberin, der E., geschlossenen Vergleichs eine Zahlung von 200.000,00 € erhalten. In dem Vergleich vom 10.10.2013 (Landgericht Essen zum Az.: 43 U 23/13) heißt es:
"Die Beklagte (E. … SE) zahlt zur Erfüllung weiterer Ansprüche der Klägerin (N. GmbH) im Namen der Klägerin an die Firma S. … B.V., …, Niederlande, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt U. C., … Rechtsanwälte und Steuerberater, …, einen weiteren Betrag in Höhe von 200.000,00 € nach folgenden Maßgaben:
Verwendungszweck:
Etwaige Ansprüche der Firma S. … B.V. gegen die N. GmbH, welche Gegenstand des Rechtsstreites LG Leipzig, 01 HKO 2745/12, sind, unter dem Vorbehalt der Rückforderung.
Die Zahlung darf seitens der Beklagten an die Firma S. … B.V. nur geleistet werden, wenn zuvor an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Originalurkunde einer unbefristeten, selbstschuldnerischen, schriftlichen, unbedingten und unwiderruflichen Rückzahlungsbürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland oder den Niederlanden zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes oder Kreditversicherers zugestellt wird. Die Absicherung durch die vorerwähnte Rückzahlungsbürgschaft hat in der Weise zu erfolgen, dass durch diese die Rückzahlung von etwaigen Ansprüchen der Klägerin gegen die Firma S. … B.V. abgesichert ist, soweit diese in dem vorerwähnten Rechtsstreit vor dem Landgericht Leipzig zur Zahlung eines geringeren Betrages als 200.000,00 € verurteilt wird, bzw. sich im Wege eines Vergleiches zu einer geringeren Zahlung verpflichtet.
Der Betrag der Bürgschaft hat auf 200.000,00 € zu lauten."
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf das wechselseitige Vorbringen der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht sowie dem Senat verwiesen. Zu Informationszwecken hat der Senat das Verfahren LG Essen, Az: 43 U 23/13, beigezogen.
II.
Die Berufung der Klägerin hat im Umfang von 944.242,99 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von 744.242,99 € seit Rechtshängigkeit, vorliegend gemäß § 696 Abs. 3 ZPO zurückbezogen auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids, mithin seit 17.08.2012, Erfolg.
1.
Anders als die Beklagte meint, hat die Klägerin ausreichend zu einem ihr zustehenden Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB, der im Berufungsverfahren allein noch streitgegenständlich ist, einschließlich vorzunehmender Abzüge für ersparte Aufwendungen vorgetragen.
2.
Die Parteien haben einen Werkvertrag mit dem Inhalt der Auftragsbestätigung Nr. 20.11.10.046 (Anlagen K4 und K5) geschlossen.
a)
Daran ändert nichts, dass die Klägerin den Nachunternehmervertrag nicht unterzeichnet hat (vgl. Anlagen B2 und B3, Bl. 111 ff. d.A.), der damit nicht zustande gekommen ist.
b)
Der Werkvertrag zwischen den Parteien ist durch beidseitige Unterzeichnung der Auftragsbestätigung vom 11.10.2011 (Anlage K4 und K5, Bl. 54 ff. d.A.) zustande gekommen.
aa)
Dagegen spricht nicht, dass die Auftragsbestätigung von dem Geschäftsführer der Beklagten A. P. allein unterzeichnet wurde und nicht ein weiterer Geschäftsführer der Beklagten mitunterzeichnet hat. Wenn die Beklagte nämlich die entscheidenden Gespräche zur Vereinbarung der Spundwandarbeiten ihrem Geschäftsführer A. P. übertrug, diesen insbesondere zu dem Gespräch vom 11.10.2011 entsandte, und der Geschäftsführer P. zu keinem Zeitpunkt darauf verwies, er sei nur mit einem weiteren Geschäftsführer der Beklagten vertretungsberechtigt, war es der Beklagten verschlossen, sich auf eine nicht ausreichende Vertretungsmacht ihres Geschäftsführers P. zu berufen. Dies gilt umso mehr, als dieser in gewechselten Schreiben, so etwa in seiner Mail vom 12.10.2011 (Anlage K13a, Bl. 209 d.A.), als Geschäftsführer der Beklagten gezeichnet, dabei aber nicht auf eine nur mit einem weiteren Geschäftsführer bestehende Gesamtvertretungsmacht verwiesen hat.
bb)
Dass zwischen den Parteien ein Bauvertrag entsprechend den Regelungen der Auftragsbestätigung vom 11.10.2011 zustande gekommen ist, ergibt sich aus folgenden Umständen:
(1)
Die Auftragsbestätigung enthielt bereits ausreichende Regelungen zur Ausfüllung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Anders als die Beklagte meint, waren darin insbesondere die essentialia negotii genau geregelt.
(2)
In der von der Beklagten unterzeichneten Auftragsbestätigung vom 11.10.2011 hieß es zudem:
"Bezugnehmend auf Ihren mündlichen Vertrag vom d.d. 30. September 2011, bestätigen wir, S. … B.V. (nachstehend genannt Nachunternehmer) von (nachstehend genannt Hauptbauunternehmer) die Ausführung von Lieferungen und Arbeiten, die oben genannte Arbeiten betreffen, wie unten beschrieben, angenommen zu haben."
Die Beklagte hat zwar einen mündlichen Auftrag vom 30.09.2011 bestritten (vgl. Bl. 85 d.A.), allerdings nicht weiter Beweis angeboten, um die Richtigkeit der Ausführungen in der von ihr selbst unterzeichneten Auftragsbestätigung vom 11.10.2011 zu entkräften.
(3)
Am Tag nach der Auftragsbestätigung vom 11.10.2011 hat die Klägerin die Durchführung der Spundwandarbeiten aufgenommen und damit ebenso wie die Beklagte, die die Arbeiten entgegengenommen hat, zum Ausdruck gebracht, dass sie von einem geschlossenen Werkvertrag ausgeht.
(4)
Die handschriftliche Bezeichnung in der Auftragsbestätigung als "Vorab-Auftrag" spricht ebenso wenig gegen das Zustandekommen eines Werkvertrages. Vielmehr stellt auch ein Vorab-Auftrag einen zustande gekommenen Bauvertrag dar, zumal wenn er -wie hier- alle wesentlichen Regelungen für die Durchführung des Vertragsverhältnisses enthält.
(5)
In der Kündigung vom 21.03.2012 (Anlage K7, Bl. 67 d.A). bringt die Beklagte mit der Formulierung "Hiermit kündigen wir den mit Ihnen abgeschlossenen Bauvertrag" deutlich zum Ausdruck, dass sie selbst davon ausging, dass die Parteien zuvor einen Werkvertrag geschlossen hatten.
(6)
Entsprechendes folgt aus der von der Beklagten vorgenommenen Rechnungsprüfung (Anlage K9, Bl. 69 d.A.) sowie der vereinbarten Sicherungsabtretung (Anlage K12).
(7)
Zudem hat die Beklagte, wie sie nicht bestritten hat, im Verfahren vor dem Landgericht Essen zum Az: 43 O 23/13 selbst vorgetragen, dass zwischen den Parteien ein Bauvertrag geschlossen worden sei. So hat die Beklagte etwa - aus der Beiakte in der dortigen Anlage K2 (Bl. 24 der Beiakte) ersichtlich - vorgetragen: "N. hat ihrerseits die in Anlage 2 ... [u.a. S., also die Klägerin] aufgeführten Nachunternehmer beauftragt".
c)
Die Regelung des § 154 Abs. 2 BGB steht dem Zustandekommen eines Bauvertrages nicht entgegen.
Aus dem handschriftlichen Zusatz in der Auftragsbestätigung , wonach ein Nachunternehmervertrag innerhalb der nächsten zwei Wochen zu erstellen sei, lässt sich nicht ableiten, dass die Parteien das Zustandekommen eines Werkvertrages von der Unterzeichnung eben diesdes Nachunternehmervertrages abhängigg machen wollten. Das kommt so bereits dem Wortlaut nach in dem Zusatz nicht zum Ausdruck. Zudem haben die Parteien durch die weitere Durchführung des Bauvertrages zum Ausdruck gebracht, dass die Unterzeichnung des Nachunternehmervertrages nicht Bedingung für die Vertragsdurchführung war und sein sollte. Im übrigen durfte die Beklagte ohnehin die Unterzeichnung des Nachunternehmervertrages durch die Klägerin nicht erwarten, weil darin zu deren Lasten zahlreiche Abweichungen zum Inhalt der Auftragsbestätigung vom 11.10.2011 enthalten waren.
3.
Die Beklagte hat den Bauvertrag unstreitig am 21.03.2012 frei gekündigt (Anlage K7, Bl. 67 d.A.).
4.
Nach § 649 Satz 2 BGB hat die Klägerin, der nach § 649 BGB gekündigt wurde, Anspruch auf die vertragliche Vergütung.
a)
Der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB ist nicht durch die Regelungen in § 9 letzter Absatz und § 19.3 zweiter und dritter Absatz das Nachunternehmervertrages ausgeschlossen, da der Nachunternehmervertrag zwischen den Parteien gerade nicht zustande gekommen ist (vgl. Anlagen B2 und B3, Bl. 111 ff. d.A.). Diesen Nachunternehmervertrag hat die Klägerin unstreitig nicht unterzeichnet.
b)
Der Zahlungsanspruch aus § 649 Satz 2 BGB ist nicht wegen der in der Auftragsbestätigung vereinbarten Preisstaffel bei geringeren Quadratmeterzahlen Sichtfläche ausgeschlossen.
Die höheren Einheitspreise galten allein für Mengenreduzierungen bei vollendetem Bauvertrag, nicht aber bei vorzeitiger Beendigung des Bauvertrages infolge freier Kündigung. Noch viel weniger kam durch die Staffelpreisvereinbarung zum Ausdruck, dass damit § 649 Satz 2 BGB ausgeschlossen sein sollte. Vielmehr hätte dies einer ausdrücklichen Regelung bedurft.
Ein solches Verständnis ist allein sachgerecht. Dies hat nicht zuletzt die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27.01.2015 bekräftigt. Die Parteien sind im Rahmen ihrer Vertragsgespräche am 11.10.2011 davon ausgegangen, dass die auf den Informationen der Beklagten beruhenden Mengenermittlungen aus der „Übersicht Kreuzungen“ für den Auftrag zugrunde zu legen seien. Daraus ergab sich die genannte „Submissionssumme“ von (25.724 qm * 81,50 € = ) 2.096.506,00 €, die zwar keinen Pauschalpreis zum Ausdruck brachte, dennoch aber auf gesicherten vorläufigen Erkenntnisssen der Parteien zu den zu verbauenden Mengen beruhte und damit den voraussichtlichen Auftragspreis wiedergab. Da grundsätzlich Mengenabweichungen nach oben und unten möglich waren, trafen die Parteien für den Fall von Mengenabweichungen nach oben die Regelung, dass es dann beim vereinbarten Einheitspreis von 81,50 € verbleiben sollte, hingegen bei Mengenabweichungen nach unten ein höherer Einheitspreis von der Klägerin abgerechnet werden könne (vgl. Bl. 62 dA.). Damit war aber allein das Risiko, dass es am Ende des durchgeführten Bauauftrages zu geringeren Gesamtmengen zu verbauender Spundwände kommen würde, abgedeckt, nämlich dergestalt, dass der Klägerin als Kompensation für geringere Mengen Sichtfläche ein höherer Einzelpreis zugebilligt wurde. Nicht hingegen war mit dieser Regelung der Fall der vorzeitigen Beendigung des Bauvertrages durch freie Kündigung erfasst.
c)
Bei der Berechnung ihres Ausgleichsanspruchs durfte die Klägerin die im Vertrag genannte „Submissionssumme“ von 2.096.506,00 € zugrunde legen.
Diesen Betrag hatten die Parteien anhand der Angaben der Beklagten in der „Übersicht Kreuzungen“ ermittelt und als wahrscheinliche Vertragssumme ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen, auch wenn sie sich der Möglichkeit von Mengenabweichungen bewusst waren. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass und in welchem Maße die Sichtfläche der verbauten Spundwände bei Durchführung des kompletten Vertrages tatsächlich geringer gewesen wäre, trägt die Beklagte weder vor noch sind sie sonst ersichtlich. Anlass, willkürlich eine geringere Sichtfläche anzunehmen, besteht daher nicht.
Im übrigen würde dies keineswegs zwingend zu einem geringeren Ausgleichsanspruch der Klägerin führen, die dann berechtigt wäre, die bei der entsprechenden Mindermenge vertraglich vereinbarten höheren Einheitspreise anzusetzen.
d)
Die Klägerin hat zur Begründung ihres Anspruches aus § 649 Satz 2 BGB ausreichend vorgetragen. Insbesondere hat sie im Einzelnen ausgeführt, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf erbrachte und auf nicht erbrachte Leistungen entfällt. Die Klägerin hat zudem vertragsbezogen dargelegt, welche Kosten sie hinsichtlich der nicht erbrachten Arbeiten erspart hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 08.01.2015 - VII ZR 6/15 -, NSW BGB § 631, zit. nach juris; BGH, Urt. v. 07.11.1996 - VII ZR 82/95, BauR 1997, 304 f.; BGH, Urt. v. 24.03.2011 - VII ZR 164/10, WM 2011, 1716 ff.).
aa)
Dies ist mit der Abrechnung der Anlage K10 neu (Bl. 255 ff. d.A.) und den Erläuterungen der Klägerin hierzu, die sich durch Privatsachverständige zusätzlich hat beraten lassen, geschehen. Diese Erläuterungen hat die Klägerin in der Berufungsbegründung wiederholt, einzelne Zahlen leicht korrigiert und weiter erläutert. Insbesondere enthält die Abrechnung der erbrachten Arbeiten abzüglich der ersparten Aufwendungen eine Abweichung bei den Transportkosten insofern, als die Klägerin sich ersparte Aufwendungen in Bezug auf die Restleistung von 124.956,00 € anrechnen lässt und zudem für die "Beschädigung Wege" ersparte Aufwendungen von 12.046,02 € berücksichtigt. Von daher errechnet die Klägerin im Berufungsverfahren höhere ersparte Aufwendungen, die sie - statt in erster Instanz mit 248.245,92 € (siehe Bl. 241 d.A.) - mit 378.916,71 € beziffert (vgl. Bl. 355 d.A.).
Soweit die Beklagte in der Berufungserwiderung beanstandet, dass eine detaillierte Kostenaufschlüsselung fehle, verkennt sie, dass die Klägerin eine solche bereits in Form der Anlage K10 neu vorgelegt und schon in erster Instanz im Einzelnen erläutert hat.
Der Klägervortrag ist insofern in seiner Intensität qualifiziert, als die Klägerin die Angaben zu ihrer Kalkulation und zu den einzelnen Positionen der Kündigungsvergütung unter Zuhilfenahme von (Privat-)Sachverständigen gemacht hat (Institut … …). Die Klägerin hat sich nicht allein auf die Vorlage der Anlage K10 und K10 neu beschränkt, sondern hat ihre Angaben detailliert in weiteren Schriftsätzen präzisiert und erläutert (vgl. Schriftsätze Klägervertreter vom 28.10.2013, Bl. 165 ff.; vom 10.02.2014, Bl. 268, 274 ff. und vom 09.04.2014, Bl. 295 ff.).
bb)
Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt. Der Unternehmer, hier also die Klägerin, muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller, hier der Beklagten, eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (vgl. BGH, Urt. v. 24.03.2011 - VII ZR 146/10, ZfBR 2011, 470, 471 m.w.N.; BGH, Urt. v. 08.01.2015 - VII ZR 6/14, NSW BGB § 631, Rn. 20, zit. nach juris).
Die Anforderungen lassen sich nicht schematisch festlegen; sie ergeben sich aus dem Vertragsgegenstand im Einzelfall. Durch diesen werden sie bestimmt und begrenzt. Dabei sind u.a. auch die Vertragsgestaltung und der Vertragsinhalt von Bedeutung (vgl. BGHZ 140, 263, 266; BGH, Urt. v. 08.01.2015, a.a.O.).
Der Unternehmer hat seinen Vortrag ggf. nach allgemeinen Grundsätzen näher zu substantiieren, wenn er aufgrund der Stellungnahme der Gegenseite relevant unklar und deshalb ergänzungsbedürftig wird. Das erfordert allerdings mehr als den Hinweis der Gegenseite, hier also der Beklagten, der Vortrag des Unternehmers (der Klägerin) sei nicht schlüssig (BGH, Urt. v. 08.01.2015, a.a.O., m.w.N.).
cc)
Die Klägerin hat nicht abstrakt das in ihrem Geschäftsbetrieb durchschnittlich angefallene Vertragsvolumen dargestellt, sondern konkret den kalkulierten Ablauf des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten skizziert und die voraussichtlich ersparten Aufwendungen, wie Transportkosten, Abnutzungskosten bei eingesetzten Geräten und Spundwänden und bei den Baustellengemeinkosten dargelegt. Das ist eine nachvollziehbare vertragsbezogene Abrechnung.
Die Klägerin hat insoweit ausgeführt, sie habe für die ermittelte - basierend auf den Angaben der Beklagten - Menge Spundwände von 25.754 m² mit 8.786 Lohnstunden kalkuliert, bezogen auf den vorgesehenen Zeitraum 42. Kalenderwoche 2011 bis 26. Kalenderwoche 2012 (zusammen 37 Kalenderwochen). Da in den insgesamt 37 Kalenderwochen in zwei Kalenderwochen nicht gearbeitet worden wäre, nämlich in der 52. Kalenderwoche 2011 und in der 1. Kalenderwoche 2012, habe sie, die Klägerin, letztlich der Kalkulation 35 Kalenderwochen zugrunde gelegt mit fünf Arbeitstagen pro Woche. Daraus errechneten sich 175 Arbeitstage für den Auftrag. Die Klägerin sei dabei vom Tätigwerden von zwei Rammkolonnen mit je einem Rammgerät und einem Rüttelgerät, dabei die Rammkolonne bestehend aus je drei Arbeitern, zusammen also sechs Arbeitern, und einem zusätzlich teilweise tätig werdenden Schweißer ausgegangen.
dd)
Die Klägerin hat überdies in der Berufungsbegründung die Gesamtleistung nach einzelnen Preispositionen, aus denen sich der Nettoeinheitspreis von zusammen 81,50 € zusammensetzte, aufgeschlüsselt, den auf die einzelnen Positionen entfallenden Einzelpreis, die erbrachten Leistungen, die Restleistungen und die durch Kündigung ersparten Beträge tabellarisch aufgeführt (Bl. 355 d.A.) und in der Berufungsbegründung jeweils näher erläutert (Bl. 357 ff. d.A.).
ee)
Die Klägerin hat auch, anders als die Beklagte rügt, die tatsächliche Kostenentwicklung dargestellt. Insbesondere hat die Klägerin ausgeführt, dass sich die Kosten zwischen ihrer Kalkulation und der Kündigung nicht verändert hätten. Die einzelnen Kalkulationsparameter hat sie angegeben und näher begründet.
Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus, wenn die Klägerin als Auftragnehmerin die Ersparnisse auf der Grundlage ihrer ursprünglichen Kalkulation berechnet (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2015 - VII ZR 61/14, Rn. 26, zit. nach juris; BGH BauR 2005, 1916; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1722 m.w.N.).
Solche Anhaltspunkte sind weder von Seiten der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich. Nicht ausreichend ist der Hinweis der Beklagten auf die in der Schlussrechnung der Klägerin vom 29.6.2012 (Anlage K 9, Bl. 69 d.A.) angesetzten und von der Beklagten akzeptierten Stillstandskosten von 57.600 €. Daraus ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die tatsächlichen Kosten anders entwickelt hätten als von der Klägerin kalkuliert. In der genannten Rechnung fordert die Klägerin - unter der Überschrift „Zusätzliche Leistungen“- neben der Vergütung für erbrachte Leistungen die Erstattung ihr wegen des Baustillstandes entstandener Zusatzkosten. Es geht also ausschließlich um die Abrechnung des Teils der vertraglichen Leistungen, die die Klägerin bis zur Kündigung des Vertrages (und wenige Tage darüber hinaus) erbracht hat.
Im übrigen geht der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB nicht dahin, dem Auftragnehmer als eine Art Schadensersatz die Kosten zu erstatten, die ihm nach der Kündigung noch entstanden sind. Vielmehr steht dem Werkunternehmer der insgesamt vereinbarte Werklohn zu, verringert nur um ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb. Schon deshalb geht es -entgegen dem Vorbringen der Beklagten- nicht um die Kompensation etwaiger Vorhaltekosten der Klägerin.
ff)
Hinsichtlich der von der Klägerin dargestellten Lohnkosten ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin auf einen Mittellohn abstellt und nicht zwischen den unterschiedlichen Arbeitern (den Facharbeitern aus den Rammkolonnen und den Schweißern) unterscheidet.
Das Abstellen auf einen Mittellohn von 32,20 € pro Stunde war ausreichend, da sich der zugrunde gelegte Lohn ohnehin im Wesentlichen auf den Lohn der Facharbeiter der Klägerin aus den Rammkolonnen, nämlich der insgesamt sechs Arbeiter, bezog. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass ein Schweißer zusätzlich zu den sechs Facharbeitern nur teilweise tätig geworden sei.
Im Übrigen behauptet die Beklagte nicht, dass signifikante Lohnunterschiede zwischen Facharbeitern der Rammkolonne und Schweißern bestünden.
Hinzu kommt, dass der Bundesgerichtshof festgestellt hat, dass der Auftraggeber nicht Angaben dergestalt verlangen kann, welche Mitarbeiter zu welchen Kostensätzen welche Arbeitsschritte hätte erbringen müssen (vgl. BGH v. 08.01.2015, Rn. 27). Ausreichend ist vielmehr, dass die Klägerin die Arbeitsschritte und Arbeitsbereiche erläutert hat, für die sie sich Ersparnisse anrechnen lässt und zusätzlich ausgeführt hat, den Vertrag mit festangestellten Mitarbeitern geplant und keine weiteren Entlassungen vorgenommen zu haben.
Eine weitere Differenzierung zu den Lohnkosten war von der Klägerin nicht zu verlangen. Vielmehr überspannte es die Anforderungen an die Prüfbarkeit der Abrechnung, wenn von der Klägerin gefordert würde, sie müsse ihren gesamten Personalbestand mit Beschreibung von Funktion und Vergütung vor und nach der Kündigung darlegen (vgl. BGHZ 143, 79 ff., Rn. 14 f.). Dies gilt umso mehr, als die Klägerin zu den bei ihr beschäftigten festen Mitarbeitern vorgetragen hat und erhebliche Abweichungen beim Lohn zwischen den Arbeitern aus den Rammkolonnen und den Schweißern ohnehin nicht zu erwarten sind. Solches behauptet auch nicht die Beklagte.
Soweit die Beklagte beanstandet, dass die Klägerin nicht Näheres dazu ausgeführt hat, ob es sich bei ihrem Personal um Festangestellte oder nur zeitweilig Beschäftigte handele, verkennt die Beklagte, dass die Klägerin solches mehrfach ausgeführt hat. Die Klägerin hat dargelegt, dass sie allein Fachpersonal beschäftige und keine Zeitarbeiter (vgl. etwa Bl. 275 d.A.). Zudem hat die Klägerin dargelegt, dass sie 55 Mitarbeiter fest beschäftige und in der Rammkolonne zur Ausführung der streitgegenständlichen Arbeiten insgesamt 6 Arbeiter und - zeitweilig - ein Schweißer (in zwei Rammkolonnen) beschäftigt gewesen wären. Diese 6 Arbeiter hätte die Klägerin nach der freien Kündigung durch die Beklagte nicht anderweitig beschäftigen können. Von daher hat die Klägerin ausreichend dargetan, dass ihr die genannten Lohnkosten entstanden sind und sie keine Aufwendungen insoweit erspart hat.
Zwar hat die Beklagte erstinstanzlich bestritten, dass bei der Klägerin 55 festangestellte Mitarbeiter beschäftigt seien. Die Beklagte stellt aber den konkreten Vortrag der Klägerin nicht in Abrede, dass für den streitgegenständlichen Auftrag 7 Mitarbeiter, davon 6 Arbeiter aus der Rammkolonne und ein Schweißer, tätig geworden seien.
Im Übrigen reichte ohnehin nicht eine bloße Rüge der fehlenden Schlüssigkeit des Vortrages der Klägerin oder ein Bestreiten mit Nichtwissen (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2015 - VII ZR 6/14, Rn. 20 und 30). Vielmehr musste die Beklagte einen ergänzenden Vortrag anmahnen, den sie benötige, um die Ausführungen der Klägerin kritisch zu hinterfragen und eine höhere Ersparnis sowie für Aufträge darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH a.a.O., Rn. 30). Solches hat die Beklagte gerade nicht angemahnt.
gg)
Zum Geräteeinsatz hat die Klägerin im Einzelnen und genügend vorgetragen (vgl. Berufungsbegründung, Bl. 358 d.A. und Bl. 423 d.A.). Die Klägerin hat erläutert, sie habe für die Rammgeräte und Rüttelböcke mit einer Einsatzzeit von je 2.800 Stunden kalkuliert mit einem Stundenpreis von 63,25 € bzw. 20,125 €. Mietausgaben habe die Klägerin nicht erspart, weil die Maschinen der Klägerin alle gehört hätten.
Die Beklagte bestreitet weder die Stundenzahl noch, dass die genannten Geräte nicht auf anderen Baustellen eingesetzt worden seien (s. Bl. 396 d.A.). Solches hat die Beklagte auch nicht in erster Instanz bestritten (vgl. Bl. 261 d.A.).
Soweit die Beklagte rügt, es sei unklar, worauf die Kalkulation der Klägerin, wonach für Rammgeräte und Rüttelböcke je 2.800 Stunden angesetzt seien, beruhe, verkennt die Beklagte, dass die genannte Stundenzahl von der Klägerin durchaus erklärt ist. Jene beruht darauf, dass die Klägerin von einer Einsatzzeit für den Auftrag von 175 Tagen ausgeht, somit bei zwei Rammkolonnen mit je einem Rammgerät und einem Rüttelbock sich daraus eine Stundenzahl der Geräte je Rammkolonne von 16 Stunden am Tag ergab, also bei 175 Tagen eine Stundenzahl der Geräte pro Rammkolonne von jeweils 2.800 Stunden. Insofern war der klägerische Vortrag ausreichend und bedurfte keiner weiteren Ergänzungen, was für Beklagte erkennbar war.
Anders als die Beklagte meint, bleibt die Klägerin nicht den Nachweis dafür schuldig, dass die Geräte nicht auf anderen Baustellen eingesetzt wurden bzw. vermietet werden konnten. Einen solchen Nachweis hatte die Klägerin nicht zu erbringen. Vielmehr musste die Beklagte einen Einsatz auf anderen Baustellen behaupten. Dies war für die Beklagte möglich und zumutbar, zumal die Klägerin eine Übersicht zu den Kapazitätsauslastungen der Geräte vorgelegt hat (Anlage K22, Bl. 243 f. d.A.). Hinzu kommt, dass die Klägerin sich einen Ersatzauftrag anrechnen lässt. Zu darüber hinausgehenden Aufträgen, die sich die Klägerin weiter anrechnen lassen müsste, hat die Beklagte nichts vorgetragen.
Die Klägerin hatte die genannten Stundensätze von 63,21 € für das Rammgerät und 20,125 € für das Rüttelgerät nicht weiter aufzuschlüsseln. Insoweit hat die Klägerin vorgetragen, dass es sich um marktübliche Preise handelt, was die Beklagte nicht in Zweifel zieht. Ein derartiger Vortrag der Klägerin war weder unklar noch ergänzungsbedürftig. Vielmehr hatte die Beklagte zu diesen Kostenansätzen konkreten Gegenvortrag zu unterbreiten, was aber gerade nicht geschehen ist.
Die Beklagte behauptet nicht höhere ersparte Aufwendungen, was ihr anhand der erfolgten Darlegungen zu den Gerätekosten seitens der Klägerin durchaus möglich wäre.
Anders als die Beklagte meint, musste die Klägerin nicht konkreter zu dem Hersteller, dem Modell, der Leistung und dem Verbrauch der Maschinen vortragen. Vielmehr war der Ansatz von 5 % Kosten für Reparatur, Verbrauch von Schmierstoffen und Verschleiß als ersparte Aufwendungen sachgerecht und nachvollziehbar, zumal gegen die Anwendung einer seitens der Klägerin geltend gemachten, an Erfahrungswerten orientierten Pauschale für Reparaturen, Verbrauch von Schmierstoffen und Verschleiß nichts zu erinnern ist (vgl. auch BGHZ 143, 79 ff., Rn. 16).
Nicht ausreichend war es, dass die Beklagte - erstmals im Berufungsverfahren- bestritten hat, dass der Ansatz von 5 % als ersparte Aufwendungen für Reparatur, Verbrauch von Schmierstoffen und Verschleiß angemessen und in der Baupraxis üblich und dass die Klägerin Eigentümerin der Geräte sei. Hier hätte die für höhere ersparte Aufwendungen darlegungsbelastete Beklagte Abweichendes konkret vortragen oder - was die Eigentümerstellung der Klägerin angeht - zumindest Anhaltspunkte nennnen müssen, weshalb die Behauptungen der Klägerin falsch sein sollen. Konkreteres Vorbringen wäre der Beklagten auch möglich und zumutbar gewesen, zumal sie als auf den Bau von Pipelines spezialisiertes Bauunternehmen mit den von der Klägerin angebotenen Arbeiten vertraut ist.
Wollte man im übrigen das erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Bestreiten der Beklagten ausreichen lassen, wäre es nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen.
hh)
Zu den Kosten der Spundwände liegt genügender Vortrag der Klägerin vor. Die Klägerin hat erläutert, für die Spundwände mit 1.739,50 t zu einem Einzelpreis von 409,19 €/t kalkuliert zu haben, somit einen Preis für die Spundwände von 711.783,08 €. Dabei folgte die kalkulierte Menge Spundwand bereits aus dem Auftrag (Anlage K4, S. 2, Bl. 55 d.A.: dort genannt: 1.740 t).
Soweit die Beklagte den zugrunde gelegten Tonnenpreis als nicht nachvollziehbar beanstandet, waren höhere Anforderungen an den Sachvortrag der Klägerin nicht zu stellen. Dies beruht auf der eigenen Sachkenntnis der Beklagten, die sie in die Lage versetzt, die Angaben und die Kalkulation der Klägerin zu beurteilen und konkret zu höheren Ersparnissen vorzutragen.
Soweit die Beklagte den unterschiedlichen Ansatz von 409,19 € und 235,00 € - letzterer genannt im Bauvertrag (s. Anlage K5, Bl. 62 d.A.) - beanstandet, verkennt sie, dass der Tonnenpreis von 235,00 € aus dem Bauvertrag die dort ausgewiesene Position "Extra-Lieferung Spundwand für ein halbes Jahr" betraf, nicht hingegen den in dem Einzelpreis von 81,50 € kalkulierten Teilbetrag für die Spundwände. Der im Einzelpreis von 81,50 € enthaltene Preis für die Spundwände korrespondierte umso weniger mit der Position "Extra-Lieferung Spundwand für ein halbes Jahr", als in dem Gesamtauftrag der Klägerin eine längere Auftragszeit als nur ein halbes Jahr vorgesehen war, nämlich eine solche von 37 Kalenderwochen, mithin rund 8,6 Monate. Von daher wäre der kalkulierte Preis für die Spundwand allenfalls dann vergleichbar mit der Position „ Extra-Lieferung“, wenn für beide Positionen vom gleichen Zeitraum ausgegangen würde (vgl. so auch Vortrag der Klägerin, Bl. 424 d.A.).
Nicht ausreichend war es, dass die Beklagte - erstmals im Berufungsverfahren - bestritten hat, dass ein Verschleißanteil von 2,5 % je Einsatz angemessen und die Klägerin Eigentümerin der Spundwände sei. Hier hätte es der für ersparte Aufwendungen darlegungsbelasteten Beklagten oblegen, konkreten Gegenvortrag zu unterbreiten (vgl. obige Ausführungen unter hh).
Im übrigen wäre das erstmalige Bestreiten der Beklagten im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen.
Die Klägerin hat schon erstinstanzlich vorgetragen, dass die Spundwände in ihrem Eigentum stünden (Bl. 193 d.A.). Dies hat die Beklagte erstinstanzlich zu keinem Zeitpunkt bestritten. Von daher war der Beklagten verschlossen, das Eigentum der Klägerin an den Spundwänden im Berufungsverfahren erstmals zu bestreiten. Zur Zulassung dieses neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 ZPO trägt die Beklagte nichts vor, insbesondere nichts dazu, dass ihr nunmehr erfolgtes Vorbringen nicht auf Nachlässigkeit beruhe.
Zum Verschleißansatz von 2,5 % und zu dessen Angemessenheit hat die Klägerin erstinstanzlich vorgetragen (Bl. 197 d.A.), ohne dass die Beklagte dies bestritten hat. Insofern gilt das eben Ausgeführte i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO. Im Übrigen könnte ein Verschleißansatz von 2,5 % im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO anzunehmen und zugrunde zu legen sein.
ii)
Zu der Position Aussteifung hat die Klägerin bereits erstinstanzlich näher vorgetragen (Bl. 197 d.A.). Zudem hat die Klägerin Ausführungen hierzu in der Anlage K10 neu gemacht (Bl. 237 ff. d.A.), ohne dass die Beklagte dies bestritten hat. In der Berufungsbegründung trägt die Klägerin ergänzend vor, sie habe den Einsatz von 54,70 t zu einem Einheitspreis für die Dauer der Ausführung von 1.213,31 €/t kalkuliert (Bl. 360 d.A.).
Diesen Vortrag bestreitet die Beklagte nicht (Bl. 398 d.A.), rügt aber, dass nicht klar sei, worauf die Kalkulation von 1.213,31 €/t beruhe und nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Aussteifungselemente nach Darstellung der Klägerin exakt dieselbe Lebensdauer haben sollten, wie die Spundwände.
Auch diesen Vortrag der Beklagten berücksichtigend, hatte die Klägerin nicht noch näher vorzutragen, zumal sie bereits im Wesentlichen hierzu erstinstanzlich vorgetragen hat, ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten ist (s. oben).
Es dürfen nicht zu hohe Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin gestellt werden. Vielmehr reicht es aus, dass die Klägerin, wie geschehen, die Sachmittel zusammenfassend so beschrieben hat, dass die Beklagte in der Lage ist, die Richtigkeit des dafür abgesetzten Betrages beurteilen zu können (vgl. BGHZ 143, 79 ff., Rn. 16). Dies gilt umso mehr, als die Beklagte eigene Sachkenntnis hat und von daher in der Lage ist, die Angaben und die Kalkulation der Klägerin zu bewerten und ggf. zu höheren Ersparnissen vorzutragen (vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1726).
Soweit die Beklagte lediglich bestreitet, dass der Ansatz der Klägerin angemessen und branchenüblich und dass die Klägerin Eigentümerin der Versteifungselemente sei (Bl. 398 d.A.), genügt sie - aus den bereits oben genannten Gründen- ihrer Darlegungslast nicht.
Davon abgesehen wäre das erstmalige Bestreiten nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen. Solches Bestreiten hätte auf den erstinstanzlichen Vortrag erfolgen müssen (vgl. Bl. 197 und Anlage K10 neu).
jj)
Die Baustellengemeinkosten hat die Klägerin in erster Instanz auf 291.967,18 € beziffert und dies näher erläutert (vgl. Bl. 199 und Anlage K10 neu).
In der Berufungsbegründung hat die Klägerin die kalkulierten Baustellengemeinkosten mit 401.253,85 € angegeben (Bl. 355 d.A.), worin - neben den Positionen aus erster Instanz über 291.967,18 € - noch enthalten sind:
An-/Abtransport Geräte 66.000,00 €
Statiker 14.400,00 €
Beschädigung Wege 18.598,86 €
Haftungspflichtversicherung 9.805,69 €
Zusammen: 108.804,55 €
Unter Addtion des in erster Instanz insoweit kalkulierten Betrages von 291.967,18 € ergibt dies Baustellengemeinkosten von 400.771,73 €, also eine - geringfügige (Differenz: 482,12 €) - Abweichung der von der Klägerin im Berufungsverfahren nunmehr genannten kalkulierten Baustellengemeinkosten von 401.253,85 € (s. Bl. 355 d.A.).
Soweit die Beklagte meint, dass für sie nicht nachvollziehbar sei, wie sich die Begrenzung der Ersparnisse im Einzelfall zusammensetze (Bl. 398 d.A.), für sie etwa nicht erkennbar sei, woraus sich die Transportkosten von 66.000,00 € zusammensetzen, lässt die Beklagte außer Acht, dass die Klägerin hierzu - jedenfalls überwiegend - ausreichend erstinstanzlich (Bl. 199 d.A. und Anlage K10 neu) und weiter dann im Berufungsverfahren vorgetragen hat (Bl. 355, 361 u. 425 d.A.).
Die Klägerin hat detailliert die Baustellengemeinkosten aufgeschlüsselt und näher erläutert (s. Anlage K10 neu, Bl. 355 ff. u. 425 d.A.). Dadurch wurde die Beklagte durchaus in die Lage versetzt zu prüfen, ob ggf. weitere Einsparungen möglich sind.
Die Klägerin hat für die Transportkosten, Statikerkosten und Kosten für die Haftpflichtversicherung näher ergänzt, dass die Klägerin dadurch nichts erspart habe, weil auch bei vorzeitiger Beendigung des Bauvertrages diese Kosten für den An-/Abtransport der Geräte, für Statiker und für die Haftpflichtversicherung angefallen seien.
Weitere Ausführungen musste die Klägerin insoweit nicht mehr leisten, sondern die Beklagte hätte zu höheren ersparten Aufwendungen vortragen müssen, was die Beklagte aber nicht getan hat (s. Bl. 398 d.A.).
kk)
Zu den allgemeinen Geschäftskosten und dass diese nicht erspart sein können, sind die Darlegungen der Klägerin ausreichend. Die Beklagte erkennt selbst, dass die allgemeinen Geschäftskosten kein Einsparpotenzial bieten (vgl. Bl. 399 d.A.; vgl. BGHZ 140, 263; BGHZ 143, 79 ff., Rn. 13).
ll)
Entsprechend den Ausführungen der Klägerin war eine Differenzierung zwischen Wagnis und Gewinn nicht erforderlich (vgl. Bl. 362 d.A. m.w.N.).
e)
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Vergütung der Klägerin nicht auskömmlich war und damit ein Anspruch der Klägerin aus § 649 S. 2 BGB ausscheidet, weil die Klägerin allein einen Verlust bei Fortführung des Vertrages erspart hätte (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2005, 719 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1727). Es ist ebenso wenig etwas dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass die Klägerin die einzelnen Teilpreise der Kalkulation teils mit Gewinn und teils mit Verlust festgelegt hätte und sich daraus insgesamt ein Verlust ergäbe (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 67, zit. nach juris, m.w.N.).
f)
Schließlich hat die Klägerin zu anderweitigen Erwerbsmöglichkeiten und den insoweit vorzunehmenden Abzügen genügend vorgetragen. Die Klägerin lässt sich im Berufungsverfahren von dem Vergütungsanspruch wegen anderweitigen Erwerbs - und zwar wegen des Auftrages ab der 24. Kalenderwoche 2012 durch die A. … (Ziehen der Spundwände hinsichtlich 2.551,14 m²) - einen Betrag von 34.695,50 € anrechnen.
Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich ausgeführt, dass ihr Betrieb während der ursprünglich vorgesehenen Ausführungsdauer nicht ausgelastet war (s. Bl. 363 d.A.). Zur Glaubhaftmachung und Darlegung eines fehlenden anderweitigen Erwerbs hat die Klägerin in erster Instanz ihre Kapazitätsauslastungen hinsichtlich der Gerätschaften im Geschäftsjahr 2012 offengelegt und diese erläutert (Bl. 191 f. d.A. und Anlage K22).
Soweit die Beklagte meint, die Klägerin müsse darlegen, wie viele Mitarbeiter und Geräte sie vorhalte und welche Auslastung zum Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen habe, verkennt die Beklagte, dass die Klägerin hierzu vorgetragen hat (55 feste Mitarbeiter, 12 Großgeräte; zu keinem Zeitpunkt Auslastung der Klägerin), und sich die Klägerin den Umsatz für das Ziehen der Spundwände in Höhe von 34.695,50 € anrechnen lässt. Die Höhe dieses Umsatzes hat die Beklagte nicht bestritten, so dass nicht insoweit von einem anderen Betrag hinsichtlich der anrechenbaren Kosten auszugehen ist.
5.
Der Anspruch der Klägerin ist nicht infolge Erfüllung nach § 362 Abs.1 BGB teilweise erloschen.
Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 24.11.2014 ausgeführt, die unter Vorbehalt der Rückforderung und bei entsprechender Verurteilung zur Zahlung im vorliegenden Rechtsstreit an sie geleistete Zahlung von 200.000,00 € durch den Vergleich vor dem Landgericht Essen zum Az: 43 O 23/13 sei nicht von vornherein von der geltend gemachten Klageforderung in Abzug zu bringen, sondern allein bei der Zinsforderung zu berücksichtigen. Angesichts den Regelungen im Vergleich vom 10.10.2013 im Prozess zwischen der E. und der Beklagten dahingehend, dass die E. zwar für die Beklagte an die Klägerin den Betrag von 200.000,00 € zahlt, die Zahlung aber unter dem Vorbehalt der Rückforderung steht und durch Bürgschaft der Klägerin abzusichern ist (Bl. 405 d.A.), wird deutlich, dass der Betrag von 200.000,00 € nicht zur endgültigen Erfüllung an die Klägerin gezahlt worden ist, sondern von einer entsprechenden Verurteilung in mindestens dieser Höhe abhängig war. Insoweit hat die Klägerin ausgeführt, dass sie sich im Rahmen der Durchsetzung eines Titels die Zahlung der E. entsprechend anrechnen lassen werde (Bl. 429 d.A.).
6.
Weiteres ergänzendes Vorbringen war der Beklagten nicht mehr zu eröffnen.
Weder bedurfte es weiterer Hinweise an die Beklagte noch musste ihr Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag gegeben werden.
Mit Verfügung der Vorsitzenden vom 05.01.2015, und damit rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung am 27.01.2015, ist die Beklagte darauf hingewiesen worden, dass der Vortrag der Klägerin zu einem Anspruch nach § 649 S. 2 BGB ausreichend sein könne und insofern die Beklagte zu höheren ersparten Aufwendungen vorzutragen habe. Daran schloss sich der Hinweis an, der bisherige Vortrag der Beklagten dürfte diesen Anforderungen nicht genügen (Bl. 432 d.A.). Daraufhin hat die Beklagte zwar mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 20.01.2015 weiteres Vorbringen unterbreitet, nicht aber zu höheren ersparten Aufwendungen vorgetragen. In diesem Fall war der Beklagten aber nicht mehr zu eröffnen, nach der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2015 ggf.nunmehr zu höheren ersparten Aufwendungen vorzutragen. Das würde selbst dann gelten, wenn sie einen Antrag auf Gewährung eines weiteren Schriftsatzrechtes gestellt hätte, zumal in der mündlichen Verhandlung deutlich wurde, dass der Beklagtenvertreter, der ohnehin Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht ist, mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 649 S. 2 BGB bestens vertraut ist, den Hinweis des Senats also nicht missverstanden hatte.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 291 BGB, 696 Abs. 3, 91, 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.
