06.02.2018 · IWW-Abrufnummer 199393
Vergabekammer Südbayern: Beschluss vom 02.01.2018 – Z3-3-3194-1-47-08/17
1. Der Auftraggeber hat gem. § 41 Abs. 1 VgV in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse anzugeben, unter der die Vergabeunterlagen uneingeschränkt und vollständig abgerufen werden können. Das gilt auch für zweistufige Vergabeverfahren (OLG München, Beschl. v. 13.03.2017, Verg 15/16).
2. Die Öffnung der Angebote muss nach § 55 Abs. 2 VgV von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers durchgeführt werden. Dies ist zu dokumentieren. Die Öffnung darf nicht ausschlie ßlich von Mitarbeitern eines beauftragten Büros durchgeführt werden. Sie ist ebenso wie die Wertung ureignene Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers.
3. Zuschlagskriterien müssen gem. § 127 Abs. 3 GWB entweder einen Bezug zur zu vergebenden Leistung haben, was bei der Darstellung von Vorgehensweisen anhand von Referenzprojekten problematisch ist oder gem. § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV Organisation, Qualifikation und Erfahrung des konkret für die Auftragsausführung eingesetzten Personals bewerten.
4. Werden bei der Vergabe freiberuflicher Dienstleistungen die Inhalte einer Präsentation und das Auftreten der Bieter im Präsentationstermin bewertet, ohne dass die Möglichkeit besteht, aufgrund der Ergebnisse des Präsentationstermins die Angebote zu überarbeiten, spricht viel dafür, dass bei einem solchen Vorgehen ein Vorbehalt gem. § 17 Abs. 11 VgV in die Bekanntmachung aufgenommen werden muss.
AZ.: Z3-3-3194-1-47-08/17
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren
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wegen der Vergabe Krankenhaus V.. – Leistungen der Tragwerksplanung gem. § 49 HOAI, LPH 3-6, 8 und Objektplanung Ingenieurbauwerke LPH 3-9 sowie örtliche Bauüberwachung, erlässt die Regierung von Oberbayern – Vergabekammer Südbayern – auf die mündliche Verhandlung vom 05.12.2017 durch den Vorsitzenden, Herrn Steck, , Herrn Pilz, und , Herrn Dipl. Ing. Voitl, folgenden
Beschluss:
I.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Leistungen der Tragwerksplanung gem. § 49 HOAI (LPH 3-6, 8); der Objektplanung Ingenieurbauwerke (LPH 3 – 9) und der örtliche Bauüberwachung für das Krankenhaus V.. - Erweiterung und Strukturanpassung- zu vergeben. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb. Mit der Abwicklung des Vergabeverfahrens wurde die H… (H..), …, betraut.
Unter Ziffer I.3 der Bekanntmachung war angegeben:
Die Auftragsunterlagen stehen für einen uneingeschränkten und vollständigen direkten Zugang gebührenfrei zur Verfügung unter: www.deutsche-evergabe.de.
Unter Ziffer II.2.12 der Bekanntmachung fand sich folgender Satz;
Für die Bewerbung sind Formblätter (Bewerbungsbogen mit –matrix) unter www.deutsche-evergabe.de abzurufen, Suchwort V...
Erreichbar waren zum Zeitpunkt der Bekanntmachung lediglich Unterlagen zum Teilnahmewettbewerb.
Nach Ziffer II.1.6 der Bekanntmachung erfolgt keine Aufteilung in Lose. Nach der Bekanntmachung (Ziff. II.2.7) war als Vertragsbeginn der 15.08.2017 und als Vertragsende der 31.12.2023 vorgesehen, wobei darauf hingewiesen wurde, dass die genaue Laufzeit des Vertrages zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht bestimmt werden könne und in Abstimmung mit der Antragsgegnerin festgelegt werde.
Nach Ziffer II.2.4 der Bekanntmachung erfolgt die Beauftragung stufen- und abschnittsweise. Ein Anspruch auf (Weiter-) Beauftragung besteht nicht. Optionen wurden nicht zugelassen (II.2.11 der Bekanntmachung).
Nach Ziffer II.2.5 der europaweiten Bekanntmachung ist der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium, alle Kriterien werden nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt.
Gemäß Ziffer II.2.9 der Bekanntmachung wurde als geplante Anzahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, mit 3 angegeben und darauf hingewiesen, dass bei Punktegleichheit gem. dem vorgegebenen Bewertungsschema nach dem Losverfahren entschieden werde.
Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs wurden 3 Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, mit Schreiben vom 04.07.2017 zur Abgabe eines Angebots gemäß dem mitgesandten Formblatt (Honorarangebot) bis 18.07.2017, 14:00 Uhr, aufgefordert und zu einem Verhandlungsgespräch am 25.07.2017 geladen. Zudem wurden die Bewerber auch unterrichtet, dass das Angebot im Vorstellungstermin nachverhandelt würde. Ferner wurden sie unterrichtet, dass gemäß den beigefügten Auftragskriterien die Bewertung des Verhandlungsgesprächs erfolge. Die Präsentation sei analog dem beigefügten Bewertungsbogen und den hierin enthaltenen Unterkriterien aufzubauen. Auch wurden die Zeitvorgaben für die einzelnen Punkte des Verhandlungsgesprächs/ der Präsentation mitgeteilt. Zudem wurden den Bewerbern über einen Link weitere Unterlagen zum Herunterladen bereitgestellt.
Alle drei Unternehmen gaben fristgemäß ein Honorarangebot ab.
Laut dem Bewertungsbogen sind als Zuschlagskriterien genannt:
1. Vorstellung der vorgesehenen Projektleiter und Erläuterung
der Projektorganisation im Hinblick auf die Projektaufgabe Gewichtung 15
2. Darstellung der planerischen Vorgehensweise bei vergleichbaren
Projekten Gewichtung 10
3. Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung
im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem
Vergleichsprojekt Gewichtung 15
4. Honorar Gewichtung 10.
Die Zuschlagskriterien Nr. 1 – 3 wurden noch in Unterkriterien unterteilt und je Unterkriterium mit maximal 5 Punkten bewertet, wobei hinsichtlich der Punkteverteilung folgendes im Bewertungsbogen ausgeführt wurde:
„Punkteverteilung je Kriterium von 0 bis 5
0 Punkte = Keine bzw. ungenügende Ausführungen
5 Punkte = Sehr nachvollziehbare und überzeugende Ausführungen.“
Auch das Honorar wurde in dem Bewertungsbogen in verschiedene Unterkriterien eingeteilt. Weiter wurde mitgeteilt, dass die Bewertung durch die H.. über eine Musterhonorarrechnung erfolge. Der Bestbieter erhalte 5 Punkte („Honorarangebot A“).
Weiter wurde hinsichtlich der Bewertung des Honorars mitgeteilt:
„Weitere Bieter = Honorarangebot B: 5 Punkte – [(B/A) – 1] x 5 Pkt.“
Nach der Angebotsabgabe forderte das mit der Vergabe betraute Büro die Antragstellerin mit E-Mail vom 21.07.2017 um kurzfristige Aufklärung und ggf. Ergänzung der fehlenden Eintragungen in Spalte „Ingenieurbauwerke (Gruppe 7) ihres Honorarangebots bis spätestens 24.07.2017, 14:00 Uhr, auf. Mit E-Mail vom 21.07.2017, 15:07 Uhr, übersandte die Antragstellerin ein ergänztes Angebot.
Am 25.07.2017 fand jeweils der Verhandlungstermin mit den Bietern im Abstand von einer Stunde statt (09:00 Uhr, 10:00 Uhr, 11:00 Uhr). Die Unterlagen zur Präsentation brachten die Bieter zu ihren jeweiligen Präsentationsterminen mit. Vor bzw. nach ihren jeweiligen Terminen trafen die Vertreter der Bieter aufeinander.
Im Anschluss an die Verhandlung teilte die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.07.2017 mit, dass sie davon ausgehe, dass der Verfahrensbetreuer nur beratend tätig war und Protokoll geführt habe und die Bauherrnvertreter, Herr K.. und Herr St.. die entsprechende Bewertung vornehmen. Die Antragstellerin habe beobachtet, dass Herr St.. mehrfach weggenickt sei und frage sich deshalb, ob der Bauherrnvertreter eine objektive Beurteilung der einzelnen Bewerber vornehmen könne, wenn diese nicht Protokoll führen und teilweise geistig abwesend sei. Weiter bat die Antragstellerin um Stellungnahme und Erläuterung, wie die ordnungsgemäße Durchführung bzw. objektive Auswertung des Verfahrens unter diesen Umständen gewährleistet sei.
Daraufhin antwortete die H.. Projektmanagement und Beratung GmbH mit Schreiben vom 27.07.2017, dass die Antragsgegnerin eine objektive Bewertung durchgeführt habe und im Anschluss an die Verhandlungen eine Besprechung hinsichtlich der Büros erfolgt sei und durch die Antragsgegnerin eine Bepunktung vorgenommen worden sei.
Mit Telefax vom 21.08.2017 erhielt die Antragstellerin ein Informationsschreiben nach § 62 VgV und wurde davon unterrichtet, dass beabsichtigt sei, auf das Angebot der … Ingenieure GmbH frühestens am 01.09.2017 den Zuschlag zu erteilen. Weiter wurde die Antragstellerin informiert, wie viele Punkte das erstplatzierte Büro bei der Bewertung und wie viele Punkte die Antragstellerin erzielt habe. Zudem wurde der Antragstellerin ihre bei jedem Zuschlagskriterium erreichte Gesamtpunktzahl mitgeteilt.
Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.08.2017 unter Fristsetzung, dass sie die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung nicht erhalten habe.
Mit Schreiben vom 25.08.2017 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin noch die jeweilige Punktbewertung der Unterkriterien der Antragstellerin und des erstplatzierten Büros mit.
Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.08.2017, dass sie hinsichtlich der Bewertung nicht erkennen könne, welche Vor- und Nachteile ihr Angebot im Vergleich zum Angebot des erstplatzierten Büros habe und bat um Abhilfe unter Fristsetzung bis 25.08.2017, 16.00 Uhr.
Mit Schreiben vom 29.08.2017 rügte der inzwischen Bevollmächtigte der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin verschiedene Verstöße gegen das Vergaberecht.
Mit Schreiben vom 30.08.2017 half die Antragsgegnerin den Rügen nicht ab, lediglich zu den Vor- und Nachteilen des Angebots der Antragstellerin wurden noch Erläuterungen abgegeben.
Weil die vorangegangenen Rügen die Antragsgegnerin nicht zur Änderung seiner Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 31.08.2017,
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die Antragstellerin sei antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag habe und durch Nichtbeachtung von Vergabeverstößen in ihren subjektiven Rechten verletzt sei. Durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung sei eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Antragstellerin endgültig verhindert. Bei einer Korrektur der Bekanntmachung und der Auftragsunterlagen sowie einer erneuten Aufforderung zur Teilnahme an einem Planungswettbewerb oder Abgabe eines Teilnahmeantrags im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens, habe die Antragstellerin eine Möglichkeit, den Zuschlag doch noch zu erhalten.
Die Antragstellerin habe auch rechtzeitig die geltend gemachten Vergabeverstöße gerügt. Sie habe selbst alle Verstöße nicht erkannt, mit Ausnahme der unzureichenden Mitteilung im Sinne § 134 GWB. Die Verstöße seien ihr erst durch den Verfahrensbevollmächtigten am 28.08.2017 und 29.08.2017 zur Kenntnis gebracht worden. Alle geltend gemachten Verstöße seien weder für die Antragstellerin noch für einen objektiven Dritten erkennbar gewesen. Für diese Verstöße sei eine ausgewiesene Kenntnis der vergaberechtlichen Rechtsprechung und der Systematik des Vergabeverfahrens erforderlich.
Auch sei der Nachprüfungsantrag begründet.
1. Fehlerhafte Durchführung des Vergabeverfahrens
Das Vergabeverfahren sei durch die H.. Projektmanagement und Beratung GmbH durchgeführt worden. Dies verstoße gegen den Geheimwettbewerb, das Erfordernis der Missbrauchsprävention und den Gleichheits- und Transparenzgrundsatz. Um jedwede Gelegenheit eines Missbrauchs zu verhindern, sei zum einen erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber alle Vorkehrungen zu treffen habe, dass aus den firmenneutral aufzustellenden Vergabeunterlagen und aus der Bekanntmachung weder direkt noch indirekt Rückschlüsse auf die freiberuflich Tätigen gezogen werden können. Da vorliegend das Projektsteuerungsbüro bezeichnet worden sei, liege allein in der Benennung dieses Büros ein Vergaberechtsverstoß begründet. Zum anderen dürfe die reine Ausführung des Vergabeverfahrens nicht vom öffentlichen Auftraggeber auf den Projektsteuerer übertragen werden. Dies wurde näher ausgeführt.
Auch habe die Antragsgegnerin anlässlich des Verhandlungstermins keine geeignete Vorsorge getroffen um bereits die Gefahr unzulässige wettbewerbsverzerrende Preisabsprachen zwischen den Bietern zu verhindern.
2. Sonstige fehlerhafte Durchführung des Vergabeverfahrens
Gemäß Ziffer IV.1.4 der EU-Bekanntmachung sei eine phasenweise Verringerung der zu verhandelnden Angebote bekanntgegeben worden. Es fehle vorliegend zum einen die Angabe, wie es zu einer Verringerung komme und zum anderen habe keine Verringerung stattgefunden. Im Ganzen fehle in den Vergabeunterlagen eine transparente Angabe, in welchen Verfahrensschritten die Antragsgegnerin das Verfahren durchführe.
Außerdem sei die Antragstellerin nicht aufgefordert worden, ein endgültiges Angebot abzugeben. Dies verstoße gegen § 17 Abs. 11 und Abs. 14 S. 1 VgV. Durch das abrupt abgebrochene Verhandlungsverfahren habe die Antragstellerin ihr Angebot nicht mehr komplett überarbeiten und neu ausrichtigen können.
Ferner sei die Festlegung der Bindefrist intransparent, da nicht deutlich werde, an welchem Datum diese tatsächlich ende. Die Antragsgegnerin habe für jedes Angebot (Erstangebot, Folgeangebot und endgültiges Angebot) eine nach einem festen Datum anzugebene Bindefrist festzulegen.
3. Nicht vollständige Zurverfügungstellung der Vergabeunterlagen
Es werde gegen § 41 Abs. 1 VgV, § 97 Abs. 1,2 und 6 GWB verstoßen, da die Vergabeunterlagen inkl. Vertragsentwurf nicht kostenlos und vollständig zur Verfügung gestellt worden seien, weil ein Verweis auf derzeit gültige Musterverträge HAV-KOM sowie auf die Allgemeinen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen (AVB und ZVB) nach HAV-KOM nicht genüge.
4. Fehlende Losaufteilung
Das Vergabeverfahren sei nicht in die erforderlichen Lose aufgeteilt worden. Es gebe Planungsbüros, die sich auf die Erbringung der Planungsleistungen für die Leistungsphasen 1 – 4 (ggf. auch noch 5) und solche, die sich auf die Leistungsphasen 6 - 7 (ggf. noch 5) sowie auf 8 und 9 spezialisiert haben, daher sei eine losweise Aufteilung in aller Regel vorzusehen. Den Bietern seien die wirtschaftliche und / oder technische Gründe für das Absehen der Losaufteilung mitzuteilen.
5. Fehlende Angaben der Eignungskriterien in der Bekanntmachung
Es liege ein Verstoß gegen § 122 Abs. 4 S. 2 GWB vor, da in der vorliegenden Bekanntmachung die Eignungskriterien nicht aufgeführt seien. Zwar könne im Bekanntmachungsformular ein Häkchen gesetzt werden, dass auf die Vergabeunterlagen verwiesen werde, dies sei aber in der Bundesrepublik Deutschland bei Vergabeverfahren nicht erlaubt.
6. Fehlerhafte Leistungsbeschreibung
Die Leistungsbeschreibung sei nicht so eindeutig und erschöpfend erfolgt, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich sei und Angebote miteinander verglichen werden könnten. Die Möglichkeit der Festlegung der konkreten Vertragslaufzeit erst nach Erteilung des Zuschlags durch Vereinbarung zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer verhindere, dass die Bieter von den gleichen Grundlagen bei der Erstellung ihrer Angebote ausgegangen seien. Schließlich sei unklar, welche konkreten Leistungen hinsichtlich der Leistungsphasen erwartet würden. Ein Verweis auf die HOAI sei insoweit nicht ausreichend. Ferner sei nicht hinreichend klar, welche Leistungen konkret der Projektsteuerer übernehme und welche Leistungen der Tragwerksplaner zu übernehmen habe. Damit sei nicht sichergestellt, dass vergleichbare Angebote abgegeben werden.
7. Fehlende Berücksichtigung der Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen
In den Vergabeunterlagen fehle die Berücksichtigung der Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen oder die Konzeption für alle Nutzer. Da die von dem Planungsbüro zu erstellenden Pläne von natürlichen Personen gelesen werden, hätte sich der öffentliche Auftraggeber hiermit auseinandersetzen müssen. Auch hätten die Vergabeunterlagen in einfachem Deutsch abgefasst werden müssen. Ausweislich des Erwägungsgrundes 3 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU sei bei der Umsetzung dieser Richtlinie dem Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen Rechnung zu tragen, insbesondere im Zusammenhang mit der Wahl der Kommunikationsmittel, den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien und den Bedingungen für die Auftragsausführung. Danach müssten die Vergabeunterlagen vorlesbar sein und in leichter Sprache gehalten sein. Auf die weiteren Ausführungen wird verwiesen.
8. Intransparente Zuschlagskriterien
Es sei nicht klar, welche „Unter-Unterkriterien“ gebildet worden seien. Ferner sei die Gewichtung intransparent, da sich nicht der Preis ins Gewicht setzen lasse zu den anderen Kriterien. Es sei nicht ersichtlich, wie der Gesamtpreis bewertet werde. Schließlich seien die Kriterien nicht hinreichend differenziert. Damit komme dem Preis letztendlich keine Gewichtung von 10, sondern eine unklare Gewichtung zu. Auch sei die Wertungsformel für das Honorar nicht transparent, da aus den Vergabeunterlagen die Bewertung nicht ersichtlich sei. Es werde zudem nicht klar, ob die möglichen besonderen Leistungen in die Berechnung des kalkulatorischen Gesamtpreises einfließen und in wieweit auf das Zeithonorar abgestellt werde. Auf die weiteren Ausführungen wird verwiesen.
9. Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien
Bei den Kriterien:
- „Einbindung der Maßnahme in die Bürostruktur, Kapazitätsplanung
- Planungsablauf in Zusammenarbeit mit anderen Planungsbeteiligten
- Darstellung der Planerischen Vorgehensweise bei vergleichbaren Projekten
- Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe dargestellt an einem Vergleichsprojekt“
handle es sich um Eignungskriterien. Dies stelle eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien dar.
10. Fehlerhafter Leistungsbeginn
Ausweislich Ziffer II.12.7 der EU-Bekanntmachung sei der Leistungsbeginn der 15.08.2017. Dies sei nicht korrekt. Da das Angebot und die gesamte Kalkulation der Antragstellerin auf diesem Datum beruhe, müsse den Bietern die Gelegenheit gegeben werden, auf Grundlage eines neuen Ausführungsbeginns ihre Angebote auszurichten und zu kalkulieren.
11. Stufen- und abschnittsweise Beauftragung
Die vorgesehene Stufen- und abschnittsweise Beauftragung sei vergaberechtswidrig. Bei den gegenständlichen Planungsleistungen handle es sich um werkvertragsrechtliche Leistungen, bei denen gemäß § 649 BGB das Recht des Bestellers zur freien Kündigung bestehe. Kündige der Besteller, so sei der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen. Dies werde durch eine stufenweise Beauftragung verhindert. Damit sei die Klausel AGB-widrig. Zudem seien Optionen ausweislich der Bekanntmachung nicht zugelassen.
Die Vergabekammer informierte die Antragsgegnerin über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 31.08.2017. Mit Schreiben vom 04.09.2017 wurden Vergabeunterlagen vorgelegt.
Mit Antragserwiderung vom 13.09.2017 beantragte die Antragsgegnerin:
I. Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakte, insbesondere Einsicht in das Angebot der Beigeladenen, versagt.
II. Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen, hilfsweise als unbegründet zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung werden der Antragstellerin auferlegt und die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
Hinsichtlich der Tätigkeit der H.. Projektmanagement und Beratung GmbH (Vorbringen IV Nr. 1 des Nachprüfungsantrages) führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, dass dieses Büro nicht das Vergabeverfahren durchgeführt habe, sondern die Antragsgegnerin, die sich des Büros als Dienstleister hinsichtlich der Abwicklung des Verfahrens bedient habe. Das Büro habe die Antragsgegnerin bei der Verfahrensdurchführung unterstützt. Dieser Umstand verstoße gegen keines der von der Antragstellerin genannten vergaberechtlichen Prinzipien.
Dieses Büro sei vorliegend weder als Bewerber noch als Bieter beteiligt. Es sei dem öffentlichen Auftraggeber keinesfalls verwehrt, sich bei der Durchführung der Ausschreibung der Hilfe von Projektsteuerungsbüros zu bedienen. Vorliegend habe das Projektsteuerungsbüro lediglich die Wertungsentscheidung vorbereitet. Getroffen sei die Entscheidung allein von der Antragsgegnerin. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin überschritten auch vorliegend die Tätigkeiten der H.. Projektmanagement und Beratung GmbH nicht den zulässigen Rahmen des Rechtsberatungsgesetzes (RDG). Es handle sich vorliegend um erlaubte Nebenleistungen, die von § 5 RDG gedeckt und damit erlaubnisfrei seien.
Abgesehen davon sei die Antragstellerin mit ihrem diesbezüglichen Vortrag präkludiert. Die Antragstellerin habe im Juli 2017 diesen maßgeblichen Verstoß erkannt, ihn aber nicht rechtzeitig nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt. Denn bereits in dem Schreiben vom 25.07.2017 habe die Antragstellerin ausgeführt, dass sie davon ausgehe, dass der Verfahrensbetreuer, also der Vertreter der H.. Projektmanagement und Beratungs GmbH, nur beratend tätig sei bzw. die Antragsgegnerin die entsprechende Bewertung vorgaben. Nachdem die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 25.07.2017 zutreffend davon ausgegangen sei, dass die endgültige Wertungsentscheidung von der Antragsgegnerin betroffen wurde, sei nicht nachvollziehbar, dass sie nun die Unterstützung dieses Büros als unzulässig darstellen versuche.
Auch die Behauptung, die Antragsgegnerin hätte nicht dafür Sorge getragen, dass die Bieter sich anlässlich des Verhandlungstermins nicht sehen, sei falsch. Die Antragsgegnerin habe den Anforderungen des Geheimwettbewerbs durchweg Genüge getan. Sie habe insbesondere Maßnahmen ergriffen, um die Namen der eingeladenen Unternehmen zum Präsentationstermin geheim zu halten. Auch seien die jeweiligen Bieter zu unterschiedlichen Uhrzeiten mit einem Abstand von einer Stunde geladen worden. Das Risiko einer flüchtigen Begegnung sei nicht vollkommen auszuschließen, da ein Termin möglicher Weise nicht exakt nach der geplanten Uhrzeit von jeweils 35 Minuten ende und ein anderer Bieter womöglich früher als zur geladenen Uhrzeit komme. Abgesehen davon, gebe es im Rahmen der VgV keine Regelung, die den Auftraggeber ausdrücklich zur Geheimhaltung der Namen der beteiligten Bieter verpflichte. Im Gegensatz zu Bauleistungen, bei denen die Gefahr von wettbewerbsbeschränkenden Preisabsprachen zwischen den Unternehmen bestehe, gebe die HOAI den Bietern bei Ausschreibungen von Planungsleistungen zwingende Preisgrenzen vor, sodass keine Preisabsprachen zwischen den Bietern zu befürchten seien.
Diesen behaupteten Verstoß habe die Antragstellerin im Übrigen spätestens beim Verhandlungstermin erkannt, aber nicht gegenüber der Antragsgegnerin gerügt, so dass der diesbezügliche Vortrag bereits präkludiert sei.
Hinsichtlich der Zurverfügungstellung der Unterlagen (IV. Nr. 3 des Nachprüfungsantrags) erwiderte die Antragsgegnerin, dass alle Vergabeunterlagen unter dem in der Bekanntmachung angegebenen Link für die Bewerber kostenlos und vollständig zur Verfügung gestellt worden seien. Dass bezüglich der Vertragsgrundlagen auf die Musterverträge der HAV-KOM sowie bezüglich der Allgemeinen und Zusätzlichen Vertragsbestimmungen nach HAV-KOM verwiesen worden sei, sei nicht intransparent und nicht zu beanstanden, da davon auszugehen sei, dass deren Inhalt jedem Ingenieurbüro bekannt sei.
Auch sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin den Verstoß bereits aus der Bekanntmachung erkannt habe, sodass ihre Rüge gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert sei. Jedenfalls sei das Vorbringen gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB präkludiert.
Zudem liege auch kein Verstoß gegen den Grundsatz der Losaufteilung (IV Nr. 4 des Nachprüfungsantrags) vor. Es sei in der Praxis absolut üblich, die ausgeschriebenen Leistungen zusammen zu vergeben. Auch biete der überwiegende Anteil der Ingenieurbüros die Leistungen gemeinsam an.
Zudem seien die Ingenieurbauwerke mit den unterschiedlichen Bauzuständen zu betrachten und könnten deshalb nicht von der Tragwerksplanung des Gebäudes getrennt werden. Eine Trennung der Planung sei weder technisch noch wirtschaftlich sinnvoll. Dies wurde noch näher erläutert.
Da die Antragstellerin auch beide Leistungen anbieten konnte, fehle es bereits an der Beschwer. Abgesehen davon sei dieses Vorbringen nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2,3 GWB präkludiert, da der Verstoß bereits aus der EU-Bekanntmachung erkennbar gewesen sei. Auch sei anzunehmen, dass die Antragstellerin diesen angeblichen Verstoß bereits aus der Bekanntmachung erkannt habe, so dass ihre Rüge gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert sei.
Hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes der fehlenden Nennung der Eignungskriterien (IV Nr. 5 des Nachprüfungsantrags) in der Bekanntmachung erwiderte die Antragsgegnerin, dass die Eignungskriterien und das entsprechende Wertungsschema durch den in der Bekanntmachung angegebenen Link abrufbar gewesen sei und eine explizite Aufzählung sämtlicher Eignungskriterien in Abschnitt III der Bekanntmachung nicht erforderlich sei. Auch sei die Behauptung, wonach ein Verweis in der EU-Bekanntmachung in einzelnen EU-Mitgliedstaaten erlaubt sei, jedoch nicht in der Bundesrepublik Deutschland, weder belegt noch nachvollziehbar.
Dieser Vorwurf sei zudem auch nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 und 3 GWB präkludiert.
Hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes der fehlerhaften Leistungsbeschreibung (IV Nr. 6 des Nachprüfungsantrages) erwiderte die Antragsgegnerin, dass die Leistungsbeschreibung nicht fehlerhaft gewesen sei. Im Honorarformblatt sei angegeben worden, welche Leistungsphasen anzubieten seien und somit die Grundleistungen dieser Leistungsphasen sowie weitere besondere Leistungen. Auch sei die Honorarzone vorgegeben worden und zudem sei in Ziffer II.2.4 der Bekanntmachung ausführlich erläutert worden, welchen Hintergrund und Inhalt die beschriebene Leistung habe.
Dieser angebliche Fehler in der Leistungsbeschreibung sei nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB präkludiert.
Auch die spätere Festlegung der Vertragslaufzeit sei vergaberechtskonform, denn vorliegend seien ausschließlich Grundleistungen der HOAI abgefordert worden, sodass sich die Grundlage für die Erstellung der Angebote direkt aus den Vorgaben der HOAI ergaben. Die HOAI sei nicht zeitabhängig, und damit seien alle Angebote vergleichbar, da sie alle auf derselben Grundlage erstellt worden seien. Auch sei dieser Einwand zum jetzigen Zeitpunkt präkludiert.
Gleiches gelte für die Aufteilung der Leistungen des Tragwerks und des Objektplaners. Da die Grundleistungen sowie einzelne besondere Leistungen der HOAI abgefordert worden seien, haben sich die konkreten jeweiligen Aufgaben direkt aus den Regelungen der HOAI ergeben. Auch dieser Einwand sei präkludiert.
Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Leistungsbeschreibung gegen § 121 Abs. 2 GWB verstoße wegen fehlender Berücksichtigung der Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderung (IV Nr. 7 des Nachprüfungsantrags). Ebenso sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vergabeunterlagen in L„einfachem deutsch“ hätten abgefasst werden müssen. Auf die näheren Ausführungen in der Erwiderung wird verwiesen.
Die Rüge diesbezüglich sei auch präkludiert.
Die von der Antragsgegnerin aufgestellten bekannt gemachten Zuschlagskriterien seien ausreichend transparent und vergaberechtskonform (Erwiderung zu IV Nr. 8 des Nachprüfungsantrags). In der rechten Spalte der Matrix sei für die Zuschlagskriterien 1 bis 3 für jedes Unterkriterium die zu erreichende Maximalpunktzahl, der anhand der Anzahl der Unterkriterien zu bildende Punktedurchschnitt und die Gewichtung des jeweiligen Zuschlagskriteriums angegeben. In der Matrix sei beim Zuschlagskriterium Honorar einige der aufgezählten Unterkriterien mit einem Sternchen gekennzeichnet. Zur Erklärung des Sternchens werde erläutert, dass diese Unterkriterien über eine Musterhonorarrechnung bewertet werden.
Gewertet worden seien nach dem Honorarsatz (die Honorarzone sei vorgegeben worden), die Nebenkosten sowie die für die Tragwerksplanung relevanten Besonderen Leistungen. Die Musterhonorarrechnung sei über die in der Matrix angegebene Formel wiederum für die Honorarbewertung herangezogen worden. Nachdem die anrechenbaren Kosten für die Tragwerksplanung und Objektplanung Ingenieurbauwerk aus den bisherigen Projektunterlagen bekannt gewesen sind, könne man das Honorar hiermit jeweils berechnen. Es sei auch nicht ersichtlich, warum Präsentationen in einem Verhandlungstermin nicht zu bewerten sein sollen.
Ferner sei davon auszugehen, dass die behaupteten Verstöße von der Antragstellerin bereits aus der Bekanntmachung bzw. aus dieser in Verbindung mit den weiteren Vergabeunterlagen jedenfalls erkennbar gewesen seien und damit präkludiert seien.
Auch liege kein Verstoß wegen der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor (Erwiderung zu IV Nr. 9 des Nachprüfungsantrags), da aufgrund der festgelegten Zuschlagskriterien geprüft werden sollte, wie die Bieter ein Projekt konkret umsetzen und über welche fachliche Qualifikation das Projektteam jeweils verfüge. Bei sämtlichen Kriterien handle es sich nicht um Eignungs-, sondern um Zuschlagskriterien, die mit § 58 Abs. 2 VgV in Einklang ständen.
Da die Zuschlagskriterien bereits ab Veröffentlichung der Bekanntmachung zugänglich waren und ein entsprechender Vergabeverstoß somit erkennbar gewesen sei, sei diese Rüge auch nach § 160 Abs. 1 Nr. 2, 3 GWB präkludiert. Nach der Rechtsprechung gehöre inzwischen das Gebot der Trennung von Zuschlags- und Eignungskriterien zum allgemeinen und grundlegenden Wissen eines Bieters.
Hinsichtlich des Vorwurfs des fehlerhaften Leistungsbeginns (IV Nr. 10 des Nachprüfungsantrags) wurde von der Antragsgegnerin vorgetragen, dass die zu Beginn eines Vergabeverfahrens festgelegten Termine und Fristen naturgemäß vorläufiger Natur seien. Inwiefern das Angebot und die gesamte Kalkulation der Antragstellerin auf diesem einem Datum beruhe, sei nicht nachvollziehbar.
Zu IV Nr. 11 des Nachprüfungsantrags führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, dass eine stufen- und abschnittsweise Beauftragung Architekten- und Ingenieursrecht gängiger Praxis entspreche und vergaberechtlich unbedenklich sei.
Letztlich sei der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin präkludiert, da ebenfalls davon auszugehen sei, dass der Antragsteller diesen angeblichen Verstoß bereits zu Beginn des Verfahrens erkannt habe. Jedenfalls sei das Vorbringen gemäß § 160 Abs. 2, 3 GWB präkludiert, da die vorgesehene stufen- und abschnittsweise Beauftragung bereits in der EU-Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen bekannt gemacht wurde und somit für die Antragstellerin erkennbar war.
Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet. Deshalb sei der Antragstellerin die Akteneinsicht zu versagen.
Mit Schreiben vom 21.09.2017 nahm die Antragstellerin zu dem Schriftsatz der Antragsgegnerin Stellung und teilte mit, dass die Antragstellerin rechtzeitig alle geltend gemachten Verstöße gerügt habe. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Der Antragstellerin seien die Vorstöße weder bekannt gewesen, noch seien diese erkennbar. Erst nachdem die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin ihr gegenüber die Verstöße zur Kenntnis gebracht habe, seien ihr diese bekannt gewesen.
Die Antragsgegnerin habe es bisher versäumt, konkret hinsichtlich jedes einzelnen Verstoßes darzustellen, dass nicht nur die den Verstoß begründenden Tatsachen erkennbar waren, sondern auch jeweils die rechtliche Schlussfolgerung erkennbar gewesen sei. Wenn die geltend gemachten Verstöße weder von der Antragsgegnerin noch von dem äußerst erfahrenen beratenden Projektsteuerungsbüro erkannt worden sei, dann seien die Verstöße erst Recht nicht für die Antragstellerin erkennbar.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei der Nachprüfungsantrag auch begründet.
Das Verfahren sei vorliegend durch die H.. Projektmanagement und Beratung GmbH durchgeführt worden. Dadurch, dass die Antragsgegnerin die H.. Projektmanagement und Beratung GmbH in der Bekanntmachung genannt habe, habe sie gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs und das Erfordernis der Missbrauchsprävention sowie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Außerdem habe die Antragsgegnerin nicht delegierbare Bauherrenaufgaben auf das Projektsteuerungsbüro übertragen, indem sie beispielsweise die Kommunikation zwischen den Bewerbern und dem Projektsteuerungsbüro habe durchführen lassen. Es gehe hier einzig um Missbrauchsprävention, und nicht um tatsächlich missbräuchliches Handeln, das der Antragsgegnerin nicht unterstellt werde. Dies wurde noch näher ausgeführt.
Auch dass die Termine mit den Bietern an demselben Ort und lediglich in einem Abstand von einer Stunde gelegt wurden und damit nicht ausgeschlossen werden konnte, dass sich die Bieter treffen – wie ja die Antragstellerin selbst schreibe -, sei keine effektive Maßnahme um einen Geheimwettbewerb sicherzustellen. Dadurch bedingt sei es ja dann auch zu einem Treffen von mindestens zwei Bietern gekommen. Dies verstoße gegen das Vergaberecht und dabei helfe auch nicht, dass die Vergütung nach der HOAI zu erfolgen habe, weil auch diese den Bietern einen Spielraum bei der Preisgestaltung lasse.
Ferner erläuterte die Antragstellerin nochmals, weshalb die unter IV Nr. 3 genannten Verstöße ihrer Ansicht nach vorliegen.
Weiter wurde ausgeführt, dass ein Verweis auf die HAV-KOM vergaberechtswidrig sei und gegen den Transparenzgrundsatz und gegen den Grundsatz der Produktneutralität verstoße, da es sich der HAV-KOM um einen Markennamen handle und dieses Produkt nur gegen Entgelt von der RICHARD BOORBERG VERLAG GmbH & Co. KG zur Verfügung gestellt werde. Es sei nicht zumutbar, diese Musterverträge käuflich zu erwerben, obwohl sie nicht wissen, ob sie den Zuschlag erhalten. Dies Vorgehen behindere zudem den grenzüberschreitenden Handel und verstoße gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 ff. AEUV), die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 ff AEUV) und die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV). Es werde im Übrigen bestritten, dass jedem Ingenieurbüro in der Europäischen Union diese Musterverträge bekannt seien.
Zur fehlenden Losbildung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass bereits eine Pflicht zur Fachlosbildung bestehe, wenn sich ein eigener Markt gebildet habe. Der Verzicht sei nur in Ausnahmefällen gestattet. Die Antragsgegnerin ist weiter der Ansicht, dass eine Losbildung erforderlich sei. Im Übrigen sei die Antragstellerin auch beschwert, weil sie im Falle einer Losbildung die Möglichkeit habe, besser zu kalkulieren und ein wirtschaftlicheres Angebot auf einzelne Lose abzugeben.
Hinsichtlich der fehlerhaften Leistungsbeschreibung führte die Antragstellerin aus, wenn die Antragsgegnerin vorliegend von den Bewerbern bei der Ausführung der Leistungen verlange, dass DIN-Normen anzuwenden seien (unter Nr. 7 der Erwiderung vom 13.09.2017, S. 15), hätte die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung darauf Bezug nehmen müssen. Da dies sie dies nicht getan habe, verstoße dies gegen § 31 Abs. 2 Nr. 2 VgV.
Zudem fehle in den Vergabeunterlagen die Berücksichtigung der Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderung oder die Konzeption für alle Nutzer. Dies Verstoße gegen § 121 Abs. 2 GWB und Art. 42 Abs. 1 Unterabs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU. Außerdem habe die Antragsgegnerin versäumt, die barrierefreie Ausgestaltung der elektronischen Mittel nach den §§ 4 und 12 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 27.04.2002 (BGBl. I S. 1467, 1468) zu gewährleisten. Dies wurde näher erläutert. Bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung sei daher herauszuarbeiten, welches Format der Kommunikation notwendig ist. Hierzu gehöre insbesondere:
· „Informationen sammeln und Entwicklung /Erprobung der Formate Großdruck, leichte Sprache, Audio-Format, Braille (Blindenschrift) und Gebärdensprache;
· Absprache zur Festlegung von Formaten;
· Erstellen des Prototyps des Merkblattes „Mitwirkungspflichten“ in alle Formate;
· Informationsaustausch zu Hard- und Software für Braille Bruck und Audioversion“.
Für die von der Antragsgegnerin vorgesehene stufen- und abschnittsweise Beauftragung fehle es an einem sachlichen Grund. Wenn die Leistungen so eng miteinander verwoben sind, dürfen diese nicht stufen- und abschnittsweise beauftragt werden. Es hätten Fachlose gebildet werden müssen. Bei der vorgesehenen stufen- und abschnittsweisen Beauftragung handle es sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zudem um einen Vertrag mit einseitiger Option. Optionen seien aber ausweislich der Bekanntmachung jedoch nicht zugelassen.
Weiter wurde ausgeführt, dass die HAV-KOM Musterverträge die Vorgaben des europäischen und nationalen Gesetzgebers, wann wesentliche Vertragsänderungen ausnahmsweise zulässig sind, ebenfalls nicht aushebeln. Vor diesem Hintergrund sei die konkrete Ausgestaltung der stufen- und abschnittsweisen Beauftragung vergaberechtswidrig.
Daraufhin nahm die Antragsgegnerin wieder mit Schreiben vom 27.09.2017 Stellung. Hinsichtlich der Rügeobliegenheit wies sie darauf hin, dass es sich bei Antragstellerin um ein regelmäßig in Vergabeverfahren als Bieter, aber auch selbst als Projektsteuerer auftretendes Unternehmen handle und dies vermuten lasse, dass die Antragstellerin mit den Gepflogenheiten und vergaberechtlichen Anforderungen an eine Ausschreibung sehr wohl vertraut sei. Deshalb habe die Antragstellerin, wenn sie der Ansicht sei bestimmte Vorgaben/Inhalte seien vergaberechtswidrig, bereits zu Beginn des Verfahrens rügen müssen. Vorliegend sei durchaus anzunehmen, dass die Antragstellerin die beanstandeten Verstöße viel früher erkannt habe bzw. erkennen musste. Auf die näheren Ausführungen wird verwiesen.
Die Antragsgegnerin könne nicht nachvollziehen, inwiefern ein Vergabeverstoß darin begründet sein solle, dass die Antragsgegnerin ihr Projektsteuerungsbüro in der Bekanntmachung genannt habe. Auch die Übertragung der Kommunikation mit den Bewerbern auf das eingesetzte Projektsteuerungsbüro stelle keinen Vergabeverstoß dar. Dies wurde näher begründet.
Die Antragsgegnerin machte noch Ausführungen zum Aufeinandertreffen von Bietern, und hält ihre Vorgehensweise bezüglich der Termine zu den Verhandlungen weiter für gerechtfertigt. Bezüglich der vorgetragenen sonstigen fehlerhaften Durchführung der Vergabe durch die Antragstellerin verwies die Antragsgegnerin im Wesentlichen auf ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 13.09.2017.
Trotz fehlender Beschwer der Antragstellerin in Bezug auf die nicht erfolgte Aufforderung zur Angabe eines endgültigen Angebots, habe sich die Antragsgegnerin entschlossen der diesbezüglichen Rüge abzuhelfen. Sie habe daher heute alle Bieter, mit denen Sie bereits ein Verhandlungsgespräch geführt habe, also auch die Antragstellerin, nochmals zur Einreichung eines finalen Honorarangebots aufgefordert.
Zudem habe sich die Antragsgegnerin dazu entschlossen die HAV-KOM Musterverträge Ingenieurbauwerk und Tragwerksplanung als Anlage der Aufforderung zur Abgabe eines endgültigen Angebots, beizufügen. Damit sei auch dieser Rüge abgeholfen, unterstellt, der Verweis auf diese Musterverträge stelle tatsächlich einen Vergabeverstoß dar.
Im Hinblick des Vortrags im Schriftsatz der Antragstellerin vom 21.09.2017 zur „besseren Wettbewerbssituation“ (S. 10) mangle es der Antragstellerin bereits an der Antragsbefugnis, da bei einer vermehrten Beteiligung weiterer Ingenieurbüros aus anderen EU-Mitgliedsstaaten sich die Zuschlagschancen der Antragstellerin aufgrund der größeren Zahl an Wettbewerbern, verringert hätte. Auf die weiteren Ausführungen hierzu wird verwiesen.
Die Antragstellerin verkenne, dass die Entscheidung des Auftraggebers hinsichtlich einer Losaufteilung bzw. Gesamtvergabe unabhängig von der Entscheidung über eine stufen- und abschnittsweise Beauftragung erfolge und beide Entscheidungen von vornherein einen völlig anderen Inhalt haben. Bei einer stufenweisen Beauftragung handle es sich um die Bildung mehrerer Abschnitte innerhalb ein und derselben jeweiligen Planungsleistung. Demnach komme es bei der Bildung von Stufen darauf an, wie viele Leistungsphasen ein und derselben Planungsleistung zusammen abgerufen werden können und bei welcher Leistungsphase eine neue Stufe bzw. Beauftragung beginnen würde. Diese Abgrenzung habe nichts mit der Frage zu tun, ob zwei Leistungen aus sachlichen Gründen so eng miteinander verbunden sind, dass sie zusammen vergeben werden müssen. Hier gehe es um die Frage, ob die gesamte Tragwerksplanung (unterteilt in Stufen) aus sachlichen Gründen aus einer Hand mit der Objektplanung Ingenieurwerk (ebenfalls aufgeteilt in Stufen) erfolgen müsse.
Im Übrigen wurde hinsichtlich der wirtschaftlichen und technischen Gründe der Gesamtvergabe auf den Schriftsatz vom 13.09.2017 verwiesen.
Die Leistungsbeschreibung sei eindeutig und erschöpfend erfolgt. Es sei vollkommen realitätsfern von einem öffentlichen Auftraggeber zu verlangen, dass er bei jeder Ausschreibung jede einzelne, für das entsprechende Tätigkeitsfeld einschlägige Spezialvorschrift und technische Norm kenne und angebe. Die Kenntnis Normen für entsprechende Berufsfelder sei Sache der Bewerber und Bieter. Gegen § 31 Abs. 2 Nr. 2 VgV sei vorliegend daher nicht verstoßen.
Auch sei nicht nachvollziehbar, was die Antragstellerin mit ihrem Vortrag zur angeblichen Nichtberücksichtigung von Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderung bezwecke und worin ihre diesbezügliche Beschwer liegen solle. Die Antragstellerin sei diesbezüglich schon nicht antragsbefugt, da sich eine Chancenbeeinträchtigung hinsichtlich des Zuschlags vorliegend nicht ersichtlich sei. Die Antragstellerin habe nicht schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass und inwiefern die angebliche Nichtbeachtung der Vorgaben zur Barrierefreiheit ihre Aussicht auf den Zuschlag tatsächlich beeinträchtige oder ihre Zuschlagschance zumindest verschlechtern könnte. Die Antragstellerin beschränke sich auf allgemeine rechtliche Ausführungen. Ein Verstoß liege hier nicht vor. Auf die weiteren Ausführungen dazu wird verwiesen.
In Bezug auf die rechtmäßige stufen- und abschnittsweise Beauftragung verkenne die Antragstellerin, dass die Entscheidung über eine Losaufteilung bzw. Gesamtvergabe unabhängig von der Entscheidung über eine stufen- und abschnittsweise Beauftragung sei. Zudem übersehe die Antragstellerin, dass der vorliegende Stufenvertrag keine Option i. S. v. § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB sei, denn bei der stufenweisen Beauftragung sei es regelmäßig so, dass der Auftragnehmer sich einseitig binde, die Leistungen der weiteren Stufen zu erbringen, wenn sie innerhalb von einer bestimmten Zeit nach der Erbringung der letzten Leistungsstufe vom Auftraggeber abgerufen werden. Dabei sei von Anfang an klar, welche Leistungen grundsätzlich benötigt werden. Hingegen biete sich an, bei nur möglicherweise benötigten Besonderen Leistungen diese als Option i. S. der § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB auszuschreiben. Somit sei im Fall einer Option i.S.d. § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB anders als bei der stufenweisen Beauftragung gerade noch nicht klar, ob und welche besonderen Leistungen tatsächlich benötigt werden.
Auf die weiteren Ausführungen in dem Schriftsatz wird verwiesen.
Mit Verfügungen vom 28.09.2017 und 06.11.2017 wurde die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer gem. § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis zum 22.12.2017 verlängert.
Mit Schreiben vom 02.11.2017 hat die Vergabekammer die Antragstellerin und die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin in ihrem indikativen Honorarangebot vom 17.07.2017 in Spalte „Ingenieurbauwerke (Gruppe 7) bei der Honorarzone nicht den Satz (unten Mitte, oben) angegeben hat und aufgrund § 56 Abs. 3 VgV erhebliche Zweifel bestehen, ob diese Angaben nachgefordert werden durften.
Mit Schreiben vom 03.11.2017 teilte die Antragsgegnerin unter anderem mit, dass die Unterlagen für die Bewerbung zum Verhandlungsverfahren über einen Link zu überreichen gewesen seien und dabei im Suchfeld „V..“ einzugeben sei, um die Ausschreibung zu finden. Den zum Verhandlungsverfahren eingeladenen Büros seien dann mit dem Einladungsschreiben am 04.07.2017 umfangreiche Projektunterlagen über eine Plattform bereitgestellt worden.
Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 07.11.2017 mit, dass im finalen Honorarangebot der Antragstellerin vom 29.09.2017 erneut Angaben zum Honorarzonensatz (unten, Mitte, oben) sowohl in Spalte „Ingenieurbauwerke (Gruppe 7) als auch in der Spalte „Tragwerksplanung“ gefehlt haben. Bereits aus diesem Grund könne das Angebot der Antragstellerin nicht bezuschlagt werden, sondern sei zwingend von der weiteren Wertung auszuschließen. Ferner wurden noch weitere Vergabeunterlagen im Zusammenhang mit den finalen Honorarangeboten sowie eine Mitteilung nach § 134 GWB an die Antragstellerin vom 10.10.2017 übersandt, aus der hervorging, dass weiterhin beabsichtigt sei, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, da ihr Angebot als wirtschaftlichstes Angebot erwiesen habe.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses mit Schreiben vom 08.11.2017 auf den Vorsitzenden und den hauptamtliche Beisitzer übertragen.
Der Antragstellerin wurde mit Beschluss vom 08.11.2017 Einsicht in den Vergabevermerk der Vergabestelle gem. § 8 Abs. 2 VgV sowie die Wertungsunterlagen und die Vergabedokumentation, hinsichtlich der getroffenen Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers, gewährt.
Mit Beschluss vom 08.11.2017 wurde die Bieterin, die bezuschlagt werden soll, beigeladen.
Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 09.11.2017 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 05.12.2017, um 10.30 Uhr, geladen.
Mit Schreiben vom 12.11.2017 nahm die Antragstellerin zu dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 03.11.2017 sowie zur gewährten Akteneinsicht Stellung.
Die Antragstellerin führte aus, dass die Antragsbefugnis nicht deshalb entfalle, weil die Antragsgegnerin die Auffassung vertrete, dass das endgültige Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Preisangaben auszuschließen sei. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin nicht unverzüglich über die Gründe informiert, warum sie das Angebot von der Wertung ausschließe. Eine verspätete Information, die über die Schriftsätze in einem Nachprüfungsverfahren erfolge verstoße gegen den Grundsatz der Transparenz. Ein Ausschluss komme nicht in Betracht.
Gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV könnten Angebote nur ausgeschlossen werden, wenn die Angebote nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten.
Vorliegend seien die Preisangaben gerade nicht erforderlich gewesen. Nach § 7 Abs. 5 der HOAI gelte hierzu, sofern bei Auftragserteilung nicht etwas anderes schriftlich vereinbart worden sei, werde unwiderleglich vermutet, dass die jeweiligen Mindestsätze vereinbart seien. Damit sei eindeutig der Mindestsatz vereinbart, wenn keine Angabe gemacht worden sei. Es handle sich nicht um eine fehlende erforderliche Preisangabe.
Auch kenne die HOAI keinen „Satz (unten, Mitte, oben“, deshalb könne ein Bieter nicht ausgeschlossen werden, wenn eine nicht zulässige Angabe gefordert werde. Die HOAI kenne lediglich einen Rahmen zwischen einschließlich Mindestsatz und einschließlich Höchstsatz. Mache ein Bieter keine Preisangaben, gelte unwiderleglich der Mindestsatz als angeboten. Unabhängig davon, bestünde vorliegend eine Vielzahl von Vergaberechtsverstößen, die zu einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens führten. Dadurch bestehe für die Antragstellerin die sog. „zweite Chance“. Auch habe die Antragsgegnerin bei den sog. indikativen Angeboten vermeintlich fehlende Angaben nicht nachfordern dürfen. Die Antragsgegnerin verwies dazu auf den Beschl. des OLG Düsseldorf vom 29.06.2017, Verg 7/17.
Darüber hinaus machte die Antragsgegnerin eine Vielzahl weiterer Vergabeverstöße, insbesondere zur Dokumentation geltend. Auf die entsprechenden Ausführungen im Schriftsatz wird verwiesen. Insbesondere rügte sie auch die Anwendung nicht bekannt gemachter Unter-Unterkriterien
Ausweislich der Dokumentation seien hinsichtlich „3. Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem Vergleichsprojekt“ folgende nicht bekanntgegebene Unter-Unterkriterien bewertet worden:
· Investitionskosten
· Bauzeitverkürzungen
· Konzentrierte Maßnahmen, Bauabschnitte
· Einsparvorschläge
· Alternativen
· Marktsituation, Materialwahl.
Bei dem Unterkriterium „Methoden/Beratung zur Sicherstellung einer funktionalen Planung“ seien folgende nicht bekanntgemachte Unter-Unterkriterien bewertet worden:
· Funktionsabläufe
· Kennwerte /Vergleiche / Verhältniszahlen
· Nutzerabstimmungen.
Damit habe die Antragsgegnerin gegen die Dokumentationspflicht des § 8 Abs. 2 Nr. 12 VgV verstoßen. Hätte die Antragstellerin diese Unter-Unterkriterien gekannt, hätte sie ihr Angebot anders konzipiert.
Außerdem sei die konkrete Bewertung nicht aussagekräftig. Beispielsweise werde nicht deutlich, was mit „Zuarbeit LPH 6:LV“ gemeint sei und inwieweit dies in die Bewertung eingeflossen sei.
Zudem fehlten Namen, Datum sowie Uhrzeit und Unterschrift der bewertenden Personen.
Trotz des Umstandes, dass die Antragstellerin hinsichtlich dieser Kriterien die volle Punktzahl erhalten habe, liege eine Rechtsverletzung der Antragstellerin vor, weil durch eine ausdifferenzierte Bewertung die Antragstellerin zwar erneut die volle Punktzahl, die Beigeladene jedoch weniger Punkte hätte erhalten können aufgrund der erforderlichen vergleichenden Bewertung.
Hinsichtlich der Bewertung des Kriteriums „Vorstellung der vorgesehenen Projektleiter und Erläuterung der Projektorganisation im Hinblick auf die Projektaufgabe“ sei bewertet worden, dass die Beigeladenen die kurzfristige Vorort-Verfügbarkeit des Projektleiters und des Stellvertreters überzeugender dargestellt habe. Aber dieses Unter-Unterkriterium „überzeugende Darstellung“ sei den Bewerbern jedoch vor der Abgabe der Angebote weder bekanntgegeben worden, noch habe die Überzeugungskraft einen konkreten Auftragsbezug. Auch die Bewertung „Gesamteindruck der Präsentation“ weise keinen konkreten Bezug zum Auftragsgegenstand auf und sei daher vergaberechtswidrig. Insgesamt fehle eine hinreichend ausführliche vergleichende Bewertung der verschiedenen Angebot, die anhand aller bekanntgegebenen Kriterien nachvollzogen werden könne. Zudem sei hinsichtlich der „Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem Vergleichsprojekt“ der Bezug zu Referenzen bewertet worden. Dies sei eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien.
Mit Schreiben vom 21.11.2017 teilte die Antragsgegnerin nochmals mit, dass das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Preisangaben bereits wegen § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV von der Wertung auszuschließen sei und ausgeschlossen worden sei, da auch das finale Angebot keine Angaben zum Honorarsatz enthalte. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass auch ohne Vorliegen dieses zwingenden Ausschlussgrundes das Angebot der Antragstellerin nicht bezuschlagt werden könne, denn eine hypothetische Wertung unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin unter Zugrundelegung eines Honorarsatz „unten“ habe ergeben, dass dieses Angebot nicht das wirtschaftlichste sei, sondern hinter dem der Beigeladenen liege. Es liege auch kein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz vor und die Antragsgegnerin sei unter keinem Aspekt dazu verpflichtet, die Antragstellerin zum Fehlen der erforderlichen Preisangaben anzuhören. Spätestens seit der Aufforderung, die fehlende Angabe im indikativen Angebot nachzureichen, habe der Antragstellerin klar sein müssen, dass diese Angabe zu den Honorarsätzen zwingend zu tätigen sei. Beim finalen Angebot sei eine Nachforderung des Honorarsatzes gemäß § 56 Abs. 3 VgV ausgeschlossen. Die Behauptung der Antragstellerin, dass bei dem von ihr nicht angegebenen Honorarsatz es sich um eine nicht erforderliche Preisangabe handle, sei falsch. Bei dem Honorarsatz handle es sich um einen wesentlichen Parameter, um das angebotene Honorar des Planers feststellen zu können. Die Angabe sei schon deshalb erforderlich, weil der Auftraggeber bei dessen Fehlen davon ausgehen müsse, dass das Honorarangebot unvollständig sei und er nicht zwangsläufig davon ausgehen könne, dass der Auftragnehmer zum Mindestsatz anbieten möchte.
Auch habe die Antragstellerin als Fachunternehmen die Angabe „unten, Mitte, oben“ gekannt, und diese Abfrage zu keinem Zeitpunkt gerügt.
Auch sei die Dokumentation des Vergabeverfahrens ausreichend. Der Verfasser des Vermerks sei Herr St.. von der H.. Projektmanagement und Beratung GmbH, was aus der Unterschriftszeile zu ersehen sei. Dass eine Unterschrift der Vergabedokumentation unterblieben sei, sei bei elektronischen Dokumenten regelmäßig der Fall und nicht zu beanstanden. Hierzu wurde auf § 126b BGB verwiesen. In diesem Zusammenhang wurde auch darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin hier elektronische Mittel verwendet habe und deswegen auch die hohen Anforderungen des § 11 Abs. 2 VgV einhalten müsse.
Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin habe auch eine ordnungsgemäße Angebotsöffnung stattgefunden. Die Durchführung der Angebotsöffnung durch einen externen Projektleiter sei zulässig, nachdem die Wertung der Angebote durch die Antragsgegnerin selbst erfolgt sei.
Die Öffnung der Angebote gem. § 55 Abs. 2 VgV solle vielmehr gerade durch am Verfahren nicht unmittelbar Beteiligte durchgeführt werden, um einer Manipulation des Verfahrens durch Verletzung des Geheimhaltungsgebots vorzubeugen und könne auf einen eingeschalteten Sachverständigen übertragen werden. Auch sei die Angebotsöffnung durch zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers durchgeführt worden, da neben Herrn St… auch Frau D… von H.. Projektmanagement und Beratung GmbH an der Angebotsöffnung teilgenommen habe. Dies gelte auch für die Öffnung der Teilnahmeanträge. Dass das Eröffnungsprotokoll von beiden Vertretern des öffentlichen Auftraggebers zu unterzeichnen sei, schreibe § 55 VgV nicht vor. Es komme nicht darauf an, dass auf dem Eingangsvermerk, auch der Ersteller erkennbar sein müsse.
Nachdem § 74 VgV ausdrücklich die Regel aufstelle, dass Architekten- und Ingenieurleistungen im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben werden, sei eine Begründung für die Wahl des Verhandlungsverfahrens im Vergabevermerk nicht erforderlich.
Davon abgesehen sei nicht ersichtlich, wie die Antragstellerin durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens als Vergabeverfahren gegenüber einem anderen Verfahren benachteiligt worden sein solle. Dass der öffentliche Auftraggeber zur Verkürzung der Frist für die Angebotsabgabe im gegenseitigen Einvernehmen mit den Bewerbern berechtigt sei, sofern allen Bewerbern dieselbe Frist für die Einreichung der Angebote gewährt werde, ergebe sich unmittelbar aus § 17 Abs. 7 VgV. Da vorliegend alle Bewerber der Fristverkürzung zugestimmt haben und allen Bewerbern auch dieselbe Frist gewährt worden sei, liege kein Vergabeverstoß vor. Nachdem es keiner speziellen Gründe für die Fristverkürzung im Sinne des § 17 Abs. 7 VgV bedürfe, bestehe auch kein Dokumentationserfordernis. Zudem sei die Antragstellerin mit jeglichem Vortrag zur Wahl des Vergabeverfahrens und der Fristverkürzung präkludiert, weil beides bereits aus der EU-Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen ersichtlich gewesen sei und die Antragstellerin sich mit der Fristverkürzung sogar ausdrücklich einverstanden erklärt habe.
Die den weiteren Ausführungen wird auf den entsprechenden Schriftsatz verwiesen.
Jedenfalls sei das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen, da es geforderte zwingende Preisangaben nicht enthalten habe. Überdies könne die Antragstellerin den Zuschlag nicht erhalten, da selbst bei Wertung des Honorarangebots zu Gunsten der Antragstellerin, dieses Angebot nicht das wirtschaftlichste gewesen sei. Aufgrund des Vorliegens des zwingenden Ausschlussgrundes des § 57 VgV, komme es auf die anderen geltend gemachten Vergabeverstöße nicht mehr an. Der Nachprüfungsantrag sei daher abzuweisen.
Am 05.12.2017 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt. Auf Anfrage teilte die Antragsgegnerin mit, dass die Beigeladene die LPH 1 und 2 der Tragwerksplanung und der Objektplanung Ingenieurbauwerke durchgeführt habe.
Die Sach- und Rechtslage der einzelnen vorgebrachten Verstöße wurde dann erörtert. Dabei hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zum Vortrag.
Die Vergabekammer Südbayern wies in der mündlichen Verhandlung darauf hin, dass sich aus der Dokumentation schon nicht ergebe, dass die Öffnung der Angebote von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam durchgeführt wurde. Bereits hierin liege ein Verstoß gegen § 55 Abs. 2 VgV. Es sei zudem sehr zweifelhaft, ob die Öffnung vollständig an das Büros H.. Projektmanagement und Beratung GmbH (H..) übertragen werden konnte, was vorliegend der Fall gewesen ist.
Durch nicht erfolgte Zurverfügungstellung von Teilen der Vergabeunterlagen mit der Bekanntmachung, liege nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern ein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 VgV vor. Dieser sei nach der Rechtsprechung des OLG München (Beschluss vom 13.03.2017 – Verg 15/16) nicht gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB zu rügen, so dass insoweit keine Präklusion eingetreten sei. Durch die zu späte Übermittlung der Unterlagen bestehe – gerade im Hinblick auf die nach § 17 Abs. 7 VgV verkürzte Angebotsphase – auch eine Beschwer der Antragstellerin – gerade auch in Hinblick auf die Vorbefassung der Beigeladenen. Aus den genannten Gründen gehe die Vergabekammer Südbayern nach derzeitiger Rechtsauffassung davon aus, dass der Zuschlag zu untersagen sei und das Verfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen sei.
Die Parteien wurden gebeten, der Vergabekammer bis 12.12.2017 mitzuteilen, ob eine Sachentscheidung notwendig wird, oder eine Abhilfe oder anderweitige Einigung erfolge.
Die Antragstellerin hielt ihre Anträge vom 31.08.2017 und die Antragsgegnerin hielt ihre Anträge vom 13.09.2017 aufrecht. Die Beigeladene stellte keine Anträge. Die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer wurde gem. § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis 19.01.2018 verlängert. Im Übrigen wird auf das Protokoll verwiesen.
Mit Schreiben vom 15.12.2017 teilte die Antragsgegnerin mit, dass das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren aufgehoben werde.
Daraufhin stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 20.12.2017 ihre im Nachprüfungsantrag gestellten Anträge wie folgt um:
1. Es wird festgestellt, dass in dem von der Antragsgegnerin zur Vergabe der Leistungen der Tragwerksplanung gem. § 49 HOAI, LPH 3-6, 8 und Objektplanung Ingenieurbauwerke LPH 3-9 ü öBü – Krankenhaus V.. – durchgeführten Vergabeverfahren eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
Das Vergabeverfahren habe sich durch Aufhebung in sonstiger Weise erledigt. Da vorliegend die Aufhebung der Beseitigung der Vergaberechtsverstöße diene, die die Antragsgegnerin verursacht habe, sei die Aufhebung zur wirksam aber rechtswidrig, weil diese nicht von den Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1-4 VgV gedeckt sei. Somit sei sowohl das durchgeführte Vergabeverfahren als auch dessen wirksame Aufhebung rechtswidrig.
Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei gegeben, da die Antragstellerin beabsichtigt, Schadenersatzansprüche gegen die Antragsgegnerin geltend zu machen. Hiervon umfasst seien insbesondere Kosten, die bei der Erstellung der Vergabeunterlagen entstanden seien.
Daraufhin beantragte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 29.12.2017 die im Schriftsatz vom 20.12.2017 gestellten Anträge der Antragstellerin abzuweisen.
Es liege kein Feststellungsinteresse der Antragstellerin vor, da Schadensersatzansprüche der Antragstellerin ausscheiden. Die Antragstellerin habe keine Zuschlagschance gehabt, da das finale Angebot der Antragstellerin keine Angaben zum Honorarsatz enthalte habe und damit ihm eine erforderliche Preisangabe gefehlt habe. Das Angebot der Antragstellerin hätte deshalb zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden müssen (§ 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV). Bereits aus diesem Grund habe der Antragstellerin nicht der Zuschlag erteilt werden können – unabhängig von der Entscheidung der Antragsgegnerin, dieses Verfahren aufzuheben. Auch sei gemäß § 56 Abs. 3 VgV eine Nachforderung des Honorarsatzes im finalen Angebot ausgeschlossen gewesen. Auch die Fiktion in § 7 Abs. 5 HOAI führe nicht dazu, dass die Antragstellerin ein vollständiges Angebot abgegeben habe.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
1. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.
2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig. Neben einer Erledigung liegen die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags sowie ein Feststellungsinteresse der Antragstellerin vor. Durch die Erklärung der Antragsgegnerin, dass sie das Vergabeverfahren aufhebt und die Erklärung der Antragstellerin vom 20.12.2017, hat sich das Nachprüfungsverfahren erledigt.
Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war zulässig. Insbesondere war auch die Antragsbefugnis der Antragstellerin gem. § 160 Abs. 2 GWB gegeben. Danach ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem zu vergebenden öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Nach § 160 Abs. 2 GWB ist weiter darzulegen, ob hierdurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Durch Abgabe eines Angebots hat sie ihr Interesse am Auftrag bekundet und durch ihre Rüge von zahlreichen Vergabeverstößen, beispielsweise die nicht Zurverfügungstellung von Teilen der Vergabeunterlagen in der Bekanntmachung und der Verstoß gegen den Geheimwettbewerb, hat sie eine Verletzung in ihren Rechten geltend gemacht. Ihr droht durch die Verletzung zur Nichtbeachtung von Vergabeunterlagen auch ein Schaden. Bei Rückversetzung des Verfahrens aufgrund von Vergabeverstößen hat die Antragstellerin eine erneute Chance den Zuschlag zu erhalten.
Auch ist die Antragstellerin ihrer Rügeverpflichtung zumindest teilweise nachgekommen. Den vorgebrachten Verstoß gemäß § 41 Abs. 1 VgV wegen der Nichtzurverfügungstellung von Teilen der Vergabeunterlagen in der Bekanntmachung brauchte die Antragstellerin - zumindest derzeit -nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB vor Abgabe des Teilnahmeantrags bzw. vor Angebotsabgabe nicht zu rügen. Es stellt eine Neuerung im Vergaberecht dar, dass die vollständigen Angebotsunterlagen bereits mit der Bekanntmachung den Interessenten zur Verfügung gestellt werden sollen. Insoweit sind vertiefte Rechtskenntnisse erforderlich, um die Problematik, dies könne nach derzeit geltenden Vergaberecht unzulässig sein, zu erkennen (OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16). Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil es durchaus Stimmen in der Literatur gibt, die vertreten, dass § 41 Abs. 1 VgV im zweistufigen Verfahren nicht gelten würde. In Bezug auf den Verstoß gegen § 41 Abs. 1 VgV ist daher keine Präklusion eingetreten.
Der Verstoß gegen § 55 Abs. 2 VgV, wonach die Öffnung der Teilnahmeanträge als auch der Honorarangebote (indikatives und finales Angebot) ausschließlich durch das H.. Projektmanagement und Beratung GmbH durchgeführt wurde und kein Mitarbeiter der Antragsgegnerin bei der Öffnung anwesend war, war nicht zu rügen, da dieser Verstoß erst während des Nachprüfungsverfahrens nach Akteneinsicht für die Antragstellerin erkannt werden konnte.
Die Antragstellerin kann auch das erforderliche Feststellungsinteresse geltend machen. Ein Feststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt nach allgemeiner Auffassung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus (z.B. OLG München, Beschluss vom 19.07.2012, Verg 8/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013, VII-Verg 55/12; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.02.2009, 1 Verg 4/08). Dies ergibt sich bereits aus den allgemeinen prozessualen Grundsätzen, nach denen die Inanspruchnahme eines Gerichts bzw. der Vergabekammer nicht zulässig ist, wenn kein berechtigtes Interesse vorliegt. Zur Bestimmung eines solchen Feststellungsinteresses kann auf die Grundsätze anderer Verfahrensordnungen, insbesondere zur Fortsetzungsfeststellungsklage nach der Verwaltungsgerichtsordnung zurückgegriffen werden (VK Hessen, Beschluss vom 31.7.2002, 69d-VK-14/2002; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25.01.2012, VK-SH 24/11).
Ein solches Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falls anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Ein solches Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn die Feststellung zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dient und ein solcher Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint (OLG München, Beschluss vom 19.07.2012, Verg 8/12; OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, 13 Verg 1/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2014, VII-Verg 35/13).
Im vorliegenden Fall erscheint es keineswegs als ausgeschlossen, dass die Antragstellerin aufgrund der Aufhebung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens Schadensersatzansprüche gegen den Antragsgegner geltend machen kann. Dies gilt auch ungeachtet des Vortrags der Antragsgegnerin vom 29.12.2017. Es spricht viel dafür, dass aufgrund der Regelung des § 7 Abs. 5 HOAI trotz der fehlenden Angabe des Honorarsatzes (oben, Mitte, unten) kein unvollständiges Angebot vorlag. Denn auch wenn das Angebot zunächst unvollständig war, wird es mit dem Zuschlag aufgrund der unwiderleglichen Vermutung der Vereinbarung des Mindestsatzes gem. § 7 Abs. 5 HOAI vervollständigt, so dass ein eindeutiger Vertragsinhalt mit dem Zuschlag vorliegt.
Im Übrigen ist das erforderliche Feststellungsinteresse an aufgrund einer drohenden Wiederholungsgefahr zuzubilligen. Eine Wiederholungsgefahr ist dann gegeben, wenn sich die Antragstellerin auf Rechtsverletzungen berufen hat, die ihrer Art nach eine gleichartige Wiederholung besorgen lassen. Da die Antragsgegnerin - wenn sie auch das streitgegenständliche Vergabeverfahren aufgehoben hat – im Nachprüfungsverfahren an ihrer Rechtsauffassung, gerade auch in Bezug auf den Umfang der Beteiligung des Büros H.. und die Verstöße gegen § 41 Abs. 1 und 55 Abs. 2 VgV (s.u.) festgehalten hat, besteht schon die Gefahr, dass sie im notwenigen erneuten Vergabeverfahren (am Weiterbestehen des Beschaffungsbedarfs besteht ja kein Zweifel) ebenso handeln wird. Dies begründet ohne weiteres ein Feststellungsinteresse (vgl. Antweiler in Burgi/Dreher Beck’scher Vergaberechtskommentar Band 1 § 168 GWB Rn. 67; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 – VII-Verg 77/04).
3. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Antragstellerin wird sowohl durch die konkrete Durchführung des Vergabeverfahrens als auch durch die Aufhebung des Verfahrens zur Fehlerkorrektur in ihren Rechten verletzt.
Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war mindestens aufgrund der folgenden Vergabeverstöße begründet.
3.1. Durch die nicht erfolgte Zurverfügungstellung von Teilen der Vergabeunterlagen mit der Bekanntmachung, insbesondere der Vorplanung (LPH 1 und 2), die durch die Beigeladene erstellt wurde, aber auch z.B. der Musterverträge, liegt ein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 VgV vor. Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber bereits in der Auftragsbekanntmachung oder Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse anzugeben, unter der die Vergabeunterlagen uneingeschränkt und vollständig abgerufen werden können. Damit sind auch im zweistufigen Vergabeverfahren, also insbesondere im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, bereits mit der Auftragsbekanntmachung die Vergabeunterlagen allen interessierten Unternehmen zur Verfügung zu stellen, jedenfalls soweit diese Unterlagen bei Auftragsbekanntmachung in einer finalisierten Form vorliegen können (OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16).
Durch die zu späte Übermittlung der Unterlagen besteht – gerade im Hinblick auf die nach § 17 Abs. 7 VgV verkürzte Angebotsphase und die Vorbefassung der Beigeladenen, die bereits die Leistungsphasen 1 und 2 der streitgegenständlichen Leistung ausgeführt hat – auch eine Beschwer der Antragstellerin.
Die Vergabekammer weist weiterhin darauf hin, dass bereits die Art und Weise der Verlinkung in Ziffer I.3 der Bekanntmachung keine direkte Abrufbarkeit der Vergabeunterlagen darstellt. Die Verlinkung erfolgte nämlich lediglich auf die Startseite einer Vergabeplattform, von der aus zuerst ein Weiterklicken auf die Suchmaske und dann die Eingabe des genannten Suchworts „V..“ erforderlich war, um zumindest die Bewerbungsunterlagen zu erreichen. Auch wenn auf diese Weise möglicherweise die Suche nach den korrekten Vergabeunterlagen erleichtert wurde, ändert dies nichts daran, dass es Sache des Auftraggebers ist, die Unterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt zur Verfügung zu stellen und nicht Sache des Bewerbers oder Bieters, diese aus den zahlreichen Vergabeverfahren auf einer Vergabeplattform herauszufiltern. Die Vergabekammer Südbayern ist daher der Auffassung, dass eine direkte Abrufbarkeit der Vergabeunterlagen eine Verlinkung auf den Speicherort des konkreten Vergabeverfahrens selbst erfordert.
3.2. Weiterhin liegt durch die Öffnung der Honorarangebote (sowohl der Erstangebote als auch der finalen Angebote) allein durch den Mitarbeiter St.. des Büro H.. ein Verstoß gegen § 55 Abs. 2 VgV vor, wonach die Öffnung von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam durchgeführt werden muss. Dokumentiert ist jedoch nur eine Öffnung durch Herrn St.. vom Büro H... Dass – wie schriftsätzlich von der Antragsgegnerin vorgetragen – noch eine weitere Mitarbeiterin des Büros H.. bei der Öffnung anwesend war, kann aus der Dokumentation nicht nachvollzogen werden, genauso wenig, ob diese Mitarbeiterin lediglich zufällig ebenfalls im Büro war oder wissentlich und willentlich an der Öffnung mitgewirkt hat.
Unstrittig war allerdings kein Mitarbeiter des Auftraggebers bei den jeweiligen Öffnungen anwesend. Angesichts des Zwecks des § 55 Abs. 2 VgV - durch ein formalisiertes Verfahren mit 4-Augen-Prinzip - Manipulationen bei der Angebotsöffnung zu erschweren, ist die Vergabekammer Südbayern der Ansicht, dass die Öffnung sowohl der Teilnahmeanträge als auch der Honorarangebote nicht vollständig an ein Büro übertragen werden kann, sondern vom Auftraggeber selbst durchzuführen ist. An Büros übertragen werden dürfen grundsätzlich nur solche Tätigkeiten im Vergabeverfahren, bei denen der Auftraggeber das Handeln des beauftragten Büros im Nachhinein nachvollziehen und es sich zu Eigen machen kann. Es erscheint schwer vorstellbar, wie sich der Auftraggeber das Vorgehen bei der Öffnung zu Eigen machen kann, insbesondere von einer Manipulationsfreiheit ausgehen kann, wenn er dabei nicht mit zumindest einem eigenen Mitarbeiter beteiligt war.
Bereits die beiden vorgenannten Verstöße hätten die Untersagung des Zuschlags und die Rückversetzung des Vergabeverfahrens erfordert. Auf die zahlreichen weiteren gerügten Themen kam es damit im Ergebnis ebenso wenig an wie auf die Frage der Wertbarkeit des Angebots der Antragstellerin aufgrund der fehlenden Angabe „oben - unten - mitte“ bei der Honorarzone im Honorarangebot.
3.3 Die zur Fehlerkorrektur vorgenommene Aufhebung des Vergabeverfahrens ist wirksam, da die Behebung von Vergabeverstößen regelmäßig einen sachlichen Grund für eine Aufhebung darstellt, aber rechtswidrig, weil sie nicht von den Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 4 VgV gedeckt ist (Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 63 Rn 24 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 08.09.1998, X ZR 99/96). Die Gründe für eine sanktionsfreie Aufhebung eines Vergabeverfahrens setzen nämlich stets voraus, dass der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verursacht wurde, was vorliegend aber der Fall ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 28.08.2012, Verg 11/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2005, VII Verg 72/04; Beschluss vom 16.11.2010, Verg 50/10).
3.4 Für die weitere Durchführung des Vergabeverfahrens weist die Vergabekammer Südbayern noch auf folgende Punkte hin:
3.4.1 Die Vergaberechtskonformität der Zuschlagskriterien 2 „Darstellung der planerischen Vorgehensweise bei vergleichbaren Projekten“ und 3 „Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem Vergleichsprojekt“ mit ihren jeweiligen Unterkriterien ist aufgrund des nach wie vor bestehenden Verbots der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien jedenfalls zweifelhaft. Zuschlagskriterien müssen gem. § 127 Abs. 3 GWB entweder einen Bezug zur zu vergebenden Leistung haben, was bei der Darstellung von Vorgehensweisen anhand von Referenzprojekten problematisch ist, insbesondere wenn – wie beim Kriterium 2 - ein ausdrücklicher Hinweis auf Bezüge zur Projektaufgabe fehlt oder gem. § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV Organisation, Qualifikation und Erfahrung nicht das konkret für die Auftragsausführung eingesetzte Personals bewertet wird. Letzteres ist bei reinen Darstellungen, wie das Büro üblicherweise vorgeht, nicht gewährleistet.
3.4.2 Die zum Bewertungskriterium 3 „Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem Vergleichsprojektn“ aufgestellten kursiven Hinweise an die Bewerter bergen trotz des zutreffenden einleitenden Hinweises, dass diese nur beispielhaft sein und nur der Orientierung dienten, stets die Gefahr der Einführung unzulässiger, nicht bekanntgegebener Unter-Unter-Kriterien. Es braucht vorliegend allerdings nicht entschieden zu werden, ob die kursiven Hinweise noch zulässige Konkretisierungen der bekanntgegebenen Kriterien ohne Relevanz für die Angebotserstellung darstellen oder bereits bekanntgabepflichtige Unter-Unter-Kriterien (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C-6/15).
3.4.3 Da die Inhalte der Präsentation und das Auftreten der Bieter im Präsentationstermin bewertet wurden, ohne dass die Möglichkeit bestand, aufgrund der Ergebnisse des Präsentationstermins die Angebote (die aus dem Honorarangebot und der Präsentation samt Unterlagen bestehen) - abgesehen vom Honorarangebot - nochmals zu überarbeiten, spricht viel dafür, dass insoweit ein Vorbehalt gem. § 17 Abs. 10 VgV in die Bekanntmachung hätte aufgenommen werden müssen, da ansonsten gem. § 17 Abs. 14 VgV eine Möglichkeit zur Überarbeitung des kompletten Angebots einzuräumen ist.
3.4.4 In diesem Zusammenhang ist weiterhin darauf hinzuweisen, dass große Bedenken bestehen, ob es angesichts der Regelungen in den §§ 54 und 55 VgV zulässig sein kann, dass, wie im vorliegenden Fall, Teile des Angebots – hier der Präsentationsunterlagen - zu unterschiedlichen Zeiten (nämlich zu Beginn der Präsentationstermine) und nicht im Öffnungstermin abgegeben werden. Damit entsteht zumindest die abstrakte Gefahr, dass Angebotsinhalte von Konkurrenten an Wettbewerber weitergeben werden, die ihre Unterlagen noch nicht abgeben müssen, auch wenn es sich im vorliegenden Verfahren nur um kurze Zeiträume handelt.
3.4.5 Die Vergabekammer weist weiterhin darauf hin, dass die Gefahr eines Aufeinandertreffens der Bieter vor und nach den Terminen durch eine entsprechende Terminplanung zu minimieren ist. Ein aufgrund einer ungeschickten Ablaufplanung fast unvermeidliches Aufeinandertreffen der Bieter stellt ebenso einen Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs dar wie etwa gemeinsame Besichtigungstermine oder ähnliches (vgl. dazu KG, Beschluss vom 23.03.2008, 2 Verg 18/07; VK Bund, Beschluss vom 05.10.2012, VK 3 – 114/12).
4. Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Da sich der Antrag vor der Entscheidung der Vergabekammer erledigt hat, reduziert sich die Gebühr auf die Hälfte, §°182 Abs. 3 S. 4 GWB. Die Gebühr beträgt vorliegend …,00 €. Dabei ist der zusätzliche Aufwand für die Entscheidung über den Fortsetzungsfeststellungsantrag enthalten.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.
Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 3 1.HS GWB.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S. 1 und 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs.2 S.3, Abs.3 S.2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin herzustellen.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann binnen einer Notfrist von zwei Wochen (§ 172 GWB), die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, die sofortige Beschwerde (§ 171 GWB) schriftlich beim Oberlandesgericht München eingelegt werden. Die Briefanschrift lautet:
Oberlandesgericht München
Gerichtsabteilung (Zivil)
Prielmayerstr. 5
80335 München
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. Die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
Hinweis
Der Auftraggeber darf vor Ablauf der Beschwerdefrist den Zuschlag nicht erteilen. Die Beschwerdefrist erstreckt sich über einen Zeitraum von zwei Wochen. Sie beginnt mit Zustellung des Beschlusses der Vergabekammer (vgl. § 169 Abs. 1 i. V. m. § 172 Abs. 1 GWB).
München, 02.01.2018
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren
xxx
wegen der Vergabe Krankenhaus V.. – Leistungen der Tragwerksplanung gem. § 49 HOAI, LPH 3-6, 8 und Objektplanung Ingenieurbauwerke LPH 3-9 sowie örtliche Bauüberwachung, erlässt die Regierung von Oberbayern – Vergabekammer Südbayern – auf die mündliche Verhandlung vom 05.12.2017 durch den Vorsitzenden, Herrn Steck, , Herrn Pilz, und , Herrn Dipl. Ing. Voitl, folgenden
Beschluss:
- Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe der Leistungen der Tragwerksplanung gem. § 49 HOAI, LPH 3-6, 8 und Objektplanung Ingenieurbauwerke LPH 3-9 sowie örtliche Bauüberwachung und durch die Aufhebung des Verfahrens in ihren Rechten verletzt wird.
- Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.
- Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
- Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
I.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Leistungen der Tragwerksplanung gem. § 49 HOAI (LPH 3-6, 8); der Objektplanung Ingenieurbauwerke (LPH 3 – 9) und der örtliche Bauüberwachung für das Krankenhaus V.. - Erweiterung und Strukturanpassung- zu vergeben. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb. Mit der Abwicklung des Vergabeverfahrens wurde die H… (H..), …, betraut.
Unter Ziffer I.3 der Bekanntmachung war angegeben:
Die Auftragsunterlagen stehen für einen uneingeschränkten und vollständigen direkten Zugang gebührenfrei zur Verfügung unter: www.deutsche-evergabe.de.
Unter Ziffer II.2.12 der Bekanntmachung fand sich folgender Satz;
Für die Bewerbung sind Formblätter (Bewerbungsbogen mit –matrix) unter www.deutsche-evergabe.de abzurufen, Suchwort V...
Erreichbar waren zum Zeitpunkt der Bekanntmachung lediglich Unterlagen zum Teilnahmewettbewerb.
Nach Ziffer II.1.6 der Bekanntmachung erfolgt keine Aufteilung in Lose. Nach der Bekanntmachung (Ziff. II.2.7) war als Vertragsbeginn der 15.08.2017 und als Vertragsende der 31.12.2023 vorgesehen, wobei darauf hingewiesen wurde, dass die genaue Laufzeit des Vertrages zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht bestimmt werden könne und in Abstimmung mit der Antragsgegnerin festgelegt werde.
Nach Ziffer II.2.4 der Bekanntmachung erfolgt die Beauftragung stufen- und abschnittsweise. Ein Anspruch auf (Weiter-) Beauftragung besteht nicht. Optionen wurden nicht zugelassen (II.2.11 der Bekanntmachung).
Nach Ziffer II.2.5 der europaweiten Bekanntmachung ist der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium, alle Kriterien werden nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt.
Gemäß Ziffer II.2.9 der Bekanntmachung wurde als geplante Anzahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, mit 3 angegeben und darauf hingewiesen, dass bei Punktegleichheit gem. dem vorgegebenen Bewertungsschema nach dem Losverfahren entschieden werde.
Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs wurden 3 Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, mit Schreiben vom 04.07.2017 zur Abgabe eines Angebots gemäß dem mitgesandten Formblatt (Honorarangebot) bis 18.07.2017, 14:00 Uhr, aufgefordert und zu einem Verhandlungsgespräch am 25.07.2017 geladen. Zudem wurden die Bewerber auch unterrichtet, dass das Angebot im Vorstellungstermin nachverhandelt würde. Ferner wurden sie unterrichtet, dass gemäß den beigefügten Auftragskriterien die Bewertung des Verhandlungsgesprächs erfolge. Die Präsentation sei analog dem beigefügten Bewertungsbogen und den hierin enthaltenen Unterkriterien aufzubauen. Auch wurden die Zeitvorgaben für die einzelnen Punkte des Verhandlungsgesprächs/ der Präsentation mitgeteilt. Zudem wurden den Bewerbern über einen Link weitere Unterlagen zum Herunterladen bereitgestellt.
Alle drei Unternehmen gaben fristgemäß ein Honorarangebot ab.
Laut dem Bewertungsbogen sind als Zuschlagskriterien genannt:
1. Vorstellung der vorgesehenen Projektleiter und Erläuterung
der Projektorganisation im Hinblick auf die Projektaufgabe Gewichtung 15
2. Darstellung der planerischen Vorgehensweise bei vergleichbaren
Projekten Gewichtung 10
3. Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung
im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem
Vergleichsprojekt Gewichtung 15
4. Honorar Gewichtung 10.
Die Zuschlagskriterien Nr. 1 – 3 wurden noch in Unterkriterien unterteilt und je Unterkriterium mit maximal 5 Punkten bewertet, wobei hinsichtlich der Punkteverteilung folgendes im Bewertungsbogen ausgeführt wurde:
„Punkteverteilung je Kriterium von 0 bis 5
0 Punkte = Keine bzw. ungenügende Ausführungen
5 Punkte = Sehr nachvollziehbare und überzeugende Ausführungen.“
Auch das Honorar wurde in dem Bewertungsbogen in verschiedene Unterkriterien eingeteilt. Weiter wurde mitgeteilt, dass die Bewertung durch die H.. über eine Musterhonorarrechnung erfolge. Der Bestbieter erhalte 5 Punkte („Honorarangebot A“).
Weiter wurde hinsichtlich der Bewertung des Honorars mitgeteilt:
„Weitere Bieter = Honorarangebot B: 5 Punkte – [(B/A) – 1] x 5 Pkt.“
Nach der Angebotsabgabe forderte das mit der Vergabe betraute Büro die Antragstellerin mit E-Mail vom 21.07.2017 um kurzfristige Aufklärung und ggf. Ergänzung der fehlenden Eintragungen in Spalte „Ingenieurbauwerke (Gruppe 7) ihres Honorarangebots bis spätestens 24.07.2017, 14:00 Uhr, auf. Mit E-Mail vom 21.07.2017, 15:07 Uhr, übersandte die Antragstellerin ein ergänztes Angebot.
Am 25.07.2017 fand jeweils der Verhandlungstermin mit den Bietern im Abstand von einer Stunde statt (09:00 Uhr, 10:00 Uhr, 11:00 Uhr). Die Unterlagen zur Präsentation brachten die Bieter zu ihren jeweiligen Präsentationsterminen mit. Vor bzw. nach ihren jeweiligen Terminen trafen die Vertreter der Bieter aufeinander.
Im Anschluss an die Verhandlung teilte die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.07.2017 mit, dass sie davon ausgehe, dass der Verfahrensbetreuer nur beratend tätig war und Protokoll geführt habe und die Bauherrnvertreter, Herr K.. und Herr St.. die entsprechende Bewertung vornehmen. Die Antragstellerin habe beobachtet, dass Herr St.. mehrfach weggenickt sei und frage sich deshalb, ob der Bauherrnvertreter eine objektive Beurteilung der einzelnen Bewerber vornehmen könne, wenn diese nicht Protokoll führen und teilweise geistig abwesend sei. Weiter bat die Antragstellerin um Stellungnahme und Erläuterung, wie die ordnungsgemäße Durchführung bzw. objektive Auswertung des Verfahrens unter diesen Umständen gewährleistet sei.
Daraufhin antwortete die H.. Projektmanagement und Beratung GmbH mit Schreiben vom 27.07.2017, dass die Antragsgegnerin eine objektive Bewertung durchgeführt habe und im Anschluss an die Verhandlungen eine Besprechung hinsichtlich der Büros erfolgt sei und durch die Antragsgegnerin eine Bepunktung vorgenommen worden sei.
Mit Telefax vom 21.08.2017 erhielt die Antragstellerin ein Informationsschreiben nach § 62 VgV und wurde davon unterrichtet, dass beabsichtigt sei, auf das Angebot der … Ingenieure GmbH frühestens am 01.09.2017 den Zuschlag zu erteilen. Weiter wurde die Antragstellerin informiert, wie viele Punkte das erstplatzierte Büro bei der Bewertung und wie viele Punkte die Antragstellerin erzielt habe. Zudem wurde der Antragstellerin ihre bei jedem Zuschlagskriterium erreichte Gesamtpunktzahl mitgeteilt.
Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.08.2017 unter Fristsetzung, dass sie die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung nicht erhalten habe.
Mit Schreiben vom 25.08.2017 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin noch die jeweilige Punktbewertung der Unterkriterien der Antragstellerin und des erstplatzierten Büros mit.
Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.08.2017, dass sie hinsichtlich der Bewertung nicht erkennen könne, welche Vor- und Nachteile ihr Angebot im Vergleich zum Angebot des erstplatzierten Büros habe und bat um Abhilfe unter Fristsetzung bis 25.08.2017, 16.00 Uhr.
Mit Schreiben vom 29.08.2017 rügte der inzwischen Bevollmächtigte der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin verschiedene Verstöße gegen das Vergaberecht.
Mit Schreiben vom 30.08.2017 half die Antragsgegnerin den Rügen nicht ab, lediglich zu den Vor- und Nachteilen des Angebots der Antragstellerin wurden noch Erläuterungen abgegeben.
Weil die vorangegangenen Rügen die Antragsgegnerin nicht zur Änderung seiner Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 31.08.2017,
- den Nachprüfungsantrag gemäß § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB an die Antragsgegnerin (Telefax 0871/404-1662 zu übermitteln;
- gemäß § 168 Abs. 1 GWB geeignet Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern;
- hilfsweise andere geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen;
- der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;
- der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;
- die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die Antragstellerin sei antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag habe und durch Nichtbeachtung von Vergabeverstößen in ihren subjektiven Rechten verletzt sei. Durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung sei eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Antragstellerin endgültig verhindert. Bei einer Korrektur der Bekanntmachung und der Auftragsunterlagen sowie einer erneuten Aufforderung zur Teilnahme an einem Planungswettbewerb oder Abgabe eines Teilnahmeantrags im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens, habe die Antragstellerin eine Möglichkeit, den Zuschlag doch noch zu erhalten.
Die Antragstellerin habe auch rechtzeitig die geltend gemachten Vergabeverstöße gerügt. Sie habe selbst alle Verstöße nicht erkannt, mit Ausnahme der unzureichenden Mitteilung im Sinne § 134 GWB. Die Verstöße seien ihr erst durch den Verfahrensbevollmächtigten am 28.08.2017 und 29.08.2017 zur Kenntnis gebracht worden. Alle geltend gemachten Verstöße seien weder für die Antragstellerin noch für einen objektiven Dritten erkennbar gewesen. Für diese Verstöße sei eine ausgewiesene Kenntnis der vergaberechtlichen Rechtsprechung und der Systematik des Vergabeverfahrens erforderlich.
Auch sei der Nachprüfungsantrag begründet.
1. Fehlerhafte Durchführung des Vergabeverfahrens
Das Vergabeverfahren sei durch die H.. Projektmanagement und Beratung GmbH durchgeführt worden. Dies verstoße gegen den Geheimwettbewerb, das Erfordernis der Missbrauchsprävention und den Gleichheits- und Transparenzgrundsatz. Um jedwede Gelegenheit eines Missbrauchs zu verhindern, sei zum einen erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber alle Vorkehrungen zu treffen habe, dass aus den firmenneutral aufzustellenden Vergabeunterlagen und aus der Bekanntmachung weder direkt noch indirekt Rückschlüsse auf die freiberuflich Tätigen gezogen werden können. Da vorliegend das Projektsteuerungsbüro bezeichnet worden sei, liege allein in der Benennung dieses Büros ein Vergaberechtsverstoß begründet. Zum anderen dürfe die reine Ausführung des Vergabeverfahrens nicht vom öffentlichen Auftraggeber auf den Projektsteuerer übertragen werden. Dies wurde näher ausgeführt.
Auch habe die Antragsgegnerin anlässlich des Verhandlungstermins keine geeignete Vorsorge getroffen um bereits die Gefahr unzulässige wettbewerbsverzerrende Preisabsprachen zwischen den Bietern zu verhindern.
2. Sonstige fehlerhafte Durchführung des Vergabeverfahrens
Gemäß Ziffer IV.1.4 der EU-Bekanntmachung sei eine phasenweise Verringerung der zu verhandelnden Angebote bekanntgegeben worden. Es fehle vorliegend zum einen die Angabe, wie es zu einer Verringerung komme und zum anderen habe keine Verringerung stattgefunden. Im Ganzen fehle in den Vergabeunterlagen eine transparente Angabe, in welchen Verfahrensschritten die Antragsgegnerin das Verfahren durchführe.
Außerdem sei die Antragstellerin nicht aufgefordert worden, ein endgültiges Angebot abzugeben. Dies verstoße gegen § 17 Abs. 11 und Abs. 14 S. 1 VgV. Durch das abrupt abgebrochene Verhandlungsverfahren habe die Antragstellerin ihr Angebot nicht mehr komplett überarbeiten und neu ausrichtigen können.
Ferner sei die Festlegung der Bindefrist intransparent, da nicht deutlich werde, an welchem Datum diese tatsächlich ende. Die Antragsgegnerin habe für jedes Angebot (Erstangebot, Folgeangebot und endgültiges Angebot) eine nach einem festen Datum anzugebene Bindefrist festzulegen.
3. Nicht vollständige Zurverfügungstellung der Vergabeunterlagen
Es werde gegen § 41 Abs. 1 VgV, § 97 Abs. 1,2 und 6 GWB verstoßen, da die Vergabeunterlagen inkl. Vertragsentwurf nicht kostenlos und vollständig zur Verfügung gestellt worden seien, weil ein Verweis auf derzeit gültige Musterverträge HAV-KOM sowie auf die Allgemeinen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen (AVB und ZVB) nach HAV-KOM nicht genüge.
4. Fehlende Losaufteilung
Das Vergabeverfahren sei nicht in die erforderlichen Lose aufgeteilt worden. Es gebe Planungsbüros, die sich auf die Erbringung der Planungsleistungen für die Leistungsphasen 1 – 4 (ggf. auch noch 5) und solche, die sich auf die Leistungsphasen 6 - 7 (ggf. noch 5) sowie auf 8 und 9 spezialisiert haben, daher sei eine losweise Aufteilung in aller Regel vorzusehen. Den Bietern seien die wirtschaftliche und / oder technische Gründe für das Absehen der Losaufteilung mitzuteilen.
5. Fehlende Angaben der Eignungskriterien in der Bekanntmachung
Es liege ein Verstoß gegen § 122 Abs. 4 S. 2 GWB vor, da in der vorliegenden Bekanntmachung die Eignungskriterien nicht aufgeführt seien. Zwar könne im Bekanntmachungsformular ein Häkchen gesetzt werden, dass auf die Vergabeunterlagen verwiesen werde, dies sei aber in der Bundesrepublik Deutschland bei Vergabeverfahren nicht erlaubt.
6. Fehlerhafte Leistungsbeschreibung
Die Leistungsbeschreibung sei nicht so eindeutig und erschöpfend erfolgt, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich sei und Angebote miteinander verglichen werden könnten. Die Möglichkeit der Festlegung der konkreten Vertragslaufzeit erst nach Erteilung des Zuschlags durch Vereinbarung zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer verhindere, dass die Bieter von den gleichen Grundlagen bei der Erstellung ihrer Angebote ausgegangen seien. Schließlich sei unklar, welche konkreten Leistungen hinsichtlich der Leistungsphasen erwartet würden. Ein Verweis auf die HOAI sei insoweit nicht ausreichend. Ferner sei nicht hinreichend klar, welche Leistungen konkret der Projektsteuerer übernehme und welche Leistungen der Tragwerksplaner zu übernehmen habe. Damit sei nicht sichergestellt, dass vergleichbare Angebote abgegeben werden.
7. Fehlende Berücksichtigung der Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen
In den Vergabeunterlagen fehle die Berücksichtigung der Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen oder die Konzeption für alle Nutzer. Da die von dem Planungsbüro zu erstellenden Pläne von natürlichen Personen gelesen werden, hätte sich der öffentliche Auftraggeber hiermit auseinandersetzen müssen. Auch hätten die Vergabeunterlagen in einfachem Deutsch abgefasst werden müssen. Ausweislich des Erwägungsgrundes 3 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU sei bei der Umsetzung dieser Richtlinie dem Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen Rechnung zu tragen, insbesondere im Zusammenhang mit der Wahl der Kommunikationsmittel, den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien und den Bedingungen für die Auftragsausführung. Danach müssten die Vergabeunterlagen vorlesbar sein und in leichter Sprache gehalten sein. Auf die weiteren Ausführungen wird verwiesen.
8. Intransparente Zuschlagskriterien
Es sei nicht klar, welche „Unter-Unterkriterien“ gebildet worden seien. Ferner sei die Gewichtung intransparent, da sich nicht der Preis ins Gewicht setzen lasse zu den anderen Kriterien. Es sei nicht ersichtlich, wie der Gesamtpreis bewertet werde. Schließlich seien die Kriterien nicht hinreichend differenziert. Damit komme dem Preis letztendlich keine Gewichtung von 10, sondern eine unklare Gewichtung zu. Auch sei die Wertungsformel für das Honorar nicht transparent, da aus den Vergabeunterlagen die Bewertung nicht ersichtlich sei. Es werde zudem nicht klar, ob die möglichen besonderen Leistungen in die Berechnung des kalkulatorischen Gesamtpreises einfließen und in wieweit auf das Zeithonorar abgestellt werde. Auf die weiteren Ausführungen wird verwiesen.
9. Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien
Bei den Kriterien:
- „Einbindung der Maßnahme in die Bürostruktur, Kapazitätsplanung
- Planungsablauf in Zusammenarbeit mit anderen Planungsbeteiligten
- Darstellung der Planerischen Vorgehensweise bei vergleichbaren Projekten
- Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe dargestellt an einem Vergleichsprojekt“
handle es sich um Eignungskriterien. Dies stelle eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien dar.
10. Fehlerhafter Leistungsbeginn
Ausweislich Ziffer II.12.7 der EU-Bekanntmachung sei der Leistungsbeginn der 15.08.2017. Dies sei nicht korrekt. Da das Angebot und die gesamte Kalkulation der Antragstellerin auf diesem Datum beruhe, müsse den Bietern die Gelegenheit gegeben werden, auf Grundlage eines neuen Ausführungsbeginns ihre Angebote auszurichten und zu kalkulieren.
11. Stufen- und abschnittsweise Beauftragung
Die vorgesehene Stufen- und abschnittsweise Beauftragung sei vergaberechtswidrig. Bei den gegenständlichen Planungsleistungen handle es sich um werkvertragsrechtliche Leistungen, bei denen gemäß § 649 BGB das Recht des Bestellers zur freien Kündigung bestehe. Kündige der Besteller, so sei der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen. Dies werde durch eine stufenweise Beauftragung verhindert. Damit sei die Klausel AGB-widrig. Zudem seien Optionen ausweislich der Bekanntmachung nicht zugelassen.
Die Vergabekammer informierte die Antragsgegnerin über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 31.08.2017. Mit Schreiben vom 04.09.2017 wurden Vergabeunterlagen vorgelegt.
Mit Antragserwiderung vom 13.09.2017 beantragte die Antragsgegnerin:
I. Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakte, insbesondere Einsicht in das Angebot der Beigeladenen, versagt.
II. Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen, hilfsweise als unbegründet zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung werden der Antragstellerin auferlegt und die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
Hinsichtlich der Tätigkeit der H.. Projektmanagement und Beratung GmbH (Vorbringen IV Nr. 1 des Nachprüfungsantrages) führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, dass dieses Büro nicht das Vergabeverfahren durchgeführt habe, sondern die Antragsgegnerin, die sich des Büros als Dienstleister hinsichtlich der Abwicklung des Verfahrens bedient habe. Das Büro habe die Antragsgegnerin bei der Verfahrensdurchführung unterstützt. Dieser Umstand verstoße gegen keines der von der Antragstellerin genannten vergaberechtlichen Prinzipien.
Dieses Büro sei vorliegend weder als Bewerber noch als Bieter beteiligt. Es sei dem öffentlichen Auftraggeber keinesfalls verwehrt, sich bei der Durchführung der Ausschreibung der Hilfe von Projektsteuerungsbüros zu bedienen. Vorliegend habe das Projektsteuerungsbüro lediglich die Wertungsentscheidung vorbereitet. Getroffen sei die Entscheidung allein von der Antragsgegnerin. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin überschritten auch vorliegend die Tätigkeiten der H.. Projektmanagement und Beratung GmbH nicht den zulässigen Rahmen des Rechtsberatungsgesetzes (RDG). Es handle sich vorliegend um erlaubte Nebenleistungen, die von § 5 RDG gedeckt und damit erlaubnisfrei seien.
Abgesehen davon sei die Antragstellerin mit ihrem diesbezüglichen Vortrag präkludiert. Die Antragstellerin habe im Juli 2017 diesen maßgeblichen Verstoß erkannt, ihn aber nicht rechtzeitig nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt. Denn bereits in dem Schreiben vom 25.07.2017 habe die Antragstellerin ausgeführt, dass sie davon ausgehe, dass der Verfahrensbetreuer, also der Vertreter der H.. Projektmanagement und Beratungs GmbH, nur beratend tätig sei bzw. die Antragsgegnerin die entsprechende Bewertung vorgaben. Nachdem die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 25.07.2017 zutreffend davon ausgegangen sei, dass die endgültige Wertungsentscheidung von der Antragsgegnerin betroffen wurde, sei nicht nachvollziehbar, dass sie nun die Unterstützung dieses Büros als unzulässig darstellen versuche.
Auch die Behauptung, die Antragsgegnerin hätte nicht dafür Sorge getragen, dass die Bieter sich anlässlich des Verhandlungstermins nicht sehen, sei falsch. Die Antragsgegnerin habe den Anforderungen des Geheimwettbewerbs durchweg Genüge getan. Sie habe insbesondere Maßnahmen ergriffen, um die Namen der eingeladenen Unternehmen zum Präsentationstermin geheim zu halten. Auch seien die jeweiligen Bieter zu unterschiedlichen Uhrzeiten mit einem Abstand von einer Stunde geladen worden. Das Risiko einer flüchtigen Begegnung sei nicht vollkommen auszuschließen, da ein Termin möglicher Weise nicht exakt nach der geplanten Uhrzeit von jeweils 35 Minuten ende und ein anderer Bieter womöglich früher als zur geladenen Uhrzeit komme. Abgesehen davon, gebe es im Rahmen der VgV keine Regelung, die den Auftraggeber ausdrücklich zur Geheimhaltung der Namen der beteiligten Bieter verpflichte. Im Gegensatz zu Bauleistungen, bei denen die Gefahr von wettbewerbsbeschränkenden Preisabsprachen zwischen den Unternehmen bestehe, gebe die HOAI den Bietern bei Ausschreibungen von Planungsleistungen zwingende Preisgrenzen vor, sodass keine Preisabsprachen zwischen den Bietern zu befürchten seien.
Diesen behaupteten Verstoß habe die Antragstellerin im Übrigen spätestens beim Verhandlungstermin erkannt, aber nicht gegenüber der Antragsgegnerin gerügt, so dass der diesbezügliche Vortrag bereits präkludiert sei.
Hinsichtlich der Zurverfügungstellung der Unterlagen (IV. Nr. 3 des Nachprüfungsantrags) erwiderte die Antragsgegnerin, dass alle Vergabeunterlagen unter dem in der Bekanntmachung angegebenen Link für die Bewerber kostenlos und vollständig zur Verfügung gestellt worden seien. Dass bezüglich der Vertragsgrundlagen auf die Musterverträge der HAV-KOM sowie bezüglich der Allgemeinen und Zusätzlichen Vertragsbestimmungen nach HAV-KOM verwiesen worden sei, sei nicht intransparent und nicht zu beanstanden, da davon auszugehen sei, dass deren Inhalt jedem Ingenieurbüro bekannt sei.
Auch sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin den Verstoß bereits aus der Bekanntmachung erkannt habe, sodass ihre Rüge gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert sei. Jedenfalls sei das Vorbringen gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB präkludiert.
Zudem liege auch kein Verstoß gegen den Grundsatz der Losaufteilung (IV Nr. 4 des Nachprüfungsantrags) vor. Es sei in der Praxis absolut üblich, die ausgeschriebenen Leistungen zusammen zu vergeben. Auch biete der überwiegende Anteil der Ingenieurbüros die Leistungen gemeinsam an.
Zudem seien die Ingenieurbauwerke mit den unterschiedlichen Bauzuständen zu betrachten und könnten deshalb nicht von der Tragwerksplanung des Gebäudes getrennt werden. Eine Trennung der Planung sei weder technisch noch wirtschaftlich sinnvoll. Dies wurde noch näher erläutert.
Da die Antragstellerin auch beide Leistungen anbieten konnte, fehle es bereits an der Beschwer. Abgesehen davon sei dieses Vorbringen nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2,3 GWB präkludiert, da der Verstoß bereits aus der EU-Bekanntmachung erkennbar gewesen sei. Auch sei anzunehmen, dass die Antragstellerin diesen angeblichen Verstoß bereits aus der Bekanntmachung erkannt habe, so dass ihre Rüge gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert sei.
Hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes der fehlenden Nennung der Eignungskriterien (IV Nr. 5 des Nachprüfungsantrags) in der Bekanntmachung erwiderte die Antragsgegnerin, dass die Eignungskriterien und das entsprechende Wertungsschema durch den in der Bekanntmachung angegebenen Link abrufbar gewesen sei und eine explizite Aufzählung sämtlicher Eignungskriterien in Abschnitt III der Bekanntmachung nicht erforderlich sei. Auch sei die Behauptung, wonach ein Verweis in der EU-Bekanntmachung in einzelnen EU-Mitgliedstaaten erlaubt sei, jedoch nicht in der Bundesrepublik Deutschland, weder belegt noch nachvollziehbar.
Dieser Vorwurf sei zudem auch nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 und 3 GWB präkludiert.
Hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes der fehlerhaften Leistungsbeschreibung (IV Nr. 6 des Nachprüfungsantrages) erwiderte die Antragsgegnerin, dass die Leistungsbeschreibung nicht fehlerhaft gewesen sei. Im Honorarformblatt sei angegeben worden, welche Leistungsphasen anzubieten seien und somit die Grundleistungen dieser Leistungsphasen sowie weitere besondere Leistungen. Auch sei die Honorarzone vorgegeben worden und zudem sei in Ziffer II.2.4 der Bekanntmachung ausführlich erläutert worden, welchen Hintergrund und Inhalt die beschriebene Leistung habe.
Dieser angebliche Fehler in der Leistungsbeschreibung sei nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB präkludiert.
Auch die spätere Festlegung der Vertragslaufzeit sei vergaberechtskonform, denn vorliegend seien ausschließlich Grundleistungen der HOAI abgefordert worden, sodass sich die Grundlage für die Erstellung der Angebote direkt aus den Vorgaben der HOAI ergaben. Die HOAI sei nicht zeitabhängig, und damit seien alle Angebote vergleichbar, da sie alle auf derselben Grundlage erstellt worden seien. Auch sei dieser Einwand zum jetzigen Zeitpunkt präkludiert.
Gleiches gelte für die Aufteilung der Leistungen des Tragwerks und des Objektplaners. Da die Grundleistungen sowie einzelne besondere Leistungen der HOAI abgefordert worden seien, haben sich die konkreten jeweiligen Aufgaben direkt aus den Regelungen der HOAI ergeben. Auch dieser Einwand sei präkludiert.
Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Leistungsbeschreibung gegen § 121 Abs. 2 GWB verstoße wegen fehlender Berücksichtigung der Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderung (IV Nr. 7 des Nachprüfungsantrags). Ebenso sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vergabeunterlagen in L„einfachem deutsch“ hätten abgefasst werden müssen. Auf die näheren Ausführungen in der Erwiderung wird verwiesen.
Die Rüge diesbezüglich sei auch präkludiert.
Die von der Antragsgegnerin aufgestellten bekannt gemachten Zuschlagskriterien seien ausreichend transparent und vergaberechtskonform (Erwiderung zu IV Nr. 8 des Nachprüfungsantrags). In der rechten Spalte der Matrix sei für die Zuschlagskriterien 1 bis 3 für jedes Unterkriterium die zu erreichende Maximalpunktzahl, der anhand der Anzahl der Unterkriterien zu bildende Punktedurchschnitt und die Gewichtung des jeweiligen Zuschlagskriteriums angegeben. In der Matrix sei beim Zuschlagskriterium Honorar einige der aufgezählten Unterkriterien mit einem Sternchen gekennzeichnet. Zur Erklärung des Sternchens werde erläutert, dass diese Unterkriterien über eine Musterhonorarrechnung bewertet werden.
Gewertet worden seien nach dem Honorarsatz (die Honorarzone sei vorgegeben worden), die Nebenkosten sowie die für die Tragwerksplanung relevanten Besonderen Leistungen. Die Musterhonorarrechnung sei über die in der Matrix angegebene Formel wiederum für die Honorarbewertung herangezogen worden. Nachdem die anrechenbaren Kosten für die Tragwerksplanung und Objektplanung Ingenieurbauwerk aus den bisherigen Projektunterlagen bekannt gewesen sind, könne man das Honorar hiermit jeweils berechnen. Es sei auch nicht ersichtlich, warum Präsentationen in einem Verhandlungstermin nicht zu bewerten sein sollen.
Ferner sei davon auszugehen, dass die behaupteten Verstöße von der Antragstellerin bereits aus der Bekanntmachung bzw. aus dieser in Verbindung mit den weiteren Vergabeunterlagen jedenfalls erkennbar gewesen seien und damit präkludiert seien.
Auch liege kein Verstoß wegen der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor (Erwiderung zu IV Nr. 9 des Nachprüfungsantrags), da aufgrund der festgelegten Zuschlagskriterien geprüft werden sollte, wie die Bieter ein Projekt konkret umsetzen und über welche fachliche Qualifikation das Projektteam jeweils verfüge. Bei sämtlichen Kriterien handle es sich nicht um Eignungs-, sondern um Zuschlagskriterien, die mit § 58 Abs. 2 VgV in Einklang ständen.
Da die Zuschlagskriterien bereits ab Veröffentlichung der Bekanntmachung zugänglich waren und ein entsprechender Vergabeverstoß somit erkennbar gewesen sei, sei diese Rüge auch nach § 160 Abs. 1 Nr. 2, 3 GWB präkludiert. Nach der Rechtsprechung gehöre inzwischen das Gebot der Trennung von Zuschlags- und Eignungskriterien zum allgemeinen und grundlegenden Wissen eines Bieters.
Hinsichtlich des Vorwurfs des fehlerhaften Leistungsbeginns (IV Nr. 10 des Nachprüfungsantrags) wurde von der Antragsgegnerin vorgetragen, dass die zu Beginn eines Vergabeverfahrens festgelegten Termine und Fristen naturgemäß vorläufiger Natur seien. Inwiefern das Angebot und die gesamte Kalkulation der Antragstellerin auf diesem einem Datum beruhe, sei nicht nachvollziehbar.
Zu IV Nr. 11 des Nachprüfungsantrags führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, dass eine stufen- und abschnittsweise Beauftragung Architekten- und Ingenieursrecht gängiger Praxis entspreche und vergaberechtlich unbedenklich sei.
Letztlich sei der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin präkludiert, da ebenfalls davon auszugehen sei, dass der Antragsteller diesen angeblichen Verstoß bereits zu Beginn des Verfahrens erkannt habe. Jedenfalls sei das Vorbringen gemäß § 160 Abs. 2, 3 GWB präkludiert, da die vorgesehene stufen- und abschnittsweise Beauftragung bereits in der EU-Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen bekannt gemacht wurde und somit für die Antragstellerin erkennbar war.
Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet. Deshalb sei der Antragstellerin die Akteneinsicht zu versagen.
Mit Schreiben vom 21.09.2017 nahm die Antragstellerin zu dem Schriftsatz der Antragsgegnerin Stellung und teilte mit, dass die Antragstellerin rechtzeitig alle geltend gemachten Verstöße gerügt habe. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Der Antragstellerin seien die Vorstöße weder bekannt gewesen, noch seien diese erkennbar. Erst nachdem die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin ihr gegenüber die Verstöße zur Kenntnis gebracht habe, seien ihr diese bekannt gewesen.
Die Antragsgegnerin habe es bisher versäumt, konkret hinsichtlich jedes einzelnen Verstoßes darzustellen, dass nicht nur die den Verstoß begründenden Tatsachen erkennbar waren, sondern auch jeweils die rechtliche Schlussfolgerung erkennbar gewesen sei. Wenn die geltend gemachten Verstöße weder von der Antragsgegnerin noch von dem äußerst erfahrenen beratenden Projektsteuerungsbüro erkannt worden sei, dann seien die Verstöße erst Recht nicht für die Antragstellerin erkennbar.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei der Nachprüfungsantrag auch begründet.
Das Verfahren sei vorliegend durch die H.. Projektmanagement und Beratung GmbH durchgeführt worden. Dadurch, dass die Antragsgegnerin die H.. Projektmanagement und Beratung GmbH in der Bekanntmachung genannt habe, habe sie gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs und das Erfordernis der Missbrauchsprävention sowie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Außerdem habe die Antragsgegnerin nicht delegierbare Bauherrenaufgaben auf das Projektsteuerungsbüro übertragen, indem sie beispielsweise die Kommunikation zwischen den Bewerbern und dem Projektsteuerungsbüro habe durchführen lassen. Es gehe hier einzig um Missbrauchsprävention, und nicht um tatsächlich missbräuchliches Handeln, das der Antragsgegnerin nicht unterstellt werde. Dies wurde noch näher ausgeführt.
Auch dass die Termine mit den Bietern an demselben Ort und lediglich in einem Abstand von einer Stunde gelegt wurden und damit nicht ausgeschlossen werden konnte, dass sich die Bieter treffen – wie ja die Antragstellerin selbst schreibe -, sei keine effektive Maßnahme um einen Geheimwettbewerb sicherzustellen. Dadurch bedingt sei es ja dann auch zu einem Treffen von mindestens zwei Bietern gekommen. Dies verstoße gegen das Vergaberecht und dabei helfe auch nicht, dass die Vergütung nach der HOAI zu erfolgen habe, weil auch diese den Bietern einen Spielraum bei der Preisgestaltung lasse.
Ferner erläuterte die Antragstellerin nochmals, weshalb die unter IV Nr. 3 genannten Verstöße ihrer Ansicht nach vorliegen.
Weiter wurde ausgeführt, dass ein Verweis auf die HAV-KOM vergaberechtswidrig sei und gegen den Transparenzgrundsatz und gegen den Grundsatz der Produktneutralität verstoße, da es sich der HAV-KOM um einen Markennamen handle und dieses Produkt nur gegen Entgelt von der RICHARD BOORBERG VERLAG GmbH & Co. KG zur Verfügung gestellt werde. Es sei nicht zumutbar, diese Musterverträge käuflich zu erwerben, obwohl sie nicht wissen, ob sie den Zuschlag erhalten. Dies Vorgehen behindere zudem den grenzüberschreitenden Handel und verstoße gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 ff. AEUV), die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 ff AEUV) und die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV). Es werde im Übrigen bestritten, dass jedem Ingenieurbüro in der Europäischen Union diese Musterverträge bekannt seien.
Zur fehlenden Losbildung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass bereits eine Pflicht zur Fachlosbildung bestehe, wenn sich ein eigener Markt gebildet habe. Der Verzicht sei nur in Ausnahmefällen gestattet. Die Antragsgegnerin ist weiter der Ansicht, dass eine Losbildung erforderlich sei. Im Übrigen sei die Antragstellerin auch beschwert, weil sie im Falle einer Losbildung die Möglichkeit habe, besser zu kalkulieren und ein wirtschaftlicheres Angebot auf einzelne Lose abzugeben.
Hinsichtlich der fehlerhaften Leistungsbeschreibung führte die Antragstellerin aus, wenn die Antragsgegnerin vorliegend von den Bewerbern bei der Ausführung der Leistungen verlange, dass DIN-Normen anzuwenden seien (unter Nr. 7 der Erwiderung vom 13.09.2017, S. 15), hätte die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung darauf Bezug nehmen müssen. Da dies sie dies nicht getan habe, verstoße dies gegen § 31 Abs. 2 Nr. 2 VgV.
Zudem fehle in den Vergabeunterlagen die Berücksichtigung der Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderung oder die Konzeption für alle Nutzer. Dies Verstoße gegen § 121 Abs. 2 GWB und Art. 42 Abs. 1 Unterabs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU. Außerdem habe die Antragsgegnerin versäumt, die barrierefreie Ausgestaltung der elektronischen Mittel nach den §§ 4 und 12 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 27.04.2002 (BGBl. I S. 1467, 1468) zu gewährleisten. Dies wurde näher erläutert. Bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung sei daher herauszuarbeiten, welches Format der Kommunikation notwendig ist. Hierzu gehöre insbesondere:
· „Informationen sammeln und Entwicklung /Erprobung der Formate Großdruck, leichte Sprache, Audio-Format, Braille (Blindenschrift) und Gebärdensprache;
· Absprache zur Festlegung von Formaten;
· Erstellen des Prototyps des Merkblattes „Mitwirkungspflichten“ in alle Formate;
· Informationsaustausch zu Hard- und Software für Braille Bruck und Audioversion“.
Für die von der Antragsgegnerin vorgesehene stufen- und abschnittsweise Beauftragung fehle es an einem sachlichen Grund. Wenn die Leistungen so eng miteinander verwoben sind, dürfen diese nicht stufen- und abschnittsweise beauftragt werden. Es hätten Fachlose gebildet werden müssen. Bei der vorgesehenen stufen- und abschnittsweisen Beauftragung handle es sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zudem um einen Vertrag mit einseitiger Option. Optionen seien aber ausweislich der Bekanntmachung jedoch nicht zugelassen.
Weiter wurde ausgeführt, dass die HAV-KOM Musterverträge die Vorgaben des europäischen und nationalen Gesetzgebers, wann wesentliche Vertragsänderungen ausnahmsweise zulässig sind, ebenfalls nicht aushebeln. Vor diesem Hintergrund sei die konkrete Ausgestaltung der stufen- und abschnittsweisen Beauftragung vergaberechtswidrig.
Daraufhin nahm die Antragsgegnerin wieder mit Schreiben vom 27.09.2017 Stellung. Hinsichtlich der Rügeobliegenheit wies sie darauf hin, dass es sich bei Antragstellerin um ein regelmäßig in Vergabeverfahren als Bieter, aber auch selbst als Projektsteuerer auftretendes Unternehmen handle und dies vermuten lasse, dass die Antragstellerin mit den Gepflogenheiten und vergaberechtlichen Anforderungen an eine Ausschreibung sehr wohl vertraut sei. Deshalb habe die Antragstellerin, wenn sie der Ansicht sei bestimmte Vorgaben/Inhalte seien vergaberechtswidrig, bereits zu Beginn des Verfahrens rügen müssen. Vorliegend sei durchaus anzunehmen, dass die Antragstellerin die beanstandeten Verstöße viel früher erkannt habe bzw. erkennen musste. Auf die näheren Ausführungen wird verwiesen.
Die Antragsgegnerin könne nicht nachvollziehen, inwiefern ein Vergabeverstoß darin begründet sein solle, dass die Antragsgegnerin ihr Projektsteuerungsbüro in der Bekanntmachung genannt habe. Auch die Übertragung der Kommunikation mit den Bewerbern auf das eingesetzte Projektsteuerungsbüro stelle keinen Vergabeverstoß dar. Dies wurde näher begründet.
Die Antragsgegnerin machte noch Ausführungen zum Aufeinandertreffen von Bietern, und hält ihre Vorgehensweise bezüglich der Termine zu den Verhandlungen weiter für gerechtfertigt. Bezüglich der vorgetragenen sonstigen fehlerhaften Durchführung der Vergabe durch die Antragstellerin verwies die Antragsgegnerin im Wesentlichen auf ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 13.09.2017.
Trotz fehlender Beschwer der Antragstellerin in Bezug auf die nicht erfolgte Aufforderung zur Angabe eines endgültigen Angebots, habe sich die Antragsgegnerin entschlossen der diesbezüglichen Rüge abzuhelfen. Sie habe daher heute alle Bieter, mit denen Sie bereits ein Verhandlungsgespräch geführt habe, also auch die Antragstellerin, nochmals zur Einreichung eines finalen Honorarangebots aufgefordert.
Zudem habe sich die Antragsgegnerin dazu entschlossen die HAV-KOM Musterverträge Ingenieurbauwerk und Tragwerksplanung als Anlage der Aufforderung zur Abgabe eines endgültigen Angebots, beizufügen. Damit sei auch dieser Rüge abgeholfen, unterstellt, der Verweis auf diese Musterverträge stelle tatsächlich einen Vergabeverstoß dar.
Im Hinblick des Vortrags im Schriftsatz der Antragstellerin vom 21.09.2017 zur „besseren Wettbewerbssituation“ (S. 10) mangle es der Antragstellerin bereits an der Antragsbefugnis, da bei einer vermehrten Beteiligung weiterer Ingenieurbüros aus anderen EU-Mitgliedsstaaten sich die Zuschlagschancen der Antragstellerin aufgrund der größeren Zahl an Wettbewerbern, verringert hätte. Auf die weiteren Ausführungen hierzu wird verwiesen.
Die Antragstellerin verkenne, dass die Entscheidung des Auftraggebers hinsichtlich einer Losaufteilung bzw. Gesamtvergabe unabhängig von der Entscheidung über eine stufen- und abschnittsweise Beauftragung erfolge und beide Entscheidungen von vornherein einen völlig anderen Inhalt haben. Bei einer stufenweisen Beauftragung handle es sich um die Bildung mehrerer Abschnitte innerhalb ein und derselben jeweiligen Planungsleistung. Demnach komme es bei der Bildung von Stufen darauf an, wie viele Leistungsphasen ein und derselben Planungsleistung zusammen abgerufen werden können und bei welcher Leistungsphase eine neue Stufe bzw. Beauftragung beginnen würde. Diese Abgrenzung habe nichts mit der Frage zu tun, ob zwei Leistungen aus sachlichen Gründen so eng miteinander verbunden sind, dass sie zusammen vergeben werden müssen. Hier gehe es um die Frage, ob die gesamte Tragwerksplanung (unterteilt in Stufen) aus sachlichen Gründen aus einer Hand mit der Objektplanung Ingenieurwerk (ebenfalls aufgeteilt in Stufen) erfolgen müsse.
Im Übrigen wurde hinsichtlich der wirtschaftlichen und technischen Gründe der Gesamtvergabe auf den Schriftsatz vom 13.09.2017 verwiesen.
Die Leistungsbeschreibung sei eindeutig und erschöpfend erfolgt. Es sei vollkommen realitätsfern von einem öffentlichen Auftraggeber zu verlangen, dass er bei jeder Ausschreibung jede einzelne, für das entsprechende Tätigkeitsfeld einschlägige Spezialvorschrift und technische Norm kenne und angebe. Die Kenntnis Normen für entsprechende Berufsfelder sei Sache der Bewerber und Bieter. Gegen § 31 Abs. 2 Nr. 2 VgV sei vorliegend daher nicht verstoßen.
Auch sei nicht nachvollziehbar, was die Antragstellerin mit ihrem Vortrag zur angeblichen Nichtberücksichtigung von Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderung bezwecke und worin ihre diesbezügliche Beschwer liegen solle. Die Antragstellerin sei diesbezüglich schon nicht antragsbefugt, da sich eine Chancenbeeinträchtigung hinsichtlich des Zuschlags vorliegend nicht ersichtlich sei. Die Antragstellerin habe nicht schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass und inwiefern die angebliche Nichtbeachtung der Vorgaben zur Barrierefreiheit ihre Aussicht auf den Zuschlag tatsächlich beeinträchtige oder ihre Zuschlagschance zumindest verschlechtern könnte. Die Antragstellerin beschränke sich auf allgemeine rechtliche Ausführungen. Ein Verstoß liege hier nicht vor. Auf die weiteren Ausführungen dazu wird verwiesen.
In Bezug auf die rechtmäßige stufen- und abschnittsweise Beauftragung verkenne die Antragstellerin, dass die Entscheidung über eine Losaufteilung bzw. Gesamtvergabe unabhängig von der Entscheidung über eine stufen- und abschnittsweise Beauftragung sei. Zudem übersehe die Antragstellerin, dass der vorliegende Stufenvertrag keine Option i. S. v. § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB sei, denn bei der stufenweisen Beauftragung sei es regelmäßig so, dass der Auftragnehmer sich einseitig binde, die Leistungen der weiteren Stufen zu erbringen, wenn sie innerhalb von einer bestimmten Zeit nach der Erbringung der letzten Leistungsstufe vom Auftraggeber abgerufen werden. Dabei sei von Anfang an klar, welche Leistungen grundsätzlich benötigt werden. Hingegen biete sich an, bei nur möglicherweise benötigten Besonderen Leistungen diese als Option i. S. der § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB auszuschreiben. Somit sei im Fall einer Option i.S.d. § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB anders als bei der stufenweisen Beauftragung gerade noch nicht klar, ob und welche besonderen Leistungen tatsächlich benötigt werden.
Auf die weiteren Ausführungen in dem Schriftsatz wird verwiesen.
Mit Verfügungen vom 28.09.2017 und 06.11.2017 wurde die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer gem. § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis zum 22.12.2017 verlängert.
Mit Schreiben vom 02.11.2017 hat die Vergabekammer die Antragstellerin und die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin in ihrem indikativen Honorarangebot vom 17.07.2017 in Spalte „Ingenieurbauwerke (Gruppe 7) bei der Honorarzone nicht den Satz (unten Mitte, oben) angegeben hat und aufgrund § 56 Abs. 3 VgV erhebliche Zweifel bestehen, ob diese Angaben nachgefordert werden durften.
Mit Schreiben vom 03.11.2017 teilte die Antragsgegnerin unter anderem mit, dass die Unterlagen für die Bewerbung zum Verhandlungsverfahren über einen Link zu überreichen gewesen seien und dabei im Suchfeld „V..“ einzugeben sei, um die Ausschreibung zu finden. Den zum Verhandlungsverfahren eingeladenen Büros seien dann mit dem Einladungsschreiben am 04.07.2017 umfangreiche Projektunterlagen über eine Plattform bereitgestellt worden.
Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 07.11.2017 mit, dass im finalen Honorarangebot der Antragstellerin vom 29.09.2017 erneut Angaben zum Honorarzonensatz (unten, Mitte, oben) sowohl in Spalte „Ingenieurbauwerke (Gruppe 7) als auch in der Spalte „Tragwerksplanung“ gefehlt haben. Bereits aus diesem Grund könne das Angebot der Antragstellerin nicht bezuschlagt werden, sondern sei zwingend von der weiteren Wertung auszuschließen. Ferner wurden noch weitere Vergabeunterlagen im Zusammenhang mit den finalen Honorarangeboten sowie eine Mitteilung nach § 134 GWB an die Antragstellerin vom 10.10.2017 übersandt, aus der hervorging, dass weiterhin beabsichtigt sei, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, da ihr Angebot als wirtschaftlichstes Angebot erwiesen habe.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses mit Schreiben vom 08.11.2017 auf den Vorsitzenden und den hauptamtliche Beisitzer übertragen.
Der Antragstellerin wurde mit Beschluss vom 08.11.2017 Einsicht in den Vergabevermerk der Vergabestelle gem. § 8 Abs. 2 VgV sowie die Wertungsunterlagen und die Vergabedokumentation, hinsichtlich der getroffenen Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers, gewährt.
Mit Beschluss vom 08.11.2017 wurde die Bieterin, die bezuschlagt werden soll, beigeladen.
Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 09.11.2017 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 05.12.2017, um 10.30 Uhr, geladen.
Mit Schreiben vom 12.11.2017 nahm die Antragstellerin zu dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 03.11.2017 sowie zur gewährten Akteneinsicht Stellung.
Die Antragstellerin führte aus, dass die Antragsbefugnis nicht deshalb entfalle, weil die Antragsgegnerin die Auffassung vertrete, dass das endgültige Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Preisangaben auszuschließen sei. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin nicht unverzüglich über die Gründe informiert, warum sie das Angebot von der Wertung ausschließe. Eine verspätete Information, die über die Schriftsätze in einem Nachprüfungsverfahren erfolge verstoße gegen den Grundsatz der Transparenz. Ein Ausschluss komme nicht in Betracht.
Gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV könnten Angebote nur ausgeschlossen werden, wenn die Angebote nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten.
Vorliegend seien die Preisangaben gerade nicht erforderlich gewesen. Nach § 7 Abs. 5 der HOAI gelte hierzu, sofern bei Auftragserteilung nicht etwas anderes schriftlich vereinbart worden sei, werde unwiderleglich vermutet, dass die jeweiligen Mindestsätze vereinbart seien. Damit sei eindeutig der Mindestsatz vereinbart, wenn keine Angabe gemacht worden sei. Es handle sich nicht um eine fehlende erforderliche Preisangabe.
Auch kenne die HOAI keinen „Satz (unten, Mitte, oben“, deshalb könne ein Bieter nicht ausgeschlossen werden, wenn eine nicht zulässige Angabe gefordert werde. Die HOAI kenne lediglich einen Rahmen zwischen einschließlich Mindestsatz und einschließlich Höchstsatz. Mache ein Bieter keine Preisangaben, gelte unwiderleglich der Mindestsatz als angeboten. Unabhängig davon, bestünde vorliegend eine Vielzahl von Vergaberechtsverstößen, die zu einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens führten. Dadurch bestehe für die Antragstellerin die sog. „zweite Chance“. Auch habe die Antragsgegnerin bei den sog. indikativen Angeboten vermeintlich fehlende Angaben nicht nachfordern dürfen. Die Antragsgegnerin verwies dazu auf den Beschl. des OLG Düsseldorf vom 29.06.2017, Verg 7/17.
Darüber hinaus machte die Antragsgegnerin eine Vielzahl weiterer Vergabeverstöße, insbesondere zur Dokumentation geltend. Auf die entsprechenden Ausführungen im Schriftsatz wird verwiesen. Insbesondere rügte sie auch die Anwendung nicht bekannt gemachter Unter-Unterkriterien
Ausweislich der Dokumentation seien hinsichtlich „3. Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem Vergleichsprojekt“ folgende nicht bekanntgegebene Unter-Unterkriterien bewertet worden:
· Investitionskosten
· Bauzeitverkürzungen
· Konzentrierte Maßnahmen, Bauabschnitte
· Einsparvorschläge
· Alternativen
· Marktsituation, Materialwahl.
Bei dem Unterkriterium „Methoden/Beratung zur Sicherstellung einer funktionalen Planung“ seien folgende nicht bekanntgemachte Unter-Unterkriterien bewertet worden:
· Funktionsabläufe
· Kennwerte /Vergleiche / Verhältniszahlen
· Nutzerabstimmungen.
Damit habe die Antragsgegnerin gegen die Dokumentationspflicht des § 8 Abs. 2 Nr. 12 VgV verstoßen. Hätte die Antragstellerin diese Unter-Unterkriterien gekannt, hätte sie ihr Angebot anders konzipiert.
Außerdem sei die konkrete Bewertung nicht aussagekräftig. Beispielsweise werde nicht deutlich, was mit „Zuarbeit LPH 6:LV“ gemeint sei und inwieweit dies in die Bewertung eingeflossen sei.
Zudem fehlten Namen, Datum sowie Uhrzeit und Unterschrift der bewertenden Personen.
Trotz des Umstandes, dass die Antragstellerin hinsichtlich dieser Kriterien die volle Punktzahl erhalten habe, liege eine Rechtsverletzung der Antragstellerin vor, weil durch eine ausdifferenzierte Bewertung die Antragstellerin zwar erneut die volle Punktzahl, die Beigeladene jedoch weniger Punkte hätte erhalten können aufgrund der erforderlichen vergleichenden Bewertung.
Hinsichtlich der Bewertung des Kriteriums „Vorstellung der vorgesehenen Projektleiter und Erläuterung der Projektorganisation im Hinblick auf die Projektaufgabe“ sei bewertet worden, dass die Beigeladenen die kurzfristige Vorort-Verfügbarkeit des Projektleiters und des Stellvertreters überzeugender dargestellt habe. Aber dieses Unter-Unterkriterium „überzeugende Darstellung“ sei den Bewerbern jedoch vor der Abgabe der Angebote weder bekanntgegeben worden, noch habe die Überzeugungskraft einen konkreten Auftragsbezug. Auch die Bewertung „Gesamteindruck der Präsentation“ weise keinen konkreten Bezug zum Auftragsgegenstand auf und sei daher vergaberechtswidrig. Insgesamt fehle eine hinreichend ausführliche vergleichende Bewertung der verschiedenen Angebot, die anhand aller bekanntgegebenen Kriterien nachvollzogen werden könne. Zudem sei hinsichtlich der „Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem Vergleichsprojekt“ der Bezug zu Referenzen bewertet worden. Dies sei eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien.
Mit Schreiben vom 21.11.2017 teilte die Antragsgegnerin nochmals mit, dass das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Preisangaben bereits wegen § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV von der Wertung auszuschließen sei und ausgeschlossen worden sei, da auch das finale Angebot keine Angaben zum Honorarsatz enthalte. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass auch ohne Vorliegen dieses zwingenden Ausschlussgrundes das Angebot der Antragstellerin nicht bezuschlagt werden könne, denn eine hypothetische Wertung unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin unter Zugrundelegung eines Honorarsatz „unten“ habe ergeben, dass dieses Angebot nicht das wirtschaftlichste sei, sondern hinter dem der Beigeladenen liege. Es liege auch kein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz vor und die Antragsgegnerin sei unter keinem Aspekt dazu verpflichtet, die Antragstellerin zum Fehlen der erforderlichen Preisangaben anzuhören. Spätestens seit der Aufforderung, die fehlende Angabe im indikativen Angebot nachzureichen, habe der Antragstellerin klar sein müssen, dass diese Angabe zu den Honorarsätzen zwingend zu tätigen sei. Beim finalen Angebot sei eine Nachforderung des Honorarsatzes gemäß § 56 Abs. 3 VgV ausgeschlossen. Die Behauptung der Antragstellerin, dass bei dem von ihr nicht angegebenen Honorarsatz es sich um eine nicht erforderliche Preisangabe handle, sei falsch. Bei dem Honorarsatz handle es sich um einen wesentlichen Parameter, um das angebotene Honorar des Planers feststellen zu können. Die Angabe sei schon deshalb erforderlich, weil der Auftraggeber bei dessen Fehlen davon ausgehen müsse, dass das Honorarangebot unvollständig sei und er nicht zwangsläufig davon ausgehen könne, dass der Auftragnehmer zum Mindestsatz anbieten möchte.
Auch habe die Antragstellerin als Fachunternehmen die Angabe „unten, Mitte, oben“ gekannt, und diese Abfrage zu keinem Zeitpunkt gerügt.
Auch sei die Dokumentation des Vergabeverfahrens ausreichend. Der Verfasser des Vermerks sei Herr St.. von der H.. Projektmanagement und Beratung GmbH, was aus der Unterschriftszeile zu ersehen sei. Dass eine Unterschrift der Vergabedokumentation unterblieben sei, sei bei elektronischen Dokumenten regelmäßig der Fall und nicht zu beanstanden. Hierzu wurde auf § 126b BGB verwiesen. In diesem Zusammenhang wurde auch darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin hier elektronische Mittel verwendet habe und deswegen auch die hohen Anforderungen des § 11 Abs. 2 VgV einhalten müsse.
Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin habe auch eine ordnungsgemäße Angebotsöffnung stattgefunden. Die Durchführung der Angebotsöffnung durch einen externen Projektleiter sei zulässig, nachdem die Wertung der Angebote durch die Antragsgegnerin selbst erfolgt sei.
Die Öffnung der Angebote gem. § 55 Abs. 2 VgV solle vielmehr gerade durch am Verfahren nicht unmittelbar Beteiligte durchgeführt werden, um einer Manipulation des Verfahrens durch Verletzung des Geheimhaltungsgebots vorzubeugen und könne auf einen eingeschalteten Sachverständigen übertragen werden. Auch sei die Angebotsöffnung durch zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers durchgeführt worden, da neben Herrn St… auch Frau D… von H.. Projektmanagement und Beratung GmbH an der Angebotsöffnung teilgenommen habe. Dies gelte auch für die Öffnung der Teilnahmeanträge. Dass das Eröffnungsprotokoll von beiden Vertretern des öffentlichen Auftraggebers zu unterzeichnen sei, schreibe § 55 VgV nicht vor. Es komme nicht darauf an, dass auf dem Eingangsvermerk, auch der Ersteller erkennbar sein müsse.
Nachdem § 74 VgV ausdrücklich die Regel aufstelle, dass Architekten- und Ingenieurleistungen im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben werden, sei eine Begründung für die Wahl des Verhandlungsverfahrens im Vergabevermerk nicht erforderlich.
Davon abgesehen sei nicht ersichtlich, wie die Antragstellerin durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens als Vergabeverfahren gegenüber einem anderen Verfahren benachteiligt worden sein solle. Dass der öffentliche Auftraggeber zur Verkürzung der Frist für die Angebotsabgabe im gegenseitigen Einvernehmen mit den Bewerbern berechtigt sei, sofern allen Bewerbern dieselbe Frist für die Einreichung der Angebote gewährt werde, ergebe sich unmittelbar aus § 17 Abs. 7 VgV. Da vorliegend alle Bewerber der Fristverkürzung zugestimmt haben und allen Bewerbern auch dieselbe Frist gewährt worden sei, liege kein Vergabeverstoß vor. Nachdem es keiner speziellen Gründe für die Fristverkürzung im Sinne des § 17 Abs. 7 VgV bedürfe, bestehe auch kein Dokumentationserfordernis. Zudem sei die Antragstellerin mit jeglichem Vortrag zur Wahl des Vergabeverfahrens und der Fristverkürzung präkludiert, weil beides bereits aus der EU-Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen ersichtlich gewesen sei und die Antragstellerin sich mit der Fristverkürzung sogar ausdrücklich einverstanden erklärt habe.
Die den weiteren Ausführungen wird auf den entsprechenden Schriftsatz verwiesen.
Jedenfalls sei das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen, da es geforderte zwingende Preisangaben nicht enthalten habe. Überdies könne die Antragstellerin den Zuschlag nicht erhalten, da selbst bei Wertung des Honorarangebots zu Gunsten der Antragstellerin, dieses Angebot nicht das wirtschaftlichste gewesen sei. Aufgrund des Vorliegens des zwingenden Ausschlussgrundes des § 57 VgV, komme es auf die anderen geltend gemachten Vergabeverstöße nicht mehr an. Der Nachprüfungsantrag sei daher abzuweisen.
Am 05.12.2017 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt. Auf Anfrage teilte die Antragsgegnerin mit, dass die Beigeladene die LPH 1 und 2 der Tragwerksplanung und der Objektplanung Ingenieurbauwerke durchgeführt habe.
Die Sach- und Rechtslage der einzelnen vorgebrachten Verstöße wurde dann erörtert. Dabei hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zum Vortrag.
Die Vergabekammer Südbayern wies in der mündlichen Verhandlung darauf hin, dass sich aus der Dokumentation schon nicht ergebe, dass die Öffnung der Angebote von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam durchgeführt wurde. Bereits hierin liege ein Verstoß gegen § 55 Abs. 2 VgV. Es sei zudem sehr zweifelhaft, ob die Öffnung vollständig an das Büros H.. Projektmanagement und Beratung GmbH (H..) übertragen werden konnte, was vorliegend der Fall gewesen ist.
Durch nicht erfolgte Zurverfügungstellung von Teilen der Vergabeunterlagen mit der Bekanntmachung, liege nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern ein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 VgV vor. Dieser sei nach der Rechtsprechung des OLG München (Beschluss vom 13.03.2017 – Verg 15/16) nicht gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB zu rügen, so dass insoweit keine Präklusion eingetreten sei. Durch die zu späte Übermittlung der Unterlagen bestehe – gerade im Hinblick auf die nach § 17 Abs. 7 VgV verkürzte Angebotsphase – auch eine Beschwer der Antragstellerin – gerade auch in Hinblick auf die Vorbefassung der Beigeladenen. Aus den genannten Gründen gehe die Vergabekammer Südbayern nach derzeitiger Rechtsauffassung davon aus, dass der Zuschlag zu untersagen sei und das Verfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen sei.
Die Parteien wurden gebeten, der Vergabekammer bis 12.12.2017 mitzuteilen, ob eine Sachentscheidung notwendig wird, oder eine Abhilfe oder anderweitige Einigung erfolge.
Die Antragstellerin hielt ihre Anträge vom 31.08.2017 und die Antragsgegnerin hielt ihre Anträge vom 13.09.2017 aufrecht. Die Beigeladene stellte keine Anträge. Die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer wurde gem. § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis 19.01.2018 verlängert. Im Übrigen wird auf das Protokoll verwiesen.
Mit Schreiben vom 15.12.2017 teilte die Antragsgegnerin mit, dass das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren aufgehoben werde.
Daraufhin stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 20.12.2017 ihre im Nachprüfungsantrag gestellten Anträge wie folgt um:
1. Es wird festgestellt, dass in dem von der Antragsgegnerin zur Vergabe der Leistungen der Tragwerksplanung gem. § 49 HOAI, LPH 3-6, 8 und Objektplanung Ingenieurbauwerke LPH 3-9 ü öBü – Krankenhaus V.. – durchgeführten Vergabeverfahren eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
Das Vergabeverfahren habe sich durch Aufhebung in sonstiger Weise erledigt. Da vorliegend die Aufhebung der Beseitigung der Vergaberechtsverstöße diene, die die Antragsgegnerin verursacht habe, sei die Aufhebung zur wirksam aber rechtswidrig, weil diese nicht von den Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1-4 VgV gedeckt sei. Somit sei sowohl das durchgeführte Vergabeverfahren als auch dessen wirksame Aufhebung rechtswidrig.
Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei gegeben, da die Antragstellerin beabsichtigt, Schadenersatzansprüche gegen die Antragsgegnerin geltend zu machen. Hiervon umfasst seien insbesondere Kosten, die bei der Erstellung der Vergabeunterlagen entstanden seien.
Daraufhin beantragte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 29.12.2017 die im Schriftsatz vom 20.12.2017 gestellten Anträge der Antragstellerin abzuweisen.
Es liege kein Feststellungsinteresse der Antragstellerin vor, da Schadensersatzansprüche der Antragstellerin ausscheiden. Die Antragstellerin habe keine Zuschlagschance gehabt, da das finale Angebot der Antragstellerin keine Angaben zum Honorarsatz enthalte habe und damit ihm eine erforderliche Preisangabe gefehlt habe. Das Angebot der Antragstellerin hätte deshalb zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden müssen (§ 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV). Bereits aus diesem Grund habe der Antragstellerin nicht der Zuschlag erteilt werden können – unabhängig von der Entscheidung der Antragsgegnerin, dieses Verfahren aufzuheben. Auch sei gemäß § 56 Abs. 3 VgV eine Nachforderung des Honorarsatzes im finalen Angebot ausgeschlossen gewesen. Auch die Fiktion in § 7 Abs. 5 HOAI führe nicht dazu, dass die Antragstellerin ein vollständiges Angebot abgegeben habe.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
1. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.
2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig. Neben einer Erledigung liegen die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags sowie ein Feststellungsinteresse der Antragstellerin vor. Durch die Erklärung der Antragsgegnerin, dass sie das Vergabeverfahren aufhebt und die Erklärung der Antragstellerin vom 20.12.2017, hat sich das Nachprüfungsverfahren erledigt.
Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war zulässig. Insbesondere war auch die Antragsbefugnis der Antragstellerin gem. § 160 Abs. 2 GWB gegeben. Danach ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem zu vergebenden öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Nach § 160 Abs. 2 GWB ist weiter darzulegen, ob hierdurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Durch Abgabe eines Angebots hat sie ihr Interesse am Auftrag bekundet und durch ihre Rüge von zahlreichen Vergabeverstößen, beispielsweise die nicht Zurverfügungstellung von Teilen der Vergabeunterlagen in der Bekanntmachung und der Verstoß gegen den Geheimwettbewerb, hat sie eine Verletzung in ihren Rechten geltend gemacht. Ihr droht durch die Verletzung zur Nichtbeachtung von Vergabeunterlagen auch ein Schaden. Bei Rückversetzung des Verfahrens aufgrund von Vergabeverstößen hat die Antragstellerin eine erneute Chance den Zuschlag zu erhalten.
Auch ist die Antragstellerin ihrer Rügeverpflichtung zumindest teilweise nachgekommen. Den vorgebrachten Verstoß gemäß § 41 Abs. 1 VgV wegen der Nichtzurverfügungstellung von Teilen der Vergabeunterlagen in der Bekanntmachung brauchte die Antragstellerin - zumindest derzeit -nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB vor Abgabe des Teilnahmeantrags bzw. vor Angebotsabgabe nicht zu rügen. Es stellt eine Neuerung im Vergaberecht dar, dass die vollständigen Angebotsunterlagen bereits mit der Bekanntmachung den Interessenten zur Verfügung gestellt werden sollen. Insoweit sind vertiefte Rechtskenntnisse erforderlich, um die Problematik, dies könne nach derzeit geltenden Vergaberecht unzulässig sein, zu erkennen (OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16). Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil es durchaus Stimmen in der Literatur gibt, die vertreten, dass § 41 Abs. 1 VgV im zweistufigen Verfahren nicht gelten würde. In Bezug auf den Verstoß gegen § 41 Abs. 1 VgV ist daher keine Präklusion eingetreten.
Der Verstoß gegen § 55 Abs. 2 VgV, wonach die Öffnung der Teilnahmeanträge als auch der Honorarangebote (indikatives und finales Angebot) ausschließlich durch das H.. Projektmanagement und Beratung GmbH durchgeführt wurde und kein Mitarbeiter der Antragsgegnerin bei der Öffnung anwesend war, war nicht zu rügen, da dieser Verstoß erst während des Nachprüfungsverfahrens nach Akteneinsicht für die Antragstellerin erkannt werden konnte.
Die Antragstellerin kann auch das erforderliche Feststellungsinteresse geltend machen. Ein Feststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt nach allgemeiner Auffassung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus (z.B. OLG München, Beschluss vom 19.07.2012, Verg 8/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013, VII-Verg 55/12; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.02.2009, 1 Verg 4/08). Dies ergibt sich bereits aus den allgemeinen prozessualen Grundsätzen, nach denen die Inanspruchnahme eines Gerichts bzw. der Vergabekammer nicht zulässig ist, wenn kein berechtigtes Interesse vorliegt. Zur Bestimmung eines solchen Feststellungsinteresses kann auf die Grundsätze anderer Verfahrensordnungen, insbesondere zur Fortsetzungsfeststellungsklage nach der Verwaltungsgerichtsordnung zurückgegriffen werden (VK Hessen, Beschluss vom 31.7.2002, 69d-VK-14/2002; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25.01.2012, VK-SH 24/11).
Ein solches Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falls anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Ein solches Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn die Feststellung zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dient und ein solcher Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint (OLG München, Beschluss vom 19.07.2012, Verg 8/12; OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, 13 Verg 1/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2014, VII-Verg 35/13).
Im vorliegenden Fall erscheint es keineswegs als ausgeschlossen, dass die Antragstellerin aufgrund der Aufhebung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens Schadensersatzansprüche gegen den Antragsgegner geltend machen kann. Dies gilt auch ungeachtet des Vortrags der Antragsgegnerin vom 29.12.2017. Es spricht viel dafür, dass aufgrund der Regelung des § 7 Abs. 5 HOAI trotz der fehlenden Angabe des Honorarsatzes (oben, Mitte, unten) kein unvollständiges Angebot vorlag. Denn auch wenn das Angebot zunächst unvollständig war, wird es mit dem Zuschlag aufgrund der unwiderleglichen Vermutung der Vereinbarung des Mindestsatzes gem. § 7 Abs. 5 HOAI vervollständigt, so dass ein eindeutiger Vertragsinhalt mit dem Zuschlag vorliegt.
Im Übrigen ist das erforderliche Feststellungsinteresse an aufgrund einer drohenden Wiederholungsgefahr zuzubilligen. Eine Wiederholungsgefahr ist dann gegeben, wenn sich die Antragstellerin auf Rechtsverletzungen berufen hat, die ihrer Art nach eine gleichartige Wiederholung besorgen lassen. Da die Antragsgegnerin - wenn sie auch das streitgegenständliche Vergabeverfahren aufgehoben hat – im Nachprüfungsverfahren an ihrer Rechtsauffassung, gerade auch in Bezug auf den Umfang der Beteiligung des Büros H.. und die Verstöße gegen § 41 Abs. 1 und 55 Abs. 2 VgV (s.u.) festgehalten hat, besteht schon die Gefahr, dass sie im notwenigen erneuten Vergabeverfahren (am Weiterbestehen des Beschaffungsbedarfs besteht ja kein Zweifel) ebenso handeln wird. Dies begründet ohne weiteres ein Feststellungsinteresse (vgl. Antweiler in Burgi/Dreher Beck’scher Vergaberechtskommentar Band 1 § 168 GWB Rn. 67; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 – VII-Verg 77/04).
3. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Antragstellerin wird sowohl durch die konkrete Durchführung des Vergabeverfahrens als auch durch die Aufhebung des Verfahrens zur Fehlerkorrektur in ihren Rechten verletzt.
Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war mindestens aufgrund der folgenden Vergabeverstöße begründet.
3.1. Durch die nicht erfolgte Zurverfügungstellung von Teilen der Vergabeunterlagen mit der Bekanntmachung, insbesondere der Vorplanung (LPH 1 und 2), die durch die Beigeladene erstellt wurde, aber auch z.B. der Musterverträge, liegt ein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 VgV vor. Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber bereits in der Auftragsbekanntmachung oder Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse anzugeben, unter der die Vergabeunterlagen uneingeschränkt und vollständig abgerufen werden können. Damit sind auch im zweistufigen Vergabeverfahren, also insbesondere im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, bereits mit der Auftragsbekanntmachung die Vergabeunterlagen allen interessierten Unternehmen zur Verfügung zu stellen, jedenfalls soweit diese Unterlagen bei Auftragsbekanntmachung in einer finalisierten Form vorliegen können (OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16).
Durch die zu späte Übermittlung der Unterlagen besteht – gerade im Hinblick auf die nach § 17 Abs. 7 VgV verkürzte Angebotsphase und die Vorbefassung der Beigeladenen, die bereits die Leistungsphasen 1 und 2 der streitgegenständlichen Leistung ausgeführt hat – auch eine Beschwer der Antragstellerin.
Die Vergabekammer weist weiterhin darauf hin, dass bereits die Art und Weise der Verlinkung in Ziffer I.3 der Bekanntmachung keine direkte Abrufbarkeit der Vergabeunterlagen darstellt. Die Verlinkung erfolgte nämlich lediglich auf die Startseite einer Vergabeplattform, von der aus zuerst ein Weiterklicken auf die Suchmaske und dann die Eingabe des genannten Suchworts „V..“ erforderlich war, um zumindest die Bewerbungsunterlagen zu erreichen. Auch wenn auf diese Weise möglicherweise die Suche nach den korrekten Vergabeunterlagen erleichtert wurde, ändert dies nichts daran, dass es Sache des Auftraggebers ist, die Unterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt zur Verfügung zu stellen und nicht Sache des Bewerbers oder Bieters, diese aus den zahlreichen Vergabeverfahren auf einer Vergabeplattform herauszufiltern. Die Vergabekammer Südbayern ist daher der Auffassung, dass eine direkte Abrufbarkeit der Vergabeunterlagen eine Verlinkung auf den Speicherort des konkreten Vergabeverfahrens selbst erfordert.
3.2. Weiterhin liegt durch die Öffnung der Honorarangebote (sowohl der Erstangebote als auch der finalen Angebote) allein durch den Mitarbeiter St.. des Büro H.. ein Verstoß gegen § 55 Abs. 2 VgV vor, wonach die Öffnung von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam durchgeführt werden muss. Dokumentiert ist jedoch nur eine Öffnung durch Herrn St.. vom Büro H... Dass – wie schriftsätzlich von der Antragsgegnerin vorgetragen – noch eine weitere Mitarbeiterin des Büros H.. bei der Öffnung anwesend war, kann aus der Dokumentation nicht nachvollzogen werden, genauso wenig, ob diese Mitarbeiterin lediglich zufällig ebenfalls im Büro war oder wissentlich und willentlich an der Öffnung mitgewirkt hat.
Unstrittig war allerdings kein Mitarbeiter des Auftraggebers bei den jeweiligen Öffnungen anwesend. Angesichts des Zwecks des § 55 Abs. 2 VgV - durch ein formalisiertes Verfahren mit 4-Augen-Prinzip - Manipulationen bei der Angebotsöffnung zu erschweren, ist die Vergabekammer Südbayern der Ansicht, dass die Öffnung sowohl der Teilnahmeanträge als auch der Honorarangebote nicht vollständig an ein Büro übertragen werden kann, sondern vom Auftraggeber selbst durchzuführen ist. An Büros übertragen werden dürfen grundsätzlich nur solche Tätigkeiten im Vergabeverfahren, bei denen der Auftraggeber das Handeln des beauftragten Büros im Nachhinein nachvollziehen und es sich zu Eigen machen kann. Es erscheint schwer vorstellbar, wie sich der Auftraggeber das Vorgehen bei der Öffnung zu Eigen machen kann, insbesondere von einer Manipulationsfreiheit ausgehen kann, wenn er dabei nicht mit zumindest einem eigenen Mitarbeiter beteiligt war.
Bereits die beiden vorgenannten Verstöße hätten die Untersagung des Zuschlags und die Rückversetzung des Vergabeverfahrens erfordert. Auf die zahlreichen weiteren gerügten Themen kam es damit im Ergebnis ebenso wenig an wie auf die Frage der Wertbarkeit des Angebots der Antragstellerin aufgrund der fehlenden Angabe „oben - unten - mitte“ bei der Honorarzone im Honorarangebot.
3.3 Die zur Fehlerkorrektur vorgenommene Aufhebung des Vergabeverfahrens ist wirksam, da die Behebung von Vergabeverstößen regelmäßig einen sachlichen Grund für eine Aufhebung darstellt, aber rechtswidrig, weil sie nicht von den Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 4 VgV gedeckt ist (Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 63 Rn 24 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 08.09.1998, X ZR 99/96). Die Gründe für eine sanktionsfreie Aufhebung eines Vergabeverfahrens setzen nämlich stets voraus, dass der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verursacht wurde, was vorliegend aber der Fall ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 28.08.2012, Verg 11/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2005, VII Verg 72/04; Beschluss vom 16.11.2010, Verg 50/10).
3.4 Für die weitere Durchführung des Vergabeverfahrens weist die Vergabekammer Südbayern noch auf folgende Punkte hin:
3.4.1 Die Vergaberechtskonformität der Zuschlagskriterien 2 „Darstellung der planerischen Vorgehensweise bei vergleichbaren Projekten“ und 3 „Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem Vergleichsprojekt“ mit ihren jeweiligen Unterkriterien ist aufgrund des nach wie vor bestehenden Verbots der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien jedenfalls zweifelhaft. Zuschlagskriterien müssen gem. § 127 Abs. 3 GWB entweder einen Bezug zur zu vergebenden Leistung haben, was bei der Darstellung von Vorgehensweisen anhand von Referenzprojekten problematisch ist, insbesondere wenn – wie beim Kriterium 2 - ein ausdrücklicher Hinweis auf Bezüge zur Projektaufgabe fehlt oder gem. § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV Organisation, Qualifikation und Erfahrung nicht das konkret für die Auftragsausführung eingesetzte Personals bewertet wird. Letzteres ist bei reinen Darstellungen, wie das Büro üblicherweise vorgeht, nicht gewährleistet.
3.4.2 Die zum Bewertungskriterium 3 „Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem Vergleichsprojektn“ aufgestellten kursiven Hinweise an die Bewerter bergen trotz des zutreffenden einleitenden Hinweises, dass diese nur beispielhaft sein und nur der Orientierung dienten, stets die Gefahr der Einführung unzulässiger, nicht bekanntgegebener Unter-Unter-Kriterien. Es braucht vorliegend allerdings nicht entschieden zu werden, ob die kursiven Hinweise noch zulässige Konkretisierungen der bekanntgegebenen Kriterien ohne Relevanz für die Angebotserstellung darstellen oder bereits bekanntgabepflichtige Unter-Unter-Kriterien (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C-6/15).
3.4.3 Da die Inhalte der Präsentation und das Auftreten der Bieter im Präsentationstermin bewertet wurden, ohne dass die Möglichkeit bestand, aufgrund der Ergebnisse des Präsentationstermins die Angebote (die aus dem Honorarangebot und der Präsentation samt Unterlagen bestehen) - abgesehen vom Honorarangebot - nochmals zu überarbeiten, spricht viel dafür, dass insoweit ein Vorbehalt gem. § 17 Abs. 10 VgV in die Bekanntmachung hätte aufgenommen werden müssen, da ansonsten gem. § 17 Abs. 14 VgV eine Möglichkeit zur Überarbeitung des kompletten Angebots einzuräumen ist.
3.4.4 In diesem Zusammenhang ist weiterhin darauf hinzuweisen, dass große Bedenken bestehen, ob es angesichts der Regelungen in den §§ 54 und 55 VgV zulässig sein kann, dass, wie im vorliegenden Fall, Teile des Angebots – hier der Präsentationsunterlagen - zu unterschiedlichen Zeiten (nämlich zu Beginn der Präsentationstermine) und nicht im Öffnungstermin abgegeben werden. Damit entsteht zumindest die abstrakte Gefahr, dass Angebotsinhalte von Konkurrenten an Wettbewerber weitergeben werden, die ihre Unterlagen noch nicht abgeben müssen, auch wenn es sich im vorliegenden Verfahren nur um kurze Zeiträume handelt.
3.4.5 Die Vergabekammer weist weiterhin darauf hin, dass die Gefahr eines Aufeinandertreffens der Bieter vor und nach den Terminen durch eine entsprechende Terminplanung zu minimieren ist. Ein aufgrund einer ungeschickten Ablaufplanung fast unvermeidliches Aufeinandertreffen der Bieter stellt ebenso einen Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs dar wie etwa gemeinsame Besichtigungstermine oder ähnliches (vgl. dazu KG, Beschluss vom 23.03.2008, 2 Verg 18/07; VK Bund, Beschluss vom 05.10.2012, VK 3 – 114/12).
4. Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Da sich der Antrag vor der Entscheidung der Vergabekammer erledigt hat, reduziert sich die Gebühr auf die Hälfte, §°182 Abs. 3 S. 4 GWB. Die Gebühr beträgt vorliegend …,00 €. Dabei ist der zusätzliche Aufwand für die Entscheidung über den Fortsetzungsfeststellungsantrag enthalten.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.
Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 3 1.HS GWB.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S. 1 und 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs.2 S.3, Abs.3 S.2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin herzustellen.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann binnen einer Notfrist von zwei Wochen (§ 172 GWB), die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, die sofortige Beschwerde (§ 171 GWB) schriftlich beim Oberlandesgericht München eingelegt werden. Die Briefanschrift lautet:
Oberlandesgericht München
Gerichtsabteilung (Zivil)
Prielmayerstr. 5
80335 München
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. Die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
Hinweis
Der Auftraggeber darf vor Ablauf der Beschwerdefrist den Zuschlag nicht erteilen. Die Beschwerdefrist erstreckt sich über einen Zeitraum von zwei Wochen. Sie beginnt mit Zustellung des Beschlusses der Vergabekammer (vgl. § 169 Abs. 1 i. V. m. § 172 Abs. 1 GWB).
München, 02.01.2018
