11.12.2017 · IWW-Abrufnummer 198247
Oberlandesgericht Frankfurt/Main: Beschluss vom 26.09.2017 – 11 Verg 11/17
Wird nach dem Leistungsverzeichnis im Zusammenhang mit der Lieferung von Fertignasszellen das Angebot einer den "gültigen Richtlinien und Normen entsprechenden Abdichtung" gefordert, ist im Fall des Angebots einer nach dem Vortrag des Bieters ohne gesonderte Abdichtung bereits dichten Fertignasszelle jedenfalls darzulegen und durch bauaufsichtsrechtliches Prüfungszeugnis zu belegen, dass dieses Produkt den gültigen Richtlinien und Normen entspricht.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main
Beschl. v. 26.09.2017
Az.: 11 Verg 11/17
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen - 69 d VK 2 -18/2017 - vom 18.07.2017 aufgehoben und die Antragsgegnerin verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen in dem Verfahren "14-144-70_Fertignasszellen GKV" unberücksichtigt zu lassen und die Prüfung und Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.
Beschl. v. 26.09.2017
Az.: 11 Verg 11/17
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen - 69 d VK 2 -18/2017 - vom 18.07.2017 aufgehoben und die Antragsgegnerin verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen in dem Verfahren "14-144-70_Fertignasszellen GKV" unberücksichtigt zu lassen und die Prüfung und Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der im Beschwerdeverfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin notwendigen Aufwendungen haben die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene je zur Hälfte zu tragen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin notwendigen Aufwendungen haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer seitens der Antragstellerin wird für erforderlich erklärt.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 247.000,00 festgelegt.
Gründe
I.
Die Antragsgegnerin schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 07.03.2017 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nr. 2017/S050-091367 im offenen Verfahren das Gewerk "Fertignasszellen GKV" aus. Der Auftrag bezog sich auf die Herstellung, Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von insgesamt 348 Fertignasszellen für den Ersatzneubau der C-Kliniken in Stadt1. Zuschlagskriterium war gemäß den Ausschreibungsbedingungen unter II.2.5. der Preis. Gemäß II.2.10 waren Varianten/Alternativangebote nicht zulässig. Das den Vergabeunterlagen beigefügte Leistungsverzeichnis enthielt unter Ziff. 4.3 Anforderungen an die Konstruktion der Fertignasszellen. Gemäß 4.3 lit. c hatten die Bodenelemente der Fertignasszellen unter anderem die folgende Eigenschaft zu erfüllen:
"Abdichtung gemäß den gültigen Richtlinien und Normen (DIN 18195, DIN 18157 und gültigen ZDB-Merkblättern usw.), einschließlich aller Kanten, Übergänge Wand/Boden, Kehlen, einschließlich Einlegen von Dichtband und dauerelastischer Verfugung, dies betrifft ebenso alle Durchdringungen der Installationen in Wand und Boden". Eine identische Formulierung fand sich unter 4.3 lit. d für die Wandelemente. Das Leistungsverzeichnis enthielt zudem hinsichtlich des Bodenelements eine auszufüllende Leerzeile mit der Überschrift "angeb. Abdichtungssystem:" Unterhalb dieser Leerzeile fand sich der Zusatz "(Bieterangabe zwingend!)".
Auf die Bieterfrage der Antragstellerin vom 03.04.2017 hin, ob davon ausgegangen werden könne, dass alle am Markt zugelassenen Abdichtungssysteme für den Badbereich verwendet werden können (flüssig zu verarbeitende, bahnenförmige und plattenförmige Abdichtungen), erklärte die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 4. April 2017, dass ein "geprüftes und zugelassenes Abdichtungssystem" anzubieten und mit dem Angebot "nachzuweisen" sei.
Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben nachfolgend neben einer weiteren Bieterin ein Angebot ab. Das Angebot der Beigeladenen lag nach rechnerischer Prüfung auf dem 1. Rang. Im Rahmen der technischen und wirtschaftlichen Prüfung wurde laut Vergabevorschlag davon ausgegangen, dass die Nasszelle aus einem wasserdichten B-Boden, Stahlsandwichpaneelen als Wandaufbau und einem B-Sandwichelement als Decke besteht. Zudem findet sich unter der Rubrik "Hinweise" des Vergabevorschlags die Aussage, die Bieter auf Rang 1 und 2 hätten bestätigt, dass die Antwort auf die oben zitierte Bieterfrage im Angebot berücksichtigt sei.
Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 30.05.2017 unter anderem die Antragstellerin darüber informiert hatte, dass sie beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 01.06.2017 die geplante Beauftragung als vergaberechtsfehlerhaft. Das Informationsschreiben vom 30.05.2017 genüge nicht den Anforderungen des § 134 GWB, die Beigeladene sei zudem nicht wirtschaftlich leistungsfähig und damit ungeeignet. Schließlich sei das Angebot der Beigeladenen zwingend von der Wertung auszuschließen, da es Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalte. Aus vergleichbaren Verfahren sei ihr bekannt, dass die Fertignasszellen der Beigeladenen aus glasfaserverstärkten Kunststoffen hinsichtlich der Boden- und Deckenelemente und aus korrosionsgeschützten, verzinkten Stahlblech-Paneelen bezüglich der Wände bestünden. Die Beigeladene verfüge über kein nach dem Leistungsverzeichnis erforderliches Abdichtungssystem bzw. eine Abdichtung.
Die Antragsgegnerin ließ hierauf unter anderem mit E-Mail vom 07.06.2017 mitteilen, dass das von der Beigeladenen angebotene dichte B-Bodenelement die Anforderungen der Ausschreibung erfülle bzw. vergleichbar sei.
Die Antragstellerin beantragte daraufhin mit Schriftsatz vom 11.06.2017 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, welches darauf gerichtet war, das Angebot der Beigeladenen unberücksichtigt zu lassen. Zur Begründung vertiefte sie ihre bereits im Rügeschreiben vom 01.06.2017 aufgeführten Aspekte. Das Angebot der Beigeladenen enthalte eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen und sei deshalb zwingend von der Wertung auszuschließen. Den Vergabeunterlagen sei eindeutig und unmissverständlich zu entnehmen, dass ein Abdichtungssystem nicht nur den gültigen Richtlinien und Normen entsprechen müsse, sondern auch mit Angebotsabgabe der Umstand der Prüfung bzw. Zulassung nachzuweisen sei. Dem sei die Beigeladene nicht nachgekommen. Unabhängig von der konkreten Art der Abdichtung müsse der Hersteller der Verbundabdichtung die Abdichtung bei einer zertifizierten Prüfstelle prüfen und zulassen lassen. Nach Abschluss einer erfolgreichen Prüfung erhalte der Hersteller ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis. Tatsächlich sei am Markt kein zugelassenes Abdichtungssystem verfügbar, welches von der Beigeladenen unter Einhaltung aller Anforderungen der in der Ausschreibung geforderten DIN 18195 und des Merkblattes zulassungskonform verarbeitet werden könne. Die Beigeladene verfüge auch nicht über ein eigenes zugelassenes Abdichtungssystem. Die Bauweise der Nasszellen der Beigeladenen unterfalle der DIN 18195. Insbesondere falle sie nicht gemäß Teil 5, Abs. 1.2 aus dem Anwendungsbereich heraus. Die dort geforderte Wasserundurchlässigkeit sei nur bei Bauteilen gegeben, bei denen - anders als hier - keine Löcher oder ähnliche Aussparungen vorhanden seien. Soweit nach der genannten DIN zwar auch alternative Abdichtungssysteme zulässig seien, müssten diese jedoch über ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis verfügen (DIN 18195-2 Tab. 8, Position 2.50 Bauregelliste A Teil 2 des Deutschen Instituts für Bautechnik).
Soweit schließlich nach dem einschlägigen ZDB-Merkblatt Verbundabdichtungen eingesetzt werden könnten, müssten auch diese über ein bauaufsichtliches Prüfzeugnis im konkreten Anwendungsbereich verfügen. Die von der Beigeladenen verwendeten ... im Verbund mit … stellten keine derartigen Abdichtungen dar.
Die Antragsgegnerin hat sich gegen den Nachprüfungsantrag gewendet. Sie hielt die Rüge der fehlenden Eignung bereits für präkludiert, jedenfalls aber für unbegründet. Von einem unangemessen niedrigen Preis sei nicht auszugehen. Schließlich liege auch keine Änderung der Vergabeunterlagen vor. Die Antragstellerin könne sich nicht darauf berufen, dass die Beigeladene keinen Nachweis über ein geprüftes und zugelassenes Dichtungssystem vorgelegt habe. Zum einen habe die Beigeladene diesen Nachweis geführt. Zum anderen sei diese Anforderung erst im Rahmen der Beantwortung einer Bieterfrage aufgestellt worden und stelle sich damit als unzulässige Verschärfung der Vergabeunterlagen dar. Die Vergabeunterlagen selbst hätten nicht die Verpflichtung zur Vorlage eines Nachweises enthalten. Jedenfalls erfülle das dichte B-Bodenelement die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses gemäß der sachkundigen Angaben des Zeugen A.
Die Beigeladene hat sich ebenfalls gegen den Nachprüfungsantrag gewendet. Der Vortrag der Antragstellerin sei bereits unschlüssig, soweit er sich auf eine Änderung der Vergabeunterlagen beziehe. Jedenfalls liege im Ergebnis keine Änderung vor. Das von ihr angebotene Fertigbad stelle ein Bauprodukt gemäß § 2 Abs. 13 HBO dar und bedürfe keines konkreten Verwendungsnachweises gemäß § 20 HBO. Die Fertigbäder würden vielmehr als kompakte Systeme aus wasserdichten Elementen hergestellt. Darüber hinaus würden "zusätzliche Abdichtungen an Boden, Wand, Anschlussfugen sowie Installationsdurchgängen entsprechend der aktuellen anerkannten Regeln der Bautechnik ausgeführt". Es würde eine im Sinne des Merkblattes "bewährte Verbundabdichtung" in Form von … verwendet. Im Rahmen eines vergleichbaren Vergabeverfahrens sei zu diesem System eine gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen SV1 unter dem 12.05.2017 (Bl. 203, Anl. B1) eingeholt worden, auf die verwiesen werde (Bl. 176). Sie habe die erforderlichen Nachweise hinreichend durch die textlichen Begründungen des Angebots sowie die in dessen Anlage beigefügten Konstruktionsdetails nachgewiesen (178).
Die Vergabekammer hat mit Verfügung vom 21.06.2017 ausgeführt, dass durch die Beantwortung der Bieterfrage die Vergabeunterlagen verbindlich um die Anforderung eines geprüften und zugelassenen Abdichtungssystems ergänzt worden seien (Bl. 153). Da die Beigeladene keinen derartigen Nachweis vorgelegt habe, sei ihr nunmehr gemäß § 16 a EU VOB/A Gelegenheit zu geben, diesen vorzulegen. Die Antragsgegnerin forderte daraufhin mit Schreiben vom gleichen Tag die Beigeladene zur Vorlage eines entsprechenden Nachweises auf (Bl. 241), verwies aber mit Schriftsatz vom 26.6.2017 ausdrücklich darauf, dass die Nachforderung ihrer Ansicht nach mit einer unzulässigen Verschärfung der Vergabeunterlagen i.S.v. § 122 GWB verbunden sei. Eignungskriterien seien ausschließlich innerhalb der Auftragsbekanntmachung aufzuführen, § 122 Abs. 4 S. 2 GWB. Die Beigeladene hielt diesen Hinweis ebenfalls für unberechtigt und verwies darauf, dass für das von ihr verwendete System keine weiteren Verwendungsnachweise erforderlich seien.
Auch die Antragstellerin rügte, dass die Nachforderung des Nachweises unzulässig sei. Die Beigeladene berufe sich selbst darauf, alle geforderten Nachweise mit dem Angebot vorgelegt zu haben. Die in der Beantwortung der Bieterfrage gewählte Formulierung, dass der Nachweis mit dem Angebot zu erfolgen habe, stehe zwingend der Berücksichtigung erst später erstellter Nachweise entgegen. Die Anforderung eines Nachweises mit Angebotsabgabe stelle auch keine unzulässige Verschärfung der Vergabeunterlagen dar, da das Abdichtungssystem bereits den dortigen Vorgaben nach den gültigen Richtlinien und Normen habe entsprechen müssen und damit ein über die bauaufsichtlichen Anforderungen hinausgehendes Dichtungssystem anzubieten gewesen sei.
Nach Mitteilung über den Eingang weiterer Nachweise seitens der Antragsgegnerin kündigte die Vergabekammer mit Schreiben vom 30.06.2017 an, dass sie mangels ordnungsgemäßer Nachweise für ein geprüftes und zugelassenes Abdichtungssystem beabsichtige, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen (Bl. 316).
Die Antragsgegnerin führte hierzu aus, dass ihrer Ansicht nach die Beigeladene die erforderlichen Nachweise geführt habe. Gemäß den Vorbemerkungen der Bauregelliste Ausgabe 2015/2, zu Teil 2 unter Z. 2.2 bedürften nicht geregelte Bauprodukte - wie hier - anstelle einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nur eines allgemeinen bauaufsichtlichen, nunmehr vorgelegten Prüfzeugnisses (Bl. 323).
Die Antragstellerin wiederum meinte, dass dieses Prüfzeugnis nicht die Anforderungen an ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis erfülle (Bl. 369). Das geprüfte Produkt stelle kein Abdichtungssystem, sondern lediglich einen Fliesenkleber dar. Entsprechend sei das Material allein nach der DIN EN 12004 für Mörtel und Klebstoffe für … und … geprüft worden, nicht jedoch für Verbundabdichtungen (Bl. 369). Im Übrigen sei der Aussteller dieses Prüfzeugnisses keine Prüfstelle im Sinne der Bauregelliste A Teil 2. Schließlich fehle die Angabe der Geltungsdauer.
Gutachterliche Stellungnahmen seien nicht geeignet, den Anwendungsbereich von Prüfzeugnissen zu erweitern. Hierfür fehle es bereits an einer Rechtsgrundlage (Bl. 371).
Die Beigeladene betonte mit Schriftsatz vom 11.07.2017, dass der Korpus der Fertigbäder von Grund auf absolut wasserundurchlässig und "bereits der wasserundurchlässigen Corpus der Badzellen, mithin Boden mit Aufkantung, Decken und Wände an sich, (…) das Dichtungssystem im Sinne der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin dar(stellten)." Die Bodenwanne sei absolut dicht, so dass es keines weiteren oder zusätzlichen Abdichtungssystems bedürfe (Bl. 394). Das von ihr angebotene "Abdichtungssystem mittels Nasszellen-Corpus entspricht den allgemein anerkannten Regeln der Technik und unterfällt daher den geregelten Bauprodukten bzw. Bauarten im Sinne von §§ 16 HBO". Die Vorlage eines Prüfzeugnisses in Bezug auf ein "(weiteres) Abdichtungssystem" in Verbund mit … und … sei nicht erforderlich.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 13.07.2017 abgelehnt und zur Begründung unter anderem ausgeführt, dass das Angebot der Beigeladenen nicht wegen Änderung der Vergabeunterlagen von der Wertung auszuschließen gewesen sei. Den Verdingungsunterlagen habe nicht eindeutig entnommen werden können, ob die Antragsgegnerin Abdichtungssysteme oder Abdichtungen ausschreiben wollte. Eine Gesamtschau des Leistungsverzeichnisses zeige jedoch, dass die Begriffe synonym verwandt worden seien. Bei Auslegung ergebe sich, dass es der Antragsgegnerin im Ergebnis ausschließlich auf die Wasserundurchlässigkeit der eingebauten Nasszellen sowie darauf ankomme, dass die sichere Prognose der entsprechenden Eigenschaft durch den Nachweis eines den Regeln der Technik entsprechenden Systems gestützt wird. Der Leistungsbeschreibung sei nicht zu entnehmen, dass überhaupt zwingend eine Abdichtung oder ein Abdichtungssystem anzubieten gewesen seien. Dies folge auch nicht aus den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Normen. Die Normen und Merkblätter würden unterschiedliche Abdichtungsarten und -systeme erfassen. Die Konstruktion der Beigeladenen unterfalle jedoch keiner der möglichen, von der Antragstellerin nicht abschließend aufgezählten Normen/Richtlinien. Die Konstruktion der Beigeladenen sei bereits wasserfest und stelle einen "fugenlosen" Körper dar. Wanddurchgänge seien von vornherein in die Wand- und Bodenelemente integriert, so dass sie nur noch anzuarbeiten, nicht aber noch abzudichten seien. Durch das … einzelner Wand-, Boden- und Deckenelemente mittels … entstehe ein einziger wasserfester und fugenloser Körper. Die Beigeladene habe eine "in einem Guss gefertigte Nasszelle angeboten, für die sie weder Abdichtungen noch ein Abdichtungssystem entsprechend den geltenden Normen und Richtlinien braucht" (Bl. 34).
Die Antragstellerin verfolgt mit ihrer sofortigen Beschwerde nur ihre Rüge weiter, dass das Angebot der Beigeladenen wegen Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A in Verbindung mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A hätte ausgeschlossen werden müssen. Die Beigeladene habe keine den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entsprechende Abdichtung ihrer Fertignasszellen angeboten.
Auch wenn eine Fertignasszelle im Werk vorgefertigt werde, sei es erforderlich, diese so abzudichten, dass Wasser und Feuchtigkeit nicht ins Bauwerk eindringen können. Die Auslegung des Leistungsverzeichnisses durch die Vergabekammer sei rechtsfehlerhaft und entspreche nicht dem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut. Dem objektiven Empfängerhorizont nach folge aus den gewählten Formulierungen im Leistungsverzeichnis, dass eine Abdichtung gefordert war, für die es Richtlinien und Normen gebe. Über die Antwort der Antragsgegnerin auf ihre Bieterfrage sei auch deutlich geworden, dass ein geprüftes und zugelassenes Abdichtungssystem anzubieten sei. Prüfung und Zulassung erfolgten insoweit nach den deutschen und den europäischen DIN-Normen. Tatsächlich habe die Beigeladene keinen entsprechenden Nachweis führen können.
Die Vergabekammer sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie, die Antragstellerin, nicht bestritten habe, dass die Nasszelle ausschließlich aus wasserfesten Elementen bestehe. Systemimmanent enthielten die Boden- und Wandelemente Öffnungen für den Dusch- und Bodenablauf sowie die Zu- und Abwasserleitungen. Insoweit könne kein wasserdichter B-Boden vorliegen. Die Fertigbäder bestünden in ihrem dreigliedrigen Aufbau auch nicht aus einem Guss aus B. Aus dem von der Vergabekammer unterstellten Umstand, dass für die gewählte Konstruktion der Beigeladenen keine Normen oder Richtlinien gelten würden, sei nicht zu schließen, dass insoweit auch keine Nachweise anzubieten gewesen seien. Sollte es sich tatsächlich um Bauprodukte handeln, für die es keine allgemein anerkannten Regeln der Technik gebe, sei jedenfalls die Vorlage einer bauaufsichtlichen Zulassung oder eines Prüfzeugnisses erforderlich.
Sie beantragt,
1. die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen in dem Vergabeverfahren "14-144-70_Fertignasszellen GKV" unberücksichtigt zu lassen und im Übrigen die Prüfung und Wertung der Angebote zu wiederholen.
2. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten seitens der Antragstellerin wird für erforderlich erklärt.
3. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsstellerinnen als Gesamtschuldner.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beschwerde sei unbegründet. Die Vergabekammer sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Leistungsbeschreibung nicht zu entnehmen gewesen sei, dass zwingend eine Abdichtung oder ein Abdichtungssystem angeboten werden musste. Es sei allein um eine im Ergebnis dichte Nasszelle gegangen. Wie diese Wasserundurchlässigkeit gewährleistet werde, sei für sie, die Antragsgegnerin, nicht maßgeblich gewesen. Dies belege bereits der Umstand, dass im Leistungsverzeichnis der Hinweis enthalten gewesen sei, dass die Darstellung der Wandkonstruktion neutral gehalten sei. Jeder Hersteller habe verschiedene Bauweisen zum Einsatz bringen können. Für die Bieter sei ersichtlich gewesen, dass es der Antragsgegnerin nicht auf eine spezielle Art von Nasszelle angekommen sei. Die von der Beigeladenen angebotene Konstruktion sei bereits wasserfest und fugenlos. Erforderliche Wanddurchgänge seien integriert, so dass Armaturen allein anzuarbeiten, nicht aber abzudichten seien.
Der Begriff des Abdichtungssystems sei zudem nach dem objektiven Empfängerhorizont allein dahingehend auszulegen, dass ein aus mehreren Einzelteilen zusammengesetztes Ganzes vorliegen müsse, welches einen schädigenden Einfluss von Feuchtigkeit/Wasser auf die Bausubstanz und deren Nutzbarkeit verhindere. Genau diesen Anforderungen werde das Angebot der Beigeladenen gerecht. Im Hinblick auf die von ihr verwendeten Materialien benötige die Beigeladene kein gesondertes Abdichtungssystem. Folglich liege auch keine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen vor, da das von der Beigeladenen angebotene System die gewünschte Dichtigkeit aufweise. Bereits der im Leistungsverzeichnis enthaltene Zusatz "u.s.w." zeige, dass ihr die Art und Weise der Gewährleistung der Dichtigkeit letztendlich "egal" gewesen sei. Die Antwort auf die Bieterfrage rechtfertige kein anderes Auslegungsergebnis, da sie sich allein auf eine Abdichtung mit konventionellen Abdichtungsmöglichkeiten bezogen habe.
Allenfalls läge im Fall von zwei oder mehreren vertretbaren Auslegungsmöglichkeiten ein unklares Leistungsverzeichnis vor, welches nicht Grundlage eines Ausschlusses sein könne.
Auch die Beigeladene verteidigt den angegriffenen Beschluss der Vergabekammer und betont ebenfalls, dass bei Auslegung des Leistungsverzeichnisses nicht zwingend vom Angebot einer Abdichtung bzw. eines Abdichtungssystems auszugehen sei. Auch ein Prüfzeugnis sei nicht erforderlich. Die von ihr verwendeten Bauprodukte genügten den anerkannten Regeln der Technik. Aus der neuen DIN 18534 folge nunmehr in aller Deutlichkeit, dass diese auf vorgefertigte Nasszellen, sofern diese wasserdicht sind, keine Anwendung finde. Jedenfalls hätten auch gleichwertige Lösungen gemäß Z. 2.8 des Leistungsverzeichnisses angeboten werden dürfen. Um eine derartige Lösung gehe es bei ihrem System.
Zudem rügt sie mit Schriftsatz vom 22.09.2017, dass es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis fehle, da ihr kein Schaden drohe. Das Angebot der Antragstellerin habe selbst wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden müssen. Die in Punkt 4.3 des Leistungsverzeichnisses unter lit. d, 5. Spiegelstrich geforderte Ausführung des Wandelementes werde von der Antragstellerin nicht erfüllt. Es seien zwingend Wandelemente mit metallischen Untergründen anzubieten gewesen; dies treffe auf das Bad der Antragstellerin nicht zu.
Sie beantragt,
1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und den Nachprüfungsantrag zu verwerfen,
2. die Anträge zu 1-3 gemäß Schriftsatz der Antragstellerin vom 04.08.2017 abzulehnen.
3. Der Beigeladenen wird Akteneinsicht in die Verfahrensakten der Antragsgegnerin gemäß § 165 GWB gewährt. Die Akteneinsicht der Antragstellerin wird nach § 165 Abs. 2 GWB insoweit untersagt, als dies zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Beigeladenen erforderlich ist.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene wird auch für das Beschwerdeverfahren und für das Verfahren über den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung für notwendig erklärt.
5. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens über den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung. Der Antragstellerin werden die Kosten der Beigeladenen für beide Instanzen auferlegt.
Der Senat hat mit Beschluss vom 16.08.2017 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen bis zur endgültigen Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert und der Antragstellerin Einsicht in die unter Ziff. 3 jenes Beschlusses aufgeführten Unterlagen gewährt.
Nach erfolgter Akteneinsicht führt die Antragstellerin nunmehr aus, dass auch die Dokumentation unzulänglich sei. Es sei aus den Unterlagen nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das Angebot der Beigeladenen den Ausschreibungsbedingungen entsprechen solle. Insbesondere fänden sich unter Ziff. 3 des Vergabevorschlags hierzu keine konkreten Angaben. Darüber hinaus verweist sie darauf, dass das Angebot der Beigeladenen unauskömmlich sei und eine Änderung der Vergabeunterlagen enthalte, da auch Leistungen im Zusammenhang mit der Anbindung mittels Strömungsteiler angeboten worden seien, die nach entsprechender Antwort auf eine Bieterfrage tatsächlich entfallen sollten.
II.
Auf das vorliegende Verfahren sind die §§ 97 ff GWB in der ab dem 18.4.2016 gültigen Fassung anwendbar (§ 186 Abs. 2 GWB).
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie hat in der Sache auch Erfolg.
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig (unter a.) und begründet (unter b.), soweit die Antragstellerin rügt, dass das Angebot der Beigeladenen nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses unter Ziff. 4.3 genügt und insoweit eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen beinhaltet.
a. Der Nachprüfungsantrag ist in dem durch die Vergabekammer festgestellten Umfang aus den dort dargelegten Gründen zulässig. Ohne Erfolg verweist die Beigeladene erstmals im Schriftsatz vom 22.9.2017 darauf, dass das Angebot der Antragstellerin selbst nicht mit den Vergabeunterlagen übereinstimme und deshalb vom Verfahren auszuschließen gewesen sei, so dass es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis im Sinne von § 160 Abs. 2 S. 2 GWB fehle. Die Beteiligten eines Vergabenachprüfungsverfahrens trifft sowohl vor der Vergabekammer als auch vor dem Senat eine Verfahrensförderungspflicht (vergleiche Horn in: Müller-Wrede, GWB, § 167 Rn. 20; Mockel ebenda § 175 Rn. 90). Die Beigeladene hat gegen diese Obliegenheit maßgeblich verstoßen, soweit sie erstmals wenige Tage vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat diesen Einwand in das Verfahren eingebracht hat, ohne dass die Antragstellerin hierauf noch zeitnah vor dem Termin reagieren konnte.
b. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht gemäß den Vorgaben des § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 EU VOB/A auf der Grundlage der Vergabeunterlagen erstellt worden, sondern enthält im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 2 EU VOB/A unzulässige Änderungen, so dass es gemäß § 16 Nr. 2 EU VOB/A auszuschließen war.
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 EU VOB/A dient der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Gleichbehandlung der Bieter. Es soll nur das angeboten werden, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat. Ein Bieter darf sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (vergleiche Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2. Aufl., § 13 Rn. 72). Eine unzulässige Änderung in diesem Sinne liegt vor, wenn das Angebot von dem Vergabeunterlagen abweicht, der Bieter also etwas anderes anbietet, als vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragt wurde (Dittmann ebenda § 13 Rn. 76).
Das Vorliegen einer Änderung ergibt sich aus einem Vergleich der - unter Umständen auszulegenden - Vergabeunterlagen mit dem - wiederum gegebenenfalls auszulegenden - Angebot. Ausgehend hiervon weicht das Angebot der Beigeladenen von den Vergabeunterlagen ab, da den Darlegungen der Beigeladenen und den zur Akte gelangten Unterlagen nicht zu entnehmen ist, dass es über ein den gültigen Richtlinien und Normen gemäßes Abdichtungssystem verfügt.
Ausgangspunkt ist der tatsächliche Gegenstand der Ausschreibung, welche primär anhand der Leistungsbeschreibung aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, zu verstehen und gegebenenfalls auszulegen ist (vergleiche Dittmann ebenda § 13 Rn. 77). Maßgeblich ist zunächst der Wortlaut des Leistungsverzeichnisses unter Z. 4.3, wonach eine "Abdichtung gemäß den gültigen Richtlinien und Normen (DIN 18195, den 18157 und gültigen ZDB-Merkblättern usw.)" (…) für das Bodenelement nebst "zwingend(er)" Angabe des angebotenen Abdichtungssystems gefordert wurde.
Soweit der Wortlaut einerseits auf das Vorliegen einer "Abdichtung" verweist, andererseits auf die Angabe des verwendeten "Abdichtungssystems", ging die Vergabekammer zutreffend davon aus, dass die Begriffe bei verständiger Würdigung der Unterlagen synonym verwendet werden. Gegen diese Auslegung wenden sich die Parteien im Rahmen des Beschwerdeverfahrens auch nicht.
Dem Wortlaut nach wurde damit ausdrücklich eine den gültigen Richtlinien und Normen gemäße Abdichtung bzw. ein Abdichtungssystem gefordert. Dass dieser Begriff weder gesetzlich noch bautechnisch definiert ist, steht dem nicht entgegen. Der Senat hat bereits erhebliche Bedenken, ob angesichts dieses Wortlauts überhaupt davon ausgegangen werden kann, dass in Abhängigkeit zum gewählten Material und/oder der Konstruktion des Bodenelements eine gesonderte Abdichtung bzw. ein Abdichtungssystem vollständig entbehrlich sein kann. Die nachfolgend im Leistungsverzeichnis geforderte zwingende Angabe eines Abdichtungssystems dürfte dafür sprechen, dass der Antragsgegner an dieser Stelle über das bereits zuvor geschilderte Bodenelement hinausgehende Angaben zu einer konkreten Abdichtungsart erwartete. Dafür spricht auch, dass die im Leistungsverzeichnis aufgeführten DIN-Normen und ZDB-Blätter inhaltliche Vorgaben über die zulässige Art und Weise der Abdichtung enthalten. Aus dem in Ziff. 4.1.a des Leistungsverzeichnisses enthaltenen Hinweis, dass die Darstellung der Wandkonstruktion neutral gehalten sei, so dass je nach Hersteller unterschiedliche Bauweisen zum Einsatz kommen können, wird ein verständiger Bieter nicht den Schluss ziehen, dass ein Abdichtungssystem entbehrlich sein könnte. Die Möglichkeit verschiedener Wandkonstruktionen enthält keine Aussage zur Anforderung, Wand- und Bodenelemente entsprechend abzudichten.
Dies bedarf im Ergebnis indes keiner abschließenden Entscheidung, da den Angaben der Beigeladenen sowie den zur Akte gelangten Unterlagen jedenfalls nicht entnommen werden kann, dass die von der Beigeladenen angebotene Leistung eine "Abdichtung gemäß den gültigen Richtlinien und Normen …" beinhaltet. Die damit angesprochene unbedingte Normkonformität der Leistung wird dabei auch nicht - entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin - durch den Zusatz "u.s.w." relativiert. Dieser Zusatz findet sich allein am Ende der in der Klammer erläuternd aufgeführten Aufzählung verschiedener Richtlinien und Normen. Er bezieht sich grammatikalisch eindeutig nicht darauf, dass die vor der Klammer aufgeführten Anforderungen der Übereinstimmung mit gültigen Richtlinien und Normen um diesen Zusatz erweitert werden sollte. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde sich ein "u.s.w." allein auf weitere Rechtsgrundlagen erstrecken, nicht aber auf ihre vollständige Entbehrlichkeit.
Dem Angebot der Beigeladenen kann ein normgerechtes Abdichtungssystem nicht entnommen werden. Im Rahmen der abgefragten Bieterangabe zum Abdichtungssystem verwies die Beigeladene allein auf die Materialien "B/Laminat". Ihre schriftlichen und mündlichen Erläuterungen bleiben ebenfalls unklar: Sie führt zum einen aus, dass im Hinblick auf das Vorliegen eines dichten Baukörpers jede Form der Abdichtung entbehrlich sei und ihr System überhaupt nicht der DIN 18195 oder anderen Regelwerken für Abdichtungen unterfalle. Es bedürfe keines weiteren oder zusätzlichen Abdichtungssystems - das Abdichtungssystem liege bereits im Nasszellencorpus selbst (Bl. 394). Zum anderen verweist sie aber darauf, dass ihr Baukörper die DIN 18195 erfülle - ihr Fertigbad sei "DIN-konform", durch das … der drei Komponenten ihres Baukörpers entstehe ein in sich geschlossener Baukörper. Der von ihr verwendete … bewirke die erforderliche Abdichtung der Materialbrüche. Auch die Ausführungen der Antragsgegnerin verhelfen nicht zu weiterer Klarheit. Sie legt dar, dass die von der Beigeladenen angebotene Konstruktion entweder industriell gefertigt und "in einem Guss" geliefert und eingebaut oder vor Ort fugenlos mittels eines … "…" würde. Gesonderte Abdichtungen oder Abdichtungssysteme bedürfe es deshalb nicht, da die Konstruktion wasserundurchlässig sei, die Wanddurchgänge integriert und die Nasszelle somit "fugenlos" sei. Den Angaben lässt sich entnehmen, dass die Antragsgegnerin von einer Fugenlosigkeit in Hinblick auf das Endprodukt, bei welchem die Fugen mittels … … wurden, ausgeht. Damit liegen nach Verständnis des Senats jedoch zunächst Fugen vor, deren Abdichtung im Sinne des Leistungsverzeichnisses normgerecht vorzunehmen ist.
Die sich widersprechenden Angaben der Beigeladenen, die auch durch die Ausführungen der Antragsgegnerin nicht klarer werden, erschweren die Feststellung der nach dem Leistungsverzeichnis geforderten Normkonformität, da weder anhand des Wortlauts des Angebots noch anhand der Ausführungen der Beigeladenen eindeutig festgestellt werden kann, ob, wenn ja welche gültigen Normen und Richtlinien i.S. des Leistungsverzeichnisses auf das von ihr angebotene System anwendbar sein sollen.
Die weiteren Ausführungen der Beigeladenen, sie habe jedenfalls ein gleichwertiges Angebot gem. Ziff. 2.8 der Bewerbungsbedingungen unterbreitet, sprechen eher dafür, dass sie selbst davon ausgeht, kein im Sinne von Ziff. 4.3. des Leistungsverzeichnisses normkonformes Abdichtungssystem angeboten zu haben. Richtig ist, dass gemäß Z. 2.8 der Bewerbungsbedingungen auch Leistungen angeboten werden können, die von den vorhergesehenen technischen Spezifikationen abweichen. Die Bezugnahme hierauf seitens der Beigeladenen erscheint indes nur sinnvoll, wenn sie selbst der Ansicht ist, dass ihr Angebot nicht die in Z. 4.3. des Leistungsverzeichnisses aufgeführten Spezifikationen erfüllt, sondern eine alternative Leistungserfüllung enthält. Im Leistungsverzeichnis wird außerdem darauf hingewiesen, dass in diesem Fall diese Abweichung gemäß Z. 2.8 S. 2 "eindeutig bezeichnet sein" müsste. Der von der Beigeladenen hervorgehobenen Formulierung im Angebotsschreiben vom 10.04.2017: "Das angebotene Produkt entspricht allen Anforderungsparametern des Leistungsverzeichnisses und ist somit gleichwertig der in Teilen beschriebenen Nasszelle" kann diese eindeutige Bezeichnung nicht entnommen werden. Vielmehr leidet auch diese Formulierung - wie der weitere Vortrag im hiesigen Nachprüfungsverfahren - darunter, dass nicht eindeutig erklärt wird, entweder eine dem Leistungsverzeichnis konforme oder aber eine gleichwertige Leistung anzubieten. Die tatsächlich im Angebot von der Beigeladenen verwendete Verknüpfung "und" verdeutlicht gerade nicht, dass allein eine gleichwertige Leistung im Sinne von Z. 2.8 angeboten werden soll. Darüber hinaus ist gemäß Z. 2.8 S. 3 die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachzuweisen. Auch dies kann dem vorgelegten Angebot nicht entnommen werden.
Ist damit nach Z. 4.3. die Normkonformität zu prüfen, konnte die Beigeladene dies bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht nachweisen.
Auf die Frage, ob bereits mit der Antwort auf die Bieterfrage Nachweise bei Angebotsabgabe einzureichen gewesen wären, kommt es mithin nicht an. Soweit unstreitig das von der Beigeladenen für die Bodenwanne verwendete Material "B" wasserundurchlässig ist, folgt in Hinblick auf die von der Beigeladenen gewählte Konstruktion aus drei Komponenten sowie den badimmanent zwingend vorhandenen Durchlässen allein nicht die vollständige Wasserundurchlässigkeit eines in sich komplett geschlossenen Baukörpers. Die im Leistungsverzeichnis explizit als abzudichten angeführten "Übergänge Wand/Boden" liegen unstreitig auch bei der Konstruktion der Beigeladenen vor. Dies bestätigt auch die Beigeladene, soweit sie auf das erforderliche ... und ... der Wand und Boden- bzw. Deckenelemente verweist. Das von ihr in Bezug genommene Gutachten von SV1 enthält ebenfalls Ausführungen zum Vorhandensein erforderlicher Abdichtungen (Bl. 204).
Soweit die Beigeladene den hierfür verwendeten … als Abdichtungsmaterial im Rahmen der mündlichen Verhandlung benannte, kann ihren eigenen Darlegungen nicht entnommen werden, dass dieser gemäß den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses den anerkannten gültigen Richtlinien und Normen für eine Abdichtung entspricht. Das von der Beigeladenen vorgelegte Prüfzeugnis bezieht sich - unabhängig von den seitens der Antragstellerin dargelegten Bedenken hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit der Erstellung - allein auf eine Prüfung als Klebstoff für … und … nach der insoweit einschlägigen DIN EN 12004. Die Prüfung umfasste indes nicht die Abdichtungseigenschaften dieses Klebstoffes i.S. der im Leistungsverzeichnis für Abdichtungen beispielhaft erwähnten DIN 18195 oder 18157 bzw. der für Abdichtungen gültigen Merkblätter des Zentralverbandes des deutschen Baugewerbes.
Gleiches gilt für die in den einzelnen Elementen zwingend vorhandenen Aussparungen für die erforderlichen Installationen sowie Zu- und Abläufe, hinsichtlich derer sich ebenfalls nach dem unstreitig erforderlichen Anarbeiten auch die Notwendigkeit der Abdichtung dieser Materialbrüche stellte. Auf den Umstand, dass die Bodenwanne nach Vortrag der Beigeladenen keinen Zulauf enthält, kommt es im Hinblick auf das unstreitige Vorhandensein eines Ablaufs dabei nicht an. Auch insoweit folgt aus dem Leistungsverzeichnis den klaren Formulierungen nach, dass die geforderte Abdichtung auch "alle Durchdringungen in der Installationen in Wand und Boden" betrifft, die "gemäß den gültigen Richtlinien und Normen" ausgestaltet sein muss.
Die zitierte Normkonformität hat die Beigeladene auch in der mündlichen Verhandlung nicht darlegen können. Dabei bedarf es hinsichtlich der in der Ausschreibung erwähnten DIN 18195-5 bzw. 18157 keiner Entscheidung, ob diese auf die Konstruktion der Beigeladenen Anwendung findet. Wie bereits im Rahmen des Eilbeschlusses ausgeführt, wäre im Fall fehlender Anwendbarkeit jedenfalls ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis erforderlich. Dies ergibt sich auch aus den von der Beigeladenen in Bezug genommenen Ausführungen des Privatgutachters SV1 (Bl. 252), die insoweit mit den von der Antragstellerin eingereichten Ausführungen des Privatgutachters SV2 konform gehen (Bl. 257). Die Beigeladene verweist entsprechend auch ausdrücklich darauf, dass ihr Produkt "zu "Abdichtung" oder "Abdichtungssystem" im Sinne der von der Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis exemplarisch benannten DIN-Vorschriften und Richtlinien gleichwertig" ist (Bl. 192). Sie führt aus, dass sie ausschließlich auf dem Markt bereits erhältliche Produkte, die ihrerseits entweder anerkannten Regeln der Technik unterfallen oder eigene bauaufsichtliche Prüfzeugnisse haben, verwendet (Bl. 191). Notwendigkeit und Vorhandensein von bauaufsichtsrechtlichen Prüfzeugnissen wird auch in der von ihr vorgelegten Stellungnahme von SV1 erwähnt (Bl. 203 r, 204, 204r, 252).
Aus welchen Gründen die Beigeladene diese Prüfzeugnisse nicht zur Akte gereicht hat, bleibt unklar. Gerade für Produkte, die - wie von der Beigeladenen in Anspruch genommen - innovativ sind und für die es noch keine Regeln gibt, gilt das Erfordernis, ihre Gebrauchstauglichkeit für den vorgesehenen Verwendungszweck mit einem allgemeinen bauaufsichtlichen Prüfzeugnis oder einer europäischen technischen Bewertung nachzuweisen (vergleiche Information zu Bauprodukten für die Abdichtung von Dächern und Bauwerken, Verwendung von Abdichtungsprodukten mit allgemeinen bauaufsichtlichen Prüfzeugnissen oder europäischen technischen Bewertungen unter Berücksichtigung von Regelungen der DIN 18195 oder DIN 18531, Stand Oktober 2014, Bl. 293). Allgemeine bauaufsichtliche Prüfzeugnisse sind für alle Abdichtungsprodukte erforderlich, für die es keine allgemein anerkannten Regeln der Technik gibt (vergleiche: Information zu Bauprodukten für die Abdichtung von Dächern und Bauwerken, Die Bedeutung des allgemein bauaufsichtlichem Prüfzeugnisses für die Verwendung von Abdichtungsprodukten, Stand Juni 2012, Bl. 86).
Soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladene darauf verweisen, dass die im Leistungsverzeichnis benannte Abdichtung nur bei Verwendung von diffusionsoffenen Baustoffen erforderlich sei, lässt sich dies dem Wortlaut selbst nicht entnehmen. Die Antragstellerin selbst verweist darauf, ebenfalls wie die Beigeladene keine offenkundigen Baustoffe zu verwenden, dennoch aber nach Z. 4.3 ein Abdichtungssystem angeboten zu haben.
Die im Leistungsverzeichnis weiter aufgeführten Beispielsfälle für das Erfordernis einer Abdichtung (etwa Übergänge Boden/Wand) lassen zudem keine Beschränkung allein auf die Fallkonstellation der Verwendung diffusionsoffener Baustoffe zu. Den eigenen Angaben des von der Beigeladenen hinzugezogenen Sachverständigen SV1 nach sind darüber hinaus die Vorgaben des ZDB-Merkblattes in jeden Fall einzuhalten.
2. Ausgehend hiervon kommt es auf die Rüge der Antragstellerin zur nicht hinreichenden Dokumentation der Einhaltung der Vorgaben von Z 4.3 des Leistungsverzeichnisses nicht an. Hinsichtlich der weiteren Rügen wird ergänzend darauf hingewiesen, dass gegen das erneute Aufgreifen der Rüge der Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen jedenfalls die auch im Vergabeverfahren in besonderer Weise zu berücksichtigen Beschleunigungsgrundsätze sprechen. Die erstmals eingeführte Rüge, es liege eine unzulässige Mehrleistung hinsichtlich der angebotenen Mehrleitungen vor, verfängt ebenfalls nicht. Eine Mehrleistung ist nur dann unzulässig, wenn die Vorgaben der Vergabeunterlagen selbst nicht eingehalten werden und die angebotene Mehrleistung wertungsrelevant wurde (gleiche OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2006 -Verg 77/05).
Beides ist hier indes nicht der Fall.
3. Dem Antrag auf Akteneinsicht nach § 165 GWB seitens der Beigeladenen war nicht nachzukommen, da sie keinerlei Angaben dazu getätigt hatte, in welchem Umfang Akteneinsicht zur Wahrnehmung ihrer subjektiven Rechte erforderlich sein sollte. Einen Anspruch auf Akteneinsicht "ins Blaue hinein", besteht dagegen nicht (vergleiche Senat, Beschluss vom 24.08.2017 - 11 Verg 12/17). Vielmehr kann nur auf der Grundlage eines konkreten Akteneinsichtsgesuches ermittelt werden, ob die Offenlegungsinteressen der Beigeladenen die Geheimhaltungsinteressen der übrigen am Vergabeverfahren Beteiligten überwiegen (vergleiche auch BGH, Beschluss vom 31.01.2017 - X ZB 10/16).
III.
Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens haben die unterlegene Antragsgegnerin sowie die Beigeladene gem. § 182 Abs. 3 S. 1 GWB als Gesamtschuldner nach § 182 Abs. 3 S. 2 GWB zu tragen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Eilverfahrens gem. § 173 GWB werden gemäß § 175 Abs. 2 GWB, 78 GWB der Billigkeit entsprechend ebenfalls der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt. Sie haben die Kosten nach Kopfteilen, hier hälftig, zu tragen; eine gesamtschuldnerische Haftung findet entgegen dem Antrag der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht statt (vergleiche BGH, Beschluss vom 08.02.2011 - X ZB 4/10).
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts seitens der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer ist angesichts der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität des Verfahrens für notwendig zu erklären gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Grundlage ist die Auftragswertschätzung der Antragstellerin im Rahmen ihres Angebots.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin notwendigen Aufwendungen haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer seitens der Antragstellerin wird für erforderlich erklärt.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 247.000,00 festgelegt.
Gründe
I.
Die Antragsgegnerin schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 07.03.2017 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nr. 2017/S050-091367 im offenen Verfahren das Gewerk "Fertignasszellen GKV" aus. Der Auftrag bezog sich auf die Herstellung, Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von insgesamt 348 Fertignasszellen für den Ersatzneubau der C-Kliniken in Stadt1. Zuschlagskriterium war gemäß den Ausschreibungsbedingungen unter II.2.5. der Preis. Gemäß II.2.10 waren Varianten/Alternativangebote nicht zulässig. Das den Vergabeunterlagen beigefügte Leistungsverzeichnis enthielt unter Ziff. 4.3 Anforderungen an die Konstruktion der Fertignasszellen. Gemäß 4.3 lit. c hatten die Bodenelemente der Fertignasszellen unter anderem die folgende Eigenschaft zu erfüllen:
"Abdichtung gemäß den gültigen Richtlinien und Normen (DIN 18195, DIN 18157 und gültigen ZDB-Merkblättern usw.), einschließlich aller Kanten, Übergänge Wand/Boden, Kehlen, einschließlich Einlegen von Dichtband und dauerelastischer Verfugung, dies betrifft ebenso alle Durchdringungen der Installationen in Wand und Boden". Eine identische Formulierung fand sich unter 4.3 lit. d für die Wandelemente. Das Leistungsverzeichnis enthielt zudem hinsichtlich des Bodenelements eine auszufüllende Leerzeile mit der Überschrift "angeb. Abdichtungssystem:" Unterhalb dieser Leerzeile fand sich der Zusatz "(Bieterangabe zwingend!)".
Auf die Bieterfrage der Antragstellerin vom 03.04.2017 hin, ob davon ausgegangen werden könne, dass alle am Markt zugelassenen Abdichtungssysteme für den Badbereich verwendet werden können (flüssig zu verarbeitende, bahnenförmige und plattenförmige Abdichtungen), erklärte die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 4. April 2017, dass ein "geprüftes und zugelassenes Abdichtungssystem" anzubieten und mit dem Angebot "nachzuweisen" sei.
Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben nachfolgend neben einer weiteren Bieterin ein Angebot ab. Das Angebot der Beigeladenen lag nach rechnerischer Prüfung auf dem 1. Rang. Im Rahmen der technischen und wirtschaftlichen Prüfung wurde laut Vergabevorschlag davon ausgegangen, dass die Nasszelle aus einem wasserdichten B-Boden, Stahlsandwichpaneelen als Wandaufbau und einem B-Sandwichelement als Decke besteht. Zudem findet sich unter der Rubrik "Hinweise" des Vergabevorschlags die Aussage, die Bieter auf Rang 1 und 2 hätten bestätigt, dass die Antwort auf die oben zitierte Bieterfrage im Angebot berücksichtigt sei.
Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 30.05.2017 unter anderem die Antragstellerin darüber informiert hatte, dass sie beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 01.06.2017 die geplante Beauftragung als vergaberechtsfehlerhaft. Das Informationsschreiben vom 30.05.2017 genüge nicht den Anforderungen des § 134 GWB, die Beigeladene sei zudem nicht wirtschaftlich leistungsfähig und damit ungeeignet. Schließlich sei das Angebot der Beigeladenen zwingend von der Wertung auszuschließen, da es Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalte. Aus vergleichbaren Verfahren sei ihr bekannt, dass die Fertignasszellen der Beigeladenen aus glasfaserverstärkten Kunststoffen hinsichtlich der Boden- und Deckenelemente und aus korrosionsgeschützten, verzinkten Stahlblech-Paneelen bezüglich der Wände bestünden. Die Beigeladene verfüge über kein nach dem Leistungsverzeichnis erforderliches Abdichtungssystem bzw. eine Abdichtung.
Die Antragsgegnerin ließ hierauf unter anderem mit E-Mail vom 07.06.2017 mitteilen, dass das von der Beigeladenen angebotene dichte B-Bodenelement die Anforderungen der Ausschreibung erfülle bzw. vergleichbar sei.
Die Antragstellerin beantragte daraufhin mit Schriftsatz vom 11.06.2017 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, welches darauf gerichtet war, das Angebot der Beigeladenen unberücksichtigt zu lassen. Zur Begründung vertiefte sie ihre bereits im Rügeschreiben vom 01.06.2017 aufgeführten Aspekte. Das Angebot der Beigeladenen enthalte eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen und sei deshalb zwingend von der Wertung auszuschließen. Den Vergabeunterlagen sei eindeutig und unmissverständlich zu entnehmen, dass ein Abdichtungssystem nicht nur den gültigen Richtlinien und Normen entsprechen müsse, sondern auch mit Angebotsabgabe der Umstand der Prüfung bzw. Zulassung nachzuweisen sei. Dem sei die Beigeladene nicht nachgekommen. Unabhängig von der konkreten Art der Abdichtung müsse der Hersteller der Verbundabdichtung die Abdichtung bei einer zertifizierten Prüfstelle prüfen und zulassen lassen. Nach Abschluss einer erfolgreichen Prüfung erhalte der Hersteller ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis. Tatsächlich sei am Markt kein zugelassenes Abdichtungssystem verfügbar, welches von der Beigeladenen unter Einhaltung aller Anforderungen der in der Ausschreibung geforderten DIN 18195 und des Merkblattes zulassungskonform verarbeitet werden könne. Die Beigeladene verfüge auch nicht über ein eigenes zugelassenes Abdichtungssystem. Die Bauweise der Nasszellen der Beigeladenen unterfalle der DIN 18195. Insbesondere falle sie nicht gemäß Teil 5, Abs. 1.2 aus dem Anwendungsbereich heraus. Die dort geforderte Wasserundurchlässigkeit sei nur bei Bauteilen gegeben, bei denen - anders als hier - keine Löcher oder ähnliche Aussparungen vorhanden seien. Soweit nach der genannten DIN zwar auch alternative Abdichtungssysteme zulässig seien, müssten diese jedoch über ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis verfügen (DIN 18195-2 Tab. 8, Position 2.50 Bauregelliste A Teil 2 des Deutschen Instituts für Bautechnik).
Soweit schließlich nach dem einschlägigen ZDB-Merkblatt Verbundabdichtungen eingesetzt werden könnten, müssten auch diese über ein bauaufsichtliches Prüfzeugnis im konkreten Anwendungsbereich verfügen. Die von der Beigeladenen verwendeten ... im Verbund mit … stellten keine derartigen Abdichtungen dar.
Die Antragsgegnerin hat sich gegen den Nachprüfungsantrag gewendet. Sie hielt die Rüge der fehlenden Eignung bereits für präkludiert, jedenfalls aber für unbegründet. Von einem unangemessen niedrigen Preis sei nicht auszugehen. Schließlich liege auch keine Änderung der Vergabeunterlagen vor. Die Antragstellerin könne sich nicht darauf berufen, dass die Beigeladene keinen Nachweis über ein geprüftes und zugelassenes Dichtungssystem vorgelegt habe. Zum einen habe die Beigeladene diesen Nachweis geführt. Zum anderen sei diese Anforderung erst im Rahmen der Beantwortung einer Bieterfrage aufgestellt worden und stelle sich damit als unzulässige Verschärfung der Vergabeunterlagen dar. Die Vergabeunterlagen selbst hätten nicht die Verpflichtung zur Vorlage eines Nachweises enthalten. Jedenfalls erfülle das dichte B-Bodenelement die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses gemäß der sachkundigen Angaben des Zeugen A.
Die Beigeladene hat sich ebenfalls gegen den Nachprüfungsantrag gewendet. Der Vortrag der Antragstellerin sei bereits unschlüssig, soweit er sich auf eine Änderung der Vergabeunterlagen beziehe. Jedenfalls liege im Ergebnis keine Änderung vor. Das von ihr angebotene Fertigbad stelle ein Bauprodukt gemäß § 2 Abs. 13 HBO dar und bedürfe keines konkreten Verwendungsnachweises gemäß § 20 HBO. Die Fertigbäder würden vielmehr als kompakte Systeme aus wasserdichten Elementen hergestellt. Darüber hinaus würden "zusätzliche Abdichtungen an Boden, Wand, Anschlussfugen sowie Installationsdurchgängen entsprechend der aktuellen anerkannten Regeln der Bautechnik ausgeführt". Es würde eine im Sinne des Merkblattes "bewährte Verbundabdichtung" in Form von … verwendet. Im Rahmen eines vergleichbaren Vergabeverfahrens sei zu diesem System eine gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen SV1 unter dem 12.05.2017 (Bl. 203, Anl. B1) eingeholt worden, auf die verwiesen werde (Bl. 176). Sie habe die erforderlichen Nachweise hinreichend durch die textlichen Begründungen des Angebots sowie die in dessen Anlage beigefügten Konstruktionsdetails nachgewiesen (178).
Die Vergabekammer hat mit Verfügung vom 21.06.2017 ausgeführt, dass durch die Beantwortung der Bieterfrage die Vergabeunterlagen verbindlich um die Anforderung eines geprüften und zugelassenen Abdichtungssystems ergänzt worden seien (Bl. 153). Da die Beigeladene keinen derartigen Nachweis vorgelegt habe, sei ihr nunmehr gemäß § 16 a EU VOB/A Gelegenheit zu geben, diesen vorzulegen. Die Antragsgegnerin forderte daraufhin mit Schreiben vom gleichen Tag die Beigeladene zur Vorlage eines entsprechenden Nachweises auf (Bl. 241), verwies aber mit Schriftsatz vom 26.6.2017 ausdrücklich darauf, dass die Nachforderung ihrer Ansicht nach mit einer unzulässigen Verschärfung der Vergabeunterlagen i.S.v. § 122 GWB verbunden sei. Eignungskriterien seien ausschließlich innerhalb der Auftragsbekanntmachung aufzuführen, § 122 Abs. 4 S. 2 GWB. Die Beigeladene hielt diesen Hinweis ebenfalls für unberechtigt und verwies darauf, dass für das von ihr verwendete System keine weiteren Verwendungsnachweise erforderlich seien.
Auch die Antragstellerin rügte, dass die Nachforderung des Nachweises unzulässig sei. Die Beigeladene berufe sich selbst darauf, alle geforderten Nachweise mit dem Angebot vorgelegt zu haben. Die in der Beantwortung der Bieterfrage gewählte Formulierung, dass der Nachweis mit dem Angebot zu erfolgen habe, stehe zwingend der Berücksichtigung erst später erstellter Nachweise entgegen. Die Anforderung eines Nachweises mit Angebotsabgabe stelle auch keine unzulässige Verschärfung der Vergabeunterlagen dar, da das Abdichtungssystem bereits den dortigen Vorgaben nach den gültigen Richtlinien und Normen habe entsprechen müssen und damit ein über die bauaufsichtlichen Anforderungen hinausgehendes Dichtungssystem anzubieten gewesen sei.
Nach Mitteilung über den Eingang weiterer Nachweise seitens der Antragsgegnerin kündigte die Vergabekammer mit Schreiben vom 30.06.2017 an, dass sie mangels ordnungsgemäßer Nachweise für ein geprüftes und zugelassenes Abdichtungssystem beabsichtige, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen (Bl. 316).
Die Antragsgegnerin führte hierzu aus, dass ihrer Ansicht nach die Beigeladene die erforderlichen Nachweise geführt habe. Gemäß den Vorbemerkungen der Bauregelliste Ausgabe 2015/2, zu Teil 2 unter Z. 2.2 bedürften nicht geregelte Bauprodukte - wie hier - anstelle einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nur eines allgemeinen bauaufsichtlichen, nunmehr vorgelegten Prüfzeugnisses (Bl. 323).
Die Antragstellerin wiederum meinte, dass dieses Prüfzeugnis nicht die Anforderungen an ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis erfülle (Bl. 369). Das geprüfte Produkt stelle kein Abdichtungssystem, sondern lediglich einen Fliesenkleber dar. Entsprechend sei das Material allein nach der DIN EN 12004 für Mörtel und Klebstoffe für … und … geprüft worden, nicht jedoch für Verbundabdichtungen (Bl. 369). Im Übrigen sei der Aussteller dieses Prüfzeugnisses keine Prüfstelle im Sinne der Bauregelliste A Teil 2. Schließlich fehle die Angabe der Geltungsdauer.
Gutachterliche Stellungnahmen seien nicht geeignet, den Anwendungsbereich von Prüfzeugnissen zu erweitern. Hierfür fehle es bereits an einer Rechtsgrundlage (Bl. 371).
Die Beigeladene betonte mit Schriftsatz vom 11.07.2017, dass der Korpus der Fertigbäder von Grund auf absolut wasserundurchlässig und "bereits der wasserundurchlässigen Corpus der Badzellen, mithin Boden mit Aufkantung, Decken und Wände an sich, (…) das Dichtungssystem im Sinne der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin dar(stellten)." Die Bodenwanne sei absolut dicht, so dass es keines weiteren oder zusätzlichen Abdichtungssystems bedürfe (Bl. 394). Das von ihr angebotene "Abdichtungssystem mittels Nasszellen-Corpus entspricht den allgemein anerkannten Regeln der Technik und unterfällt daher den geregelten Bauprodukten bzw. Bauarten im Sinne von §§ 16 HBO". Die Vorlage eines Prüfzeugnisses in Bezug auf ein "(weiteres) Abdichtungssystem" in Verbund mit … und … sei nicht erforderlich.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 13.07.2017 abgelehnt und zur Begründung unter anderem ausgeführt, dass das Angebot der Beigeladenen nicht wegen Änderung der Vergabeunterlagen von der Wertung auszuschließen gewesen sei. Den Verdingungsunterlagen habe nicht eindeutig entnommen werden können, ob die Antragsgegnerin Abdichtungssysteme oder Abdichtungen ausschreiben wollte. Eine Gesamtschau des Leistungsverzeichnisses zeige jedoch, dass die Begriffe synonym verwandt worden seien. Bei Auslegung ergebe sich, dass es der Antragsgegnerin im Ergebnis ausschließlich auf die Wasserundurchlässigkeit der eingebauten Nasszellen sowie darauf ankomme, dass die sichere Prognose der entsprechenden Eigenschaft durch den Nachweis eines den Regeln der Technik entsprechenden Systems gestützt wird. Der Leistungsbeschreibung sei nicht zu entnehmen, dass überhaupt zwingend eine Abdichtung oder ein Abdichtungssystem anzubieten gewesen seien. Dies folge auch nicht aus den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Normen. Die Normen und Merkblätter würden unterschiedliche Abdichtungsarten und -systeme erfassen. Die Konstruktion der Beigeladenen unterfalle jedoch keiner der möglichen, von der Antragstellerin nicht abschließend aufgezählten Normen/Richtlinien. Die Konstruktion der Beigeladenen sei bereits wasserfest und stelle einen "fugenlosen" Körper dar. Wanddurchgänge seien von vornherein in die Wand- und Bodenelemente integriert, so dass sie nur noch anzuarbeiten, nicht aber noch abzudichten seien. Durch das … einzelner Wand-, Boden- und Deckenelemente mittels … entstehe ein einziger wasserfester und fugenloser Körper. Die Beigeladene habe eine "in einem Guss gefertigte Nasszelle angeboten, für die sie weder Abdichtungen noch ein Abdichtungssystem entsprechend den geltenden Normen und Richtlinien braucht" (Bl. 34).
Die Antragstellerin verfolgt mit ihrer sofortigen Beschwerde nur ihre Rüge weiter, dass das Angebot der Beigeladenen wegen Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A in Verbindung mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A hätte ausgeschlossen werden müssen. Die Beigeladene habe keine den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entsprechende Abdichtung ihrer Fertignasszellen angeboten.
Auch wenn eine Fertignasszelle im Werk vorgefertigt werde, sei es erforderlich, diese so abzudichten, dass Wasser und Feuchtigkeit nicht ins Bauwerk eindringen können. Die Auslegung des Leistungsverzeichnisses durch die Vergabekammer sei rechtsfehlerhaft und entspreche nicht dem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut. Dem objektiven Empfängerhorizont nach folge aus den gewählten Formulierungen im Leistungsverzeichnis, dass eine Abdichtung gefordert war, für die es Richtlinien und Normen gebe. Über die Antwort der Antragsgegnerin auf ihre Bieterfrage sei auch deutlich geworden, dass ein geprüftes und zugelassenes Abdichtungssystem anzubieten sei. Prüfung und Zulassung erfolgten insoweit nach den deutschen und den europäischen DIN-Normen. Tatsächlich habe die Beigeladene keinen entsprechenden Nachweis führen können.
Die Vergabekammer sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie, die Antragstellerin, nicht bestritten habe, dass die Nasszelle ausschließlich aus wasserfesten Elementen bestehe. Systemimmanent enthielten die Boden- und Wandelemente Öffnungen für den Dusch- und Bodenablauf sowie die Zu- und Abwasserleitungen. Insoweit könne kein wasserdichter B-Boden vorliegen. Die Fertigbäder bestünden in ihrem dreigliedrigen Aufbau auch nicht aus einem Guss aus B. Aus dem von der Vergabekammer unterstellten Umstand, dass für die gewählte Konstruktion der Beigeladenen keine Normen oder Richtlinien gelten würden, sei nicht zu schließen, dass insoweit auch keine Nachweise anzubieten gewesen seien. Sollte es sich tatsächlich um Bauprodukte handeln, für die es keine allgemein anerkannten Regeln der Technik gebe, sei jedenfalls die Vorlage einer bauaufsichtlichen Zulassung oder eines Prüfzeugnisses erforderlich.
Sie beantragt,
1. die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen in dem Vergabeverfahren "14-144-70_Fertignasszellen GKV" unberücksichtigt zu lassen und im Übrigen die Prüfung und Wertung der Angebote zu wiederholen.
2. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten seitens der Antragstellerin wird für erforderlich erklärt.
3. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsstellerinnen als Gesamtschuldner.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beschwerde sei unbegründet. Die Vergabekammer sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Leistungsbeschreibung nicht zu entnehmen gewesen sei, dass zwingend eine Abdichtung oder ein Abdichtungssystem angeboten werden musste. Es sei allein um eine im Ergebnis dichte Nasszelle gegangen. Wie diese Wasserundurchlässigkeit gewährleistet werde, sei für sie, die Antragsgegnerin, nicht maßgeblich gewesen. Dies belege bereits der Umstand, dass im Leistungsverzeichnis der Hinweis enthalten gewesen sei, dass die Darstellung der Wandkonstruktion neutral gehalten sei. Jeder Hersteller habe verschiedene Bauweisen zum Einsatz bringen können. Für die Bieter sei ersichtlich gewesen, dass es der Antragsgegnerin nicht auf eine spezielle Art von Nasszelle angekommen sei. Die von der Beigeladenen angebotene Konstruktion sei bereits wasserfest und fugenlos. Erforderliche Wanddurchgänge seien integriert, so dass Armaturen allein anzuarbeiten, nicht aber abzudichten seien.
Der Begriff des Abdichtungssystems sei zudem nach dem objektiven Empfängerhorizont allein dahingehend auszulegen, dass ein aus mehreren Einzelteilen zusammengesetztes Ganzes vorliegen müsse, welches einen schädigenden Einfluss von Feuchtigkeit/Wasser auf die Bausubstanz und deren Nutzbarkeit verhindere. Genau diesen Anforderungen werde das Angebot der Beigeladenen gerecht. Im Hinblick auf die von ihr verwendeten Materialien benötige die Beigeladene kein gesondertes Abdichtungssystem. Folglich liege auch keine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen vor, da das von der Beigeladenen angebotene System die gewünschte Dichtigkeit aufweise. Bereits der im Leistungsverzeichnis enthaltene Zusatz "u.s.w." zeige, dass ihr die Art und Weise der Gewährleistung der Dichtigkeit letztendlich "egal" gewesen sei. Die Antwort auf die Bieterfrage rechtfertige kein anderes Auslegungsergebnis, da sie sich allein auf eine Abdichtung mit konventionellen Abdichtungsmöglichkeiten bezogen habe.
Allenfalls läge im Fall von zwei oder mehreren vertretbaren Auslegungsmöglichkeiten ein unklares Leistungsverzeichnis vor, welches nicht Grundlage eines Ausschlusses sein könne.
Auch die Beigeladene verteidigt den angegriffenen Beschluss der Vergabekammer und betont ebenfalls, dass bei Auslegung des Leistungsverzeichnisses nicht zwingend vom Angebot einer Abdichtung bzw. eines Abdichtungssystems auszugehen sei. Auch ein Prüfzeugnis sei nicht erforderlich. Die von ihr verwendeten Bauprodukte genügten den anerkannten Regeln der Technik. Aus der neuen DIN 18534 folge nunmehr in aller Deutlichkeit, dass diese auf vorgefertigte Nasszellen, sofern diese wasserdicht sind, keine Anwendung finde. Jedenfalls hätten auch gleichwertige Lösungen gemäß Z. 2.8 des Leistungsverzeichnisses angeboten werden dürfen. Um eine derartige Lösung gehe es bei ihrem System.
Zudem rügt sie mit Schriftsatz vom 22.09.2017, dass es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis fehle, da ihr kein Schaden drohe. Das Angebot der Antragstellerin habe selbst wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden müssen. Die in Punkt 4.3 des Leistungsverzeichnisses unter lit. d, 5. Spiegelstrich geforderte Ausführung des Wandelementes werde von der Antragstellerin nicht erfüllt. Es seien zwingend Wandelemente mit metallischen Untergründen anzubieten gewesen; dies treffe auf das Bad der Antragstellerin nicht zu.
Sie beantragt,
1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und den Nachprüfungsantrag zu verwerfen,
2. die Anträge zu 1-3 gemäß Schriftsatz der Antragstellerin vom 04.08.2017 abzulehnen.
3. Der Beigeladenen wird Akteneinsicht in die Verfahrensakten der Antragsgegnerin gemäß § 165 GWB gewährt. Die Akteneinsicht der Antragstellerin wird nach § 165 Abs. 2 GWB insoweit untersagt, als dies zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Beigeladenen erforderlich ist.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene wird auch für das Beschwerdeverfahren und für das Verfahren über den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung für notwendig erklärt.
5. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens über den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung. Der Antragstellerin werden die Kosten der Beigeladenen für beide Instanzen auferlegt.
Der Senat hat mit Beschluss vom 16.08.2017 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen bis zur endgültigen Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert und der Antragstellerin Einsicht in die unter Ziff. 3 jenes Beschlusses aufgeführten Unterlagen gewährt.
Nach erfolgter Akteneinsicht führt die Antragstellerin nunmehr aus, dass auch die Dokumentation unzulänglich sei. Es sei aus den Unterlagen nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das Angebot der Beigeladenen den Ausschreibungsbedingungen entsprechen solle. Insbesondere fänden sich unter Ziff. 3 des Vergabevorschlags hierzu keine konkreten Angaben. Darüber hinaus verweist sie darauf, dass das Angebot der Beigeladenen unauskömmlich sei und eine Änderung der Vergabeunterlagen enthalte, da auch Leistungen im Zusammenhang mit der Anbindung mittels Strömungsteiler angeboten worden seien, die nach entsprechender Antwort auf eine Bieterfrage tatsächlich entfallen sollten.
II.
Auf das vorliegende Verfahren sind die §§ 97 ff GWB in der ab dem 18.4.2016 gültigen Fassung anwendbar (§ 186 Abs. 2 GWB).
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie hat in der Sache auch Erfolg.
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig (unter a.) und begründet (unter b.), soweit die Antragstellerin rügt, dass das Angebot der Beigeladenen nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses unter Ziff. 4.3 genügt und insoweit eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen beinhaltet.
a. Der Nachprüfungsantrag ist in dem durch die Vergabekammer festgestellten Umfang aus den dort dargelegten Gründen zulässig. Ohne Erfolg verweist die Beigeladene erstmals im Schriftsatz vom 22.9.2017 darauf, dass das Angebot der Antragstellerin selbst nicht mit den Vergabeunterlagen übereinstimme und deshalb vom Verfahren auszuschließen gewesen sei, so dass es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis im Sinne von § 160 Abs. 2 S. 2 GWB fehle. Die Beteiligten eines Vergabenachprüfungsverfahrens trifft sowohl vor der Vergabekammer als auch vor dem Senat eine Verfahrensförderungspflicht (vergleiche Horn in: Müller-Wrede, GWB, § 167 Rn. 20; Mockel ebenda § 175 Rn. 90). Die Beigeladene hat gegen diese Obliegenheit maßgeblich verstoßen, soweit sie erstmals wenige Tage vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat diesen Einwand in das Verfahren eingebracht hat, ohne dass die Antragstellerin hierauf noch zeitnah vor dem Termin reagieren konnte.
b. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht gemäß den Vorgaben des § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 EU VOB/A auf der Grundlage der Vergabeunterlagen erstellt worden, sondern enthält im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 2 EU VOB/A unzulässige Änderungen, so dass es gemäß § 16 Nr. 2 EU VOB/A auszuschließen war.
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 EU VOB/A dient der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Gleichbehandlung der Bieter. Es soll nur das angeboten werden, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat. Ein Bieter darf sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (vergleiche Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2. Aufl., § 13 Rn. 72). Eine unzulässige Änderung in diesem Sinne liegt vor, wenn das Angebot von dem Vergabeunterlagen abweicht, der Bieter also etwas anderes anbietet, als vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragt wurde (Dittmann ebenda § 13 Rn. 76).
Das Vorliegen einer Änderung ergibt sich aus einem Vergleich der - unter Umständen auszulegenden - Vergabeunterlagen mit dem - wiederum gegebenenfalls auszulegenden - Angebot. Ausgehend hiervon weicht das Angebot der Beigeladenen von den Vergabeunterlagen ab, da den Darlegungen der Beigeladenen und den zur Akte gelangten Unterlagen nicht zu entnehmen ist, dass es über ein den gültigen Richtlinien und Normen gemäßes Abdichtungssystem verfügt.
Ausgangspunkt ist der tatsächliche Gegenstand der Ausschreibung, welche primär anhand der Leistungsbeschreibung aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, zu verstehen und gegebenenfalls auszulegen ist (vergleiche Dittmann ebenda § 13 Rn. 77). Maßgeblich ist zunächst der Wortlaut des Leistungsverzeichnisses unter Z. 4.3, wonach eine "Abdichtung gemäß den gültigen Richtlinien und Normen (DIN 18195, den 18157 und gültigen ZDB-Merkblättern usw.)" (…) für das Bodenelement nebst "zwingend(er)" Angabe des angebotenen Abdichtungssystems gefordert wurde.
Soweit der Wortlaut einerseits auf das Vorliegen einer "Abdichtung" verweist, andererseits auf die Angabe des verwendeten "Abdichtungssystems", ging die Vergabekammer zutreffend davon aus, dass die Begriffe bei verständiger Würdigung der Unterlagen synonym verwendet werden. Gegen diese Auslegung wenden sich die Parteien im Rahmen des Beschwerdeverfahrens auch nicht.
Dem Wortlaut nach wurde damit ausdrücklich eine den gültigen Richtlinien und Normen gemäße Abdichtung bzw. ein Abdichtungssystem gefordert. Dass dieser Begriff weder gesetzlich noch bautechnisch definiert ist, steht dem nicht entgegen. Der Senat hat bereits erhebliche Bedenken, ob angesichts dieses Wortlauts überhaupt davon ausgegangen werden kann, dass in Abhängigkeit zum gewählten Material und/oder der Konstruktion des Bodenelements eine gesonderte Abdichtung bzw. ein Abdichtungssystem vollständig entbehrlich sein kann. Die nachfolgend im Leistungsverzeichnis geforderte zwingende Angabe eines Abdichtungssystems dürfte dafür sprechen, dass der Antragsgegner an dieser Stelle über das bereits zuvor geschilderte Bodenelement hinausgehende Angaben zu einer konkreten Abdichtungsart erwartete. Dafür spricht auch, dass die im Leistungsverzeichnis aufgeführten DIN-Normen und ZDB-Blätter inhaltliche Vorgaben über die zulässige Art und Weise der Abdichtung enthalten. Aus dem in Ziff. 4.1.a des Leistungsverzeichnisses enthaltenen Hinweis, dass die Darstellung der Wandkonstruktion neutral gehalten sei, so dass je nach Hersteller unterschiedliche Bauweisen zum Einsatz kommen können, wird ein verständiger Bieter nicht den Schluss ziehen, dass ein Abdichtungssystem entbehrlich sein könnte. Die Möglichkeit verschiedener Wandkonstruktionen enthält keine Aussage zur Anforderung, Wand- und Bodenelemente entsprechend abzudichten.
Dies bedarf im Ergebnis indes keiner abschließenden Entscheidung, da den Angaben der Beigeladenen sowie den zur Akte gelangten Unterlagen jedenfalls nicht entnommen werden kann, dass die von der Beigeladenen angebotene Leistung eine "Abdichtung gemäß den gültigen Richtlinien und Normen …" beinhaltet. Die damit angesprochene unbedingte Normkonformität der Leistung wird dabei auch nicht - entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin - durch den Zusatz "u.s.w." relativiert. Dieser Zusatz findet sich allein am Ende der in der Klammer erläuternd aufgeführten Aufzählung verschiedener Richtlinien und Normen. Er bezieht sich grammatikalisch eindeutig nicht darauf, dass die vor der Klammer aufgeführten Anforderungen der Übereinstimmung mit gültigen Richtlinien und Normen um diesen Zusatz erweitert werden sollte. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde sich ein "u.s.w." allein auf weitere Rechtsgrundlagen erstrecken, nicht aber auf ihre vollständige Entbehrlichkeit.
Dem Angebot der Beigeladenen kann ein normgerechtes Abdichtungssystem nicht entnommen werden. Im Rahmen der abgefragten Bieterangabe zum Abdichtungssystem verwies die Beigeladene allein auf die Materialien "B/Laminat". Ihre schriftlichen und mündlichen Erläuterungen bleiben ebenfalls unklar: Sie führt zum einen aus, dass im Hinblick auf das Vorliegen eines dichten Baukörpers jede Form der Abdichtung entbehrlich sei und ihr System überhaupt nicht der DIN 18195 oder anderen Regelwerken für Abdichtungen unterfalle. Es bedürfe keines weiteren oder zusätzlichen Abdichtungssystems - das Abdichtungssystem liege bereits im Nasszellencorpus selbst (Bl. 394). Zum anderen verweist sie aber darauf, dass ihr Baukörper die DIN 18195 erfülle - ihr Fertigbad sei "DIN-konform", durch das … der drei Komponenten ihres Baukörpers entstehe ein in sich geschlossener Baukörper. Der von ihr verwendete … bewirke die erforderliche Abdichtung der Materialbrüche. Auch die Ausführungen der Antragsgegnerin verhelfen nicht zu weiterer Klarheit. Sie legt dar, dass die von der Beigeladenen angebotene Konstruktion entweder industriell gefertigt und "in einem Guss" geliefert und eingebaut oder vor Ort fugenlos mittels eines … "…" würde. Gesonderte Abdichtungen oder Abdichtungssysteme bedürfe es deshalb nicht, da die Konstruktion wasserundurchlässig sei, die Wanddurchgänge integriert und die Nasszelle somit "fugenlos" sei. Den Angaben lässt sich entnehmen, dass die Antragsgegnerin von einer Fugenlosigkeit in Hinblick auf das Endprodukt, bei welchem die Fugen mittels … … wurden, ausgeht. Damit liegen nach Verständnis des Senats jedoch zunächst Fugen vor, deren Abdichtung im Sinne des Leistungsverzeichnisses normgerecht vorzunehmen ist.
Die sich widersprechenden Angaben der Beigeladenen, die auch durch die Ausführungen der Antragsgegnerin nicht klarer werden, erschweren die Feststellung der nach dem Leistungsverzeichnis geforderten Normkonformität, da weder anhand des Wortlauts des Angebots noch anhand der Ausführungen der Beigeladenen eindeutig festgestellt werden kann, ob, wenn ja welche gültigen Normen und Richtlinien i.S. des Leistungsverzeichnisses auf das von ihr angebotene System anwendbar sein sollen.
Die weiteren Ausführungen der Beigeladenen, sie habe jedenfalls ein gleichwertiges Angebot gem. Ziff. 2.8 der Bewerbungsbedingungen unterbreitet, sprechen eher dafür, dass sie selbst davon ausgeht, kein im Sinne von Ziff. 4.3. des Leistungsverzeichnisses normkonformes Abdichtungssystem angeboten zu haben. Richtig ist, dass gemäß Z. 2.8 der Bewerbungsbedingungen auch Leistungen angeboten werden können, die von den vorhergesehenen technischen Spezifikationen abweichen. Die Bezugnahme hierauf seitens der Beigeladenen erscheint indes nur sinnvoll, wenn sie selbst der Ansicht ist, dass ihr Angebot nicht die in Z. 4.3. des Leistungsverzeichnisses aufgeführten Spezifikationen erfüllt, sondern eine alternative Leistungserfüllung enthält. Im Leistungsverzeichnis wird außerdem darauf hingewiesen, dass in diesem Fall diese Abweichung gemäß Z. 2.8 S. 2 "eindeutig bezeichnet sein" müsste. Der von der Beigeladenen hervorgehobenen Formulierung im Angebotsschreiben vom 10.04.2017: "Das angebotene Produkt entspricht allen Anforderungsparametern des Leistungsverzeichnisses und ist somit gleichwertig der in Teilen beschriebenen Nasszelle" kann diese eindeutige Bezeichnung nicht entnommen werden. Vielmehr leidet auch diese Formulierung - wie der weitere Vortrag im hiesigen Nachprüfungsverfahren - darunter, dass nicht eindeutig erklärt wird, entweder eine dem Leistungsverzeichnis konforme oder aber eine gleichwertige Leistung anzubieten. Die tatsächlich im Angebot von der Beigeladenen verwendete Verknüpfung "und" verdeutlicht gerade nicht, dass allein eine gleichwertige Leistung im Sinne von Z. 2.8 angeboten werden soll. Darüber hinaus ist gemäß Z. 2.8 S. 3 die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachzuweisen. Auch dies kann dem vorgelegten Angebot nicht entnommen werden.
Ist damit nach Z. 4.3. die Normkonformität zu prüfen, konnte die Beigeladene dies bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht nachweisen.
Auf die Frage, ob bereits mit der Antwort auf die Bieterfrage Nachweise bei Angebotsabgabe einzureichen gewesen wären, kommt es mithin nicht an. Soweit unstreitig das von der Beigeladenen für die Bodenwanne verwendete Material "B" wasserundurchlässig ist, folgt in Hinblick auf die von der Beigeladenen gewählte Konstruktion aus drei Komponenten sowie den badimmanent zwingend vorhandenen Durchlässen allein nicht die vollständige Wasserundurchlässigkeit eines in sich komplett geschlossenen Baukörpers. Die im Leistungsverzeichnis explizit als abzudichten angeführten "Übergänge Wand/Boden" liegen unstreitig auch bei der Konstruktion der Beigeladenen vor. Dies bestätigt auch die Beigeladene, soweit sie auf das erforderliche ... und ... der Wand und Boden- bzw. Deckenelemente verweist. Das von ihr in Bezug genommene Gutachten von SV1 enthält ebenfalls Ausführungen zum Vorhandensein erforderlicher Abdichtungen (Bl. 204).
Soweit die Beigeladene den hierfür verwendeten … als Abdichtungsmaterial im Rahmen der mündlichen Verhandlung benannte, kann ihren eigenen Darlegungen nicht entnommen werden, dass dieser gemäß den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses den anerkannten gültigen Richtlinien und Normen für eine Abdichtung entspricht. Das von der Beigeladenen vorgelegte Prüfzeugnis bezieht sich - unabhängig von den seitens der Antragstellerin dargelegten Bedenken hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit der Erstellung - allein auf eine Prüfung als Klebstoff für … und … nach der insoweit einschlägigen DIN EN 12004. Die Prüfung umfasste indes nicht die Abdichtungseigenschaften dieses Klebstoffes i.S. der im Leistungsverzeichnis für Abdichtungen beispielhaft erwähnten DIN 18195 oder 18157 bzw. der für Abdichtungen gültigen Merkblätter des Zentralverbandes des deutschen Baugewerbes.
Gleiches gilt für die in den einzelnen Elementen zwingend vorhandenen Aussparungen für die erforderlichen Installationen sowie Zu- und Abläufe, hinsichtlich derer sich ebenfalls nach dem unstreitig erforderlichen Anarbeiten auch die Notwendigkeit der Abdichtung dieser Materialbrüche stellte. Auf den Umstand, dass die Bodenwanne nach Vortrag der Beigeladenen keinen Zulauf enthält, kommt es im Hinblick auf das unstreitige Vorhandensein eines Ablaufs dabei nicht an. Auch insoweit folgt aus dem Leistungsverzeichnis den klaren Formulierungen nach, dass die geforderte Abdichtung auch "alle Durchdringungen in der Installationen in Wand und Boden" betrifft, die "gemäß den gültigen Richtlinien und Normen" ausgestaltet sein muss.
Die zitierte Normkonformität hat die Beigeladene auch in der mündlichen Verhandlung nicht darlegen können. Dabei bedarf es hinsichtlich der in der Ausschreibung erwähnten DIN 18195-5 bzw. 18157 keiner Entscheidung, ob diese auf die Konstruktion der Beigeladenen Anwendung findet. Wie bereits im Rahmen des Eilbeschlusses ausgeführt, wäre im Fall fehlender Anwendbarkeit jedenfalls ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis erforderlich. Dies ergibt sich auch aus den von der Beigeladenen in Bezug genommenen Ausführungen des Privatgutachters SV1 (Bl. 252), die insoweit mit den von der Antragstellerin eingereichten Ausführungen des Privatgutachters SV2 konform gehen (Bl. 257). Die Beigeladene verweist entsprechend auch ausdrücklich darauf, dass ihr Produkt "zu "Abdichtung" oder "Abdichtungssystem" im Sinne der von der Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis exemplarisch benannten DIN-Vorschriften und Richtlinien gleichwertig" ist (Bl. 192). Sie führt aus, dass sie ausschließlich auf dem Markt bereits erhältliche Produkte, die ihrerseits entweder anerkannten Regeln der Technik unterfallen oder eigene bauaufsichtliche Prüfzeugnisse haben, verwendet (Bl. 191). Notwendigkeit und Vorhandensein von bauaufsichtsrechtlichen Prüfzeugnissen wird auch in der von ihr vorgelegten Stellungnahme von SV1 erwähnt (Bl. 203 r, 204, 204r, 252).
Aus welchen Gründen die Beigeladene diese Prüfzeugnisse nicht zur Akte gereicht hat, bleibt unklar. Gerade für Produkte, die - wie von der Beigeladenen in Anspruch genommen - innovativ sind und für die es noch keine Regeln gibt, gilt das Erfordernis, ihre Gebrauchstauglichkeit für den vorgesehenen Verwendungszweck mit einem allgemeinen bauaufsichtlichen Prüfzeugnis oder einer europäischen technischen Bewertung nachzuweisen (vergleiche Information zu Bauprodukten für die Abdichtung von Dächern und Bauwerken, Verwendung von Abdichtungsprodukten mit allgemeinen bauaufsichtlichen Prüfzeugnissen oder europäischen technischen Bewertungen unter Berücksichtigung von Regelungen der DIN 18195 oder DIN 18531, Stand Oktober 2014, Bl. 293). Allgemeine bauaufsichtliche Prüfzeugnisse sind für alle Abdichtungsprodukte erforderlich, für die es keine allgemein anerkannten Regeln der Technik gibt (vergleiche: Information zu Bauprodukten für die Abdichtung von Dächern und Bauwerken, Die Bedeutung des allgemein bauaufsichtlichem Prüfzeugnisses für die Verwendung von Abdichtungsprodukten, Stand Juni 2012, Bl. 86).
Soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladene darauf verweisen, dass die im Leistungsverzeichnis benannte Abdichtung nur bei Verwendung von diffusionsoffenen Baustoffen erforderlich sei, lässt sich dies dem Wortlaut selbst nicht entnehmen. Die Antragstellerin selbst verweist darauf, ebenfalls wie die Beigeladene keine offenkundigen Baustoffe zu verwenden, dennoch aber nach Z. 4.3 ein Abdichtungssystem angeboten zu haben.
Die im Leistungsverzeichnis weiter aufgeführten Beispielsfälle für das Erfordernis einer Abdichtung (etwa Übergänge Boden/Wand) lassen zudem keine Beschränkung allein auf die Fallkonstellation der Verwendung diffusionsoffener Baustoffe zu. Den eigenen Angaben des von der Beigeladenen hinzugezogenen Sachverständigen SV1 nach sind darüber hinaus die Vorgaben des ZDB-Merkblattes in jeden Fall einzuhalten.
2. Ausgehend hiervon kommt es auf die Rüge der Antragstellerin zur nicht hinreichenden Dokumentation der Einhaltung der Vorgaben von Z 4.3 des Leistungsverzeichnisses nicht an. Hinsichtlich der weiteren Rügen wird ergänzend darauf hingewiesen, dass gegen das erneute Aufgreifen der Rüge der Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen jedenfalls die auch im Vergabeverfahren in besonderer Weise zu berücksichtigen Beschleunigungsgrundsätze sprechen. Die erstmals eingeführte Rüge, es liege eine unzulässige Mehrleistung hinsichtlich der angebotenen Mehrleitungen vor, verfängt ebenfalls nicht. Eine Mehrleistung ist nur dann unzulässig, wenn die Vorgaben der Vergabeunterlagen selbst nicht eingehalten werden und die angebotene Mehrleistung wertungsrelevant wurde (gleiche OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2006 -Verg 77/05).
Beides ist hier indes nicht der Fall.
3. Dem Antrag auf Akteneinsicht nach § 165 GWB seitens der Beigeladenen war nicht nachzukommen, da sie keinerlei Angaben dazu getätigt hatte, in welchem Umfang Akteneinsicht zur Wahrnehmung ihrer subjektiven Rechte erforderlich sein sollte. Einen Anspruch auf Akteneinsicht "ins Blaue hinein", besteht dagegen nicht (vergleiche Senat, Beschluss vom 24.08.2017 - 11 Verg 12/17). Vielmehr kann nur auf der Grundlage eines konkreten Akteneinsichtsgesuches ermittelt werden, ob die Offenlegungsinteressen der Beigeladenen die Geheimhaltungsinteressen der übrigen am Vergabeverfahren Beteiligten überwiegen (vergleiche auch BGH, Beschluss vom 31.01.2017 - X ZB 10/16).
III.
Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens haben die unterlegene Antragsgegnerin sowie die Beigeladene gem. § 182 Abs. 3 S. 1 GWB als Gesamtschuldner nach § 182 Abs. 3 S. 2 GWB zu tragen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Eilverfahrens gem. § 173 GWB werden gemäß § 175 Abs. 2 GWB, 78 GWB der Billigkeit entsprechend ebenfalls der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt. Sie haben die Kosten nach Kopfteilen, hier hälftig, zu tragen; eine gesamtschuldnerische Haftung findet entgegen dem Antrag der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht statt (vergleiche BGH, Beschluss vom 08.02.2011 - X ZB 4/10).
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts seitens der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer ist angesichts der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität des Verfahrens für notwendig zu erklären gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Grundlage ist die Auftragswertschätzung der Antragstellerin im Rahmen ihres Angebots.
