17.09.2018 · IWW-Abrufnummer 204400
Kammergericht Berlin: Urteil vom 28.08.2018 – 21 U 24/16
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht
Im Namen des Volkes
Teilurteil
In dem Rechtsstreit
xxx
hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 29.05.2018 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Retzlaff als Einzelrichter
für Recht erkannt:
I.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts vom 10. Februar 2016 in Ziff. 1 bis 3 abgeändert. Seine Ziff. 1 und 2 lauten fortan wie folgt:
1.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 142.328,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Juni 2012 sowie weitere 2.115,82 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. April 2012 zu zahlen.
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen mit Ausnahme des Schadensersatzanspruchs, den die Klägerin auf Pflichtverletzungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Gewerk Abdichtigungsarbeiten (Ziff. 6 der Klageschrift, S. 17 ff) stützt. Insoweit bleibt die Entscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
II.
Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, mit Ausnahme der Entscheidung über den dem Schlussurteil vorbehaltenen Teil des Klage- und Berufungsantrags.
III.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten
IV.
Dieses und fortan auch das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V.
Die Revision wird in dem unter B. VII. erläuterten Umfang zugelassen.
Gründe:
A.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen der mangelhaften Erfüllung eines Architektenvertrags in Anspruch.
Die Klägerin war Eigentümerin der Grundstücke Annnnnnnn 15 und 16, nnn Snnnn . Die dort stehenden Gebäude waren früher eine Kaserne. Im Jahr 2006 plante die Klägerin, sie zu modernisieren, in Wohnungen umzubauen und in Wohneigentum aufzuteilen.
Am 20. April 2006 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1) mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 nach HOAI für dieses Vorhaben. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die Anlage K 1 verwiesen. Die Beklagte zu 1) ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts deren Gesellschafter die Beklagten zu 2) und 3) waren, die beide Architekten sind.
Vor der Vergabe von Bauleistungen erstellte die Beklagte zu 1) Leistungsverzeichnisse für die jeweiligen Gewerke und stellte der Klägerin ein Vertragsformular zur Verfügung, das ausgefüllt sodann auch Grundlage der Bauverträge mit den beauftragten Bauunternehmen wurde.
Unter Ziff. 4 „Ausführungszeitraum“ gaben die Klägerin und das jeweilige Bauunternehmen in der Regel den Zeitpunkt von Beginn und Abschluss der Arbeiten an. In Ziff. 6 „Vertragsstrafen“ heißt es, wobei die Klägerin als „AG“ (= Auftraggeber), das jeweilige Bauunternehmen als „AN“ (= Auftragnehmer) bezeichnet wird:
„6.1
Der AG ist berechtigt, für jeden Fall der vom AN verschuldeten Überschreitung eines einzelnen Termins (einer einzelnen Frist) als Vertragsstrafe 1 % der Bruttoschlussrechnungssumme je Kalenderwoche geltend zu machen, insgesamt jedoch höchstens 5 % der nach der Schlussrechnung maßgeblichen Bruttovertragssumme.“
Im Verlauf der Bauarbeiten kam es zu Streitigkeiten zwischen der Klägerin und einzelnen Unternehmern. Die Durchführung der Bauarbeiten verzögerte sich deutlich gegenüber den ursprünglichen Planungen. Zahlreiche Gewerke konnten den Terminplan und den im jeweiligen Vertrag angegebenen Fertigstellungstermin nicht einhalten. Die Ursachen hierfür sind zwischen den Parteien streitig.
Mit mehreren Gewerken, unter anderem dem Verlegen des Parketts beauftragte die Klägerin zunächst die Fa. J nnnnnnnnnnn GmbH (im Folgenden: J nn GmbH). Wegen Streitigkeiten kündigte die Beklagte zu 1) im Jahr 2007 den Vertrag über die Verlegung des Parketts und beauftragte stattdessen die Fa. Mnnn mit diesem Gewerk. Am 1. Juni 2007, als die Fa. Mnnn das Parkett noch nicht fertiggestellt hatte, teilte die Beklagte zu 1) der Klägerin schriftlich mit, dass sich die Gesamtkosten dieses Gewerks auf 101.010,15 € belaufen und somit durch die Kündigung keine Mehrkosten entstehen würden (Anlage K 66).
Nach Fertigstellung ihrer Arbeiten legten die einzelnen ausführenden Unternehmer ihre Schlussrechnung, die die Beklagte zu 1) jeweils prüfte. Die Klägerin zahlte sodann in aller Regel den von der Beklagten zu 1) als richtig festgestellten Rechnungsbetrag.
Noch vor Abschluss der Bauarbeiten gerieten die Parteien in Streit. Die Beklagte zu 1) erbrachte von diesem Zeitpunkt an keine weiteren Leistungen mehr, die Klägerin erklärte nicht die Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 1).
Die Klägerin ist unter Erläuterung im Einzelnen der Ansicht, die Beklagte zu 1) habe die Rechnungen diverser Gewerke nicht pflichtgemäß geprüft. Sie habe in Rechnung gestellte Leistungen bestätigt, ohne die Mengen und Massen anhand von Aufmaßen überprüft zu haben, habe keine für diverse Mängel Einbehalte vorgenommen und auch die jeweils verwirkte Vertragsstrafe nicht in Abzug gebracht. Auf die Richtigkeit der Rechnungsprüfung vertrauend habe die Klägerin deshalb zu hohe Beträge an Unternehmer aus insgesamt 18 Gewerken gezahlt, und zwar einschließlich Mehrwertsteuer insgesamt 508.977,42 € zu viel. Wegen der Zusammensetzung dieses Betrages wird auf die Klageschrift (S. 4 ff) verwiesen.
Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 13. April 2012 forderte die Klägerin die Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in dieser Höhe auf.
Nachdem dies ergebnislos geblieben war, hat die Klägerin hat die Beklagten als Gesamtschuldner vor dem Landgericht Berlin auf Zahlung von 508.977,42 € nebst Zinsen und der Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch genommen. Die Beklagten sind der Klage entgegen getreten und haben unter Ausführung im Einzelnen die von der Klägerin behaupteten Pflichtverletzungen in Abrede gestellt. Insbesondere bestreiten sie, die Rechnungen der Bauunternehmen nicht ordnungsgemäß geprüft zu haben. Die in Rechnung gestellten Leistungen seien erbracht worden, die Mängel hätten nicht bestanden oder hätten von den Beklagten nicht bemerkt werden können, die Vertragsstrafen seien nicht verwirkt gewesen, unter anderem deshalb, weil die Verzögerung der Bauarbeiten durch die Klägerin verursacht worden seien.
Das Landgericht hat durch die Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. Enn , seine ergänzende Anhörung und die Vernehmjung der Zeugen Lnnn und Tnnnnn Beweis erhoben. Mit Urteil vom 10. Februar 2016 hat es die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5.901,09 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landgericht hat eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) auf Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Enn nur insoweit festgestellt, als sie bei der Rechnungsprüfung des Gewerks Fenster übersehen habe, dass das aus technischer Sicht erforderliche Fugendichtband nicht eingebaut worden sei und damit die Rechnung des Unternehmers in Höhe der Beseitigungskosten von 5.901,09 € zu hoch freigegeben habe.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens und der Begründung des Landgerichts wird auf das Urteil vom 10. Februar 2016 verwiesen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, zu deren Begründung sie auf ihren bisherigen Vortrag Bezug nimmt bzw. diesen vertieft.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteil des Landgerichts die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 503,076,33 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Klage sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von weiteren 4.890,66 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. April 2012 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
B.
Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif, soweit die Klägerin mit ihrer Berufung die Verurteilung der Beklagten wegen Pflichtverletzungen in Zusammenhang mit dem Gewerk Abdichtungsarbeiten (Ziff. 6 der Klageschrift, dort S. 17 ff) verfolgt.
Über die restlichen Teile der Berufungsanträge kann durch das vorliegende Teilurteil entschieden werden. Insoweit hat die zulässige Berufung teilweise Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.
Das Urteil des Landgerichts vom 10. Februar 2016 ist dahin abzuändern, dass die Beklagten, soweit der Klageantrag Ziff. 1 entscheidungsreif ist, als Gesamtschuldner zu einer Zahlung von insgesamt 142.328,20 € nebst Zinsen zu verurteilen sind. In diese Summe ist der Betrag eingeflossen, zu dem die Beklagten bereits durch das Landgericht verurteilt worden sind (vgl. II. 2.a) bb)).
Daneben ist das Urteil dahin abzuändern, dass die Beklagten wegen des Klageantrags Ziff. 2 als Gesamtschuldner zu einer Zahlung von 2.115,82 € nebst Zinsen verurteilt werden.
I. Anspruchsgrundlage
Ob die Anspruchsgrundlage für die Klageforderung entweder § 280 Abs. 1 BGB (eventuell in Verbindung mit § 634 Nr. 4 BGB) ist oder stattdessen § 281 Abs. 1 BGB (eventuell in Verbindung mit § 634 Nr. 4 BGB) kann offenbleiben (hierzu z.B. Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 12, 672; Voit in: BeckOK BGB, § 636 BGB, Rz. 64). Der BGH ist zuletzt davon ausgegangen, der Schadensersatzanspruch eines Bauherrn gegen einen Architekten wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern, die sich bereits im Bauwerk verwirklicht haben, ergebe sich aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, da sie durch Nacherfüllung der Architektenleistung nicht mehr beseitigt werden können (Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rz. 58). Demgegenüber kann aber auch mit dem Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB Ersatz für einen Schaden geltend gemacht werden, der nicht mehr durch Nacherfüllung beseitigt werden kann, wie § 281 Abs. 2 bzw. § 636 BGB zeigen. Umgekehrt gibt es durchaus auch Planungs- und Überwachungsfehler, deren Folgen zumindest partiell durch Nacherfüllung des Architekten beseitigt werden können, nämlich dann, wenn der Planungsfehler während der Bauarbeiten entdeckt wird. Er kann dann vom Architekten noch behoben werden, danach kann nach den korrigierten Plänen weitergebaut werden. Allerdings kann die Wahl zwischen diesen beiden Anspruchsgrundlagen im vorliegenden Fall offenbleiben, weil alle durch den Rechtsstreit aufgeworfenen Fragen für beide Normen gleich zu beantworten sind:
1. Nacherfüllungsfrist im vorliegenden Fall nicht erforderlich
Beide Anspruchsgrundlagen setzen im vorliegenden Fall Ansprüchen keine erfolglos verstrichene Nacherfüllungsfrist voraus, da die geltend gemachten Pflichtverletzungen im Vermögen der Klägerin bereits zu einem Schaden geführt haben - wenn nicht durch Verkörperung im Gebäude, dann jedenfalls in Form der Überzahlung der ausführenden Unternehmer, wenn und soweit die Beklagte zu 1) deren Rechnungen nicht ordnungsgemäß geprüft hat.
2. Ansprüche können auch ohne Abnahme der Werkleistung erhoben werden
Die Klägerin kann beide Anspruchsgrundlagen gegenüber der Beklagten zu 1) geltend machen, auch wenn sie deren Architektenleistung nicht abgenommen hat. Grundsätzlich können Mängelrechte nach § 634 BGB erst nach Abnahme erhoben werden (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338; VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349). Vor diesem Zeitpunkt kann dem Besteller einer Werkleistung bei einer Pflichtverletzung des Unternehmers aber ein Schadensersatzanspruch sowohl aus § 280 Abs. 1 wie aus § 281 Abs. 1 BGB auf Grundlage des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehen - also nicht über den Verweis in § 634 Nr. 4 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338, Rz. 34; VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319, Rz. 41; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349, Rz. 40). Der einzige Unterschied zwischen dem Anspruch aus § 280 Abs. 1 und demjenigen aus § 281 Abs. 1 BGB ist insoweit, dass die Erhebung des Anspruchs aus § 281 Abs. 1 BGB über die Gestaltungswirkung des § 281 Abs. 4 BGB zum Erlöschen der Erfüllungsansprüche des Bestellers führt, sodass der Werkvertrag in ein Abrechungsverhältnis tritt, während die Erhebung des Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB nicht diese automatische Rechtsfolge hat. Eine „logische Sekunde“, nachdem der Besteller aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts den Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB erhoben hat, entsteht aufgrund des herbeigeführten Abrechnungsverhältnisses somit der Anspruch des Bestellers aus §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB. Da beide Ansprüche (§ 281 Abs. 1 BGB einerseits, §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB andererseits) aber inhaltsgleich sind, ist dieser Befund ohne praktische Relevanz.
3. Darlegungslast ist gleich verteilt
Schließlich sind beide Anspruchsgrundlagen auch hinsichtlich der Verteilung der Darlegungslast gleich. Sowohl beim Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB bzw. aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB einerseits wie andererseits beim Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB bzw. aus §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt, also seine vertraglichen Pflichten nicht verletzt hat, nachdem der Besteller eine aus seiner Sicht begangene Pflichtverletzung aufgezeigt hat. Die Darlegungs- und Beweislast des Unternehmers als Leistungserbringer ergibt sich aus der allgemeinen Regel des § 363 BGB, die für alle vertraglichen Pflichten gilt (vgl. z.B. Lorenz in: BeckOK BGB, § 280 BGB, Rz. 80: Grüneberg in: Palandt, BGB, 77. Auflage, 2018, § 281 BGB, Rz. 53) und ist nicht etwa auf Mängelrechte aus § 634 BGB und den Geltungsbereich des § 640 Abs. 1 BGB beschränkt (vgl. zu einem solchen Fall für das BGB vor der Schuldrechtsmodernisierung, als Gewährleistungsrechte vor der Abnahme geltend gemacht werden konnten: BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008, VII ZR 64/07).
Demgegenüber trägt der Besteller die Darlegungs- und Beweislast für die Frage, ob und in welchem Umfang ihm ein Schaden aus einer eventuellen Pflichtverletzung entstanden ist. Denn dies gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs, wobei insoweit keine Sonderregelung wie die Beweislastumkehr der §§ 363, 640 Abs. 1 BGB eingreift.
II. Klageantrag Ziff. 1 gegenüber der Beklagten zu 1)
Soweit die Klägerin die Beklagte zu 1) auf Schadensersatz wegen - im Wesentlichen - mangelhafter Rechnungsprüfung in Anspruch nimmt steht ihr ein Betrag von insgesamt 142.328,20 € zu. In diese Summe ist der Betrag von 5.901,09 € eingeflossen, den ihr bereits das Landgericht zugesprochen hat. Bei den folgenden Darlegungen hält sich der Senat an die Gliederung aus seinem 20seitigen Hinweisbeschluss vom 17. Januar 2018. In diesem Beschluss hat sich der Senat bemüht, den leider nicht besonders gut strukturierten und durch komplizierte Verweisungen schwer verständlichen Vortrag beider Parteien zu ordnen. Dadurch soll übersichtlich dargestellt werden, welche einzelnen Punkte aus seiner Sicht in Streit stehen und um welche Geldbeträge und Argumente es dabei geht. Die Parteien haben sodann mit Schriftsätzen zu diesem Beschluss Stellung genommen. Soweit die Ausführungen des Senats in diesem Beschluss nicht angegriffen worden sind, ist davon auszugehen, dass keine Partei etwas dagegen einzuwenden hat. Da insbesondere die Klägerin keine Schadensposition aufgezeigt hat, die aus ihrer Sicht in dem Beschluss fehlt, folgt daraus, dass die dortige Auflistung der einzelnen Ansprüche bzw. Schadenspositionen vollständig ist.
Nun zu den einzelnen Schadenspositionen geordnet nach Gewerken:
1. Dachdecker / Klempner
Wegen Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) bei der Rechnungsprüfung des Gewerks Dachdecker / Klempner steht der Klägerin ein Anspruch in Höhe von 8.922,72 € zu. Weitergehende Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) mit Bezug auf dieses Gewerk sind nicht begründet.
a) Überzahlung wegen unberechtigter Nachträge, (geltend gemachter Betrag 16.894,46 €)
Wegen der Abrechnung unberechtigter Nachträge hat die Klägerin gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch in Höhe von 4.113,36 €.
aa) Hier beruft sich die Klägerin darauf, die Beklagte zu 1) habe in der Rechnung des Dachdeckers, der Fa. J nn GmbH, vom 4. Oktober 2006 (Anlage K 5) die Positionen 11.30.1, 13.1. bis 13.3., 14.1., 16.2 bis 16.4 und 18.1. über den Gesamtbetrags von 16.894,46 € (brutto) nicht gestrichen. Dies sei geboten gewesen, weil der Dachdecker die entsprechenden Leistungen - sie betreffen Stundenlohnarbeiten (11.30.1) und diverse Nachträge - tatsächlich nicht erbracht habe oder jedenfalls nicht zur Abrechnung einer Zusatzvergütung berechtigt gewesen sei.
Diese Pflichtverletzung ist von der Klägerin schlüssig dargelegt worden. Der bauüberwachende Architekt ist verpflichtet, bei der Rechnungsprüfung unberechtigte Nachtragsforderungen oder unberechtigte Stundenlohnarbeiten eines Bauunternehmers zu streichen und seinen Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass insoweit keine Zahlung zu leisten ist.
Da die Klägerin die Leistungen der Beklagten zu 1) nicht abgenommen hat und die Darlegungslast für eine pflichtgemäße Rechnungsprüfung bei den Beklagten liegt (vgl. oben I.3), ist es für die schlüssige Darlegung des Anspruchs ausreichend, wenn die Klägerin die genannten Positionen als unberechtigte Nachtragsforderungen bezeichnet und somit eine mögliche Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) aufzeigt.
Allerdings haben sich die Beklagten gegen einige dieser Positionen mit erheblichen Argumenten verteidigt, indem sie unter Bezugnahme auf die Anlage B 1 vorgetragen haben, der Fa. J nn GmbH die entsprechenden Zusatzaufträge erteilt zu haben (Schriftsatz vom 26.9.2012, S. 1). Soweit dies nachvollzogen werden kann, ist damit die von der Klägerin behauptete Pflichtverletzung widerlegt, da der Beklagte zu 2) offenbar die Klägerin vertreten durfte und also einen wirksamen Nachtrag vereinbart hat. Die Rechnungsprüfung wäre damit insoweit zutreffend.
Zwar sind diese Zusatzaufträge von der Beklagten zu 1) bzw. dem Beklagten zu 2) selbst im Namen der Klägerin erteilt worden, dies ändert aber nichts daran, dass ihre Abrechnung als solche bei der Rechnungsprüfung nicht zu beanstanden ist. Eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) könnte allerdings darin liegen, dass sie die betreffenden Nachträge in Auftrag gegeben hat, ohne dass dazu eine Notwendigkeit bestanden hätte. Eine solche Pflichtverletzung eines Architekten ist aber nicht im Rahmen der Rechnungsprüfung angesiedelt. Die Beauftragung eines Nachtrags im Namen des Bauherrn durch einen bauüberwachenden Architekten begründet für sich genommen nicht den Anschein der Pflichtwidrigkeit, zumal die Beklagten vortragen, diese Aufträge im Einverständnis mit der Klägerin ausgelöst zu haben. Auch die Bestimmung in § 2.1 in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Architektenvertrags, wonach die Beklagte zu 1) nur in Eilfällen Vertretungsmacht für die Klägerin eingeräumt wird (vgl. Anlage K 1), besagt nicht, dass ein ausgelöster Zusatzauftrag nicht doch pflichtgemäß sein kann, weil die beauftragten Arbeiten aus technischer oder gestalterischer Hinsicht notwendig waren. Beruft sich die Klägerin darauf, dass ein tatsächlich beauftragter Nachtrag bei der Rechnungsprüfung nicht gestrichen wurde, hätte sie deshalb zunächst vortragen müssen, weshalb dieser Auftrag pflichtwidrig gewesen sein könnte. Erst danach obliegt es den Beklagten, näher darzulegen und ggf. zu beweisen, dass sie tatsächlich nicht pflichtwidrig gehandelt haben (vgl. oben I.3). An einer entsprechenden Darlegung der Klägerin fehlt es, worauf sie der Senat in seinem Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen hat.
bb) Mithin liegt eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) vor, soweit sie die Positionen 11.30.1 und 16.2 bis 16.4 in der Rechnung der Fa. J nn GmbH nicht gestrichen hat. Denn sie legt - soweit ersichtlich - nur Nachtragsaufträge vor, die die Positionen 13.1 bis 14.1 sowie 18.1 abdecken. Für die anderen Positionen ist kein entsprechender Auftrag ersichtlich. Soweit die Beklagten mit ihrem Schriftsatz vom 11. April 2018 behaupten, auch für diese habe es einen Auftrag gegeben, geschieht dies pauschal ins Blaue hinein ohne nähere Darlegung.
cc) Aus dieser Pflichtverletzung ist der Klägerin ein Schaden von 3.546,- € zuzüglich Mehrwertsteuer in Höhe von noch 16 % = 4.113,36 € entstanden.
Verletzt der bauüberwachende seine Pflicht zur Rechnungslegung, indem er die in Rechnung gestellte, tatsächlich aber nicht zu vergütende Leistung eines Unternehmers nicht streicht und leistet sein Auftraggeber darauf hin eine entsprechend überhöhte Zahlung an den Unternehmer, dann entsteht dem Auftraggeber im Zeitpunkt dieser Überzahlung ein Schaden, der auf der Pflichtverletzung des Architekten beruht (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 31. März 2016, 6 U 36/15 m.w.N.). Bereits der Verlust an Liquidität bedeutet eine Vermögenseinbuße für den Auftraggeber, deshalb ist es unerheblich, ob ein Rückzahlungsanspruch gegen den Unternehmer besteht oder bestanden hat. Bei einem Überwachungsfehler eines Architekten, der sich von einem Fehler bei der Rechnungsprüfung gar nicht immer klar trennen lässt, ist die Rechtslage ebenso. Auch dort kommt es zu einer Gesamtschuld zwischen Architekt und Unternehmer.
Der Betrag von 3.546,- € ergibt sich als die Gesamtsumme der Positionen 11.30.1 und 16.2 bis 16.4 in der Rechnung des Dachdeckers (Anlage K 5).
dd) Hinzu kommt die von der Klägerin ebenfalls gezahlte Umsatzsteuer, es errechnen sich 4.113,36 €.
Der Klägerin wäre nur dann kein Schaden in Höhe der Umsatzsteuer entstanden, wenn sie zum Vorsteuerabzug berechtigt wäre. Dies haben die Beklagten zwar in ihrem Schriftsatz vom 12. April 2018 auf den Hinweis des Senats erstmals vorgetragen (dort S. 13), die Klägerin hat dies aber bestritten (Schriftsatz vom 16. Mai 2018, S. 6), was nicht unplausibel ist, da sie die Immobilie entweder als Bauträgerin weiterverkaufen oder vermieten wollte. Da die Beklagten nichts weiter dargelegt und auch keinen Beweisantritt unterbreitet haben und es sich bei der Frage des Vorsteuerabzugs um die Einwendung der Vorteilsanrechnung handelt, geht diese Ungewissheit zu Lasten der Beklagten.
Dass die von der Klägerin geltend gemachten Schäden im Zweifel einschließlich der jeweils geltenden Mehrwertsteuer anfallen (teils 16 %, teils 19 %), gilt entsprechend für alle weiteren Schadensersatzansprüche und Positionen, die unter II. 1 bis 18 erörtert werden.
ee) Ein weitergehender Anspruch der Klägerin besteht in diesem Zusammenhang nicht. Soweit die Parteien noch in anderem Zusammenhang zum Aufmaß des Dachdeckers vortragen (vgl. z.B. Schriftsatz des Klägervertreters vom 26.3.2013, S. 12 ff, Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 30.4.2013, S. 7 ff) ist dem Senat die Relevanz dieses Streits nicht verständlich geworden, da er nicht diejenigen Positionen der Rechnung betrifft, auf die ausweislich S. 8 und 54 der Klageschrift die Klageforderung gestützt wird. Auf diesen Punkt hat der Senat die Parteien in dem Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen (S 6). Nähere Erläuterungen kamen von ihnen nicht.
b) Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.376,60 € wegen Mängeln des Dachdeckers
Insoweit hat die Klägerin einen Anspruch in Höhe von 1.376,60 € gegen die Beklagte zu 1). Es kommt hier allerdings nicht auf die Rechnungsprüfung durch die Beklagte zu 1) an. Die Beklagte zu 1) hat jedenfalls ihre Pflicht zur Bauüberwachung nicht ordnungsgemäß erfüllt. Die Klägerin hat vorgetragen, dass im Zuge der Arbeiten des Dachdeckers Dachziegel abrutschten (Klageschrift S. 6). Dies hatte die Beklagte zu 1) unstreitig erkannt, denn mit Schreiben vom 24. Juli 2007 rügte sie diesen Mangel gegenüber dem Dachdecker (Anlage K 125), in ihrem Schreiben vom 13. Februar 2008 (Anlage K 126) sprach sie zudem davon, der Dachdecker habe ein „Chaos“ hinterlassen, das „jeder Beschreibung spotte“ (Anlage K 126). Bestand die Mangelsymptomatik der abrutschenden Dachziegel jedenfalls im Juli 2007, war schon damals der erste Anschein begründet, dass der Beklagten zu 1) ein Überwachungsfehler unterlaufen ist (BGH, Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rz. 13). Diesen Anschein haben die Beklagten auch auf den Hinweis des Senats (Beschluss vom 17. Januar 2018, S. 6) nicht entkräftet.
Die Klägerin hat sodann weiter vorgetragen, dass sie zur Beseitigung der abrutschenden Ziegel die Fa. Wnnnnnnnnn GmbH beauftragt und an diese nach Ausführung 1.376,60 € (einschließlich Mehrwertsteuer) gezahlt habe (Anlage K 8). Diese Kosten sind der Klägerin im Zweifel wegen des nicht widerlegten Überwachungsfehlers entstanden. Soweit die Beklagten dies bestreiten (Schriftsatz vom 22. August 2012, S. 5), hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2) selbst diese Firma beauftragt habe (Schriftsatz der Klägerin vom 1. Oktober 2012, S. 9). Aus diesem Grund kann sich die Beklagte nicht auf ein pauschales Bestreiten mit Nichtwissen beschränken, sondern muss vortragen, was stattdessen Inhalt des Auftrags gewesen sein soll, wenn nicht die Mängelbeseitigung (§ 138 Abs. 4 ZPO). Daran fehlt es.
c) Überzahlung in Höhe der Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 7.071,20 €)
Wegen des unterbliebenen Abzugs der verwirkten Vertragsstrafe bei der Rechnungsprüfung gegenüber der Fa. Jnn GmbH hat die Klägerin einen weiteren Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte 1) in Höhe von 3.432,76 €.
Ist ein Architekt mit der Bauüberwachung gemäß der Leistungsphase 8 der HOAI beauftragt, dann hat er unter anderem zu überprüfen, ob ein Unternehmer eine für die Nichteinhaltung von Terminen wirksam vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt hat. Wenn ja, hat der Architekt dafür Sorge zu tragen, dass sich der Bauherr diese Vertragsstrafe bei der Abnahme der Leistungen des Unternehmers vorbehält (§ 341 Abs. 3 BGB) und muss bei der Prüfung der Rechnungen dafür sorgen, dass die Vertragsstrafe von der Vergütung abgezogen wird. Der Bauherr muss erkennen können, dass er nur einen entsprechend verminderten Betrag zu zahlen hat.
Diese Pflicht hat die Beklagte zu 1) bei der Prüfung der Rechnungen des mit dem Dachdeckergewerk beauftragten Unternehmers, der Fa. Jnnn GmbH, verletzt. Denn diese hatte die Vertragsstrafe in Ziff. 6 des Vertrages (Anlage K 4) verwirkt, die Beklagte zu 1) hingegen hat sie nicht von der Schlussrechnungssumme abgezogen (Anlage K 6).
aa) Die mit der Fa. Jnnn GmbH vereinbarte Vertragsstrafe ist wirksam. Obgleich die Klägerin diese Regelung in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen den von ihr beauftragten Bauunternehmen gestellt hat, ist sie nicht gemäß § 306 Abs. 1 BGB nichtig. Insbesondere führt sie nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Bauunternehmen nach § 307 Abs. 1 BGB, auch nicht deshalb weil sie nicht klar und verständlich, also intransparent wäre (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB).
(1) Die Vertragsstrafeklausel benachteiligt den Unternehmer nicht dadurch unangemessen, dass ihre Obergrenze zu hoch ist. Der vorgesehene Höchstbetrag von „5 % der nach der Schlussrechnung maßgeblichen Bruttovertragssumme“ ist nicht unangemessen. Dies ergibt sich aus Folgendem:
(a) Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Vertragsstrafe angemessen, die die Obergrenze von 5 % der Auftragssumme nicht überschreitet. Die Auswirkungen einer solchen Vertragsstrafe auf den Unternehmer halten sich in Anbetracht der beim Besteller zu erwartenden Schäden bei der gebotenen typisierenden Betrachtung in wirtschaftlich vernünftigen und daher noch angemessenen Grenzen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003, VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, Rz. 62; Urteil vom 20. Januar 2000, VII ZR 46/98). Mit diesem Befund ist in einem ersten Schritt gesichert, dass in den AGB eines Werkbestellers eine Vertragsstrafe in Höhe von 5 % der sich aus dem Auftrag ergebenden Nettovergütung zulässig ist.
(b) Ebenso zulässig muss aber auch eine Vertragsstrafe von 5 % des Nettobetrags der Schlussrechnungssumme des Unternehmers sein. Der Unterschied zur vorherigen Bezugsgröße liegt hier darin, dass Bemessungsgrundlage der Vertragsstrafe nun nicht mehr die Vergütung des Unternehmers aus der ex-ante-Sicht bei Vertragsschluss, sondern aus der ex-post-Sicht nach Durchführung und Abrechnung seiner Leistungen ist. Beide Beträge können sich unterscheiden, so führen Mengenmehrungen und Nachträge zu einer Erhöhung der Schlussrechnungssumme gegenüber der Auftragssumme, Mindermengen oder eine Kündigung hingegen zu einer Verringerung. Sowohl mit der vereinbarten Vergütung (ex-ante-Sicht) also auch mit der Schlussrechnungssumme (ex-post-Sicht) wird in der Sache aber die Vergütung des Unternehmers zur Bemessungsgrundlage der Vertragsstrafe gemacht. Wenn die Sanktion der Vertragsstrafe zur Vergütung des Unternehmers ins Verhältnis gesetzt werden soll, dann spricht nichts dagegen, auf die ex-post ermittelte Vergütung zurückzugreifen. Denn in der Schlussrechnungssumme wird der Umsatz, den der Unternehmer mit dem Vertrag erzielt, in der letztlich maßgeblichen Höhe und ohne Prognosefehler angegeben. Auch aus den Überlegungen, die der BGH zur Rechtfertigung der Obergrenze von „5 % der Auftragssumme“ angestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003, VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311), lassen sich keine Gesichtspunkte entnehmen, die dafür sprechen, dass die Vergütung des Unternehmers nur in der ex-ante-Sicht der Auftragssumme und nicht auch in der ex-post-Sicht der Schlussrechnungssumme Bemessungsgrundlage sein könnte (so z.B. auch Schneider in Kapellmann / Messerschmidt, VOB, 6. Auflage, § 11 VOB/B, Rz. 87 m.w.N.).
(c) Ebenfalls noch angemessen ist es, wenn sich die Obergrenze einer Vertragsstrafe nicht auf 5 % der Nettoauftrags- oder -schlussrechnungssumme bezieht, sondern auf 5 % der Bruttoauftrags- oder schlussrechnungssumme, also die Umsatzsteuer auf die Unternehmervergütung in die Bemessungsgrundlage einfließt. Zwar hat eine Vertragsstrafe, die wegen Nichterfüllung oder wegen nicht gehöriger Erfüllung einer Leistung zu zahlen ist, Schadensersatzcharakter und unterliegt selbst somit nicht der Umsatzsteuer (Janzen in: Lippross/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, 108. Lieferung 06.2018, § 1 UStG, Rn. 96; vgl. Abschnitt 1.3 Abs. 3 UStAE), sodass die Bezugnahme auf einen Bruttobetrag als Bemessungsgrundlage auch nicht als Verweis auf die auf die Entgelt und Vorsteuer reduzierende Wirkung einer „Brutto-Vertragsstrafe“ verstanden werden kann: Eine Brutto-Vertragsstrafe, die Umsatzsteuer enthält, gibt es nicht, deshalb bleibt auch die aus einer Vergütung anfallende Umsatzsteuer bzw. der etwaige Vorsteuerabzug des Bestellers durch den Abzug einer Vertragsstrafe wegen Nichteinhaltung einer Vertragsfrist unverändert. Indem die „immer netto abzuziehende“ Vertragsstrafe also auf 5 % eines Bruttobetrages (Auftragssumme oder Schlussrechnungssumme) Bezug nimmt, beträgt sie, auch wenn sie nominal die Fünf-Prozent-Grenze einhält, somit effektiv 5,85 % des jeweiligen Nettobetrages.
Der Senat versteht die Rechtsprechung des BGH allerdings dahin, dass trotz dieses Effekts die Bezugnahme auf Brutto-Bemessungsgrundlage noch zulässig ist. Denn der BGH hat in seiner früheren Rechtsprechung eine Obergrenze von 10 % der Bruttoauftragssumme ausdrücklich als angemessen angesehen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2013, VII ZR 371/12, Rz. 10; Urteil vom 18. Januar 2001, VII ZR 238/00, jeweils m.w.N.). Die Abkehr des BGH von dieser Rechtsprechung in seinem Urteil vom 23. Januar 2003 (VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311) bezieht sich nach dem Verständnis des Senats lediglich auf die Nominalquote von 10 %, die fortan auf 5 % gesenkt wird. Hingegen erteilt der BGH der von ihm früher ausdrücklich anerkannten Bezugnahme auf Bruttobeträge - soweit ersichtlich - an keiner Stelle eine Absage. Damit bilden Bruttobeträge im Zweifel weiterhin angemessene Bezugsgrößen für eine „Fünf-Prozent-Vertragsstrafe“, auch wenn eine Koppelung der Obergrenze an Nettobeträge durchaus sachgerecht sein könnte (vgl. z.B. Schneider in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, 6. Auflage, § 11 VOB/B, Rz. 87). Mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung kann dies nach Meinung des Senats aber nur durch den BGH mit Wirkung für die Zukunft und mit einer Vertrauensschutzregelung wie im Urteil vom 23. Januar 2003 (VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311-327, Leitsatz Ziff. 3) entschieden werden.
(2) Die Vertragsstrafenklausel benachteiligt den Unternehmer auch nicht deshalb unangemessen, weil sie nach Erreichen des Vertragstermins zu schnell anwächst und die Obergrenze zu schnell erreicht wird. Die Vertragsstrafe beträgt „1 % der Bruttoschlussrechnungssumme je Kalenderwoche“. Da die Geltung der VOB/B vereinbart ist und weitere Sonderregelungen nicht ersichtlich sind (insbesondere keine vorschüssige Taktung der Wochensätze wie im Fall des OLG Hamm, Urteil vom 12. Juli 2017, 12 U 156/16), ergibt sich ein Tagessatz von 0,167 % pro Werktag (§ 11 Abs. 3 2. Hs VOB/B). Dies bleibt unter den vom BGH für unbedenklich angesehenen Tagessätzen von 0,2 und 0,3 % (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2000, VII ZR 46/98).
(3) Die Vertragsstrafenklausel ist auch nicht wegen Intransparenz unwirksam (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Eine solche Intransparenz folgt insbesondere nicht aus dem Umstand, dass sie zur Bestimmung des Wochensatzes auf die „Bruttoschlussrechnungssumme“ Bezug nimmt, zur Definition der Höchstgrenze auf die „nach der Schlussrechnung maßgeblichen Bruttovertragssumme“. Nach Einschätzung des Senats ist damit an beiden Stellen auf die selbe Bemessungsgrundlage Bezug genommen, nämlich die Bruttoschlussrechnungssumme (also die „Vergütung ex post“). Dass zwei unterschiedliche Formulierungen gewählt worden sind, ist sprachlich etwas ungeschickt, aber rechtlich irrelevant.
Doch selbst wenn man annimmt, mit der „nach der Schlussrechnung maßgeblichen Bruttovertragssumme“ sei - wegen des Worts „Vertragssumme“ - die Bruttoauftragssumme gemeint (also: „Vergütung ex ante“), führte dies nach der Auffassung des Senats nicht zur Intransparenz der Klausel.
Aus § 305c Abs. 2 BGB ergibt sich der Wille des Gesetzgebers, dass nicht jede Unklarheit einer AGB-Klausel zu ihrer Intransparenz und somit Unwirksamkeit führen soll. Da die AGB-Kontrolle ohnehin nie zugunsten des Verwenders durchgeführt wird, wäre § 305c Abs. 2 BGB sonst überflüssig. Indem diese Regelung Gesetz geworden ist, belegt sie den Willen des Gesetzgebers, dass es bei der Auslegung von allgemeinen Geschäftsbedingungen Unklarheiten geben kann, die nicht zwangsläufig zur Nichtigkeit der hiervon betroffenen Klausel führen müssen, sondern die lediglich zu Lasten des Verwenders zu lösen sind. Sobald eine der im Raum stehenden Auslegungsalternativen zur Nichtigkeit der Klausel nach §§ 307 bis 309 BGB führen sollte, ist ihr verwenderfeindlich der Vorrang zu geben, sodass im Ergebnis dann doch eine Nichtigkeit feststeht. Eröffnet die Unklarheit aber Auslegungsalternativen, bei denen jeweils für sich genommen die Klausel immer wirksam bleibt, dann ist nach § 305c Abs. 2 BGB die für den Verwender nachteilige Version zu wählen, während die Klausel aber wirksam bleibt. Dieses von § 305c Abs. 2 BGB gewollte Ergebnis wäre unmöglich, wenn jegliche Unklarheit automatisch zur Intransparenz und somit gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zur Nichtigkeit führte. Aus der Systematik des Gesetzes folgt daher nach Auffassung des Senats, dass es bei der Auslegung von AGB-Klauseln neben „größeren Unklarheiten“, die zur Intransparenz der betroffenen Klausel führen, „leichtere Unklarheiten“ geben muss, die nach § 305c Abs. 2 BGB zu lösen sind. Mit anderen Worten: Intransparenz ist ein gesteigerter Grad von Unklarheit.
Bestehen bei der Auslegung einer Vertragsstrafenklausel bei Tages- oder Wochensatz einerseits und bei der Höchstgrenze andererseits unterschiedliche Möglichkeiten, wie die Bezugsgröße auszulegen ist (Auftrags- oder Schlussrechnungssumme bzw. „Vergütung ex ante“ und „Vergütung ex post“), führt dies deshalb nicht zur Intransparenz der Klausel. Die Bezugnahme auf unterschiedliche Bemessungsgrundlagen bei Tagessatz und Höchstgrenze muss für sich genommen nicht einmal eine Unklarheit gemäß § 305c Abs. 2 BGB darstellen, solange nur klar ist, welche Bemessungsgrundlage jeweils gemeint ist. Doch selbst wenn dies unklar sein sollte, kann dies nicht zur Unwirksamkeit wegen Intransparenz führen. Denn wie ausgeführt sind alle in Betracht kommenden Erscheinungsformen der Unternehmervergütung (Auftragssumme oder Schlussrechnungssumme, mit oder ohne Nachträgen, brutto oder netto etc.) für sich genommen als Bemessungsgrundlage nicht unangemessen. Derartige Unklarheiten bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage (Mit oder ohne Nachträge? Berücksichtigung von Mengenabweichungen?) stellen nach Meinung des Senats geradezu den Paradefall einer geringfügigen „Unklarheit innerhalb einer wirksamen Klausel“ dar, bei der die Interessen des Unternehmers sachgerecht über § 305c Abs. 2 BGB gewahrt werden können. Dies geschieht, indem zu seinen Gunsten der geringere der in Betracht kommenden Beträge angesetzt wird. Gerade weil es diese einfache, interessengerechte und nach Einschätzung des Senats just hier auch vom Gesetzgeber gewollte Lösungsmöglichkeit gibt, wäre es nicht richtig, die Unklarheit mit der Annahme von Intransparenz zu sanktionieren.
Der Senat verkennt nicht, dass der BGH in der Vergangenheit insoweit möglicherweise eine andere Auffassung vertreten hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007, VII ZR 28/07, Rz. 14). Aus den genannten Gründen vermag er sich dieser Sichtweise aber nicht anzuschließen und lässt deshalb insoweit die Revision zu.
Der Senat stellt abschließend klar, dass aus seiner Sicht die Vertragsstrafe allerdings eindeutig dahin verstanden werden kann, dass sich die Höchstgrenze auf 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme beläuft, sodass für die weitere Prüfung diese als Bemessungsgrundlage herangezogen werden kann.
(4) Unschädlich ist schließlich auch, dass die Vertragsstrafe zumindest potenziell auch die Überschreitung von Zwischenfristen pönalisiert (vgl.: „Überschreitung eines einzelnen Termins (einer einzelnen Frist)“) und die Bemessungsgrundlage dabei nicht auf die bis zur Zwischenfrist verdiente Vergütung beschränkt wird (dies verlangt BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012, VII ZR 133/11). Denn die Klägerin beruft sich nur auf den unterbliebenen Abzug der Vertragsstrafe für die Endtermine der Unternehmer. Die Unwirksamkeit der Pönalisierung einer Zwischenfrist tangiert aber nicht die für sich genommen wirksame und im vorliegenden Fall allein relevante Pönalisierung des Fertigstellungstermins, beide Regelungsbausteine sind trennbar (BGH, Beschluss vom 27. November 2013, VII ZR 371/12).
bb) Die Fa. Jnnn GmbH hat die für den Fall der Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins vereinbarte Vertragsstrafe von maximal 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme verwirkt. Die Parteien haben als Abschlusstermin Oktober 2006 vereinbart, mithin mussten die Arbeiten bis zum 31. Oktober 2006 abgeschlossen sein. Die Klägerin trägt demgegenüber vor, die Fa. J nn GmbH sei bei Stellung der Rechnung vom 28. Dezember 2006 (Anlage K 6) noch nicht mit den Arbeiten fertig gewesen. Damit fällt - genau wie im Fall des Bauunternehmers - auch der Beklagten zu 1) als dem überwachenden Architekten die Darlegungs- und Beweislast zu, dass der Unternehmer beim Fertigstellungstermin oder jedenfalls weniger als fünf Wochen danach abnahmereif geleistet hatte (§ 345 BGB, diese Regelung übersieht OLG Hamm, Urteil vom Urteil vom 12. Juli 2017, 12 U 156/16). Dies wird von der Beklagten zu 1) nicht dargelegt, worauf sie der Senat im Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen hat (dort S. 3).
Ebensowenig ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten, dass die Fa. Jnnn GmbH die Nichteinhaltung der Fertigstellungsfrist nicht zu vertreten hätte. Zwar verweisen die Beklagten auf Störungen im Bauablauf - vorüber gehende Zahlungsschwierigkeiten der Klägerin, der Motorradunfall ihres Geschäftsführers, verspätete Fertigstellung einzelner Heizungsstränge - diese Störungen sind aber als solche und vor allem in ihren Auswirkungen auf den Terminplan der Arbeiten umstritten. Die Beklagten hätten deshalb im Einzelnen darlegen müssen, von wann bis wann genau diese Störungen bestanden und warum die betreffenden Unternehmer hierdurch an der Nichteinhaltung der Frist gehindert waren, worauf sie der Senat a.a.O. ebenfalls hingewiesen hat (vgl. § 345 bzw. § 286 Abs. 4 BGB). Auch dies ist nicht geschehen.
cc) Die von der Beklagten zu 1) pflichtwidrig nicht abgezogene Vertragsstrafe beläuft sich unter Berücksichtigung der ebenfalls unterbliebenen Vergütungskürzung (vgl. oben II. 1.a)) auf 6.865,53 €.
dd) Es steht auch fest, dass der Klägerin durch diese Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist. Zwar trägt insoweit - anders als bei der Pflichtverletzung - die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast, die Darlegung ist ihr aber gelungen. Denn die Schadensentstehung folgt allein aus dem Umstand, dass sie nach der Rechnungsprüfung durch die Beklagte zu 1) die Schlussrechnung der Fa. Jnn GmbH (Anlage K 6) bezahlt hat, ohne die Vertragsstrafe vom offenen Rechnungsbetrag abzuziehen. Ihr ist damit in Höhe dieser Vertragsstrafe ein Schaden entstanden.
ee) Allerdings ist der Ersatzanspruch wegen der nicht abgezogenen Vertragsstrafe gemäß § 254 BGB um 50 % zu verringern, weil die Klägerin die Schadensentstehung mit verursacht hat. Es mag sein, dass sie grundsätzlich auf die Überwachung und die Rechnungsprüfung des von ihr beauftragten Architekten vertrauen kann. Gleichwohl trifft sie aber die Obliegenheit, die Entstehung von Schäden durch Maßnahmen zu verhindern oder zu begrenzen, die jedem einleuchten und die keinen großen Aufwand bedeutet. Legt ein von einem Bauherrn beauftragter Unternehmer seine Schlussrechnung, in der er eine Schlusszahlung für seine Werkleistung beansprucht, dann obliegt es einem Bauherrn, auch wenn er einen Architekten mit der Rechnungsprüfung beauftragt hat, im eigenen Interesse (vgl. (BGH, Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rn. 31) die Richtigkeit dieser Abrechnung zu überprüfen. Dies geht nicht so weit, dass er ein vom Architekten für richtig befundenes Aufmaß oder einen von diesem als berechtigt angesehenen Nachtrag entgegen der Einschätzung seines Beraters in Frage ziehen muss. Gerade wenn die Einhaltung eines Zeitplans für den Bauherrn wichtig ist, sollte er sich aber schon darüber im Klaren sein, ob er vom abrechnenden Bauunternehmer eingehalten worden ist. Ist das nicht der Fall und sieht der Vertrag mit dem Unternehmer deshalb eine Vertragsstrafe vor, liegt es nahe, bei der Rechnungsprüfung zu kontrollieren, ob diese Vertragsstrafe auch abgezogen worden ist. Unterbleibt eine solche Kontrolle und zahlt der Bauherr dem Unternehmer die ungeminderte Vergütung, so hat er die Entstehung des in der Überzahlung liegenden Schadens mitverursacht, sodass eine Minderung seines Schadensersatzanspruch gegen den überwachenden Architekten nach § 254 BGB angezeigt ist (vgl. Retzlaff, jurisPR-PrivBauR 9/2016 Anm. 2; a.A. OLG Frankfurt, Urteil vom 31. März 2016, 6 U 36/15). Der daneben bestehende Rückzahlungsanspruch gegen den Unternehmer ist freilich nicht aus diesem Grund zu mindern, der Unternehmer kann sich nicht haftungsmindernd auf eine nachlässige Kontrolle seiner eigenen Rechnung berufen.
Die Haftungsminderung gegenüber dem Architekten entfiele, wenn er seinen Auftraggeber nicht durch nachlässige Rechnungsprüfung um die verwirkte Vertragsstrafe gebracht hat, sondern weil er sie bereits bei der von ihm durchgeführten Abnahme nicht für den Bauherrn vorbehalten hat (§ 341 Abs. 3 BGB) - dann hätte keine Obliegenheitsverletzung des Bauherrn bei der Schadensentstehung mitgewirkt. Ein solcher Fall kann hier aber nicht vorliegen, weil sich die Klägerin den Vorbehalt der Vertragsstrafe bis zur Prüfung der Schlussrechnung eröffnet hatte (vgl. § 6.2 des Vertrages, Anlage K 4).
Insgesamt bewertet der Senat das Mitverschulden der Klägerin mit 50 %, sodass sich der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der unterbliebenen Kürzung der Vertragsstrafe auf 3.432,76 € beläuft.
d) Der bei Überwachung und Prüfung des Dachdeckergewerks insgesamt entstandene Schaden von 8.922,72 € mindert sich nicht dadurch, dass die Beklagte bei der Prüfung der Schlussrechnung einen Mängeleinbehalt von 5 % der Schlussrechnungssumme vorgenommen hat. Selbst wenn die Klägerin berechtigt gewesen sein sollte, gegenüber dem Anspruch des Dachdeckerunternehmens auf Rückgabe seiner Barsicherheit (§§ 631 Abs. 1 BGB i.V.m. 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B) auch mit etwaigen Ansprüchen auf Rückgewähr einer Überzahlung aufzurechnen (ablehnend für die Aufrechnung mit Mängelansprüchen aus einem anderen Vorhaben: BGH, Urteil vom 14. September 2017, VII ZR 3/17), ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin hierfür auch die reale Möglichkeit gehabt hätte, woran es fehlt, wenn sie die Sicherheit für andere Mängelansprüche benötigt hätte. Diese Ungewissheit geht zu Lasten der Beklagten.
Dass sich der Schadensersatzanspruch nicht durch einen eventuellen Mängeleinbehalt mindert gilt entsprechend auch für alle weiteren Schadensersatzansprüche, die im Folgenden unter II. 2 bis 18 erörtert werden.
2. Gewerk Fenster
a) Überzahlung wegen mangelhaften Anschlusses der Fenster an das Mauerwerk (geltend gemachter Betrag 110.461,75 €).
Wegen Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) bei Bauüberwachung bzw. Rechnungsprüfung des Gewerks Fenster steht der Klägerin gegen sie ein Anspruch in Höhe von 5.901,90 € zu. Weiter gehende Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten mit Bezug auf dieses Gewerk sind nicht begründet.
aa) Die Beklagte zu 1) hat ihre Pflicht zu Bauüberwachung bzw. Rechnungsprüfung mangelhaft erfüllt.
(1) Die Beweisaufnahme durch das Landgericht hat ergeben, dass der Fensterbauer die Anschlüsse der Fenster an das Mauerwerk auf der Innenseite mangelhaft, nämlich ohne Fugendichtband ausgeführt hat. Nach den Feststellungen des Landgerichts (Urteil des Landgerichts, S. 5 ff), die auf das Gutachten des Sachverständigen Enn vom 23. Oktober 2014 und seine mündliche Anhörung (Terminsprotokoll des Landgerichts am 10. Juni 2015, S. 2 ff) gestützt sind, genügt die Bauausführung insoweit nicht den anerkannten Regeln der Technik, insbesondere weil sich dadurch die Gefahr der Schimmelbildung erhöht.
Der Senat kann nicht feststellen, dass die Parteien Anhaltspunkte vorgetragen haben, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts zu diesem Punkt begründen. Damit sind sie gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für die Berufungsinstanz bindend.
Auch der Schriftsatz der Klägerin vom 28. März 2018 ändert an diesem Befund nichts. Dort verweist die Klägerin auf ihren leider nicht immer optimal strukturierten Vortrag in diversen Schriftsätzen der ersten Instanz, das sogenannte Gutachten des Sachverständigen Wnnnn (Anlage K 14) und den Untersuchungsbericht von Lnnn Consulting (Anlage K 159). Diesen Fundstellen kann nur mit großer Mühe ein nachvollziehbarer Vortrag zu angeblichen Mängelsymptomen an den Fenstern entnommen werden. In der Tat ist an mehreren Stellen von Fugendichtbändern und Schimmelbefall die Rede, aber genau deshalb hat das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen Enn zu diesem Punkt eingeholt und hat den Sachverständigen zu diesem Punkt ergänzend befragt, wobei der Sachverständige auch angegeben hat, eine repräsentative Auswahl an Fenstern untersucht zu haben (Terminsprotokoll vom 10. Juni 2015, S. 3). Inwieweit hier der Sachvortrag der Klägerin nicht hinreichend berücksichtigt worden sein soll, oder worüber genau der Sachverständige Wnnnn vernommen werden soll, wird von der Klägerin nicht vorgetragen, geschweige denn, dass derartiges bereits in der Berufungsbegründung erfolgt wäre.
(2) Die Beklagte zu 1) hätte diese mangelhafte Bauausführung spätestens bei der Prüfung der Rechnungen der Fa. Bnnn GmbH feststellen und hätte auf einen auskömmlichen Mängeleinbehalt hinwirken müssen. Grundsätzlich begründet eine mangelhafte Bauausführung auch den ersten Anschein, dass der sie überwachende Architekt einen Überwachungsfehler begangen hat (BGH, Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rz. 13) und somit spätestens bei der Rechnungsprüfung auf einen Mängeleinbehalt hätte hinwirken müssen. Anderes mag gelten, wenn es sich um einen geringfügigen Mangel handelt, das ist aber hier nicht der Fall, da er nach Einschätzung des Sachverständigen zu Schimmelbildung in zahlreichen wenn nicht sogar allen Räumen des Gebäudes führen kann.
bb) Durch diese Pflichtverletzung ist der Klägerin im Ergebnis ein Schaden von 5.901,09 € entstanden.
(1) Allerdings geht die Überzahlung des ausführenden Unternehmers hier nicht darauf zurück, dass der Architekt die Leistung in quantitativer Hinsicht überbewertet (Nachträge oder Mindermengen nicht gestrichen) oder einen Abzug (Vertragsstrafe) übersehen hätte. Vielmehr hat der Unternehmer in qualitativer Hinsicht das Leistungssoll nicht erreicht (Mängel). Der Vermögensnachteil des Bauherrn ist hier keine Überzahlung bzw. ein Liquiditätsverlust, sondern er besteht in einem mangelhaft errichteten Bauwerk. Bei der Rechnungsprüfung hätte der Architekt also einen Mängeleinbehalt gemäß § 641 Abs. 3 BGB vornehmen müssen. Zugleich ist der Mangel, um den es an dieser Stelle geht, anders als der bereits behandelte Mangel des Dachdeckergewerks (vgl. oben II. 1.b)) nicht beseitigt, jedenfalls wird dies von der Klägerin nicht im einzelnen vorgetragen. Würde hier - entsprechend den Ausführungen unter II. 1.a) cc)) - der aus der Pflichtverletzung resultierende Mangel in der Überzahlung der Fa. Bnnn GmbH gesehen, die aus dem unterbliebenen Mangeleinbehalt resultiert, müsste der Schaden mit rund 11.800,- € angesetzt werden, nämlich den zweifachen Beseitigungskosten zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 641 Abs. 3 BGB). Tatsächlich hat die Klägerin diesen Betrag aber nicht zur Mangelbeseitigung aufgewendet, sodass es sich um fiktive Beseitigungskosten handelte, genau genommen sogar um doppelte fiktive Beseitigungskosten. An dieser Stelle ist zweierlei zu beachten:
Zunächst darf der Schadensersatz nicht zu einer Überkompensation, also einer Besserstellung der Klägerin führen. Sobald die Klägerin durch den Erhalt von Schadensersatz so gestellt ist, dass sie die mangelhafte Leistung des Bauunternehmens beseitigen kann, ist sie ihm gegenüber zum Druckzuschlag nicht mehr berechtigt. Diese Beseitigung ist der Klägerin aber möglich, wenn sie die Mängelbeseitigungskosten in einfacher Höhe erhalten hat. Daraus folgt, dass die Klägerin zwar gegenüber dem Unternehmer die doppelten Beseitigungskosten nach § 641 Abs. 3 BGB vorübergehend einbehalten darf, wenn sie Schadensersatz gegenüber dem Architekten geltend macht, kann sich dieser aber - wenn überhaupt - nur auf die einfachen Kosten belaufen, da hier ein endgültige Abrechnung erstrebt wird.
Hinzu kommt: Der Schadensersatz, den die Klägerin beanspruchen kann, beläuft sich auf die Vermögenseinbuße, die ihr durch die unterbliebene Bauüberwachung oder Rechnungsprüfung entstanden ist. Diese Vermögenseinbuße kann auch bei einem Schadensersatzanspruch gegen einen überwachenden Architekten nicht einfach mit fiktiven Beseitigungskosten gleichgesetzt werden, da diese von der Klägerin nicht tatsächlich aufgewendet worden und ihr also nicht entstanden sind (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rz. 60). Allerdings kann die Klägerin ihre Vermögenseinbuße im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architektenleistung bemessen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rz. 62). Damit ist es nach wie vor durchaus möglich, diese Vermögensminderung beim Bauherrn mit den Kosten der Mängelbeseitigung nach einem noch nicht umgesetzten Sanierungskonzept anzusetzen, nämlich dann, wenn sich feststellen lässt, dass der Immobilienmarkt den im Gebäude verkörperten Mangel entsprechend bewerten würde - idealerweise, aber nicht zwangsläufig, aus Anlass eines Weiterverkaufs (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rz. 64: „gegebenenfalls“).
(2) Die Bestimmung des Minderwerts einer mangelbehafteten Immobilie anhand fiktiver Beseitigungskosten ist umso zweifelhafter, je größer einerseits die Kosten und je weniger bedeutsam andererseits die Mängelsymptomatik ist. Im vorliegenden Fall geht es aber um Kosten von nur rund 5.000,- € netto, mit denen nach den Feststellungen des Sachverständigen ein im gesamten Gebäude an allen Fenstern bestehendes Schimmelrisiko behoben werden kann. Aufgrund einer nach dem Eindruck des Gerichts sehr günstigen Kosten-Nutzen-Relation dieser Maßnahme lässt sich feststellen, dass sie bei der Bewertung des Grundstücks als erforderlich und ihr Unterbleiben somit als wertmindernd in Höhe der zu erwartenden Kosten anzusetzen ist. Deshalb ist es im vorliegenden Fall möglich, die maßgebliche Vermögensminderung mit den fiktiven Beseitigungskosten anzusetzen.
(3) Nach nochmaliger Überprüfung seiner im Beschluss vom 17. Januar 2018 mitgeteilten Bewertung meint der Senat, dass der Schaden der Klägerin sich entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen Enn nur auf die Kosten des Einbaus von Fugendichtband nebst Zuschlägen belaufen, also auf 5.901,90 €. Die Kosten des Einbaus der im Gutachten vom 23. Oktober 2014 vorgesehenen Leisten sind nicht anzusetzen, da es sich hierbei nach den Angaben des Sachverständigen um Sowiesokosten handelt, die von der Klägerin auch im Falle einer von vornherein mangelfreien Ausführung als Mehrkosten hätten getragen werden müssen und also nach der Herangehensweise des Sachverständigen als durchlaufender Posten zu werten sind. Zwar sind in diese Annahme rechtliche Bewertungen eingeflossen, weshalb der Senat ursprünglich Zweifel hatte, ob dem Sachverständigen auch in diesem Punkt zu folgen ist (Beschluss vom 17. Januar 2018, S 7). Andererseits hat genau genommen keine Partei im Einzelnen zu dieser Problematik vorgetragen, sodass der Senat es im Endergebnis für richtig hält, sich auch hier dem Sachverständigen bzw. den überzeugenden Feststellungen des Landgerichts anzuschließen.
(4) Da es sich aber um Schadensersatz handelt, wäre - unabhängig von der fehlenden Berechtigung der Klägerin zum Vorsteuerabzug - eigentlich der Nettobetrag von 4.958,90 € anzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010, VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330). Allerdings hat das Landgericht der Klägerin insoweit den Bruttobetrag, nämlich 5.901,90 € zugesprochen. Da es sich bei dem Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten wegen Überwachungs- oder Prüfungsfehlern in Bezug auf die Fa. Bnnn GmbH um einen eigenen Streitgegenstand handelt (er wird durch die jeweilige Mängelsymptomatik definiert) und die Beklagten kein Rechtsmittel eingelegt haben, ist der Senat durch das Verbot der reformatio in peius gehindert, der Klägerin insoweit einen Betrag von weniger als 5.901,90 € zuzusprechen.
cc) Der Anspruch entfällt nicht dadurch, dass die Klägerin gegenüber der Fa. Bnn GmbH einen Teil der Vergütung zur Sicherheit einbehalten hat. Insoweit gelten die Ausführungen unter II.1.d) entsprechend.
b) Vertragsstrafe Gewerk Fenster (geltend gemachter Betrag 8.762,14 €)
Insoweit steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 4.381,07 € zu. Es gelten die Ausführungen unter Ziff. 1. c) entsprechend. Die Vertragsstrafe ist mit 8.762,13 € (und nicht dem doppelten Betrag) anzusetzen, weil keine Partei dem dahingehenden Hinweis des Senats (Beschluss vom 17. Januar 2018, S. 8) widersprochen hat. Der hieraus resultierende Schaden ist wiederum gemäß § 254 BGB um 50 % zu verringern.
c) Überzahlung wegen der Position 26 der Schlussrechnung Anlage K 24 (geltend gemachter Betrag 6.077,57 €)
Insoweit steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 6.077,57 € gegen die Beklagte zu 1) nicht zu.
Die Klägerin beruft sich hier auf einen angeblichen Fehler der Beklagten zu 1) bei der Prüfung der Schlussrechnung der Fa. Bnn GmbH vom 7. Dezember 2006 (Anlage K 24). Die Beklagte zu 1) soll hier übersehen haben, dass der Fensterbauer mit der Position 26 „Terrassenseitenteil angepasst...“ einen unberechtigten Nachtrag geltend macht, während diese Leistung tatsächlich bereits in anderen bezahlten Positionen enthalten gewesen sei. Auf den insoweit erforderlichen Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 verweisen die Beklagten aber auf das Angebot der Fa. Bnnn GmbH vom 27. Juli 2006, in dem unter der Position 26 8 Stück eines Schrägfensters angeboten werden, bei denen es sich um Seitenteile zu den Terrassentüren der Positionen 23 bis 25 handele (Anlage B 55) handele. Das ist stimmig, weil in der Schlussrechnung (Anlage K 24) unter der Position 26 dieselben Stückzahlen und Einheitspreise abgerechnet werden wie im Angebot. Dass als Bezeichnung der Teilleistung „Terrassenseitenteil ... angepasst an Dachneigung“ vermerkt ist anstelle von „Festverglaster Rahmen Schrägfenster“, ist nach Einschätzung des Senats nicht durchgreifend. Es handelt sich nur um eine veränderte Wortwahl, die aber nicht gegen den Vortrag der Beklagten spricht, denn auch mit den in der Anlage B 55 angebotenen Schrägfenster kann eine Dachneigung angepasst worden sein. Diese somit erhebliche Erwiderung der Beklagten wird durch den Schriftsatz der Klägerin vom 16. Mai 2018 (S. 6) nicht entkräftet.
3. Außenanlagen
a) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 2.070,45 €)
Insoweit steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.035,22 € zu. Es gelten die Ausführungen unter II. 1. c) entsprechend, weshalb sich der Schaden der Klägerin auf 50 % der vom Unternehmer verwirkten Vertragsstrafe beläuft. Gegen deren Ansatz mit 2.070,45 € im Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 haben die Parteien nichts weiteres eingewendet.
b) Überzahlung wegen nicht erbrachter Rasensaat (geltend gemachter Betrag 1.523,20 €)
Insoweit ist die Klage unbegründet. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) es unterlassen hat, die Vergütung für eine nicht erbrachte Leistung zu streichen. Denn die Fa. Bnnn GmbH hat den in Rechnung gestellten Rasen (Position 6.4 der Anlage K 29) tatsächlich gesät, wie der Sachverständige Enn festgestellt hat (S. 21 seines Gutachtens vom 23. Oktober 2014). Weil die Parteien zu diesem Befund nichts weiter vorgetragen haben - insbesondere die Klägerin nichts in der Berufungsbegründung -, ist anzunehmen, dass dieser Rasen im Zweifel auch schon bei Rechnungsprüfung vorhanden war. Damit sind die dahingehenden Feststellungen des Landgerichts (Urteil des Landgerichts, S. 11) auch für die Berufungsinstanz bindend (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 28. März 2018 (S. 12) auf den Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 nun auf ihren Schriftsatz vom 3. Juni 2015, S. 12 verweist, ist dies nicht ausreichend. An der Fundstelle findet sich weder nachvollziehbarer Vortrag zum Zeitpunkt der Ausbringung der Rasensaat (obgleich das Gutachten Enn bereits vorlag), noch ein Beweisantritt bezogen auf ein Beweismittel der ZPO, noch kann der in Bezug genommenen Rechnung (Anlage K 189) Brauchbares entnommen werden.
c) Überzahlung wegen fehlender Pflasterung (geltend gemachter Betrag 16.022,61 €)
Auch insoweit besteht kein Anspruch der Klägerin. Die Ausführungen unter II. 3.b) gelten hier entsprechend: Der Sachverständige hat festgestellt, dass die Pflasterfläche vorhanden ist und keine Mängel erkennbar sind. Dann bestand dieser Zustand im Zweifel von Anfang an, sodass keine Pflichtverletzung der Beklagten bei der Rechnungsprüfung erkennbar ist. Dies hat das Landgericht bereits so festgestellt (Urteil des Landgerichts, S. 11), ohne dass die Klägerin in der Berufungsbegründung Anhaltspunkte vorgetragen hätte, die an diesen Feststellungen Zweifel gebieten, sodass sie für die Berufungsinstanz bindend sind (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Der erstmalige Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 28. März 2018 kann vor diesem Hintergrund nicht mehr berücksichtigt werden, worauf der Senat die Parteien bereits hingewiesen hat (Beschluss vom 17. Januar 2018, S. 19 f). Zudem sei angemerkt, dass der Senat den im Schriftsatz der Klägerin vom 28. März 2018 erwähnten angeblich bereits erstinstanzlichen Beweisantritt nirgends in der Akte finden konnte. Eine genaue Fundstelle wird von der Klägerin auch nicht genannt.
d) Überzahlung wegen Abbruchs einer Mauer (geltend gemachter Betrag 2.499,- €)
Insoweit ist die Klage nicht begründet. Die Klägerin hat eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) bei der Rechnungsprüfung nicht schlüssig vorgetragen. Sie macht in der Klageschrift geltend, die Klägerin die unter Position 6.9. der zweiten Abschlagsrechnung der Fa. Bnnn (Anlage K 27) - abgerechneten Leistungen nicht beauftragt, sodass die Beklagte zu 1) hier einen unberechtigten Nachtrag hätte streichen müssen (Klageschrift S. 14). Demgegenüber haben die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 26. September 2012 darauf hingewiesen, dass diese Position 6.9 der Rechnung „Bestandteil des Hauptvertrages“ sei (a.a.O. S. 3), also in der Auftragserteilung an die Fa. Bnnn enthalten und kein unberechtigter Nachtrag gewesen sei. Dieser Einwand ist bei genauem Hinsehen zutreffend, denn das Angebot der Fa. Bnnn umfasste tatsächlich bereits die Position 6.9., wie sich aus der Anlage K 25 ergibt (dort S. 3). Lediglich der Beschrieb dieser Position wird dort - vermutlich wegen eines Kopierfehlers - nicht vollständig wiedergegeben, wohl aber ihr letzter Teil „zum Bundeswehrbereich NW“, sowie Einheitspreis, Masse und der Gesamtpreis von 2.100,- € (netto). Somit handelt es sich hier um eine Hauptvertragsleistung. Dass diese nicht ausgeführt worden ist, wird von der Klägerin nicht behauptet.
Vor diesem Hintergrund hält der Senat an seiner vorläufigen Einschätzung im Beschluss vom 17. Januar 2018 (S. 9) nicht fest. Ein erneuter Hinweis an die Parteien ist nicht erforderlich, denn an dieser Stelle hat keine Partei einen wichtigen rechtlichen Gesichtspunkt übersehen. Die Ursache der Klageabweisung in diesem Punkt liegt darin, dass einerseits die Klageschrift - wie auch andere Schriftsätze des vorliegenden Rechtsstreits - unstrukturiert abdiktiert und andererseits das Vorbringen der Gegenseite nicht aufmerksam gelesen worden ist. Die Partei eines Rechtsstreits kann nicht erwarten, den Aufwand der Fallbearbeitung einfach beim Gericht abladen zu können, indem pauschal gerichtliche Hinweise zu jedem übersehenen Detail beantragt werden.
e) Ergänzen des Fundaments (geltend gemachter Betrag 892,50 €)
Auch insoweit ist die Klage - entgegen der vorläufigen Einschätzung des Senats im Beschluss vom 17. Januar 2018 nicht begründet. Es gelten die Ausführungen unter II. 3.d) entsprechend, allerdings mit der Maßgabe, dass hier noch deutlicher aus dem Angebot der Fa. Bnnn (Anlage K 25) zu entnehmen ist, dass die Position 6.10 mit dem ursprünglichen Vertrag beauftragt war, denn anders als bei der Position 6.9. ist hier der Leistungsbeschrieb im Angebot nicht durch einen Kopier- oder Übertragungsfehler „verstümmelt“, sondern vollständig wiedergegeben, was der Senat bei seinem Hinweis übersehen hatte.
4. Sandstrahlen (geltend gemachter Betrag 5.313,07 €)
Wegen der Kosten der Sandstrahlarbeiten steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 5.313,07 € zu. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) liegt hier nicht in der unterbliebenen Streichung der Abrechnung dieser Position (Anlage K 32), da sie unstreitig durch den Beklagten zu 2) beauftragt worden ist, sondern in eben dieser Beauftragung des Nachtrags (Anlage B 56). Die Klägerin macht insoweit geltend, dass die Sandstrahlarbeiten sinnlos und der Nachtrag somit pflichtwidrig gewesen sei (Klageschrift S. 15 unten). Da ein Architekt keine wirtschaftlich sinnlosen Aufträge auslösen darf, hat der Beklagte zu 2) insoweit seine Pflichten verletzt. Hieran ändert auch die von den Beklagten behauptete „Abstimmung“ nichts (Schriftsatz vom 1.7.2015, S. 7 f), auf die die Beklagten mit Schriftsatz vom 12. April 2018 nochmals verweisen (S. 16). Diese Abstimmung bestand darin, dass die Beklagte zu 1) das Protokoll der Baubesprechung vom 24. Oktober 2006 übersandte (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. April 2018) aus dem sich ergab, dass der Beklagte zu 2) die Fa. Bnnn mit den Sandstrahlarbeiten beauftragt hatte. Selbst wenn der Geschäftsführer der Klägerin dem nicht widersprochen haben sollte und darin eine konkludente Billigung des Auftrags liegen sollte, steht diese Billigung im Zweifel unter der Annahme, dass die Arbeiten technisch notwendig waren. Genau das legen die Beklagten auf das Bestreiten der Klägerin aber nicht dar. Dass die Klägerin die Sandstrahlarbeiten aus optischen Gründen gefordert hätte, folgt aus dem Schweigen auf die Übersendung des Bauprotokolls nicht. Wenn die Beklagten mit Schriftsatz vom 12. April 2018 (S. 17) erstmals vortragen und unter Beweis stellen, dass der Geschäftsführer der Klägerin die Sandstrahlarbeiten ausdrücklich gefordert habe, so ist dieser auf der Hand liegende Einwand gegen das Klagevorbringen nach sechs Jahren Prozessdauer zu spät. Die Beklagten sind deshalb nun hiermit präkludiert, da die Vernehmung des Zeugen Gnnnn den Abschluss des Rechtsstreits verzögern würde (§ 296 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Senat hat die Parteien auf diese Konsequenz bereits in seinem Beschluss vom 17. Januar 2018 (S. 19 f) hingewiesen.
5. Regenfallrohre, Überzahlung in Höhe von 10.000,- €
Wegen einer angeblichen Überzahlung der von der Fa. Bnnn abgerechneten Regenwasserleitung (Anlage K 33) besteht kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1). Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte zu 1) hätte die Abrechnung dieser Leistungen streichen müssen, weil die Fa. Bnnn insoweit nicht beauftragt gewesen sei (Klageschrift S. 16). Nunmehr legen die Beklagten aber ein Nachtragsangebot der Fa. Bnnn vor, dass vom Beklagten zu 1) beauftragt worden ist (Anlage B 57). Die Erteilung dieses nunmehr vorgelegten Auftrags wird von der Klägerin nicht bestritten (Schriftsatz vom 16. Mai 2018, S. 7), stattdessen verweist sie ausschließlich darauf, dass die Auftragserteilung durch den Beklagten zu 2) pflichtwidrig gewesen sei. Selbst wenn die Voraussetzungen von § 2.1 des Architektenvertrags nicht vorgelegen haben sollten, wäre der Auftrag aber nur dann pflichtwidrig, wenn diese Arbeiten technisch nicht erforderlich oder bereits im Hauptauftrag enthalten gewesen wären. Das wird auch von der Klägerin nicht behauptet, weshalb diese Position abzulehnen ist (vgl. Ziff. 1. a) aa)). In ihrem Schriftsatz vom 16. Mai 2018 trägt die Klägerin zudem noch erstmalig vor, diese Leistungen hätten auch deshalb nicht bezahlt werden dürfen, weil sie nicht ausgeführt waren (S. 7). Dies ist allerdings eine wieder andere Begründung, die an dieser Stelle - soweit ersichtlich - erstmalig geltend gemacht wird und mit der die Klägerin gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist.
6. Abdichtung
Über den mit Bezug auf dieses Gewerk geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin ergeht keine Entscheidung, da der Rechtsstreit insoweit nicht entscheidungsreif ist.
7. Malerarbeiten
a) Überzahlung Glasvlies (geltend gemachter Betrag 19.958,62 €)
Insoweit besteht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 6.779,32 €, im Übrigen ist der Anspruch nicht begründet.
aa) Die Beklagte zu 1) hat insoweit eine Pflichtverletzung begangen. Die Klägerin trägt insoweit vor, die Verlegung von „Glasvlies“ bzw. „Backgroundvlies“ sei nur auf Altputzflächen an Decken und Wänden erforderlich gewesen, an neu erstellten Decken und Wänden hingegen nicht. Die Rechnung des Malermeisters Hnn weist insoweit kein einheitliches Bild auf: Die Position 4.4 ist ausdrücklich auf Altputzdecken beschränkt, die Position 5.4 hingegen spricht von Wandflächen im allgemeinen, nicht beschränkt auf Altputz (Anlage K 44). Jedenfalls hätte der die Malerarbeiten ausführende Malermeister Hnn nicht mit der Verlegung von solchem Vlies auf Flächen beauftragt werden dürfen, die keine Altputzflächen waren, bzw. seine Arbeit hätte dahingehend koordiniert werden müssen, dass er Vlies nur auf Altputzflächen verlegt und abrechnet, nicht hingegen auf Neuputzflächen. Der Senat kann nicht feststellen, dass die darlegungsbelasteten Beklagten diesem Vortrag entgegengetreten wären und entweder im Einzelnen dargelegt hätten, dass das genannte Vlies auch auf neuen Wänden erforderlich ist oder dass die Beklagten in der Rechnung des Malermeisters Hnn jedenfalls kein Vlies auf Neuputzflächen gebilligt hätten. Im Schriftsatz vom 12. April 2018 behaupten die Beklagten nur pauschal, den Klägervortrag bestritten zu haben (S. 20), führen aber keine Einzelheiten auf. Somit liegt eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) vor, und zwar entweder ein Planungsfehler, weil sie bei der Ausschreibung nicht darauf achtete, den Maler mit der Verlegung von Vlies nicht auf Neuputzflächen zu beauftragen, ein Koordinierungsfehler, weil sie ihn nicht dahin anwies, diese Leistung nicht vergütungswirksam auf Neuputzflächen zu erbringen oder ein Fehler der Rechnungsprüfung, weil sie es jedenfalls bei der Rechnungsprüfung übersah, die Vergütung für solche Leistungen zu streichen.
bb) Die Klägerin hat weiter mit Bezug auf die Anlage K 44 im Einzelnen hergeleitet, dass die Beklagten dies bei 1.210,35 m² Deckenfläche und 3.706,71 m² Wandfläche nicht beachtet habe, dass hier Vlies auf Neuputz abgerechnet worden sei (vgl. Klageschrift S. 22 f, das Schreiben des Architekten Lnnn vom 20. Juni 2008 in der Anlage K 44 und die dort nachfolgende Aufstellung). Dieses Zahlenwerk ist unstreitig, und erwies sich bei stichprobenhafter Überprüfung als stimmig, worauf der Senat die Parteien in seinem Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen hat (S. 11). Die Parteien haben hierauf nichts Erhebliches erwidert.
cc) Der Klägerin ist dadurch ein Schaden von 6.779,32 € entstanden.
Ausgehend von den durch den Maler zu Unrecht abgerechneten Flächen von 1.210,35 m² und 3.706,71 m² = 4.917,06 m² und einem Einheitspreis von 3,80 €/m² (netto) errechnet sich zwar eine Überzahlung von 22.234,94 € (einschließlich Mehrwertsteuer), aber nur unter der Prämisse, dass die Klägerin die Rechnungen des Malermeisters vollständig bezahlt hat. In ihrem Schreiben an den Malermeister Hnn vom 23. Juni 2006 (Anlage K 44, erstes Blatt) schreibt die Klägerin aber selbst, dass der Maler seinerzeit aufgrund zu hoher in Rechnung gestellter Beträge bei den hier umstrittenen Positionen 4.4 und 5.4 um 6.779,32 € überzahlt sei. In dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin das Problem der Abrechnung von Vlies auf Neuputz erkannte, hatte sie den Maler also noch nicht vollständig bezahlt. Damit beläuft sich der Schaden, der der Klägerin aufgrund der diesbezüglichen Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) entstanden ist, im Zweifel nur auf diesen Betrag, denn sie hätte weitere Zahlungen verhindern können. Zwar stellt die Klägerin insbesondere in der Klageschrift noch weitere „Berechnungen“ an, diese sind aber unverständlich und lassen nicht mit verständlichem Aufwand nachvollziehen, wie sich ihr angeblich höherer Schaden herleiten soll.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 6.210,55 €)
Wegen des unterbliebenen Abzugs der Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 3.678,77 € zu, im Übrigen ist ihr hierauf gestützter Schadensersatzanspruch unbegründet. Es gelten die Ausführungen unter II. 1. c) entsprechend, mangels abweichender Darlegungen der Beklagten ist davon auszugehen, dass der Maler die volle Vertragsstrafe verwirkt hatte, indem er den Fertigstellungstermin für sein Gewerk (31. März 2007, vgl. Anlage K 42) nicht einhielt, wofür bereits der Umstand spricht, dass er noch am 31. Juli 2007 seine 7. Abschlagsrechnung legte (Anlage K 45).
Die Schadenshöhe ermittelt sich wie folgt: Ausweislich der Rechnungen Anlage K 45, 46 und 47 belief sich die Bruttogesamtvergütung des Malers, über die es offenbar keine Schlussrechnung, sondern nur zu kumulierende Abschlagsrechnungen gibt, 169.385,87 €. Abzüglich der Überzahlung der Positionen 4.4 und 5.4 von 22.234,94 € errechnet sich eine berechtigte Bruttoschlussrechnungssumme von 147.150,93 €. Die bis zur Obergrenze verwirkte Vertragsstrafe beträgt 5 % hiervon, also 7.357,55 €. Dieser Schaden ist gemäß § 254 BGB auf 50 % zu verringern (vgl. oben II. 1.c)), somit errechnen sich 3.678,77 €.
8. Fliesen und Plattenarbeiten
a) Überzahlung Fa. Onnnnnnn (geltend gemachter Betrag 31.130,- €)
Wegen einer angeblichen Überzahlung des ersten Fliesenlegers, der Fa. Onnnnnnn , steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu.
aa) Es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Beklagte zu 1) die Rechnung dieses Bauunternehmens fehlerhaft geprüft hat. Die Klägerin trägt insoweit vor, dass die erste Fliesenlegerfirma Onnnnnnn geringere Mengen geleistet habe als abgerechnet, die Beklagte zu 1) die überhöhte Rechnung ohne Aufmaß geprüft und abgezeichnet und damit eine Überzahlung veranlasst hätte. Es spricht durchaus Einiges dafür, dass die Beklagten dies nicht ausreichend bestritten haben. Denn da sie darzulegen und zu beweisen haben, dass die Beklagten zu 1) ihren Pflichten aus dem Architektenvertrag ordnungsgemäß nachgekommen ist, hätten sie im Einzelnen vortragen müssen, dass die von der Fa. Onnnnnnn in Rechnung gestellten Mengen zutreffend sind. Dies ist unterblieben.
bb) Damit stünde aber nur eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) fest.
Eine hierauf gestützte Klage kann aber nur Erfolg haben, wenn außerdem der Schaden feststeht, der der Klägerin aufgrund dieser Pflichtverletzung entstanden sein soll.
Das ist nicht der Fall. Für diesen Schaden fällt die Darlegungs- und Beweislast der Klägerin zu, da es sich um eine Voraussetzung ihres Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB bzw. § 281 Abs. 1 BGB handelt und insoweit nicht aufgrund von § 363 bzw. § 640 Abs. 1 BGB eine Beweislastumkehr eintritt. Einen solchen Schaden hat die Klägerin nicht dargelegt. An dieser Stelle ist zu beachten, dass im vorliegenden Rechtsstreit unterschiedliche Fälle einer fehlerhaften Rechnungsprüfung in Streit stehen. Liegt der Fehler wie in den bisher erörterten Fällen darin, dass eine nicht beauftragte Nachtragsposition nicht in einer Rechnung gestrichen oder eine Vertragsstrafe nicht abgezogen wurde (vgl. z.B. II. 1.a) oder c)) kann der Schaden an der Pflichtverletzung abgelesen werden, er beläuft sich auf die Höhe der unberechtigten Position. Bei einer solchen Position hat die Klägerin ihren Schaden folglich nicht weiter darzulegen.
Anders ist es, wenn der Prüfungsfehler nicht darin liegt, dass eine vollständig unberechtigte Position bestätigt wurde, sondern lediglich eine genaue Überprüfung der erbrachten Menge unterblieben sein soll. Dann steht nach dem eigenen Vortrag der Klägerin fest, dass der geprüfte Bauunternehmer unter der betreffenden Position zumindest „etwas“ geleistet hat. Damit ist die umstrittene Position zumindest teilweise berechtigt, der Überzahlungsschaden liegt nur im überhöhten Anteil. In diesem Fall ergibt sich der Schaden nicht ohne Weiteres aus der Pflichtverletzung. Dass die Fa. Onnnnnnn als erster Fliesenleger im vorliegenden Fall zumindest „etwas“ erbracht hat, wenn auch vielleicht geringere Mengen als von ihr abgerechnet, ergibt sich nicht zuletzt aus dem Leistungsverzeichnis des danach beauftragten zweiten Fliesenlegers, in dem sich die Mengenvordersätze nur noch auf 50 % des ersten Auftrags belaufen haben sollen.
Die für den Schaden als Anspruchsvoraussetzung darlegungsbelastete Klägerin hat es unterlassen, den Schaden zu beziffern oder zumindest schätzbar vorzutragen, der ihr aus der unterbliebenen Mengenkontrolle entstanden sein soll. Der Senat hat die Klägerin auf diesen Punkt auch in seinem Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen (S. 11 f). Die Klägerin hat darauf hin keinen näheren Vortrag geliefert. Ihre Einwände gegen die Rechtsansicht des Senats zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in diesem Punkt (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 28. März 2018, S. 3 f) verfangen nicht. Wenn sich die Klägerin entschlossen hat, die Beklagten wegen Pflichtverletzungen eines Architektenvertrages auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, dann fällt ihr die Darlegung der Voraussetzungen dieses Anspruchs zu. Es bedeutet bereits eine nicht unbeträchtliche Erleichterung, dass die Beklagten eine von der Klägerin aufgezeigte angebliche Pflichtverletzung entkräften müssen. Dies ist eine sich aus §§ 363, 640 BGB ergebende, aber nur punktuell hinsichtlich der Pflichtverletzung wirkende Ausnahme von den allgemeinen Regeln. Bei allen sonstigen Anspruchsvoraussetzungen gilt der allgemeine Grundsatz, wonach der Anspruchsteller die Voraussetzungen seiner Forderung beweisen muss.
Aus dem Umstand, dass ein Werkunternehmer die Höhe seines Vergütungsanspruchs darlegen muss, folgt nichts anderes. Die daraus resultierende Darlegungslast trifft nur den Werkunternehmer selbst, wenn er seine Vergütung geltend macht. Behauptet der Auftraggeber, der Unternehmer sei überzahlt und nimmt aus diesem Grund seinen mit der Bauüberwachung und Rechnungsprüfung beauftragten Architekten in Anspruch, dann geht es an dieser Stelle nicht um die eigene Vergütung des Architekten, sondern die angeblichen Folgen einer Pflichtverletzung, mithin einen Schaden, der vom Anspruchsteller, also dem Auftraggeber, hier der Klägerin, darzulegen ist.
Die Schwierigkeiten der Darlegung der Schadenshöhe stellen keine besondere Härte dar, die ausschließlich die Klägerin trifft. Sie folgen aus dem Umstand, dass es um die Prüfung der Abrechnung von Bauarbeiten geht, deren Abschluss bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung mehrere Jahre zurücklag. Die Beklagten hätten mit der Darlegung des Schadens mindestens die gleichen Schwierigkeiten: Für sie ist es ebenso schwierig, den Umfang von Leistungen, die ein Bauunternehmen vor Jahren erbracht hat, zumindest bezifferbar einzugrenzen. Tatsächlich dürften die Schwierigkeiten für die Klägerin sogar geringer sein: Denn als Eigentümerin des Bauvorhabens kann sie die Leistungen, die ein einzelnes Unternehmen erbracht haben kann, zumindest rekonstruieren und kann auf dieser Grundlage eine angebliche Überzahlung ermitteln. Dies gilt auch, wenn das angeblich überbezahlte Unternehmen gekündigt wurde und ein bestimmtes Gewerk nicht vollständig erbracht hat, wie vorliegend die Fa. Onnnnnnn . Entweder sind die Arbeiten auch danach nicht beendet worden, dann können der Leistungsstand und somit die erbrachten Mengen auch nachträglich noch ermittelt werden, oder ein anderes Unternehmen - wie vorliegend die Fa. Knnn - hat es fertiggestellt, dann kann der berechtigte Leistungsstand zumindest näherungsweise als die Differenz zwischen der im Bauvorhaben zu erbringenden Gesamtmengen und dem Leistungsvolumen des zweiten Unternehmens ermittelt werden. Dies alles mag aufwändig sein, aber das liegt in der Natur der von der Klägerin erhobenen Klage.
b) Überzahlung Fa. Knnn (geltend gemachter Betrag 12.162,93 €)
Wegen einer Überzahlung des zweiten Fliesenlegers, der Fa. Knnn , hat die Klage in Höhe von 7.029,76 € Erfolg, im Übrigen ist der Schadensersatzanspruch unbegründet.
Hier macht die Klägerin Überzahlungen aufgrund unberechtigter und bei der Rechnungsprüfung nicht gestrichener Nachträge und Stundenlohnarbeiten in der Teilschlussrechnung der Fa. Knnn (Anlage K 59) geltend.
aa) Hinsichtlich der Nachträge haben die Beklagten allerdings mit Bezug auf die Anlage B 4 dargelegt, dass die in Rechnung gestellten Nachträge 1 bis 3 durch den Beklagten zu 2) in Vertretung der Klägerin beauftragt wurden. Dies wäre nur dann pflichtwidrig, wenn die entsprechenden Leistungen entweder bereits im Hauptauftrag enthalten gewesen wären oder wenn sie für den Leistungserfolg nicht erforderlich gewesen wären. Beides ist von der Klägerin weder in der ersten Instanz noch in der Berufungsbegründung nachvollziehbar geltend gemacht worden, worauf sie der Senat im Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen hat (S. 12).
bb) Anders verhält es sich mit den in Rechnung gestellten Stundenlohnarbeiten (Positionen 500.01 bis 500.23 der Rechnung Anlage K 59). Dass diese abgerechnet werden durften, haben die Beklagten bis zum Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 nicht dargelegt, mit ihrem Schriftsatz vom 12. April 2018 reichen sie als Anlage B 59 lediglich ungeordnete Stundenzettel ein. Diese belegen allenfalls, dass die dokumentierten Stunden gearbeitet worden ist, nicht aber, dass dem Unternehmer hierfür ein zusätzlicher nach Stunde zu ermittelnder Vergütungsanspruch zusteht. Da die Beklagten somit nicht dargelegt haben, dass die von der Fa. Knnn in Rechnung gestellten Stunden berechtigt waren, ist im Zweifel von einer fehlerhaften Rechnungsprüfung auszugehen.
Durch diese Pflichtverletzung ist der Klägerin ein Schaden entstanden, der sich im Zweifel auf den Gesamtbetrag der betroffenen Positionen beläuft. Anders als bei der Position II. 8 a) bb) kann an dieser Stelle der Schaden wieder aus der Pflichtverletzung hergeleitet werden. Der Gesamtbetrag der Positionen 500.01 bis 23 der Rechnung der Fa. Knnn beläuft sich auf 5.907,36 € (netto), mithin 7.029,76 € einschließlich Mehrwertsteuer.
c) Vertragsstrafe in Höhe (geltend gemachter Betrag 1.861,65 €)
Wegen der gegenüber der Fa. Knnn nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.059,15 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.
Insoweit gelten die Ausführungen unter Ziff. 1.c) entsprechend. Die unter Berücksichtigung der unterbliebenen Rechnungskürzung (oben II. 8. b)bb)) korrigierte Bruttoschlussrechnungssumme beläuft sich auf 42.366,19 €, die Vertragsstrafe von 5 % somit auf 2.118,31 €, in Anbetracht des Mitverschuldens ermittelt sich der Schadensersatzanspruch von 1.059,15 €.
9. Fertigparkett
a) Überzahlung der Fa. J nn (geltend gemachter Betrag vermutlich 16.000,- €)
Soweit die Klägerin die Beklagte zu 1) wegen einer Überzahlung der Fa. J nn GmbH wegen Parkettarbeiten in Anspruch nimmt, ist die Klage unbegründet.
Hier gelten die Ausführungen zu II. 8.a) entsprechend: Der Fa. J nn GmbH wurde gekündigt, nachdem sie unstreitig Leistungen erbracht hatte (vgl. Anlage K 64). Der Fehler bei der Rechnungsprüfung soll darin liegen, dass tatsächliche Mindermengen in unbekanntem Umfang nicht erkannt worden seien. Selbst wenn eine solche Pflichtverletzung der Beklagten zugunsten der Klägerin unterstellt würde, obläge es der Klägerin, die Höhe des Schadens beziffert oder zumindest bezifferbar bzw. schätzbar darzulegen. Dies ist nicht geschehen, auch nicht, nachdem der Senat die Klägerin auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen hat (Beschluss vom 17. Januar 2018, S. 13). Der Hinweis auf die Anlage K 63 hilft nicht weiter, denn mit dieser werden Leistungen und ein Materialeinkauf in Rechnung gestellt. Wenn das Bauunternehmen aber unstreitig zumindest teilweise Leistungen erbracht hat, dann liegt der Schaden der Klägerin nur in einem unbekannten Teilbetrag der Rechnungssumme, der auf Grundlage ihres Vortrags nicht ermittelt werden kann.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 2.133,79 €)
Wegen der gegenüber der Fa. Jn nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.066,90 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist dieser Anspruch unbegründet.
Hier gilt II. 1.c). Dass der Vertrag mit der Fa. J nn GmbH offenbar vor Abschluss der Arbeiten gekündigt wurde, ist unerheblich, da im Zeitpunkt der Kündigung bereits der pönalisierte Fertigstellungstermin überschritten war. Die Klägerin hat zutreffend eine im Zweifel verwirkte Vertragsstrafe von 2.133,79 € ermittelt, die hieraus resultierende Schadensersatzanspruch ist aber gemäß § 254 BGB auf 50 %, also 1.066,90 €, zu vermindern.
c) Überzahlung Fa. Mnnn (geltend gemachter Betrag 7.534,32 €)
Insoweit ist die Klage unbegründet. Die Klägerin macht hier Schadensersatz wegen der angebliche ungerechtfertigten Bezahlung der Fa. Mnnn für die Verlegung von Parkett in den Wohnungen 14 und 15 geltend, in denen tatsächlich kein Parkett vorhanden sei (Klageschrift S. 33). Der Sachverständige Enn hat vor dem Landgericht indes bestätigt, dass dort Parkett verlegt ist (Gutachten S. 37). In ihrem Schriftsatz vom 28. März 2018 trägt die Klägerin erstmalig vor, dass das dortige Parkett nicht durch die Fa. Mnnn , sondern ein anderes Unternehmer verlegt worden sei und unterbreitet hierfür auch erstmals einen Beweisantritt (S. 17). Diesen naheliegenden Vortrag und dieses Beweismittel hätte die Klägerin allerdings bereits in der ersten Instanz vortragen müssen, nach sechs Jahren Prozessdauer ist sie hiermit nun gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
d) Überschreitung des Kostenlimits (geltend gemachter Betrag 8.827,04 €)
Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) zu, weil die Kosten der Parkettarbeiten den Gesamtbetrag von 101.010,15 € überschritten hätten.
Zur Begründung bezieht sich die Klägerin zum Einen auf das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 1. Juni 2006 (Anlage K 66), in dem die Beklagte zu 1) die Gesamtkosten des damals noch nicht abgeschlossenen Gewerks Parkett auf dem Bauvorhaben nach der Kündigung der Fa. J nn mit 101.010,15 € (einschließlich Mehrwertsteuer) veranschlagte. Daneben trägt die Klägerin vor, dass die Gesamtkosten des Gewerks Parkett im Endergebnis diesen Höchstbetrag um 8.827,04 € überschritten hätten (Klageschrift S. 34).
Selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, dass sie mit der Beklagten zu 1) eine nachträgliche Zusatzvereinbarung mit dem Inhalt des Schreibens vom 1. Juni 2006 getroffen hat und dass die Kosten des Gewerks Parkett den dort aufgeführten Gesamtbetrag tatsächlich um 8.827,04 überschritten hätten, ergibt sich hieraus kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1). Denn aufgrund eines solchen Befunds steht nicht fest, dass die Beklagte zu 1) ihre Pflichten aus dem Architektenvertrag verletzt hätte.
aa) Eine Pflichtverletzung folgt nicht allein aus dem Umstand, dass die Kosten des Gewerks Parkett den von Klägerin und Beklagter zu 1) vereinbarten Gesamtbetrag überschritten. Das wäre nur dann der Fall, wenn in der Vereinbarung dieser Höchstgrenze entweder eine Beschaffenheitsvereinbarung oder die Garantie der Einhaltung dieser Kostengrenze läge. Beides ist nicht der Fall.
(1) Die Parteien eines Architektenvertrags können in dem Vertrag oder nachträglich eine Obergrenze für die Kosten vereinbaren, die insgesamt oder durch ein bestimmtes Gewerk nicht überschritten werden soll. Allerdings wird mit einer solchen Vereinbarung nie die Beschaffenheit der Werkleistung des Architekten bestimmt, ihr kommt eine andere rechtliche Bedeutung zu.
Die Parteien eines Werkvertrags können durchaus eine Beschaffenheitsvereinbarung über die vom Unternehmer zu erbringende Werkleistung treffen (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB), aber nicht jede Vereinbarung, die eine Vorgabe für den Unternehmer enthält, muss deshalb zwangsläufig eine Beschaffenheitsvereinbarung sein. Dies gilt insbesondere bei Vereinbarungen in einem Architektenvertrag, der zwar dem Werkvertrag ähnlich ist, der aber auch dienstvertragliche Elemente enthält. Sieht ein Architektenvertrag eine Vorgabe für die Leistungserbringung durch den Architekten vor, so ist dies nur dann eine Beschaffenheitsvereinbarung, wenn sie sich auf die Beschaffenheit, also die Eigenschaften der vom Architekten zu erbringenden Werkleistung bezieht. Die Frage, zu welchen Kosten sich eine Planung umsetzen lässt, ist aber keine Eigenschaft des Architektenwerks, ebensowenig wie die Zeitdauer, in der sie umgesetzt werden kann, eine solche Eigenschaft ist (während aber auch hierüber vertragliche Vereinbarungen getroffen werden können).
Natürlich ist die Planung des Architekten ein entscheidender Faktor für die durch die Umsetzung entstehenden Kosten: Bei praktisch jedem Planungselement sind kostensparende Varianten und aufwändigere Varianten denkbar und je nach dem, welche Variante jeweils gewählt wird, werden die Gesamtkosten niedriger oder höher. Aber die Planung ist nicht der einzige Faktor, der die Baukosten bestimmt, sie hängen auch entscheidend von der Marktlage bei der Ausschreibung und Vergabe ab. Die Preise, zu denen Bauunternehmen dem Bauherrn die Umsetzung einer Planung anbieten, können vom Architekten nicht beeinflusst werden, dies ist Sache der Unternehmen, die zu keinem Zeitpunkt seine Erfüllungsgehilfen bei der Einhaltung einer Kostenobergrenze sind. Natürlich kann ein Architekt die voraussichtlichen Kosten des Vorhabens prognostizieren, bei Vereinbarung eines Leistungsbilds nach der HOAI ist er auch dazu verpflichtet, dies nach den anerkannten Regeln (DIN 276) etwa in Form von Kostenschätzung und Kostenberechnung zu tun. Diese Pflichten zur vorausschauenden Kostenermittlung haben auch durchaus rechtliche Bedeutung, aber sie führen nicht dazu, dass es zu den Eigenschaften der Werkleistung eines Architekten gehört, das sie zu einem bestimmten Höchstbetrag umgesetzt werden kann (hierzu und zum Folgenden im Einzelnen Retzlaff NZBau 2017, 131 ff und BauR 2015, 1729 ff).
(2) Der Senat verkennt nicht, dass in Rechtsprechung und Literatur entgegen dieser Ansicht immer wieder die Ansicht geäußert wird, die Vereinbarung einer Kostenobergrenze in einem Architektenvertrag stelle eine Beschaffenheitsvereinbarung dar (der BGH zuletzt im Urteil vom 6. Oktober 2016, VII ZR 185/13). Dem Senat ist zugleich aber keine einzige Entscheidung bekannt, in der auch die rechtlichen Konsequenzen aus dieser Ansicht gezogen würden. Diese zeigen sich bei der Ermittlung des Schadens, der dem Besteller aus der Nichteinhaltung der Kostengrenze entstanden sein soll. Stellt die Kostengrenze eine Beschaffenheitsvereinbarung dar, dann liegt die Pflichtverletzung bereits darin, dass der Architekt kein Werk hat „entstehen lassen“, das die „Beschaffenheit“ aufweist, die Kostengrenze einzuhalten. Somit kann der Besteller beanspruchen, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der Architekt das Objekt unter Einhaltung der Kostengrenze hätte „entstehen lassen“. Sein Schaden bestünde folglich in dem Differenzbetrag zwischen den tatsächlichen Baukosten und der Kostengrenze. Vereinbaren die Parteien eines Architektenvertrags eine Kostenobergrenze von 2 Millionen €, deren Einhaltung sich später aufgrund gestiegener Baukosten als illusorisch entpuppt, sodass das Bauvorhaben tatsächlich 3 Millionen € kostet, dann beläuft sich der Schadensersatzanspruch des Bauherrn gegen den Architekten bei Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung folglich auf 1 Millionen €. Es wäre unerheblich, wenn die Einhaltung der Kostengrenze objektiv unmöglich ist, denn der Werkunternehmer haftet dem Besteller auch dann in Höhe des Erfüllungsinteresses, wenn das Leistungssoll für das Werk unmöglich einzuhalten ist (§§ 634 Nr. 4, 311a BGB, bzw. bei Schadensersatz vor Abnahme § 311a BGB). Unerheblich ist ferner, dass sich der Bauherr, hätte ihn der Architekt frühzeitig auf die drohenden Gesamtkosten von 3 Millionen € hingewiesen, möglicherweise entschieden hätte, das Vorhaben auch zu diesen höheren Kosten umzusetzen. Dieser Einwand stünde einer Haftung des Architekten entgegen, die auf die unterlassene Hinweispflicht oder eine fehlerhafte Kostenschätzung gestützt wird. Die Annahme einer Kostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung eröffnet aber gerade die Möglichkeit einer weiteren Haftungsbegründung: Die haftungsbegründende Pflichtverletzung liegt allein in dem Gesamtergebnis, dass das Objekt nicht zu den vereinbarten Kosten entstanden ist. Deshalb hat der Architekt den Bauherrn so zu stellen, wie er in dem hypothetischen Fall stünde, dass dies geschehen wäre. Auf die Frage, wie der Bauherr im Falle eines Hinweises reagiert hätte, kommt es nicht an. Schließlich minderte sich der Anspruch des Bauherrn auch nicht aufgrund des Grundsatzes der Vorteilsanrechnung. Denn danach sind nur die Anrechnung von Vorteilen geboten, die dem Anspruchsteller durch die haftungsbegründende Pflichtverletzung entstanden sind. Solche gibt es aber nicht. Insbesondere liegt in der Fertigstellung des teurer gewordenen Vorhabens kein solcher Vorteil. Denn der Bauherr kann im Wege des Schadensersatzes verlangen, so gestellt zu werden, wie er bei pflichtgemäßer Vertragserfüllung stünde. Dann hätte er auch „nur“ über das fertiggestellte Vorhaben verfügt, hätte aber geringere Kosten aufwenden müssen. Einen anzurechnenden Vorteil gibt es somit nicht.
Eine solche Schadensermittlung, die als Soll-Szenario die Durchführung des Vorhabens unter Einhaltung der Kostenobergrenze zugrundelegt (daher „Durchführungsszenario“, vgl. Retzlaff, NZBau 2017, 131 ff und BauR 2015, 1729 ff) ist die zwingende Folge der Annahme einer Kostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung. Nach Auffassung des Senats kommt sie als Folge der Mängelhaftung des Architekten nicht in Betracht, weil es in der Sache dann nicht mehr um die Beschaffenheit seiner Werkleistung, sondern um Haftung für die Kosten der Leistungen Dritter geht.
Ein Architekt kann die Haftung für die Einhaltung einer Kostenobergrenze durchaus übernehmen, aber er steht dann nicht mehr für die Beschaffenheit seiner eigenen Leistung ein, sodass es sich um eine Garantie für Fremdleistungen handelt. Für eine solche Selbstverpflichtung muss ein gesteigerter Einstandswille des Architekten feststellbar sein (zur Parallele im Fall einer ebenfalls denkbaren Flächenhaftung des Architekten vgl. Retzlaff, NZBau 2017, 131 (134)).
(3) Aus der Ansicht des Senats, wonach die Vereinbarung einer Kostenobergrenze niemals eine Beschaffenheitsvereinbarung sein kann, folgt keineswegs, dass eine solche Kostenobergrenze deshalb rechtlich ohne Bedeutung wäre (dies übersieht KG Berlin, Urteil vom 07. November 2017, 7 U 180/16, Rn. 21).
Die rechtliche Bedeutung einer Kostenobergrenze besteht darin, dass sie die kostenbezogenen Vertragspflichten des Architekten konkretisiert.
So ist ein Architekt zweifellos unter anderem verpflichtet, die Kostenvorstellungen des Bestellers abzufragen, mangelfreie Kostenermittlungen zu erstellen (Kostenschätzung in Leistungsphase 2, Kostenberechnung in Leistungsphase 3 - beide notgedrungen mit prognostischen Unschärfen) und den Besteller auf unerwartete Kostensteigerungen hinzuweisen. Haben die Parteien eine Kostenobergrenze vereinbart, dann bedeutet dies, dass der Architekt den Bauherrn darauf hinweisen muss, wenn eine Überschreitung dieser Obergrenze droht (zu den Haftungsfolgen bei einer Pflichtverletzung gemäß dem „Abbruchsszenario“ vgl. Retzlaff, NZBau 2017, 131 ff und BauR 2015, 1729 ff).
Außerdem ist ein Architekt selbstverständlich auch verpflichtet, kostensparend zu planen. Sind an einem Punkt der Planung zwei Wege möglich, eine günstige Möglichkeit M 1 und eine aufwändigere Möglichkeit M 2 und sind beide Möglichkeiten technisch gleichwertig, dann muss der Architekt im Zweifel die günstigere Möglichkeit M 1 wählen. Diese Verpflichtung zum wirtschaftlichen Planen hat aber nichts mit der Vereinbarung von Kostengrenzen zu tun, sie besteht auch, wenn keine solche Grenze vereinbart ist oder wenn die Wahlmöglichkeit zwischen M 1 und M 2 für die Frage ihrer Einhaltung irrelevant ist (weil die Grenze in jedem Fall eingehalten würde).
bb) Aus diesen Ausführungen folgt für den vorliegenden Fall:
(1) Auch wenn die Parteien eine Vereinbarung mit dem Inhalt des Schreibens vom 1. Juni 2007 getroffen haben sollten, haben sie damit keine Beschaffenheitsvereinbarung über die Werkleistung der Beklagten zu 1) getroffen. Denn den Planungs-, Überwachungs- und Rechnungsprüfungsleistungen der Beklagten zu 1) kann nicht sinnvoller Weise die „Beschaffenheit“ zugeschrieben werden, dass die Arbeiten der Parkettleger den Kläger im Endergebnis nicht mehr als 101.010,15 € kosten.
(2) Die Beklagte zu 1) könnte gegenüber der Klägerin durchaus eine Garantie übernehmen, dass die Kosten des Gewerks Parkett den Gesamtbetrag von 101.010,15 € nicht übersteigen. Dabei übernähme sie aber eine Haftung für die Kosten der Werkleistung dritter Unternehmen. Dabei handelt es sich um eine Garantie, die zur Ausweitung der Haftung des Klägerin führt, sodass hierfür ein besonderer Einstandswillen zum Ausdruck kommen muss, auf den der Besteller vertrauen darf. Dies ist hier nicht ersichtlich und folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Senat zugunsten der Klägerin unterstellt hat, sich mit der Beklagten zu 1) im Sinne des Schreibens vom 1. Juni 2017 geeinigt zu haben. Dort teilt die Beklagte zu 1) die entstandenen oder zu erwartenden Kosten der Parkettlegearbeiten lediglich mit. Selbst im Falle der unterstellten gleichlautenden Vereinbarung ließe sich ein besonderer Einstandswillen der Beklagten zu 1) allenfalls dann annehmen, wenn die Einhaltung des Betrages für die Klägerin von zentraler Bedeutung gewesen wäre, etwa als Bedingung, um das Bauvorhaben oder den Vertrag mit der Beklagten zu 1) fortzuführen. Derartiges ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.
(3) Aufgrund des Schreibens, aber auch unabhängig hiervon, traf die Beklagte zu 1) natürlich die Pflicht, dafür Sorge zu tragen, dass die mit dem Gewerk Parkett beauftragten Unternehmen (wie auch alle anderen) kostensparend arbeiten, keine unberechtigten Nachträge stellen, nicht durch mangelhafte Arbeiten Kosten verursachen usw. Wenn sich die Parkettarbeiten entgegen der Ankündigung der Beklagten zu 1) nicht zu den Gesamtkosten von 101.010,15 € abschließen ließen, dann kann dies durchaus Folge des Umstands sein, dass die Beklagte zu 1) eine dieser Pflichten verletzt hat. Wenn dem nicht so ist und die Kostenüberschreitung unvermeidbar war, könnte es zumindest sein, dass die Beklagte zu 1) in ihrem Schreiben diese Unvermeidbarkeit übersehen und die Gesamtkosten deshalb falsch ermittelt hat. Aber in keiner dieser beiden Alternativen, hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) schlüssig dargelegt. Weder zeigt sie auf, auf welche Weise die Verletzung einer Planungs- oder Überwachungspflicht der Beklagte zu 1) zur Überschreitung der Kostengrenze geführt haben soll, noch legt sie dar, welcher Schaden ihr durch die möglicherweise falsche Mitteilung der Gesamtkosten entstanden sein soll. Grundvoraussetzung dafür wäre, dass sie sich im Falle einer richtigen Mitteilung anders verhalten hätte (z.B. Kündigung aller Parkettunternehmen), und dies zu Einsparungen (Kostenreduktion des Parkettgewerks) geführt hätte („Abbruchsszenario“ vgl. oben II. 9. d) aa) (3)). Derartiges ist nicht dargelegt.
10. Abrissarbeiten
a) Unberechtigte Zulagen (geltend gemachter Betrag 2.906,19 €)
Die Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von 2.906,19 €, weil sie unberechtigte Zulagen, die das Abrissunternehmen in Rechnung stellte, nicht gestrichen hat.
Die Klägerin verweist hier auf die von der Fa. Bnnn abgerechneten Zulagen zu Position 3.5.12, 3.6.2, 3.9.4 und 3.9.5 (vgl. Klageschrift S. 35 und Anlage K 76) und moniert, dass sie nicht berechtigt gewesen seien, weil keine Entsorgungsnachweise vorgelegt und damit insoweit auch keine zusätzliche Vergütung beansprucht werden kann. Hiermit haben sich die Beklagten nicht näher auseinandergesetzt. Sie verweisen lediglich darauf - zuletzt nochmals mit Schriftsatz vom 12. April 2018 (S. 22) -, dass diese Leistungen ursprünglich durch ein anderes Unternehmen hätten ausgeführt werden sollen und erst nachträglich von der Fa. Bnnn übernommen wurden. Das mag sein, daraus folgt aber noch nicht, dass die Fa. Bnnn die nun von ihnen in Rechnung gestellte Entsorgungsleistung auch tatsächlich erbracht hat und hierfür insbesondere Nachweise vorgelegt hat. Damit ist diese Position im Zweifel unbegründet, sodass insoweit ein Fehler der Rechnungsprüfung gegeben ist. Dass die Klägerin die Rechnung der Fa. Bnnn bezahlt hat, hat sie mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 (S. 18 f) im Einzelnen dargelegt, ohne dass die Beklagten dem entgegengetreten wären. Der Schaden beläuft sich somit auf die Höhe der unberechtigten Positionen insgesamt, somit 2.906,19 €.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 3.940,09 €)
Wegen der gegenüber der Fa. Bnnn nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.917,41 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.
Hier gilt II. 1.c). Der Fertigstellungstermin für die Fa. Bnnn war der 31. Juli 2006 (vgl. Anlage K 75), die Beklagten haben nicht dargelegt, dass das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt seine Leistungen abnahmereif erbracht hätte, wogegen prima facie auch die erst am 29. Dezember 2006 erstellte Schlussrechnung (Anlage K 76) spricht. Die unter Berücksichtigung der Überzahlung (vgl. oben II. 10. a)) ermittelte Bruttoschlussrechnungssumme beläuft sich auf 76.696,23 €, die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beträgt mithin 3.834,81 €, unter Berücksichtigung der Mitverschuldensquote errechnet sich ein Schadensersatzanspruch von 1.917,41 €.
11. Estrich
a) Nicht beauftragte Nachträge und Zulagen (geltend gemachter Betrag 14.609,28 €)
Wegen der unterbliebenen Streichung von nicht oder nicht in dieser Höhe beauftragten Nachträge und Zulagen in der Rechnung des Estrichlegers (Fa. Bnnnnnnnnnnnn GmbH, Anlage K 80) steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 5.977,04 € gegen die Beklagte zu 1) zu, im Übrigen ist dieser Anspruch unbegründet.
Hinsichtlich der Nachtragsposition 3.1 „Rigidur liefern und verlegen“ beläuft sich der Schadensersatzanspruch der Klägerin auf 4.887,84 € zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer. Zwar haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 26. September 2012 vorgetragen, dass der Beklagte zu 2) den Estrichleger mit dieser Leistung beauftragt habe und dass hierzu auch eine technische Notwendigkeit bestanden habe. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten, der Hinweis allein, dass die Voraussetzungen für die Vertretungsmacht des Beklagten zu 2) nach § 2.1 des Architektenvertrags nicht gegeben seien ist angesichts der technischen Notwendigkeit dieser Leistung nicht ausreichend.
Allerdings ergibt sich aus dem von den Beklagten vorgelegten Auftrag, dass der Beklagte zu 2) die Fa. B nn GmbH anstelle des angebotenen Einheitspreises von 25,60 €/m² zu einem solchen vom 13,60 €/m² beauftragte, die Kürzung um 12 €/m² wurde mit dem Fortfall des ursprünglich beauftragten Zementestrichs begründet (vgl. Anlage B 6 - A 10). Dies hat die Beklagte zu 1) bei der Prüfung der Schlussrechnung (Anlage K 80) übersehen. Dort stellte der Estrichleger nicht 13,60,- €/m², sondern unberechtigter Weise wieder 25,60 €/m² in Rechnung, also 12 €/m² zu viel. Da die Beklagte zu 1) dies nicht korrigiert hat, ist bei der Klägerin insoweit eine Zuvielzahlung eingetreten. Auf Grundlage der erbrachten Menge von 407,32 m² beläuft sie sich auf 4.887,84 € zuzüglich Mehrwertsteuer also 5.669,89 € brutto. Außerdem ist der Schadensersatzanspruch wegen der Nachtragsposition 6.1 begründet, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, dass sie tatsächlich beauftragt worden sei, auch in der Anlage B 6 findet sich insoweit nichts. Insgesamt ermittelt sich der Betrag von 5.977,04 € einschließlich Mehrwertsteuer.
b) Estrich 1 cm zu hoch (geltend gemachter Betrag 1.124,55 €)
Insoweit steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.102,06 € gegen die Beklagte zu 1) zu, im Übrigen ist der Anspruch unbegründet. Die Klägerin beruft sich darauf, dass der Estrich in einer Wohnung, der WE 12, um einen Zentimeter zu hoch gewesen wäre. Dies hätte die Beklagte zu 1) als bauüberwachender Architekt spätestens im Zeitpunkt der Rechnungsprüfung bemerken müssen. Der Mangel mag zwar nicht sehr gravierend gewesen sein, er kann aber leicht bei der Abnahme des Estrichlegers festgestellt werden. Folglich gehört dies auf zur Aufgabe eines bauüberwachenden Architekts. Wenn die Beklagten die Höhenabweichung pauschal mit einem Satz bestreitet (Schriftsatz vom 22. August 2012, S. 5) ist dies nicht ausreichend, weil jedenfalls der Beklagte zu 2) selbst Wahrnehmungen zu dieser Problematik gemacht hat, er hat nämlich auch die Mängelbeseitigung überwacht und die Rechnung des hiermit beauftragten Herrn Bnnn geprüft (Anlage K 82). Zudem haben es die Beklagten in der ersten Instanz - soweit ersichtlich - unterlassen, einen Beweisantritt zu unterbreiten, was aber erforderlich gewesen wäre, da sie die Beweislast tragen. Der Beweisantritt im Schriftsatz der Beklagten vom 12. April 2018 (S. 22) ist vor diesem Hintergrund zu spät und zurückzuweisen, da durch die Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert würde. Außerdem wäre die Einholung des angebotenen Sachverständigengutachtens nicht sachgerecht, da der Mangel ja unstreitig behoben ist .
Durch diesen Fehler bei Bauüberwachung bzw. Rechnungsprüfung ist der Klägerin ein Schaden von 1.102,06 € entstanden, da der Beklagte zu 2) die Rechnung der Mängelbeseitigung auf diesen Betrag geprüft hat (Anlage K 82). Im Übrigen ist die Klage insoweit unbegründet.
c) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 2.963,87 €)
Wegen der gegenüber der Fa. B nnnnnnn GmbH nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.280,11 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber besteht dieser Anspruch nicht.
Es gelten die Ausführungen unter II. 1.c). Der Fertigstellungstermin für die Fa. B nnnnnnn GmbH war der 31. Oktober 2006 (vgl. Anlage K 79), die Beklagten haben nicht dargelegt, dass das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt abnahmereif seine Leistungen erbracht hätte, wogegen prima facie auch die erst am 12. März 2007 erstellte Schlussrechnung (Anlage K 81) spricht. Die unter Berücksichtigung der Überzahlung (vgl. oben II. 11. a)) ermittelte Bruttoschlussrechnungssumme beläuft sich auf 51.204,58 € (Summe aus den Rechnungen Anlage K 80 und 81) die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beträgt mithin 2.560,23 €. Unter Berücksichtigung der Mitverschuldensquote errechnet sich somit ein Schadensersatzanspruch von 1.280,11 €.
12. Bauhauptgewerk
a) Überzahlung erste Teilschlussrechnung (Anlage K 86, geltend gemachter Betrag 13.250,- €)
Insoweit ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 13.250,- € begründet. Die Klägerin bezieht sich auch an dieser Stelle auf die unterbliebene Streichung nicht beauftragter und nicht erforderlicher einzelner Positionen, insbesondere auf nicht näher dargelegte Stundenlohnarbeiten (Positionen 4.20 und 6.8) in der Teilschlussrechnung der Fa. Wnnnn GmbH (Anlage K 86). Insoweit ist die Klage begründet.
Die darlegungsbelasteten Beklagten haben die Beauftragung der umstrittenen Nachträge nur pauschal unter Bezugnahme auf die Anlage B 7 behauptet. Daraus lässt sich aber nicht mit vertretbarem Auftrag nachvollziehen, inwieweit Nachträge nun tatsächlich beauftragt worden sein sollen. Hinsichtlich der von der Klägerin in Zweifel gezogenen Stundenlöhne genügt die ungeordnete Vorlage von Stundenzetteln ebenfalls nicht, denn diese dokumentierten - wenn sie vollständig sind - allenfalls, dass die entsprechenden Stunden gearbeitet worden ist, nicht aber, dass das Unternehmen zur Abrechnung nach Stunde berechtigt war bzw. dass die betreffende Tätigkeit nicht bereits in einer anderen Position des Leistungsverzeichnisses enthalten war. Auf den Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 haben die Beklagten keinen detaillierten Sachvortrag geliefert, der Beweisantritt wird nur pauschal erläutert, zudem würde die Zulassung des Beweismittels den Rechtsstreit verzögern.
Die umstrittenen Zahlungen hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 (S. 20) dargelegt, ohne dass die Beklagten dem noch entgegen getreten wären.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 4.602,45 €)
Die Klägerin hat keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten wegen des unterbliebenen Abzugs der Vertragsstrafe gegenüber der Fa. Wnnnn GmbH. Im Unterschied zu den anderen Gewerken steht hier nach Meinung des Senats nicht fest, dass das Unternehmer die Vertragsstrafe verwirkt hat. Denn im Bauvertrag ist in § 4.2 unter „Abschluss der Arbeiten“ „ca. November/Dezember 2006“ eingetragen. Durch den Zusatz des Wortes „circa“ ist nicht mehr hinreichend deutlich, dass es sich bei dieser Zeitangabe um eine verbindliche Vertragsfrist handelt. Deshalb ist die Fa. Wnnnn GmbH nicht durch Ablauf des 31. Dezember 2006 in Verzug geraten. Dass Verzug durch Mahnung eingetreten und dadurch die Vertragsstrafe verwirkt wäre, ist nicht vorgetragen.
c) Überzahlung der Schlussrechnung (Anlage K 87, geltend gemachter Betrag 27.521,55 €)
Auch insoweit ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin in vollem Umfang, also in Höhe von 27.521,55 € begründet. Es gelten die Ausführungen zur ersten Teilschlussrechnung (Anlage K 86 dazu oben II. 12. a)) entsprechend.
d) Weitere Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 1.815,89 €)
Hinsichtlich der Vertragsstrafe auf Grundlage der Summe der Schlussrechnung Anlage K 87 besteht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht, da die Vertragsstrafe mangels verbindlicher Vertragsfrist nicht verwirkt ist (vgl. dazu oben II. 12 b)).
13. Innenputz
a) Überzahlung 4. Teilrechnung (geltend gemachter Betrag 8.244,29 €)
Wegen der Überzahlung der 4. Teilrechnung der Fa. Jnnn GmbH für den Innenputz steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch von 8.244,29 € zu. Die Klägerin bezieht sich hier auf diverse in diese Rechnung eingestellte Positionen (10.01, 13.04, 14.01 etc., vgl. Klageschrift S. 43), für die sie tatsächlich keinen Auftrag erteilt habe.
Der Senat kann nicht feststellen, dass die Beklagten dem mit näheren Erläuterungen entgegengetreten wären. Mit Schriftsatz vom 26. September 2012 (S. 9) und erneut mit Schriftsatz vom 12. April 2018 (S. 24) behaupten die Beklagten lediglich pauschal, sämtliche Leistungen seien beauftragt worden, dies wird aber nicht näher substanziiert. Im Anlagenkonvolut B 7, auf das die Beklagten Bezug nehmen (Schriftsatz. Vom 26. September 2012, S. 9) konnte der Senat keinen einzigen Auftrag finden, der sich auf die umstrittenen Leistungen der Fa. J nn GmbH in der Rechnung Anlage K 91 bezieht. Vor diesem Hintergrund wäre die Vernehmung des Zeugen Gnnn ein Ausforschungsbeweis.
Die von den Beklagten anfänglich bestrittene Zahlung der Rechnung hat die Klägerin im Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 (S. 153 f) näher dargelegt, ohne dass die Beklagten dem entgegen getreten wären.
b) Überzahlung Fa. J nn wegen Mängeln (geltend gemachter Betrag 14.247,86 €)
Auch insoweit steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 14.247,86 € zu.
Die Klägerin trägt insoweit vor, dass die Leistungen der Fa. J nn GmbH mangelhaft gewesen seien und eine Fa. Mnnnnn diese Mängel beseitigt habe. Deren Rechnungen (Anlage K 93 und 94) seien wiederum durch die Beklagte zu 1) geprüft worden, den geprüften Rechnungsbetrag von insgesamt 14.247,86 € habe die Klägerin dann an die Fa. Mnnnnn gezahlt.
Damit steht der Klägerin im Zweifel ein Schadensersatzanspruch in dieser Höhe gegen die Beklagte zu 1) zu. Denn die Beklagte zu 1) hätte in Anbetracht der offenbar bestehenden Mängel am Gewerk Innenputz einen auskömmlichen Betrag von der Rechnung der Fa. J nn GmbH einbehalten müssen, sodass mit diesem Einbehalt die Kosten der Mängelbeseitigung durch ein Drittunternehmen bestritten werden können. Die Beklagten tragen nicht vor, dass dies geschehen sei. Zwar verweisen sie darauf, die Schlussrechnung der Fa. J nn GmbH um mehr als 18.000,- € gekürzt zu haben (vgl. z.B. Schriftsatz vom 1. Juli 2015, S. 10), es ist aber nicht erkennbar, dass dieser Betrag der Klägerin tatsächlich für die Mängelbeseitigung zur Verfügung stand. Denn ausweislich der Prüfung der Rechnung der Fa. J nn GmbH durch die Beklagte zu 1) beruht die Kürzung des Rechnungsbetrags dort im Wesentlichen auf falschen Mengenansätzen des Unternehmens, nicht aber darauf, dass erbrachte Leistungen mangelhaft gewesen seien. Damit steht keineswegs fest, dass es sich bei der Rechnungskürzung um einen Mängeleinbehalt gehandelt habe. Diese Unsicherheit geht zu Lasten der Beklagten, da diese die Darlegungs- und Beweislast für ihre fehlerfreie Rechnungsprüfung tragen. Soweit die Beklagten im Schriftsatz vom 12. April 2018 - wohl erstmalig - bestreiten, dass die Leistung der Fa. J nn GmbH mangelhaft gewesen sei, geschieht dies zum Einen zu spät, zum Anderen können sich die Beklagten hier nicht darauf beschränken, Mängel pauschal in Abrede zu stellen, da sie die Fa. Mnnnnn selbst überwacht und die Rechnungen Anlage K 93 und 94 geprüft haben, die Beklagten also Wahrnehmungen zur Beseitigung der Mängel an den Leistungen der Fa. J nn GmbH gemacht haben (§ 138 Abs. 4 ZPO).
14. Trockenbau
a) Überzahlung Rohrkasten bearbeiten (geltend gemachter Betrag 8.486,28 €)
Insoweit steht der Klägerin der geltend Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.486,28 € zu. Sie macht hier geltend, dass die Streithelferin mit der Leistung 13.09.012 („Rohrkästen und Verkleidungen“) der Rechnung vom 17. Juli 2007 (Anlage K 100) nicht beauftragt gewesen sei. Dem sind die Beklagten und die Streithelferin nicht in ausreichender Form entgegen getreten. Der Verweis auf die Anlage B 8 hilft nicht weiter, weil ihm die Beauftragung dieser umstrittenen Position nicht entnommen werden kann. Die Streithelferin setzt sich, soweit ersichtlich, in ihrem Schriftsatz vom 28. Januar 2013 (S. 5) nur mit dem Aufmaß dieser Position auseinander, nicht aber mit ihrer Beauftragung.
b) Überzahlung Stundenlohn (geltend gemachter Betrag 1.695,75 €)
Auch insoweit ist die Klage in Höhe von 1.695,75 € begründet. Die Klägerin macht die unterlassene Streichung nicht beauftragter Stundenlohnarbeiten geltend. Die Beklagten und die Streithelferin tragen demgegenüber nicht vor, warum eine Berechtigung zur Abrechnung nach Stunde bestanden haben soll. Dass ein Stundensatz als Eventualposition vorgesehen war, macht dies nicht verzichtbar. Die Vorlage von Stundenzetteln belegt ebensowenig, dass der betreffende Unternehmer berechtigt ist, nach Stunde abzurechnen.
c) Überzahlung 1. und 2. Nachtrag (geltend gemachter Betrag 39.253,09 €)
Insoweit steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zu. Sie stützt ihre Klage an dieser Stelle darauf, dass die Beklagte zu 1) in der Rechnung der Fa. Unnnnnnnnn GmbH & Co. KG (Anlage K 100) die Leistungen des 1., 2. und 3. Nachtrags zu Unrecht nicht gestrichen habe. Die Streithelferin der Beklagten hat mit Schriftsatz vom 28. Januar 2013 (S. 8 f) näher zu den einzelnen Zusatzaufträgen vorgetragen und sie in Kopie als Anlagen S 10 ff vorgelegt. Im Zweifel war die Beauftragung dieser Nachträge technisch geboten und somit berechtigt. Dem tritt die Klägerin nicht in erheblicher Form entgegengetreten, sondern verweist nur auf die angeblich fehlenden Voraussetzungen für die Vertretungsmacht des Beklagten zu 2) und auch dies - soweit ersichtlich - weder in der ersten Instanz oder der Berufungsbegründung, sondern erstmals im Schriftsatz vom 28. März 2018.
d) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 8.250,12 €)
Wegen der gegenüber der Fa. Unnnnnnnnn GmbH nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 4.180,17 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.
Es gelten die Ausführungen unter II. 1.c). Der Fertigstellungstermin für die Fa. Unnnnnnnnnnnn GmbH war der 31. Oktober 2006 (vgl. Anlage K 98), die Beklagten und die Streithelferin haben nicht dargelegt, dass das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt abnahmereif seine Leistungen erbracht hätte, wogegen prima facie auch die erst im Juli 2007 erstellte Schlussrechnung (Anlage K 100) spricht. Die unter Berücksichtigung der Überzahlung (vgl. oben II. 14. a)) ermittelte Bruttoschlussrechnungssumme beläuft sich auf 167.206,65 €, die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe mithin auf 8.360,33 €. Unter Berücksichtigung der Mitverschuldensquote errechnet sich ein Schadensersatzanspruch von 4.180,17 €.
15. Fassade, Überzahlung wegen Mängeln (geltend gemachter Betrag 83.053,44 €)
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen einer Überzahlung der Rechnungen der Fa. J nn GmbH für das Gewerk Fassade (Anlage K 103 und 104) besteht nicht. Die Klägerin beruft sich auf eine Überzahlung wegen Mängeln. Es mag auch sein, dass solche Mängel vorlagen und die Beklagten deshalb einen Einbehalt hätten vornehmen müssen. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass die Bauleistung vollständig wertlos war, auch die Vernehmung der Zeugen durch das Landgericht hat dies nicht ergeben. Dann kann der gebotene Mängeleinbehalt nicht einfach mit der Gesamtsumme der geleisteten Zahlungen gleichgesetzt werden. Vielmehr obliegt es der Klägerin, ihren Schaden der Höhe nach darzulegen, insoweit trägt sie die Darlegungslast, da es hier nicht um die Darlegung einer pflichtgemäßen Vertragserfüllung, sondern die Darlegung der Konsequenzen einer unterstellten Pflichtverletzung geht. Eine entsprechende Darlegung ist unterblieben. Auch eine Schätzung ist nicht möglich, da eine Schätzgrundlage nicht erkennbar ist. Ergänzend kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteil des Landgerichts, S. 13) verwiesen werden.
16. Tischlerei
a) Überzahlung Paneelleisten etc. (geltend gemachter Betrag 1.037,39 €)
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen fehlerhafter Rechnungsprüfung der Tischlerei Mnnn (3. Teilrechnung, Anlage K 109) ist in Höhe von 212,57 € begründet, im Übrigen unbegründet. Den von der Klägerin vermissten Zusatzauftrag haben die Beklagten hinsichtlich der Paneelleisten vorgelegt (Anlage B 11), allerdings ist eine Beauftragung der Position 004 (7,2 Meter Fensterbänke) nicht näher vorgetragen. Insoweit - also in Höhe von 212,57 € einschließlich Mehrwertsteuer - besteht folglich der Schadensersatzanspruch.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 1.668,82 €)
Wegen der gegenüber der Tischlerei Mnnn nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 834,14 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.
Es gelten die Ausführungen zur Position II. 1.c) entsprechend. Die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beläuft sich auf 1.668,83 € unter Berücksichtigung des hälftigen Mitverschuldens der Klägerin errechnet sich der Betrag von 834,14 €.
17. Schlosser und Metallbau
a) Überzahlung „Zusatz Flucht Balkon DG“ (geltend gemachter Betrag 2.755,- €)
Insoweit steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zu. Sie stützt ihren Anspruch darauf, dass sie die in der Teilschlussrechnung der Fa. L nnnnnnnnnnnn vom 22. Dezember 2006 (Anlage K 113) aufgeführte Leistung „Fluchtbalkon DG mit seitlichen Trägern...“ nicht beauftragt habe (Klageschrift S.52 oben). Mit der Anlage B 13 haben die Beklagten allerdings einen entsprechenden Auftrag vorgelegt, der Fluchtbalkon ist dort handschriftlich auf der Seite 2 eingetragen.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 3.637,36 €)
Wegen der gegenüber der Fa. L nnnnnnnnnnnn nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.574,78 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.
Es gelten die Ausführungen zur Position II. 1.c) entsprechend. Die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beläuft sich auf Grundlage der Bruttoschlussrechnungssumme von 92.991,20 € in der Rechnung Anlage K 113 auf 3.149,56 €, unter Berücksichtigung des hälftigen Mitverschuldens der Klägerin ermittelt sich ein ersatzfähiger Schaden von 1.574,78 €.
18. Zimmererarbeiten
a) Überzahlung (geltend gemachter Betrag 2.106,48 €)
Insoweit steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch von 2.106,48 € zu. Sie macht insoweit die unterbliebene Streichung unberechtigten Stundenlohns geltend. Die Beklagten sind dem nicht in ausreichender Form entgegen getreten, da sie nur pauschal vortragen „alles“ sei mit der Klägerin abgestimmt und sich darauf berufen, die Stunden seien tatsächlich abgeleistet worden, woraus aber noch nicht folgt, dass das Unternehmen auch zu einer entsprechenden Abrechnung berechtigt ist.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 3.008,76 €)
Wegen der gegenüber der Fa. Wnnnn GmbH nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.623,64 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.
Es gelten die Ausführungen zur Position II. 1.c) entsprechend. Die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beläuft sich auf Grundlage der gemäß der Überzahlung (vgl. a)) berichtigten Bruttoschlussrechnungssumme von 64.945,57 € € in der Rechnung Anlage K 117 auf 3.247,28 €. Unter Berücksichtigung des hälftigen Mitverschuldens der Klägerin ermittelt sich ein ersatzfähiger Schaden von 1.623,64 €.
19. Gesamtergebnis
In der Gesamtsumme ergibt sich somit unter Ausklammerung der nicht entscheidungsreifen Positionen unter II. 6 ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von 142.328,20 €. .
III. Verzinsung
Soweit der Klageantrag Ziff. 1 begründet ist, ist er wie erkannt zu verzinsen, §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.
IV. Klageantrag Ziff. 2
Daneben steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.115,82 € wegen der ihr entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten zu.
1. Kein Anspruch aus §§ 280, 286 BGB
Es mag sein, dass ihr Prozessbevollmächtigter die verzugsbegründende Mahnungen geschrieben hat (Schreiben vom 13. April 2012, Anlagen K 118 ff), seine Beauftragung folglich keine Verzugsfolge war und die hierdurch entstandenen Kosten folglich nicht nach §§ 280, 286 BGB ersatzfähig sind (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2015, IV ZR 292/13, Rz. 51: Urteil vom 13.Dezember 2012, I ZR 150/11, Rz. 25).
2. Anspruch aus §§ 280 und 281 BGB
Die Verpflichtung der Beklagten zu 1) zum Ersatz der Anwaltskosten kann daneben aber auch aus der Anspruchsgrundlage hergeleitet werden, auf die die unter II. erörterten Schadensersatzansprüche der Klägerin gestützt sind, also aus §§ 280 Abs. 1 oder 281 Abs. 1 BGB (vgl. dazu oben I.). Erfüllt ein Werkunternehmer einen Werkvertrag nicht ordnungsgemäß und entsteht dem Besteller dadurch ein Schaden, dann besteht für ihn Anlass, einen Rechtsanwalt aufzusuchen, und sich bei ihm über die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs beraten zu lassen, genau so, wie bei einem Schaden, der auf einem Baumangel beruht, häufig auch Anlass besteht, einen Sachverständigen für weitere Untersuchungen einzuschalten. Wegen des Grundsatzes der Anspruchskonkurrenz können die Kosten eines vorprozessual beauftragten Rechtsanwalts deshalb nicht nur als Verzugsschaden nach §§ 280, 286 BGB geltend gemacht werden, sondern auch als Position des Hauptanspruchs, nämlich des Schadensersatzanspruchs aus § 280 Abs. 1 oder 281 Abs. 1 BGB, sofern ein solcher Anspruch gegeben ist (das wäre nicht der Fall, wenn der Rechtsanwalt zur Durchsetzung eines Vergütungsanspruchs beauftragt wird). Dem ist hier so, da der Schadensersatzanspruch der Klägerin im vorliegenden Fall die vorherige Setzung einer Frist zur Nacherfüllung nicht voraussetzt (vgl. oben I. 1).
3. Schadenshöhe
Auf Grundlage des berechtigten Höhe des Schadensersatzanspruchs ergeben sich Anwaltskosten von 2.115,82 € (einschließlich Mehrwertsteuer). Dies kann auch bereits im vorliegenden Teilurteil festgestellt werden. Selbst wenn sich im weiteren Verlauf des Verfahrens herausstellen sollte, dass der Klägerin auch die noch nicht entscheidungsreifen Positionen zustehen sollten (betreffend das Gewerk Abdichtung, II. 6), sodass sich der berechtigte Gegenstandswert der vorprozessualen Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten erhöhte, würde dadurch kein Gebührensprung ausgelöst werden, sodass die Gebühr unverändert bliebe.
4. Verzinsung
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.
V. Klageanträge Ziff. 1 und 2 gegenüber den Beklagten zu 2) und 3)
Soweit die Klage gegenüber der Beklagten zu 1) begründet ist, haften auch die Beklagten zu 2) und 3) als ihre Gesellschafter analog § 128 HGB.
VI. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
VII. Zulassung der Revision
Die Revision wird zugunsten der Beklagten zugelassen, wie ihre Verurteilung auf der Rechtsansicht des Senats zur Wirksamkeit und Verwirkung der Vertragsstrafen gegenüber den einzelnen von der Klägerin beauftragten Unternehmern beruht, also soweit sie durch das vorliegende Urteil in den folgenden Punkten der Gründe beschwert sind (II. 1.c), 2.b), 3.a), 7.b), 8.c), 9.b), 10.b),11.c), 14.d), 16.b), 17.b), 18.b)).
Soweit das vorliegende Urteil in eben diesen Punkten auch die Klägerin beschwert, nämlich weil der Senat von ihrem hälftigen Mitverschulden an der Schadensentstehung durch Überzahlung der einzelnen Unternehmer in Höhe der Vertragsstrafe ausgeht, wird die Revision auch zugunsten der Klägerin zugelassen.
Ferner wird zugunsten der Klägerin die Revision zugelassen, soweit der Senat die auf das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 1. Juni 2006 (Anlage K 66) gestützte Klage abgewiesen hat, weil sich hieraus weder eine Beschaffenheitsvereinbarung über eine Kostengrenze noch eine Baukostengarantie ergeben könne (II. 9d)).
Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen, da das vorliegende Urteil insoweit keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Im Namen des Volkes
Teilurteil
Geschäftsnummer: 21 U 24/16
verkündet am: 28.08.2018
8 O 209/12 Landgericht Berlin
xxx
hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 29.05.2018 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Retzlaff als Einzelrichter
für Recht erkannt:
I.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts vom 10. Februar 2016 in Ziff. 1 bis 3 abgeändert. Seine Ziff. 1 und 2 lauten fortan wie folgt:
1.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 142.328,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Juni 2012 sowie weitere 2.115,82 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. April 2012 zu zahlen.
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen mit Ausnahme des Schadensersatzanspruchs, den die Klägerin auf Pflichtverletzungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Gewerk Abdichtigungsarbeiten (Ziff. 6 der Klageschrift, S. 17 ff) stützt. Insoweit bleibt die Entscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
II.
Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, mit Ausnahme der Entscheidung über den dem Schlussurteil vorbehaltenen Teil des Klage- und Berufungsantrags.
III.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten
IV.
Dieses und fortan auch das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V.
Die Revision wird in dem unter B. VII. erläuterten Umfang zugelassen.
Gründe:
A.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen der mangelhaften Erfüllung eines Architektenvertrags in Anspruch.
Die Klägerin war Eigentümerin der Grundstücke Annnnnnnn 15 und 16, nnn Snnnn . Die dort stehenden Gebäude waren früher eine Kaserne. Im Jahr 2006 plante die Klägerin, sie zu modernisieren, in Wohnungen umzubauen und in Wohneigentum aufzuteilen.
Am 20. April 2006 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1) mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 nach HOAI für dieses Vorhaben. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die Anlage K 1 verwiesen. Die Beklagte zu 1) ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts deren Gesellschafter die Beklagten zu 2) und 3) waren, die beide Architekten sind.
Vor der Vergabe von Bauleistungen erstellte die Beklagte zu 1) Leistungsverzeichnisse für die jeweiligen Gewerke und stellte der Klägerin ein Vertragsformular zur Verfügung, das ausgefüllt sodann auch Grundlage der Bauverträge mit den beauftragten Bauunternehmen wurde.
Unter Ziff. 4 „Ausführungszeitraum“ gaben die Klägerin und das jeweilige Bauunternehmen in der Regel den Zeitpunkt von Beginn und Abschluss der Arbeiten an. In Ziff. 6 „Vertragsstrafen“ heißt es, wobei die Klägerin als „AG“ (= Auftraggeber), das jeweilige Bauunternehmen als „AN“ (= Auftragnehmer) bezeichnet wird:
„6.1
Der AG ist berechtigt, für jeden Fall der vom AN verschuldeten Überschreitung eines einzelnen Termins (einer einzelnen Frist) als Vertragsstrafe 1 % der Bruttoschlussrechnungssumme je Kalenderwoche geltend zu machen, insgesamt jedoch höchstens 5 % der nach der Schlussrechnung maßgeblichen Bruttovertragssumme.“
Im Verlauf der Bauarbeiten kam es zu Streitigkeiten zwischen der Klägerin und einzelnen Unternehmern. Die Durchführung der Bauarbeiten verzögerte sich deutlich gegenüber den ursprünglichen Planungen. Zahlreiche Gewerke konnten den Terminplan und den im jeweiligen Vertrag angegebenen Fertigstellungstermin nicht einhalten. Die Ursachen hierfür sind zwischen den Parteien streitig.
Mit mehreren Gewerken, unter anderem dem Verlegen des Parketts beauftragte die Klägerin zunächst die Fa. J nnnnnnnnnnn GmbH (im Folgenden: J nn GmbH). Wegen Streitigkeiten kündigte die Beklagte zu 1) im Jahr 2007 den Vertrag über die Verlegung des Parketts und beauftragte stattdessen die Fa. Mnnn mit diesem Gewerk. Am 1. Juni 2007, als die Fa. Mnnn das Parkett noch nicht fertiggestellt hatte, teilte die Beklagte zu 1) der Klägerin schriftlich mit, dass sich die Gesamtkosten dieses Gewerks auf 101.010,15 € belaufen und somit durch die Kündigung keine Mehrkosten entstehen würden (Anlage K 66).
Nach Fertigstellung ihrer Arbeiten legten die einzelnen ausführenden Unternehmer ihre Schlussrechnung, die die Beklagte zu 1) jeweils prüfte. Die Klägerin zahlte sodann in aller Regel den von der Beklagten zu 1) als richtig festgestellten Rechnungsbetrag.
Noch vor Abschluss der Bauarbeiten gerieten die Parteien in Streit. Die Beklagte zu 1) erbrachte von diesem Zeitpunkt an keine weiteren Leistungen mehr, die Klägerin erklärte nicht die Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 1).
Die Klägerin ist unter Erläuterung im Einzelnen der Ansicht, die Beklagte zu 1) habe die Rechnungen diverser Gewerke nicht pflichtgemäß geprüft. Sie habe in Rechnung gestellte Leistungen bestätigt, ohne die Mengen und Massen anhand von Aufmaßen überprüft zu haben, habe keine für diverse Mängel Einbehalte vorgenommen und auch die jeweils verwirkte Vertragsstrafe nicht in Abzug gebracht. Auf die Richtigkeit der Rechnungsprüfung vertrauend habe die Klägerin deshalb zu hohe Beträge an Unternehmer aus insgesamt 18 Gewerken gezahlt, und zwar einschließlich Mehrwertsteuer insgesamt 508.977,42 € zu viel. Wegen der Zusammensetzung dieses Betrages wird auf die Klageschrift (S. 4 ff) verwiesen.
Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 13. April 2012 forderte die Klägerin die Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in dieser Höhe auf.
Nachdem dies ergebnislos geblieben war, hat die Klägerin hat die Beklagten als Gesamtschuldner vor dem Landgericht Berlin auf Zahlung von 508.977,42 € nebst Zinsen und der Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch genommen. Die Beklagten sind der Klage entgegen getreten und haben unter Ausführung im Einzelnen die von der Klägerin behaupteten Pflichtverletzungen in Abrede gestellt. Insbesondere bestreiten sie, die Rechnungen der Bauunternehmen nicht ordnungsgemäß geprüft zu haben. Die in Rechnung gestellten Leistungen seien erbracht worden, die Mängel hätten nicht bestanden oder hätten von den Beklagten nicht bemerkt werden können, die Vertragsstrafen seien nicht verwirkt gewesen, unter anderem deshalb, weil die Verzögerung der Bauarbeiten durch die Klägerin verursacht worden seien.
Das Landgericht hat durch die Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. Enn , seine ergänzende Anhörung und die Vernehmjung der Zeugen Lnnn und Tnnnnn Beweis erhoben. Mit Urteil vom 10. Februar 2016 hat es die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5.901,09 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landgericht hat eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) auf Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Enn nur insoweit festgestellt, als sie bei der Rechnungsprüfung des Gewerks Fenster übersehen habe, dass das aus technischer Sicht erforderliche Fugendichtband nicht eingebaut worden sei und damit die Rechnung des Unternehmers in Höhe der Beseitigungskosten von 5.901,09 € zu hoch freigegeben habe.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens und der Begründung des Landgerichts wird auf das Urteil vom 10. Februar 2016 verwiesen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, zu deren Begründung sie auf ihren bisherigen Vortrag Bezug nimmt bzw. diesen vertieft.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteil des Landgerichts die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 503,076,33 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Klage sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von weiteren 4.890,66 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. April 2012 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
B.
Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif, soweit die Klägerin mit ihrer Berufung die Verurteilung der Beklagten wegen Pflichtverletzungen in Zusammenhang mit dem Gewerk Abdichtungsarbeiten (Ziff. 6 der Klageschrift, dort S. 17 ff) verfolgt.
Über die restlichen Teile der Berufungsanträge kann durch das vorliegende Teilurteil entschieden werden. Insoweit hat die zulässige Berufung teilweise Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.
Das Urteil des Landgerichts vom 10. Februar 2016 ist dahin abzuändern, dass die Beklagten, soweit der Klageantrag Ziff. 1 entscheidungsreif ist, als Gesamtschuldner zu einer Zahlung von insgesamt 142.328,20 € nebst Zinsen zu verurteilen sind. In diese Summe ist der Betrag eingeflossen, zu dem die Beklagten bereits durch das Landgericht verurteilt worden sind (vgl. II. 2.a) bb)).
Daneben ist das Urteil dahin abzuändern, dass die Beklagten wegen des Klageantrags Ziff. 2 als Gesamtschuldner zu einer Zahlung von 2.115,82 € nebst Zinsen verurteilt werden.
I. Anspruchsgrundlage
Ob die Anspruchsgrundlage für die Klageforderung entweder § 280 Abs. 1 BGB (eventuell in Verbindung mit § 634 Nr. 4 BGB) ist oder stattdessen § 281 Abs. 1 BGB (eventuell in Verbindung mit § 634 Nr. 4 BGB) kann offenbleiben (hierzu z.B. Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 12, 672; Voit in: BeckOK BGB, § 636 BGB, Rz. 64). Der BGH ist zuletzt davon ausgegangen, der Schadensersatzanspruch eines Bauherrn gegen einen Architekten wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern, die sich bereits im Bauwerk verwirklicht haben, ergebe sich aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, da sie durch Nacherfüllung der Architektenleistung nicht mehr beseitigt werden können (Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rz. 58). Demgegenüber kann aber auch mit dem Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB Ersatz für einen Schaden geltend gemacht werden, der nicht mehr durch Nacherfüllung beseitigt werden kann, wie § 281 Abs. 2 bzw. § 636 BGB zeigen. Umgekehrt gibt es durchaus auch Planungs- und Überwachungsfehler, deren Folgen zumindest partiell durch Nacherfüllung des Architekten beseitigt werden können, nämlich dann, wenn der Planungsfehler während der Bauarbeiten entdeckt wird. Er kann dann vom Architekten noch behoben werden, danach kann nach den korrigierten Plänen weitergebaut werden. Allerdings kann die Wahl zwischen diesen beiden Anspruchsgrundlagen im vorliegenden Fall offenbleiben, weil alle durch den Rechtsstreit aufgeworfenen Fragen für beide Normen gleich zu beantworten sind:
1. Nacherfüllungsfrist im vorliegenden Fall nicht erforderlich
Beide Anspruchsgrundlagen setzen im vorliegenden Fall Ansprüchen keine erfolglos verstrichene Nacherfüllungsfrist voraus, da die geltend gemachten Pflichtverletzungen im Vermögen der Klägerin bereits zu einem Schaden geführt haben - wenn nicht durch Verkörperung im Gebäude, dann jedenfalls in Form der Überzahlung der ausführenden Unternehmer, wenn und soweit die Beklagte zu 1) deren Rechnungen nicht ordnungsgemäß geprüft hat.
2. Ansprüche können auch ohne Abnahme der Werkleistung erhoben werden
Die Klägerin kann beide Anspruchsgrundlagen gegenüber der Beklagten zu 1) geltend machen, auch wenn sie deren Architektenleistung nicht abgenommen hat. Grundsätzlich können Mängelrechte nach § 634 BGB erst nach Abnahme erhoben werden (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338; VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349). Vor diesem Zeitpunkt kann dem Besteller einer Werkleistung bei einer Pflichtverletzung des Unternehmers aber ein Schadensersatzanspruch sowohl aus § 280 Abs. 1 wie aus § 281 Abs. 1 BGB auf Grundlage des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehen - also nicht über den Verweis in § 634 Nr. 4 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338, Rz. 34; VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319, Rz. 41; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349, Rz. 40). Der einzige Unterschied zwischen dem Anspruch aus § 280 Abs. 1 und demjenigen aus § 281 Abs. 1 BGB ist insoweit, dass die Erhebung des Anspruchs aus § 281 Abs. 1 BGB über die Gestaltungswirkung des § 281 Abs. 4 BGB zum Erlöschen der Erfüllungsansprüche des Bestellers führt, sodass der Werkvertrag in ein Abrechungsverhältnis tritt, während die Erhebung des Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB nicht diese automatische Rechtsfolge hat. Eine „logische Sekunde“, nachdem der Besteller aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts den Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB erhoben hat, entsteht aufgrund des herbeigeführten Abrechnungsverhältnisses somit der Anspruch des Bestellers aus §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB. Da beide Ansprüche (§ 281 Abs. 1 BGB einerseits, §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB andererseits) aber inhaltsgleich sind, ist dieser Befund ohne praktische Relevanz.
3. Darlegungslast ist gleich verteilt
Schließlich sind beide Anspruchsgrundlagen auch hinsichtlich der Verteilung der Darlegungslast gleich. Sowohl beim Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB bzw. aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB einerseits wie andererseits beim Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB bzw. aus §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt, also seine vertraglichen Pflichten nicht verletzt hat, nachdem der Besteller eine aus seiner Sicht begangene Pflichtverletzung aufgezeigt hat. Die Darlegungs- und Beweislast des Unternehmers als Leistungserbringer ergibt sich aus der allgemeinen Regel des § 363 BGB, die für alle vertraglichen Pflichten gilt (vgl. z.B. Lorenz in: BeckOK BGB, § 280 BGB, Rz. 80: Grüneberg in: Palandt, BGB, 77. Auflage, 2018, § 281 BGB, Rz. 53) und ist nicht etwa auf Mängelrechte aus § 634 BGB und den Geltungsbereich des § 640 Abs. 1 BGB beschränkt (vgl. zu einem solchen Fall für das BGB vor der Schuldrechtsmodernisierung, als Gewährleistungsrechte vor der Abnahme geltend gemacht werden konnten: BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008, VII ZR 64/07).
Demgegenüber trägt der Besteller die Darlegungs- und Beweislast für die Frage, ob und in welchem Umfang ihm ein Schaden aus einer eventuellen Pflichtverletzung entstanden ist. Denn dies gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs, wobei insoweit keine Sonderregelung wie die Beweislastumkehr der §§ 363, 640 Abs. 1 BGB eingreift.
II. Klageantrag Ziff. 1 gegenüber der Beklagten zu 1)
Soweit die Klägerin die Beklagte zu 1) auf Schadensersatz wegen - im Wesentlichen - mangelhafter Rechnungsprüfung in Anspruch nimmt steht ihr ein Betrag von insgesamt 142.328,20 € zu. In diese Summe ist der Betrag von 5.901,09 € eingeflossen, den ihr bereits das Landgericht zugesprochen hat. Bei den folgenden Darlegungen hält sich der Senat an die Gliederung aus seinem 20seitigen Hinweisbeschluss vom 17. Januar 2018. In diesem Beschluss hat sich der Senat bemüht, den leider nicht besonders gut strukturierten und durch komplizierte Verweisungen schwer verständlichen Vortrag beider Parteien zu ordnen. Dadurch soll übersichtlich dargestellt werden, welche einzelnen Punkte aus seiner Sicht in Streit stehen und um welche Geldbeträge und Argumente es dabei geht. Die Parteien haben sodann mit Schriftsätzen zu diesem Beschluss Stellung genommen. Soweit die Ausführungen des Senats in diesem Beschluss nicht angegriffen worden sind, ist davon auszugehen, dass keine Partei etwas dagegen einzuwenden hat. Da insbesondere die Klägerin keine Schadensposition aufgezeigt hat, die aus ihrer Sicht in dem Beschluss fehlt, folgt daraus, dass die dortige Auflistung der einzelnen Ansprüche bzw. Schadenspositionen vollständig ist.
Nun zu den einzelnen Schadenspositionen geordnet nach Gewerken:
1. Dachdecker / Klempner
Wegen Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) bei der Rechnungsprüfung des Gewerks Dachdecker / Klempner steht der Klägerin ein Anspruch in Höhe von 8.922,72 € zu. Weitergehende Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) mit Bezug auf dieses Gewerk sind nicht begründet.
a) Überzahlung wegen unberechtigter Nachträge, (geltend gemachter Betrag 16.894,46 €)
Wegen der Abrechnung unberechtigter Nachträge hat die Klägerin gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch in Höhe von 4.113,36 €.
aa) Hier beruft sich die Klägerin darauf, die Beklagte zu 1) habe in der Rechnung des Dachdeckers, der Fa. J nn GmbH, vom 4. Oktober 2006 (Anlage K 5) die Positionen 11.30.1, 13.1. bis 13.3., 14.1., 16.2 bis 16.4 und 18.1. über den Gesamtbetrags von 16.894,46 € (brutto) nicht gestrichen. Dies sei geboten gewesen, weil der Dachdecker die entsprechenden Leistungen - sie betreffen Stundenlohnarbeiten (11.30.1) und diverse Nachträge - tatsächlich nicht erbracht habe oder jedenfalls nicht zur Abrechnung einer Zusatzvergütung berechtigt gewesen sei.
Diese Pflichtverletzung ist von der Klägerin schlüssig dargelegt worden. Der bauüberwachende Architekt ist verpflichtet, bei der Rechnungsprüfung unberechtigte Nachtragsforderungen oder unberechtigte Stundenlohnarbeiten eines Bauunternehmers zu streichen und seinen Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass insoweit keine Zahlung zu leisten ist.
Da die Klägerin die Leistungen der Beklagten zu 1) nicht abgenommen hat und die Darlegungslast für eine pflichtgemäße Rechnungsprüfung bei den Beklagten liegt (vgl. oben I.3), ist es für die schlüssige Darlegung des Anspruchs ausreichend, wenn die Klägerin die genannten Positionen als unberechtigte Nachtragsforderungen bezeichnet und somit eine mögliche Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) aufzeigt.
Allerdings haben sich die Beklagten gegen einige dieser Positionen mit erheblichen Argumenten verteidigt, indem sie unter Bezugnahme auf die Anlage B 1 vorgetragen haben, der Fa. J nn GmbH die entsprechenden Zusatzaufträge erteilt zu haben (Schriftsatz vom 26.9.2012, S. 1). Soweit dies nachvollzogen werden kann, ist damit die von der Klägerin behauptete Pflichtverletzung widerlegt, da der Beklagte zu 2) offenbar die Klägerin vertreten durfte und also einen wirksamen Nachtrag vereinbart hat. Die Rechnungsprüfung wäre damit insoweit zutreffend.
Zwar sind diese Zusatzaufträge von der Beklagten zu 1) bzw. dem Beklagten zu 2) selbst im Namen der Klägerin erteilt worden, dies ändert aber nichts daran, dass ihre Abrechnung als solche bei der Rechnungsprüfung nicht zu beanstanden ist. Eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) könnte allerdings darin liegen, dass sie die betreffenden Nachträge in Auftrag gegeben hat, ohne dass dazu eine Notwendigkeit bestanden hätte. Eine solche Pflichtverletzung eines Architekten ist aber nicht im Rahmen der Rechnungsprüfung angesiedelt. Die Beauftragung eines Nachtrags im Namen des Bauherrn durch einen bauüberwachenden Architekten begründet für sich genommen nicht den Anschein der Pflichtwidrigkeit, zumal die Beklagten vortragen, diese Aufträge im Einverständnis mit der Klägerin ausgelöst zu haben. Auch die Bestimmung in § 2.1 in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Architektenvertrags, wonach die Beklagte zu 1) nur in Eilfällen Vertretungsmacht für die Klägerin eingeräumt wird (vgl. Anlage K 1), besagt nicht, dass ein ausgelöster Zusatzauftrag nicht doch pflichtgemäß sein kann, weil die beauftragten Arbeiten aus technischer oder gestalterischer Hinsicht notwendig waren. Beruft sich die Klägerin darauf, dass ein tatsächlich beauftragter Nachtrag bei der Rechnungsprüfung nicht gestrichen wurde, hätte sie deshalb zunächst vortragen müssen, weshalb dieser Auftrag pflichtwidrig gewesen sein könnte. Erst danach obliegt es den Beklagten, näher darzulegen und ggf. zu beweisen, dass sie tatsächlich nicht pflichtwidrig gehandelt haben (vgl. oben I.3). An einer entsprechenden Darlegung der Klägerin fehlt es, worauf sie der Senat in seinem Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen hat.
bb) Mithin liegt eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) vor, soweit sie die Positionen 11.30.1 und 16.2 bis 16.4 in der Rechnung der Fa. J nn GmbH nicht gestrichen hat. Denn sie legt - soweit ersichtlich - nur Nachtragsaufträge vor, die die Positionen 13.1 bis 14.1 sowie 18.1 abdecken. Für die anderen Positionen ist kein entsprechender Auftrag ersichtlich. Soweit die Beklagten mit ihrem Schriftsatz vom 11. April 2018 behaupten, auch für diese habe es einen Auftrag gegeben, geschieht dies pauschal ins Blaue hinein ohne nähere Darlegung.
cc) Aus dieser Pflichtverletzung ist der Klägerin ein Schaden von 3.546,- € zuzüglich Mehrwertsteuer in Höhe von noch 16 % = 4.113,36 € entstanden.
Verletzt der bauüberwachende seine Pflicht zur Rechnungslegung, indem er die in Rechnung gestellte, tatsächlich aber nicht zu vergütende Leistung eines Unternehmers nicht streicht und leistet sein Auftraggeber darauf hin eine entsprechend überhöhte Zahlung an den Unternehmer, dann entsteht dem Auftraggeber im Zeitpunkt dieser Überzahlung ein Schaden, der auf der Pflichtverletzung des Architekten beruht (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 31. März 2016, 6 U 36/15 m.w.N.). Bereits der Verlust an Liquidität bedeutet eine Vermögenseinbuße für den Auftraggeber, deshalb ist es unerheblich, ob ein Rückzahlungsanspruch gegen den Unternehmer besteht oder bestanden hat. Bei einem Überwachungsfehler eines Architekten, der sich von einem Fehler bei der Rechnungsprüfung gar nicht immer klar trennen lässt, ist die Rechtslage ebenso. Auch dort kommt es zu einer Gesamtschuld zwischen Architekt und Unternehmer.
Der Betrag von 3.546,- € ergibt sich als die Gesamtsumme der Positionen 11.30.1 und 16.2 bis 16.4 in der Rechnung des Dachdeckers (Anlage K 5).
dd) Hinzu kommt die von der Klägerin ebenfalls gezahlte Umsatzsteuer, es errechnen sich 4.113,36 €.
Der Klägerin wäre nur dann kein Schaden in Höhe der Umsatzsteuer entstanden, wenn sie zum Vorsteuerabzug berechtigt wäre. Dies haben die Beklagten zwar in ihrem Schriftsatz vom 12. April 2018 auf den Hinweis des Senats erstmals vorgetragen (dort S. 13), die Klägerin hat dies aber bestritten (Schriftsatz vom 16. Mai 2018, S. 6), was nicht unplausibel ist, da sie die Immobilie entweder als Bauträgerin weiterverkaufen oder vermieten wollte. Da die Beklagten nichts weiter dargelegt und auch keinen Beweisantritt unterbreitet haben und es sich bei der Frage des Vorsteuerabzugs um die Einwendung der Vorteilsanrechnung handelt, geht diese Ungewissheit zu Lasten der Beklagten.
Dass die von der Klägerin geltend gemachten Schäden im Zweifel einschließlich der jeweils geltenden Mehrwertsteuer anfallen (teils 16 %, teils 19 %), gilt entsprechend für alle weiteren Schadensersatzansprüche und Positionen, die unter II. 1 bis 18 erörtert werden.
ee) Ein weitergehender Anspruch der Klägerin besteht in diesem Zusammenhang nicht. Soweit die Parteien noch in anderem Zusammenhang zum Aufmaß des Dachdeckers vortragen (vgl. z.B. Schriftsatz des Klägervertreters vom 26.3.2013, S. 12 ff, Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 30.4.2013, S. 7 ff) ist dem Senat die Relevanz dieses Streits nicht verständlich geworden, da er nicht diejenigen Positionen der Rechnung betrifft, auf die ausweislich S. 8 und 54 der Klageschrift die Klageforderung gestützt wird. Auf diesen Punkt hat der Senat die Parteien in dem Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen (S 6). Nähere Erläuterungen kamen von ihnen nicht.
b) Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.376,60 € wegen Mängeln des Dachdeckers
Insoweit hat die Klägerin einen Anspruch in Höhe von 1.376,60 € gegen die Beklagte zu 1). Es kommt hier allerdings nicht auf die Rechnungsprüfung durch die Beklagte zu 1) an. Die Beklagte zu 1) hat jedenfalls ihre Pflicht zur Bauüberwachung nicht ordnungsgemäß erfüllt. Die Klägerin hat vorgetragen, dass im Zuge der Arbeiten des Dachdeckers Dachziegel abrutschten (Klageschrift S. 6). Dies hatte die Beklagte zu 1) unstreitig erkannt, denn mit Schreiben vom 24. Juli 2007 rügte sie diesen Mangel gegenüber dem Dachdecker (Anlage K 125), in ihrem Schreiben vom 13. Februar 2008 (Anlage K 126) sprach sie zudem davon, der Dachdecker habe ein „Chaos“ hinterlassen, das „jeder Beschreibung spotte“ (Anlage K 126). Bestand die Mangelsymptomatik der abrutschenden Dachziegel jedenfalls im Juli 2007, war schon damals der erste Anschein begründet, dass der Beklagten zu 1) ein Überwachungsfehler unterlaufen ist (BGH, Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rz. 13). Diesen Anschein haben die Beklagten auch auf den Hinweis des Senats (Beschluss vom 17. Januar 2018, S. 6) nicht entkräftet.
Die Klägerin hat sodann weiter vorgetragen, dass sie zur Beseitigung der abrutschenden Ziegel die Fa. Wnnnnnnnnn GmbH beauftragt und an diese nach Ausführung 1.376,60 € (einschließlich Mehrwertsteuer) gezahlt habe (Anlage K 8). Diese Kosten sind der Klägerin im Zweifel wegen des nicht widerlegten Überwachungsfehlers entstanden. Soweit die Beklagten dies bestreiten (Schriftsatz vom 22. August 2012, S. 5), hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2) selbst diese Firma beauftragt habe (Schriftsatz der Klägerin vom 1. Oktober 2012, S. 9). Aus diesem Grund kann sich die Beklagte nicht auf ein pauschales Bestreiten mit Nichtwissen beschränken, sondern muss vortragen, was stattdessen Inhalt des Auftrags gewesen sein soll, wenn nicht die Mängelbeseitigung (§ 138 Abs. 4 ZPO). Daran fehlt es.
c) Überzahlung in Höhe der Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 7.071,20 €)
Wegen des unterbliebenen Abzugs der verwirkten Vertragsstrafe bei der Rechnungsprüfung gegenüber der Fa. Jnn GmbH hat die Klägerin einen weiteren Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte 1) in Höhe von 3.432,76 €.
Ist ein Architekt mit der Bauüberwachung gemäß der Leistungsphase 8 der HOAI beauftragt, dann hat er unter anderem zu überprüfen, ob ein Unternehmer eine für die Nichteinhaltung von Terminen wirksam vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt hat. Wenn ja, hat der Architekt dafür Sorge zu tragen, dass sich der Bauherr diese Vertragsstrafe bei der Abnahme der Leistungen des Unternehmers vorbehält (§ 341 Abs. 3 BGB) und muss bei der Prüfung der Rechnungen dafür sorgen, dass die Vertragsstrafe von der Vergütung abgezogen wird. Der Bauherr muss erkennen können, dass er nur einen entsprechend verminderten Betrag zu zahlen hat.
Diese Pflicht hat die Beklagte zu 1) bei der Prüfung der Rechnungen des mit dem Dachdeckergewerk beauftragten Unternehmers, der Fa. Jnnn GmbH, verletzt. Denn diese hatte die Vertragsstrafe in Ziff. 6 des Vertrages (Anlage K 4) verwirkt, die Beklagte zu 1) hingegen hat sie nicht von der Schlussrechnungssumme abgezogen (Anlage K 6).
aa) Die mit der Fa. Jnnn GmbH vereinbarte Vertragsstrafe ist wirksam. Obgleich die Klägerin diese Regelung in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen den von ihr beauftragten Bauunternehmen gestellt hat, ist sie nicht gemäß § 306 Abs. 1 BGB nichtig. Insbesondere führt sie nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Bauunternehmen nach § 307 Abs. 1 BGB, auch nicht deshalb weil sie nicht klar und verständlich, also intransparent wäre (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB).
(1) Die Vertragsstrafeklausel benachteiligt den Unternehmer nicht dadurch unangemessen, dass ihre Obergrenze zu hoch ist. Der vorgesehene Höchstbetrag von „5 % der nach der Schlussrechnung maßgeblichen Bruttovertragssumme“ ist nicht unangemessen. Dies ergibt sich aus Folgendem:
(a) Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Vertragsstrafe angemessen, die die Obergrenze von 5 % der Auftragssumme nicht überschreitet. Die Auswirkungen einer solchen Vertragsstrafe auf den Unternehmer halten sich in Anbetracht der beim Besteller zu erwartenden Schäden bei der gebotenen typisierenden Betrachtung in wirtschaftlich vernünftigen und daher noch angemessenen Grenzen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003, VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, Rz. 62; Urteil vom 20. Januar 2000, VII ZR 46/98). Mit diesem Befund ist in einem ersten Schritt gesichert, dass in den AGB eines Werkbestellers eine Vertragsstrafe in Höhe von 5 % der sich aus dem Auftrag ergebenden Nettovergütung zulässig ist.
(b) Ebenso zulässig muss aber auch eine Vertragsstrafe von 5 % des Nettobetrags der Schlussrechnungssumme des Unternehmers sein. Der Unterschied zur vorherigen Bezugsgröße liegt hier darin, dass Bemessungsgrundlage der Vertragsstrafe nun nicht mehr die Vergütung des Unternehmers aus der ex-ante-Sicht bei Vertragsschluss, sondern aus der ex-post-Sicht nach Durchführung und Abrechnung seiner Leistungen ist. Beide Beträge können sich unterscheiden, so führen Mengenmehrungen und Nachträge zu einer Erhöhung der Schlussrechnungssumme gegenüber der Auftragssumme, Mindermengen oder eine Kündigung hingegen zu einer Verringerung. Sowohl mit der vereinbarten Vergütung (ex-ante-Sicht) also auch mit der Schlussrechnungssumme (ex-post-Sicht) wird in der Sache aber die Vergütung des Unternehmers zur Bemessungsgrundlage der Vertragsstrafe gemacht. Wenn die Sanktion der Vertragsstrafe zur Vergütung des Unternehmers ins Verhältnis gesetzt werden soll, dann spricht nichts dagegen, auf die ex-post ermittelte Vergütung zurückzugreifen. Denn in der Schlussrechnungssumme wird der Umsatz, den der Unternehmer mit dem Vertrag erzielt, in der letztlich maßgeblichen Höhe und ohne Prognosefehler angegeben. Auch aus den Überlegungen, die der BGH zur Rechtfertigung der Obergrenze von „5 % der Auftragssumme“ angestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003, VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311), lassen sich keine Gesichtspunkte entnehmen, die dafür sprechen, dass die Vergütung des Unternehmers nur in der ex-ante-Sicht der Auftragssumme und nicht auch in der ex-post-Sicht der Schlussrechnungssumme Bemessungsgrundlage sein könnte (so z.B. auch Schneider in Kapellmann / Messerschmidt, VOB, 6. Auflage, § 11 VOB/B, Rz. 87 m.w.N.).
(c) Ebenfalls noch angemessen ist es, wenn sich die Obergrenze einer Vertragsstrafe nicht auf 5 % der Nettoauftrags- oder -schlussrechnungssumme bezieht, sondern auf 5 % der Bruttoauftrags- oder schlussrechnungssumme, also die Umsatzsteuer auf die Unternehmervergütung in die Bemessungsgrundlage einfließt. Zwar hat eine Vertragsstrafe, die wegen Nichterfüllung oder wegen nicht gehöriger Erfüllung einer Leistung zu zahlen ist, Schadensersatzcharakter und unterliegt selbst somit nicht der Umsatzsteuer (Janzen in: Lippross/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, 108. Lieferung 06.2018, § 1 UStG, Rn. 96; vgl. Abschnitt 1.3 Abs. 3 UStAE), sodass die Bezugnahme auf einen Bruttobetrag als Bemessungsgrundlage auch nicht als Verweis auf die auf die Entgelt und Vorsteuer reduzierende Wirkung einer „Brutto-Vertragsstrafe“ verstanden werden kann: Eine Brutto-Vertragsstrafe, die Umsatzsteuer enthält, gibt es nicht, deshalb bleibt auch die aus einer Vergütung anfallende Umsatzsteuer bzw. der etwaige Vorsteuerabzug des Bestellers durch den Abzug einer Vertragsstrafe wegen Nichteinhaltung einer Vertragsfrist unverändert. Indem die „immer netto abzuziehende“ Vertragsstrafe also auf 5 % eines Bruttobetrages (Auftragssumme oder Schlussrechnungssumme) Bezug nimmt, beträgt sie, auch wenn sie nominal die Fünf-Prozent-Grenze einhält, somit effektiv 5,85 % des jeweiligen Nettobetrages.
Der Senat versteht die Rechtsprechung des BGH allerdings dahin, dass trotz dieses Effekts die Bezugnahme auf Brutto-Bemessungsgrundlage noch zulässig ist. Denn der BGH hat in seiner früheren Rechtsprechung eine Obergrenze von 10 % der Bruttoauftragssumme ausdrücklich als angemessen angesehen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2013, VII ZR 371/12, Rz. 10; Urteil vom 18. Januar 2001, VII ZR 238/00, jeweils m.w.N.). Die Abkehr des BGH von dieser Rechtsprechung in seinem Urteil vom 23. Januar 2003 (VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311) bezieht sich nach dem Verständnis des Senats lediglich auf die Nominalquote von 10 %, die fortan auf 5 % gesenkt wird. Hingegen erteilt der BGH der von ihm früher ausdrücklich anerkannten Bezugnahme auf Bruttobeträge - soweit ersichtlich - an keiner Stelle eine Absage. Damit bilden Bruttobeträge im Zweifel weiterhin angemessene Bezugsgrößen für eine „Fünf-Prozent-Vertragsstrafe“, auch wenn eine Koppelung der Obergrenze an Nettobeträge durchaus sachgerecht sein könnte (vgl. z.B. Schneider in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, 6. Auflage, § 11 VOB/B, Rz. 87). Mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung kann dies nach Meinung des Senats aber nur durch den BGH mit Wirkung für die Zukunft und mit einer Vertrauensschutzregelung wie im Urteil vom 23. Januar 2003 (VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311-327, Leitsatz Ziff. 3) entschieden werden.
(2) Die Vertragsstrafenklausel benachteiligt den Unternehmer auch nicht deshalb unangemessen, weil sie nach Erreichen des Vertragstermins zu schnell anwächst und die Obergrenze zu schnell erreicht wird. Die Vertragsstrafe beträgt „1 % der Bruttoschlussrechnungssumme je Kalenderwoche“. Da die Geltung der VOB/B vereinbart ist und weitere Sonderregelungen nicht ersichtlich sind (insbesondere keine vorschüssige Taktung der Wochensätze wie im Fall des OLG Hamm, Urteil vom 12. Juli 2017, 12 U 156/16), ergibt sich ein Tagessatz von 0,167 % pro Werktag (§ 11 Abs. 3 2. Hs VOB/B). Dies bleibt unter den vom BGH für unbedenklich angesehenen Tagessätzen von 0,2 und 0,3 % (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2000, VII ZR 46/98).
(3) Die Vertragsstrafenklausel ist auch nicht wegen Intransparenz unwirksam (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Eine solche Intransparenz folgt insbesondere nicht aus dem Umstand, dass sie zur Bestimmung des Wochensatzes auf die „Bruttoschlussrechnungssumme“ Bezug nimmt, zur Definition der Höchstgrenze auf die „nach der Schlussrechnung maßgeblichen Bruttovertragssumme“. Nach Einschätzung des Senats ist damit an beiden Stellen auf die selbe Bemessungsgrundlage Bezug genommen, nämlich die Bruttoschlussrechnungssumme (also die „Vergütung ex post“). Dass zwei unterschiedliche Formulierungen gewählt worden sind, ist sprachlich etwas ungeschickt, aber rechtlich irrelevant.
Doch selbst wenn man annimmt, mit der „nach der Schlussrechnung maßgeblichen Bruttovertragssumme“ sei - wegen des Worts „Vertragssumme“ - die Bruttoauftragssumme gemeint (also: „Vergütung ex ante“), führte dies nach der Auffassung des Senats nicht zur Intransparenz der Klausel.
Aus § 305c Abs. 2 BGB ergibt sich der Wille des Gesetzgebers, dass nicht jede Unklarheit einer AGB-Klausel zu ihrer Intransparenz und somit Unwirksamkeit führen soll. Da die AGB-Kontrolle ohnehin nie zugunsten des Verwenders durchgeführt wird, wäre § 305c Abs. 2 BGB sonst überflüssig. Indem diese Regelung Gesetz geworden ist, belegt sie den Willen des Gesetzgebers, dass es bei der Auslegung von allgemeinen Geschäftsbedingungen Unklarheiten geben kann, die nicht zwangsläufig zur Nichtigkeit der hiervon betroffenen Klausel führen müssen, sondern die lediglich zu Lasten des Verwenders zu lösen sind. Sobald eine der im Raum stehenden Auslegungsalternativen zur Nichtigkeit der Klausel nach §§ 307 bis 309 BGB führen sollte, ist ihr verwenderfeindlich der Vorrang zu geben, sodass im Ergebnis dann doch eine Nichtigkeit feststeht. Eröffnet die Unklarheit aber Auslegungsalternativen, bei denen jeweils für sich genommen die Klausel immer wirksam bleibt, dann ist nach § 305c Abs. 2 BGB die für den Verwender nachteilige Version zu wählen, während die Klausel aber wirksam bleibt. Dieses von § 305c Abs. 2 BGB gewollte Ergebnis wäre unmöglich, wenn jegliche Unklarheit automatisch zur Intransparenz und somit gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zur Nichtigkeit führte. Aus der Systematik des Gesetzes folgt daher nach Auffassung des Senats, dass es bei der Auslegung von AGB-Klauseln neben „größeren Unklarheiten“, die zur Intransparenz der betroffenen Klausel führen, „leichtere Unklarheiten“ geben muss, die nach § 305c Abs. 2 BGB zu lösen sind. Mit anderen Worten: Intransparenz ist ein gesteigerter Grad von Unklarheit.
Bestehen bei der Auslegung einer Vertragsstrafenklausel bei Tages- oder Wochensatz einerseits und bei der Höchstgrenze andererseits unterschiedliche Möglichkeiten, wie die Bezugsgröße auszulegen ist (Auftrags- oder Schlussrechnungssumme bzw. „Vergütung ex ante“ und „Vergütung ex post“), führt dies deshalb nicht zur Intransparenz der Klausel. Die Bezugnahme auf unterschiedliche Bemessungsgrundlagen bei Tagessatz und Höchstgrenze muss für sich genommen nicht einmal eine Unklarheit gemäß § 305c Abs. 2 BGB darstellen, solange nur klar ist, welche Bemessungsgrundlage jeweils gemeint ist. Doch selbst wenn dies unklar sein sollte, kann dies nicht zur Unwirksamkeit wegen Intransparenz führen. Denn wie ausgeführt sind alle in Betracht kommenden Erscheinungsformen der Unternehmervergütung (Auftragssumme oder Schlussrechnungssumme, mit oder ohne Nachträgen, brutto oder netto etc.) für sich genommen als Bemessungsgrundlage nicht unangemessen. Derartige Unklarheiten bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage (Mit oder ohne Nachträge? Berücksichtigung von Mengenabweichungen?) stellen nach Meinung des Senats geradezu den Paradefall einer geringfügigen „Unklarheit innerhalb einer wirksamen Klausel“ dar, bei der die Interessen des Unternehmers sachgerecht über § 305c Abs. 2 BGB gewahrt werden können. Dies geschieht, indem zu seinen Gunsten der geringere der in Betracht kommenden Beträge angesetzt wird. Gerade weil es diese einfache, interessengerechte und nach Einschätzung des Senats just hier auch vom Gesetzgeber gewollte Lösungsmöglichkeit gibt, wäre es nicht richtig, die Unklarheit mit der Annahme von Intransparenz zu sanktionieren.
Der Senat verkennt nicht, dass der BGH in der Vergangenheit insoweit möglicherweise eine andere Auffassung vertreten hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007, VII ZR 28/07, Rz. 14). Aus den genannten Gründen vermag er sich dieser Sichtweise aber nicht anzuschließen und lässt deshalb insoweit die Revision zu.
Der Senat stellt abschließend klar, dass aus seiner Sicht die Vertragsstrafe allerdings eindeutig dahin verstanden werden kann, dass sich die Höchstgrenze auf 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme beläuft, sodass für die weitere Prüfung diese als Bemessungsgrundlage herangezogen werden kann.
(4) Unschädlich ist schließlich auch, dass die Vertragsstrafe zumindest potenziell auch die Überschreitung von Zwischenfristen pönalisiert (vgl.: „Überschreitung eines einzelnen Termins (einer einzelnen Frist)“) und die Bemessungsgrundlage dabei nicht auf die bis zur Zwischenfrist verdiente Vergütung beschränkt wird (dies verlangt BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012, VII ZR 133/11). Denn die Klägerin beruft sich nur auf den unterbliebenen Abzug der Vertragsstrafe für die Endtermine der Unternehmer. Die Unwirksamkeit der Pönalisierung einer Zwischenfrist tangiert aber nicht die für sich genommen wirksame und im vorliegenden Fall allein relevante Pönalisierung des Fertigstellungstermins, beide Regelungsbausteine sind trennbar (BGH, Beschluss vom 27. November 2013, VII ZR 371/12).
bb) Die Fa. Jnnn GmbH hat die für den Fall der Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins vereinbarte Vertragsstrafe von maximal 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme verwirkt. Die Parteien haben als Abschlusstermin Oktober 2006 vereinbart, mithin mussten die Arbeiten bis zum 31. Oktober 2006 abgeschlossen sein. Die Klägerin trägt demgegenüber vor, die Fa. J nn GmbH sei bei Stellung der Rechnung vom 28. Dezember 2006 (Anlage K 6) noch nicht mit den Arbeiten fertig gewesen. Damit fällt - genau wie im Fall des Bauunternehmers - auch der Beklagten zu 1) als dem überwachenden Architekten die Darlegungs- und Beweislast zu, dass der Unternehmer beim Fertigstellungstermin oder jedenfalls weniger als fünf Wochen danach abnahmereif geleistet hatte (§ 345 BGB, diese Regelung übersieht OLG Hamm, Urteil vom Urteil vom 12. Juli 2017, 12 U 156/16). Dies wird von der Beklagten zu 1) nicht dargelegt, worauf sie der Senat im Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen hat (dort S. 3).
Ebensowenig ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten, dass die Fa. Jnnn GmbH die Nichteinhaltung der Fertigstellungsfrist nicht zu vertreten hätte. Zwar verweisen die Beklagten auf Störungen im Bauablauf - vorüber gehende Zahlungsschwierigkeiten der Klägerin, der Motorradunfall ihres Geschäftsführers, verspätete Fertigstellung einzelner Heizungsstränge - diese Störungen sind aber als solche und vor allem in ihren Auswirkungen auf den Terminplan der Arbeiten umstritten. Die Beklagten hätten deshalb im Einzelnen darlegen müssen, von wann bis wann genau diese Störungen bestanden und warum die betreffenden Unternehmer hierdurch an der Nichteinhaltung der Frist gehindert waren, worauf sie der Senat a.a.O. ebenfalls hingewiesen hat (vgl. § 345 bzw. § 286 Abs. 4 BGB). Auch dies ist nicht geschehen.
cc) Die von der Beklagten zu 1) pflichtwidrig nicht abgezogene Vertragsstrafe beläuft sich unter Berücksichtigung der ebenfalls unterbliebenen Vergütungskürzung (vgl. oben II. 1.a)) auf 6.865,53 €.
dd) Es steht auch fest, dass der Klägerin durch diese Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist. Zwar trägt insoweit - anders als bei der Pflichtverletzung - die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast, die Darlegung ist ihr aber gelungen. Denn die Schadensentstehung folgt allein aus dem Umstand, dass sie nach der Rechnungsprüfung durch die Beklagte zu 1) die Schlussrechnung der Fa. Jnn GmbH (Anlage K 6) bezahlt hat, ohne die Vertragsstrafe vom offenen Rechnungsbetrag abzuziehen. Ihr ist damit in Höhe dieser Vertragsstrafe ein Schaden entstanden.
ee) Allerdings ist der Ersatzanspruch wegen der nicht abgezogenen Vertragsstrafe gemäß § 254 BGB um 50 % zu verringern, weil die Klägerin die Schadensentstehung mit verursacht hat. Es mag sein, dass sie grundsätzlich auf die Überwachung und die Rechnungsprüfung des von ihr beauftragten Architekten vertrauen kann. Gleichwohl trifft sie aber die Obliegenheit, die Entstehung von Schäden durch Maßnahmen zu verhindern oder zu begrenzen, die jedem einleuchten und die keinen großen Aufwand bedeutet. Legt ein von einem Bauherrn beauftragter Unternehmer seine Schlussrechnung, in der er eine Schlusszahlung für seine Werkleistung beansprucht, dann obliegt es einem Bauherrn, auch wenn er einen Architekten mit der Rechnungsprüfung beauftragt hat, im eigenen Interesse (vgl. (BGH, Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rn. 31) die Richtigkeit dieser Abrechnung zu überprüfen. Dies geht nicht so weit, dass er ein vom Architekten für richtig befundenes Aufmaß oder einen von diesem als berechtigt angesehenen Nachtrag entgegen der Einschätzung seines Beraters in Frage ziehen muss. Gerade wenn die Einhaltung eines Zeitplans für den Bauherrn wichtig ist, sollte er sich aber schon darüber im Klaren sein, ob er vom abrechnenden Bauunternehmer eingehalten worden ist. Ist das nicht der Fall und sieht der Vertrag mit dem Unternehmer deshalb eine Vertragsstrafe vor, liegt es nahe, bei der Rechnungsprüfung zu kontrollieren, ob diese Vertragsstrafe auch abgezogen worden ist. Unterbleibt eine solche Kontrolle und zahlt der Bauherr dem Unternehmer die ungeminderte Vergütung, so hat er die Entstehung des in der Überzahlung liegenden Schadens mitverursacht, sodass eine Minderung seines Schadensersatzanspruch gegen den überwachenden Architekten nach § 254 BGB angezeigt ist (vgl. Retzlaff, jurisPR-PrivBauR 9/2016 Anm. 2; a.A. OLG Frankfurt, Urteil vom 31. März 2016, 6 U 36/15). Der daneben bestehende Rückzahlungsanspruch gegen den Unternehmer ist freilich nicht aus diesem Grund zu mindern, der Unternehmer kann sich nicht haftungsmindernd auf eine nachlässige Kontrolle seiner eigenen Rechnung berufen.
Die Haftungsminderung gegenüber dem Architekten entfiele, wenn er seinen Auftraggeber nicht durch nachlässige Rechnungsprüfung um die verwirkte Vertragsstrafe gebracht hat, sondern weil er sie bereits bei der von ihm durchgeführten Abnahme nicht für den Bauherrn vorbehalten hat (§ 341 Abs. 3 BGB) - dann hätte keine Obliegenheitsverletzung des Bauherrn bei der Schadensentstehung mitgewirkt. Ein solcher Fall kann hier aber nicht vorliegen, weil sich die Klägerin den Vorbehalt der Vertragsstrafe bis zur Prüfung der Schlussrechnung eröffnet hatte (vgl. § 6.2 des Vertrages, Anlage K 4).
Insgesamt bewertet der Senat das Mitverschulden der Klägerin mit 50 %, sodass sich der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der unterbliebenen Kürzung der Vertragsstrafe auf 3.432,76 € beläuft.
d) Der bei Überwachung und Prüfung des Dachdeckergewerks insgesamt entstandene Schaden von 8.922,72 € mindert sich nicht dadurch, dass die Beklagte bei der Prüfung der Schlussrechnung einen Mängeleinbehalt von 5 % der Schlussrechnungssumme vorgenommen hat. Selbst wenn die Klägerin berechtigt gewesen sein sollte, gegenüber dem Anspruch des Dachdeckerunternehmens auf Rückgabe seiner Barsicherheit (§§ 631 Abs. 1 BGB i.V.m. 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B) auch mit etwaigen Ansprüchen auf Rückgewähr einer Überzahlung aufzurechnen (ablehnend für die Aufrechnung mit Mängelansprüchen aus einem anderen Vorhaben: BGH, Urteil vom 14. September 2017, VII ZR 3/17), ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin hierfür auch die reale Möglichkeit gehabt hätte, woran es fehlt, wenn sie die Sicherheit für andere Mängelansprüche benötigt hätte. Diese Ungewissheit geht zu Lasten der Beklagten.
Dass sich der Schadensersatzanspruch nicht durch einen eventuellen Mängeleinbehalt mindert gilt entsprechend auch für alle weiteren Schadensersatzansprüche, die im Folgenden unter II. 2 bis 18 erörtert werden.
2. Gewerk Fenster
a) Überzahlung wegen mangelhaften Anschlusses der Fenster an das Mauerwerk (geltend gemachter Betrag 110.461,75 €).
Wegen Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) bei Bauüberwachung bzw. Rechnungsprüfung des Gewerks Fenster steht der Klägerin gegen sie ein Anspruch in Höhe von 5.901,90 € zu. Weiter gehende Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten mit Bezug auf dieses Gewerk sind nicht begründet.
aa) Die Beklagte zu 1) hat ihre Pflicht zu Bauüberwachung bzw. Rechnungsprüfung mangelhaft erfüllt.
(1) Die Beweisaufnahme durch das Landgericht hat ergeben, dass der Fensterbauer die Anschlüsse der Fenster an das Mauerwerk auf der Innenseite mangelhaft, nämlich ohne Fugendichtband ausgeführt hat. Nach den Feststellungen des Landgerichts (Urteil des Landgerichts, S. 5 ff), die auf das Gutachten des Sachverständigen Enn vom 23. Oktober 2014 und seine mündliche Anhörung (Terminsprotokoll des Landgerichts am 10. Juni 2015, S. 2 ff) gestützt sind, genügt die Bauausführung insoweit nicht den anerkannten Regeln der Technik, insbesondere weil sich dadurch die Gefahr der Schimmelbildung erhöht.
Der Senat kann nicht feststellen, dass die Parteien Anhaltspunkte vorgetragen haben, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts zu diesem Punkt begründen. Damit sind sie gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für die Berufungsinstanz bindend.
Auch der Schriftsatz der Klägerin vom 28. März 2018 ändert an diesem Befund nichts. Dort verweist die Klägerin auf ihren leider nicht immer optimal strukturierten Vortrag in diversen Schriftsätzen der ersten Instanz, das sogenannte Gutachten des Sachverständigen Wnnnn (Anlage K 14) und den Untersuchungsbericht von Lnnn Consulting (Anlage K 159). Diesen Fundstellen kann nur mit großer Mühe ein nachvollziehbarer Vortrag zu angeblichen Mängelsymptomen an den Fenstern entnommen werden. In der Tat ist an mehreren Stellen von Fugendichtbändern und Schimmelbefall die Rede, aber genau deshalb hat das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen Enn zu diesem Punkt eingeholt und hat den Sachverständigen zu diesem Punkt ergänzend befragt, wobei der Sachverständige auch angegeben hat, eine repräsentative Auswahl an Fenstern untersucht zu haben (Terminsprotokoll vom 10. Juni 2015, S. 3). Inwieweit hier der Sachvortrag der Klägerin nicht hinreichend berücksichtigt worden sein soll, oder worüber genau der Sachverständige Wnnnn vernommen werden soll, wird von der Klägerin nicht vorgetragen, geschweige denn, dass derartiges bereits in der Berufungsbegründung erfolgt wäre.
(2) Die Beklagte zu 1) hätte diese mangelhafte Bauausführung spätestens bei der Prüfung der Rechnungen der Fa. Bnnn GmbH feststellen und hätte auf einen auskömmlichen Mängeleinbehalt hinwirken müssen. Grundsätzlich begründet eine mangelhafte Bauausführung auch den ersten Anschein, dass der sie überwachende Architekt einen Überwachungsfehler begangen hat (BGH, Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rz. 13) und somit spätestens bei der Rechnungsprüfung auf einen Mängeleinbehalt hätte hinwirken müssen. Anderes mag gelten, wenn es sich um einen geringfügigen Mangel handelt, das ist aber hier nicht der Fall, da er nach Einschätzung des Sachverständigen zu Schimmelbildung in zahlreichen wenn nicht sogar allen Räumen des Gebäudes führen kann.
bb) Durch diese Pflichtverletzung ist der Klägerin im Ergebnis ein Schaden von 5.901,09 € entstanden.
(1) Allerdings geht die Überzahlung des ausführenden Unternehmers hier nicht darauf zurück, dass der Architekt die Leistung in quantitativer Hinsicht überbewertet (Nachträge oder Mindermengen nicht gestrichen) oder einen Abzug (Vertragsstrafe) übersehen hätte. Vielmehr hat der Unternehmer in qualitativer Hinsicht das Leistungssoll nicht erreicht (Mängel). Der Vermögensnachteil des Bauherrn ist hier keine Überzahlung bzw. ein Liquiditätsverlust, sondern er besteht in einem mangelhaft errichteten Bauwerk. Bei der Rechnungsprüfung hätte der Architekt also einen Mängeleinbehalt gemäß § 641 Abs. 3 BGB vornehmen müssen. Zugleich ist der Mangel, um den es an dieser Stelle geht, anders als der bereits behandelte Mangel des Dachdeckergewerks (vgl. oben II. 1.b)) nicht beseitigt, jedenfalls wird dies von der Klägerin nicht im einzelnen vorgetragen. Würde hier - entsprechend den Ausführungen unter II. 1.a) cc)) - der aus der Pflichtverletzung resultierende Mangel in der Überzahlung der Fa. Bnnn GmbH gesehen, die aus dem unterbliebenen Mangeleinbehalt resultiert, müsste der Schaden mit rund 11.800,- € angesetzt werden, nämlich den zweifachen Beseitigungskosten zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 641 Abs. 3 BGB). Tatsächlich hat die Klägerin diesen Betrag aber nicht zur Mangelbeseitigung aufgewendet, sodass es sich um fiktive Beseitigungskosten handelte, genau genommen sogar um doppelte fiktive Beseitigungskosten. An dieser Stelle ist zweierlei zu beachten:
Zunächst darf der Schadensersatz nicht zu einer Überkompensation, also einer Besserstellung der Klägerin führen. Sobald die Klägerin durch den Erhalt von Schadensersatz so gestellt ist, dass sie die mangelhafte Leistung des Bauunternehmens beseitigen kann, ist sie ihm gegenüber zum Druckzuschlag nicht mehr berechtigt. Diese Beseitigung ist der Klägerin aber möglich, wenn sie die Mängelbeseitigungskosten in einfacher Höhe erhalten hat. Daraus folgt, dass die Klägerin zwar gegenüber dem Unternehmer die doppelten Beseitigungskosten nach § 641 Abs. 3 BGB vorübergehend einbehalten darf, wenn sie Schadensersatz gegenüber dem Architekten geltend macht, kann sich dieser aber - wenn überhaupt - nur auf die einfachen Kosten belaufen, da hier ein endgültige Abrechnung erstrebt wird.
Hinzu kommt: Der Schadensersatz, den die Klägerin beanspruchen kann, beläuft sich auf die Vermögenseinbuße, die ihr durch die unterbliebene Bauüberwachung oder Rechnungsprüfung entstanden ist. Diese Vermögenseinbuße kann auch bei einem Schadensersatzanspruch gegen einen überwachenden Architekten nicht einfach mit fiktiven Beseitigungskosten gleichgesetzt werden, da diese von der Klägerin nicht tatsächlich aufgewendet worden und ihr also nicht entstanden sind (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rz. 60). Allerdings kann die Klägerin ihre Vermögenseinbuße im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architektenleistung bemessen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rz. 62). Damit ist es nach wie vor durchaus möglich, diese Vermögensminderung beim Bauherrn mit den Kosten der Mängelbeseitigung nach einem noch nicht umgesetzten Sanierungskonzept anzusetzen, nämlich dann, wenn sich feststellen lässt, dass der Immobilienmarkt den im Gebäude verkörperten Mangel entsprechend bewerten würde - idealerweise, aber nicht zwangsläufig, aus Anlass eines Weiterverkaufs (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rz. 64: „gegebenenfalls“).
(2) Die Bestimmung des Minderwerts einer mangelbehafteten Immobilie anhand fiktiver Beseitigungskosten ist umso zweifelhafter, je größer einerseits die Kosten und je weniger bedeutsam andererseits die Mängelsymptomatik ist. Im vorliegenden Fall geht es aber um Kosten von nur rund 5.000,- € netto, mit denen nach den Feststellungen des Sachverständigen ein im gesamten Gebäude an allen Fenstern bestehendes Schimmelrisiko behoben werden kann. Aufgrund einer nach dem Eindruck des Gerichts sehr günstigen Kosten-Nutzen-Relation dieser Maßnahme lässt sich feststellen, dass sie bei der Bewertung des Grundstücks als erforderlich und ihr Unterbleiben somit als wertmindernd in Höhe der zu erwartenden Kosten anzusetzen ist. Deshalb ist es im vorliegenden Fall möglich, die maßgebliche Vermögensminderung mit den fiktiven Beseitigungskosten anzusetzen.
(3) Nach nochmaliger Überprüfung seiner im Beschluss vom 17. Januar 2018 mitgeteilten Bewertung meint der Senat, dass der Schaden der Klägerin sich entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen Enn nur auf die Kosten des Einbaus von Fugendichtband nebst Zuschlägen belaufen, also auf 5.901,90 €. Die Kosten des Einbaus der im Gutachten vom 23. Oktober 2014 vorgesehenen Leisten sind nicht anzusetzen, da es sich hierbei nach den Angaben des Sachverständigen um Sowiesokosten handelt, die von der Klägerin auch im Falle einer von vornherein mangelfreien Ausführung als Mehrkosten hätten getragen werden müssen und also nach der Herangehensweise des Sachverständigen als durchlaufender Posten zu werten sind. Zwar sind in diese Annahme rechtliche Bewertungen eingeflossen, weshalb der Senat ursprünglich Zweifel hatte, ob dem Sachverständigen auch in diesem Punkt zu folgen ist (Beschluss vom 17. Januar 2018, S 7). Andererseits hat genau genommen keine Partei im Einzelnen zu dieser Problematik vorgetragen, sodass der Senat es im Endergebnis für richtig hält, sich auch hier dem Sachverständigen bzw. den überzeugenden Feststellungen des Landgerichts anzuschließen.
(4) Da es sich aber um Schadensersatz handelt, wäre - unabhängig von der fehlenden Berechtigung der Klägerin zum Vorsteuerabzug - eigentlich der Nettobetrag von 4.958,90 € anzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010, VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330). Allerdings hat das Landgericht der Klägerin insoweit den Bruttobetrag, nämlich 5.901,90 € zugesprochen. Da es sich bei dem Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten wegen Überwachungs- oder Prüfungsfehlern in Bezug auf die Fa. Bnnn GmbH um einen eigenen Streitgegenstand handelt (er wird durch die jeweilige Mängelsymptomatik definiert) und die Beklagten kein Rechtsmittel eingelegt haben, ist der Senat durch das Verbot der reformatio in peius gehindert, der Klägerin insoweit einen Betrag von weniger als 5.901,90 € zuzusprechen.
cc) Der Anspruch entfällt nicht dadurch, dass die Klägerin gegenüber der Fa. Bnn GmbH einen Teil der Vergütung zur Sicherheit einbehalten hat. Insoweit gelten die Ausführungen unter II.1.d) entsprechend.
b) Vertragsstrafe Gewerk Fenster (geltend gemachter Betrag 8.762,14 €)
Insoweit steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 4.381,07 € zu. Es gelten die Ausführungen unter Ziff. 1. c) entsprechend. Die Vertragsstrafe ist mit 8.762,13 € (und nicht dem doppelten Betrag) anzusetzen, weil keine Partei dem dahingehenden Hinweis des Senats (Beschluss vom 17. Januar 2018, S. 8) widersprochen hat. Der hieraus resultierende Schaden ist wiederum gemäß § 254 BGB um 50 % zu verringern.
c) Überzahlung wegen der Position 26 der Schlussrechnung Anlage K 24 (geltend gemachter Betrag 6.077,57 €)
Insoweit steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 6.077,57 € gegen die Beklagte zu 1) nicht zu.
Die Klägerin beruft sich hier auf einen angeblichen Fehler der Beklagten zu 1) bei der Prüfung der Schlussrechnung der Fa. Bnn GmbH vom 7. Dezember 2006 (Anlage K 24). Die Beklagte zu 1) soll hier übersehen haben, dass der Fensterbauer mit der Position 26 „Terrassenseitenteil angepasst...“ einen unberechtigten Nachtrag geltend macht, während diese Leistung tatsächlich bereits in anderen bezahlten Positionen enthalten gewesen sei. Auf den insoweit erforderlichen Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 verweisen die Beklagten aber auf das Angebot der Fa. Bnnn GmbH vom 27. Juli 2006, in dem unter der Position 26 8 Stück eines Schrägfensters angeboten werden, bei denen es sich um Seitenteile zu den Terrassentüren der Positionen 23 bis 25 handele (Anlage B 55) handele. Das ist stimmig, weil in der Schlussrechnung (Anlage K 24) unter der Position 26 dieselben Stückzahlen und Einheitspreise abgerechnet werden wie im Angebot. Dass als Bezeichnung der Teilleistung „Terrassenseitenteil ... angepasst an Dachneigung“ vermerkt ist anstelle von „Festverglaster Rahmen Schrägfenster“, ist nach Einschätzung des Senats nicht durchgreifend. Es handelt sich nur um eine veränderte Wortwahl, die aber nicht gegen den Vortrag der Beklagten spricht, denn auch mit den in der Anlage B 55 angebotenen Schrägfenster kann eine Dachneigung angepasst worden sein. Diese somit erhebliche Erwiderung der Beklagten wird durch den Schriftsatz der Klägerin vom 16. Mai 2018 (S. 6) nicht entkräftet.
3. Außenanlagen
a) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 2.070,45 €)
Insoweit steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.035,22 € zu. Es gelten die Ausführungen unter II. 1. c) entsprechend, weshalb sich der Schaden der Klägerin auf 50 % der vom Unternehmer verwirkten Vertragsstrafe beläuft. Gegen deren Ansatz mit 2.070,45 € im Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 haben die Parteien nichts weiteres eingewendet.
b) Überzahlung wegen nicht erbrachter Rasensaat (geltend gemachter Betrag 1.523,20 €)
Insoweit ist die Klage unbegründet. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) es unterlassen hat, die Vergütung für eine nicht erbrachte Leistung zu streichen. Denn die Fa. Bnnn GmbH hat den in Rechnung gestellten Rasen (Position 6.4 der Anlage K 29) tatsächlich gesät, wie der Sachverständige Enn festgestellt hat (S. 21 seines Gutachtens vom 23. Oktober 2014). Weil die Parteien zu diesem Befund nichts weiter vorgetragen haben - insbesondere die Klägerin nichts in der Berufungsbegründung -, ist anzunehmen, dass dieser Rasen im Zweifel auch schon bei Rechnungsprüfung vorhanden war. Damit sind die dahingehenden Feststellungen des Landgerichts (Urteil des Landgerichts, S. 11) auch für die Berufungsinstanz bindend (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 28. März 2018 (S. 12) auf den Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 nun auf ihren Schriftsatz vom 3. Juni 2015, S. 12 verweist, ist dies nicht ausreichend. An der Fundstelle findet sich weder nachvollziehbarer Vortrag zum Zeitpunkt der Ausbringung der Rasensaat (obgleich das Gutachten Enn bereits vorlag), noch ein Beweisantritt bezogen auf ein Beweismittel der ZPO, noch kann der in Bezug genommenen Rechnung (Anlage K 189) Brauchbares entnommen werden.
c) Überzahlung wegen fehlender Pflasterung (geltend gemachter Betrag 16.022,61 €)
Auch insoweit besteht kein Anspruch der Klägerin. Die Ausführungen unter II. 3.b) gelten hier entsprechend: Der Sachverständige hat festgestellt, dass die Pflasterfläche vorhanden ist und keine Mängel erkennbar sind. Dann bestand dieser Zustand im Zweifel von Anfang an, sodass keine Pflichtverletzung der Beklagten bei der Rechnungsprüfung erkennbar ist. Dies hat das Landgericht bereits so festgestellt (Urteil des Landgerichts, S. 11), ohne dass die Klägerin in der Berufungsbegründung Anhaltspunkte vorgetragen hätte, die an diesen Feststellungen Zweifel gebieten, sodass sie für die Berufungsinstanz bindend sind (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Der erstmalige Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 28. März 2018 kann vor diesem Hintergrund nicht mehr berücksichtigt werden, worauf der Senat die Parteien bereits hingewiesen hat (Beschluss vom 17. Januar 2018, S. 19 f). Zudem sei angemerkt, dass der Senat den im Schriftsatz der Klägerin vom 28. März 2018 erwähnten angeblich bereits erstinstanzlichen Beweisantritt nirgends in der Akte finden konnte. Eine genaue Fundstelle wird von der Klägerin auch nicht genannt.
d) Überzahlung wegen Abbruchs einer Mauer (geltend gemachter Betrag 2.499,- €)
Insoweit ist die Klage nicht begründet. Die Klägerin hat eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) bei der Rechnungsprüfung nicht schlüssig vorgetragen. Sie macht in der Klageschrift geltend, die Klägerin die unter Position 6.9. der zweiten Abschlagsrechnung der Fa. Bnnn (Anlage K 27) - abgerechneten Leistungen nicht beauftragt, sodass die Beklagte zu 1) hier einen unberechtigten Nachtrag hätte streichen müssen (Klageschrift S. 14). Demgegenüber haben die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 26. September 2012 darauf hingewiesen, dass diese Position 6.9 der Rechnung „Bestandteil des Hauptvertrages“ sei (a.a.O. S. 3), also in der Auftragserteilung an die Fa. Bnnn enthalten und kein unberechtigter Nachtrag gewesen sei. Dieser Einwand ist bei genauem Hinsehen zutreffend, denn das Angebot der Fa. Bnnn umfasste tatsächlich bereits die Position 6.9., wie sich aus der Anlage K 25 ergibt (dort S. 3). Lediglich der Beschrieb dieser Position wird dort - vermutlich wegen eines Kopierfehlers - nicht vollständig wiedergegeben, wohl aber ihr letzter Teil „zum Bundeswehrbereich NW“, sowie Einheitspreis, Masse und der Gesamtpreis von 2.100,- € (netto). Somit handelt es sich hier um eine Hauptvertragsleistung. Dass diese nicht ausgeführt worden ist, wird von der Klägerin nicht behauptet.
Vor diesem Hintergrund hält der Senat an seiner vorläufigen Einschätzung im Beschluss vom 17. Januar 2018 (S. 9) nicht fest. Ein erneuter Hinweis an die Parteien ist nicht erforderlich, denn an dieser Stelle hat keine Partei einen wichtigen rechtlichen Gesichtspunkt übersehen. Die Ursache der Klageabweisung in diesem Punkt liegt darin, dass einerseits die Klageschrift - wie auch andere Schriftsätze des vorliegenden Rechtsstreits - unstrukturiert abdiktiert und andererseits das Vorbringen der Gegenseite nicht aufmerksam gelesen worden ist. Die Partei eines Rechtsstreits kann nicht erwarten, den Aufwand der Fallbearbeitung einfach beim Gericht abladen zu können, indem pauschal gerichtliche Hinweise zu jedem übersehenen Detail beantragt werden.
e) Ergänzen des Fundaments (geltend gemachter Betrag 892,50 €)
Auch insoweit ist die Klage - entgegen der vorläufigen Einschätzung des Senats im Beschluss vom 17. Januar 2018 nicht begründet. Es gelten die Ausführungen unter II. 3.d) entsprechend, allerdings mit der Maßgabe, dass hier noch deutlicher aus dem Angebot der Fa. Bnnn (Anlage K 25) zu entnehmen ist, dass die Position 6.10 mit dem ursprünglichen Vertrag beauftragt war, denn anders als bei der Position 6.9. ist hier der Leistungsbeschrieb im Angebot nicht durch einen Kopier- oder Übertragungsfehler „verstümmelt“, sondern vollständig wiedergegeben, was der Senat bei seinem Hinweis übersehen hatte.
4. Sandstrahlen (geltend gemachter Betrag 5.313,07 €)
Wegen der Kosten der Sandstrahlarbeiten steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 5.313,07 € zu. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) liegt hier nicht in der unterbliebenen Streichung der Abrechnung dieser Position (Anlage K 32), da sie unstreitig durch den Beklagten zu 2) beauftragt worden ist, sondern in eben dieser Beauftragung des Nachtrags (Anlage B 56). Die Klägerin macht insoweit geltend, dass die Sandstrahlarbeiten sinnlos und der Nachtrag somit pflichtwidrig gewesen sei (Klageschrift S. 15 unten). Da ein Architekt keine wirtschaftlich sinnlosen Aufträge auslösen darf, hat der Beklagte zu 2) insoweit seine Pflichten verletzt. Hieran ändert auch die von den Beklagten behauptete „Abstimmung“ nichts (Schriftsatz vom 1.7.2015, S. 7 f), auf die die Beklagten mit Schriftsatz vom 12. April 2018 nochmals verweisen (S. 16). Diese Abstimmung bestand darin, dass die Beklagte zu 1) das Protokoll der Baubesprechung vom 24. Oktober 2006 übersandte (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. April 2018) aus dem sich ergab, dass der Beklagte zu 2) die Fa. Bnnn mit den Sandstrahlarbeiten beauftragt hatte. Selbst wenn der Geschäftsführer der Klägerin dem nicht widersprochen haben sollte und darin eine konkludente Billigung des Auftrags liegen sollte, steht diese Billigung im Zweifel unter der Annahme, dass die Arbeiten technisch notwendig waren. Genau das legen die Beklagten auf das Bestreiten der Klägerin aber nicht dar. Dass die Klägerin die Sandstrahlarbeiten aus optischen Gründen gefordert hätte, folgt aus dem Schweigen auf die Übersendung des Bauprotokolls nicht. Wenn die Beklagten mit Schriftsatz vom 12. April 2018 (S. 17) erstmals vortragen und unter Beweis stellen, dass der Geschäftsführer der Klägerin die Sandstrahlarbeiten ausdrücklich gefordert habe, so ist dieser auf der Hand liegende Einwand gegen das Klagevorbringen nach sechs Jahren Prozessdauer zu spät. Die Beklagten sind deshalb nun hiermit präkludiert, da die Vernehmung des Zeugen Gnnnn den Abschluss des Rechtsstreits verzögern würde (§ 296 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Senat hat die Parteien auf diese Konsequenz bereits in seinem Beschluss vom 17. Januar 2018 (S. 19 f) hingewiesen.
5. Regenfallrohre, Überzahlung in Höhe von 10.000,- €
Wegen einer angeblichen Überzahlung der von der Fa. Bnnn abgerechneten Regenwasserleitung (Anlage K 33) besteht kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1). Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte zu 1) hätte die Abrechnung dieser Leistungen streichen müssen, weil die Fa. Bnnn insoweit nicht beauftragt gewesen sei (Klageschrift S. 16). Nunmehr legen die Beklagten aber ein Nachtragsangebot der Fa. Bnnn vor, dass vom Beklagten zu 1) beauftragt worden ist (Anlage B 57). Die Erteilung dieses nunmehr vorgelegten Auftrags wird von der Klägerin nicht bestritten (Schriftsatz vom 16. Mai 2018, S. 7), stattdessen verweist sie ausschließlich darauf, dass die Auftragserteilung durch den Beklagten zu 2) pflichtwidrig gewesen sei. Selbst wenn die Voraussetzungen von § 2.1 des Architektenvertrags nicht vorgelegen haben sollten, wäre der Auftrag aber nur dann pflichtwidrig, wenn diese Arbeiten technisch nicht erforderlich oder bereits im Hauptauftrag enthalten gewesen wären. Das wird auch von der Klägerin nicht behauptet, weshalb diese Position abzulehnen ist (vgl. Ziff. 1. a) aa)). In ihrem Schriftsatz vom 16. Mai 2018 trägt die Klägerin zudem noch erstmalig vor, diese Leistungen hätten auch deshalb nicht bezahlt werden dürfen, weil sie nicht ausgeführt waren (S. 7). Dies ist allerdings eine wieder andere Begründung, die an dieser Stelle - soweit ersichtlich - erstmalig geltend gemacht wird und mit der die Klägerin gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist.
6. Abdichtung
Über den mit Bezug auf dieses Gewerk geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin ergeht keine Entscheidung, da der Rechtsstreit insoweit nicht entscheidungsreif ist.
7. Malerarbeiten
a) Überzahlung Glasvlies (geltend gemachter Betrag 19.958,62 €)
Insoweit besteht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 6.779,32 €, im Übrigen ist der Anspruch nicht begründet.
aa) Die Beklagte zu 1) hat insoweit eine Pflichtverletzung begangen. Die Klägerin trägt insoweit vor, die Verlegung von „Glasvlies“ bzw. „Backgroundvlies“ sei nur auf Altputzflächen an Decken und Wänden erforderlich gewesen, an neu erstellten Decken und Wänden hingegen nicht. Die Rechnung des Malermeisters Hnn weist insoweit kein einheitliches Bild auf: Die Position 4.4 ist ausdrücklich auf Altputzdecken beschränkt, die Position 5.4 hingegen spricht von Wandflächen im allgemeinen, nicht beschränkt auf Altputz (Anlage K 44). Jedenfalls hätte der die Malerarbeiten ausführende Malermeister Hnn nicht mit der Verlegung von solchem Vlies auf Flächen beauftragt werden dürfen, die keine Altputzflächen waren, bzw. seine Arbeit hätte dahingehend koordiniert werden müssen, dass er Vlies nur auf Altputzflächen verlegt und abrechnet, nicht hingegen auf Neuputzflächen. Der Senat kann nicht feststellen, dass die darlegungsbelasteten Beklagten diesem Vortrag entgegengetreten wären und entweder im Einzelnen dargelegt hätten, dass das genannte Vlies auch auf neuen Wänden erforderlich ist oder dass die Beklagten in der Rechnung des Malermeisters Hnn jedenfalls kein Vlies auf Neuputzflächen gebilligt hätten. Im Schriftsatz vom 12. April 2018 behaupten die Beklagten nur pauschal, den Klägervortrag bestritten zu haben (S. 20), führen aber keine Einzelheiten auf. Somit liegt eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) vor, und zwar entweder ein Planungsfehler, weil sie bei der Ausschreibung nicht darauf achtete, den Maler mit der Verlegung von Vlies nicht auf Neuputzflächen zu beauftragen, ein Koordinierungsfehler, weil sie ihn nicht dahin anwies, diese Leistung nicht vergütungswirksam auf Neuputzflächen zu erbringen oder ein Fehler der Rechnungsprüfung, weil sie es jedenfalls bei der Rechnungsprüfung übersah, die Vergütung für solche Leistungen zu streichen.
bb) Die Klägerin hat weiter mit Bezug auf die Anlage K 44 im Einzelnen hergeleitet, dass die Beklagten dies bei 1.210,35 m² Deckenfläche und 3.706,71 m² Wandfläche nicht beachtet habe, dass hier Vlies auf Neuputz abgerechnet worden sei (vgl. Klageschrift S. 22 f, das Schreiben des Architekten Lnnn vom 20. Juni 2008 in der Anlage K 44 und die dort nachfolgende Aufstellung). Dieses Zahlenwerk ist unstreitig, und erwies sich bei stichprobenhafter Überprüfung als stimmig, worauf der Senat die Parteien in seinem Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen hat (S. 11). Die Parteien haben hierauf nichts Erhebliches erwidert.
cc) Der Klägerin ist dadurch ein Schaden von 6.779,32 € entstanden.
Ausgehend von den durch den Maler zu Unrecht abgerechneten Flächen von 1.210,35 m² und 3.706,71 m² = 4.917,06 m² und einem Einheitspreis von 3,80 €/m² (netto) errechnet sich zwar eine Überzahlung von 22.234,94 € (einschließlich Mehrwertsteuer), aber nur unter der Prämisse, dass die Klägerin die Rechnungen des Malermeisters vollständig bezahlt hat. In ihrem Schreiben an den Malermeister Hnn vom 23. Juni 2006 (Anlage K 44, erstes Blatt) schreibt die Klägerin aber selbst, dass der Maler seinerzeit aufgrund zu hoher in Rechnung gestellter Beträge bei den hier umstrittenen Positionen 4.4 und 5.4 um 6.779,32 € überzahlt sei. In dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin das Problem der Abrechnung von Vlies auf Neuputz erkannte, hatte sie den Maler also noch nicht vollständig bezahlt. Damit beläuft sich der Schaden, der der Klägerin aufgrund der diesbezüglichen Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) entstanden ist, im Zweifel nur auf diesen Betrag, denn sie hätte weitere Zahlungen verhindern können. Zwar stellt die Klägerin insbesondere in der Klageschrift noch weitere „Berechnungen“ an, diese sind aber unverständlich und lassen nicht mit verständlichem Aufwand nachvollziehen, wie sich ihr angeblich höherer Schaden herleiten soll.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 6.210,55 €)
Wegen des unterbliebenen Abzugs der Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 3.678,77 € zu, im Übrigen ist ihr hierauf gestützter Schadensersatzanspruch unbegründet. Es gelten die Ausführungen unter II. 1. c) entsprechend, mangels abweichender Darlegungen der Beklagten ist davon auszugehen, dass der Maler die volle Vertragsstrafe verwirkt hatte, indem er den Fertigstellungstermin für sein Gewerk (31. März 2007, vgl. Anlage K 42) nicht einhielt, wofür bereits der Umstand spricht, dass er noch am 31. Juli 2007 seine 7. Abschlagsrechnung legte (Anlage K 45).
Die Schadenshöhe ermittelt sich wie folgt: Ausweislich der Rechnungen Anlage K 45, 46 und 47 belief sich die Bruttogesamtvergütung des Malers, über die es offenbar keine Schlussrechnung, sondern nur zu kumulierende Abschlagsrechnungen gibt, 169.385,87 €. Abzüglich der Überzahlung der Positionen 4.4 und 5.4 von 22.234,94 € errechnet sich eine berechtigte Bruttoschlussrechnungssumme von 147.150,93 €. Die bis zur Obergrenze verwirkte Vertragsstrafe beträgt 5 % hiervon, also 7.357,55 €. Dieser Schaden ist gemäß § 254 BGB auf 50 % zu verringern (vgl. oben II. 1.c)), somit errechnen sich 3.678,77 €.
8. Fliesen und Plattenarbeiten
a) Überzahlung Fa. Onnnnnnn (geltend gemachter Betrag 31.130,- €)
Wegen einer angeblichen Überzahlung des ersten Fliesenlegers, der Fa. Onnnnnnn , steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu.
aa) Es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Beklagte zu 1) die Rechnung dieses Bauunternehmens fehlerhaft geprüft hat. Die Klägerin trägt insoweit vor, dass die erste Fliesenlegerfirma Onnnnnnn geringere Mengen geleistet habe als abgerechnet, die Beklagte zu 1) die überhöhte Rechnung ohne Aufmaß geprüft und abgezeichnet und damit eine Überzahlung veranlasst hätte. Es spricht durchaus Einiges dafür, dass die Beklagten dies nicht ausreichend bestritten haben. Denn da sie darzulegen und zu beweisen haben, dass die Beklagten zu 1) ihren Pflichten aus dem Architektenvertrag ordnungsgemäß nachgekommen ist, hätten sie im Einzelnen vortragen müssen, dass die von der Fa. Onnnnnnn in Rechnung gestellten Mengen zutreffend sind. Dies ist unterblieben.
bb) Damit stünde aber nur eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) fest.
Eine hierauf gestützte Klage kann aber nur Erfolg haben, wenn außerdem der Schaden feststeht, der der Klägerin aufgrund dieser Pflichtverletzung entstanden sein soll.
Das ist nicht der Fall. Für diesen Schaden fällt die Darlegungs- und Beweislast der Klägerin zu, da es sich um eine Voraussetzung ihres Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB bzw. § 281 Abs. 1 BGB handelt und insoweit nicht aufgrund von § 363 bzw. § 640 Abs. 1 BGB eine Beweislastumkehr eintritt. Einen solchen Schaden hat die Klägerin nicht dargelegt. An dieser Stelle ist zu beachten, dass im vorliegenden Rechtsstreit unterschiedliche Fälle einer fehlerhaften Rechnungsprüfung in Streit stehen. Liegt der Fehler wie in den bisher erörterten Fällen darin, dass eine nicht beauftragte Nachtragsposition nicht in einer Rechnung gestrichen oder eine Vertragsstrafe nicht abgezogen wurde (vgl. z.B. II. 1.a) oder c)) kann der Schaden an der Pflichtverletzung abgelesen werden, er beläuft sich auf die Höhe der unberechtigten Position. Bei einer solchen Position hat die Klägerin ihren Schaden folglich nicht weiter darzulegen.
Anders ist es, wenn der Prüfungsfehler nicht darin liegt, dass eine vollständig unberechtigte Position bestätigt wurde, sondern lediglich eine genaue Überprüfung der erbrachten Menge unterblieben sein soll. Dann steht nach dem eigenen Vortrag der Klägerin fest, dass der geprüfte Bauunternehmer unter der betreffenden Position zumindest „etwas“ geleistet hat. Damit ist die umstrittene Position zumindest teilweise berechtigt, der Überzahlungsschaden liegt nur im überhöhten Anteil. In diesem Fall ergibt sich der Schaden nicht ohne Weiteres aus der Pflichtverletzung. Dass die Fa. Onnnnnnn als erster Fliesenleger im vorliegenden Fall zumindest „etwas“ erbracht hat, wenn auch vielleicht geringere Mengen als von ihr abgerechnet, ergibt sich nicht zuletzt aus dem Leistungsverzeichnis des danach beauftragten zweiten Fliesenlegers, in dem sich die Mengenvordersätze nur noch auf 50 % des ersten Auftrags belaufen haben sollen.
Die für den Schaden als Anspruchsvoraussetzung darlegungsbelastete Klägerin hat es unterlassen, den Schaden zu beziffern oder zumindest schätzbar vorzutragen, der ihr aus der unterbliebenen Mengenkontrolle entstanden sein soll. Der Senat hat die Klägerin auf diesen Punkt auch in seinem Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen (S. 11 f). Die Klägerin hat darauf hin keinen näheren Vortrag geliefert. Ihre Einwände gegen die Rechtsansicht des Senats zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in diesem Punkt (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 28. März 2018, S. 3 f) verfangen nicht. Wenn sich die Klägerin entschlossen hat, die Beklagten wegen Pflichtverletzungen eines Architektenvertrages auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, dann fällt ihr die Darlegung der Voraussetzungen dieses Anspruchs zu. Es bedeutet bereits eine nicht unbeträchtliche Erleichterung, dass die Beklagten eine von der Klägerin aufgezeigte angebliche Pflichtverletzung entkräften müssen. Dies ist eine sich aus §§ 363, 640 BGB ergebende, aber nur punktuell hinsichtlich der Pflichtverletzung wirkende Ausnahme von den allgemeinen Regeln. Bei allen sonstigen Anspruchsvoraussetzungen gilt der allgemeine Grundsatz, wonach der Anspruchsteller die Voraussetzungen seiner Forderung beweisen muss.
Aus dem Umstand, dass ein Werkunternehmer die Höhe seines Vergütungsanspruchs darlegen muss, folgt nichts anderes. Die daraus resultierende Darlegungslast trifft nur den Werkunternehmer selbst, wenn er seine Vergütung geltend macht. Behauptet der Auftraggeber, der Unternehmer sei überzahlt und nimmt aus diesem Grund seinen mit der Bauüberwachung und Rechnungsprüfung beauftragten Architekten in Anspruch, dann geht es an dieser Stelle nicht um die eigene Vergütung des Architekten, sondern die angeblichen Folgen einer Pflichtverletzung, mithin einen Schaden, der vom Anspruchsteller, also dem Auftraggeber, hier der Klägerin, darzulegen ist.
Die Schwierigkeiten der Darlegung der Schadenshöhe stellen keine besondere Härte dar, die ausschließlich die Klägerin trifft. Sie folgen aus dem Umstand, dass es um die Prüfung der Abrechnung von Bauarbeiten geht, deren Abschluss bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung mehrere Jahre zurücklag. Die Beklagten hätten mit der Darlegung des Schadens mindestens die gleichen Schwierigkeiten: Für sie ist es ebenso schwierig, den Umfang von Leistungen, die ein Bauunternehmen vor Jahren erbracht hat, zumindest bezifferbar einzugrenzen. Tatsächlich dürften die Schwierigkeiten für die Klägerin sogar geringer sein: Denn als Eigentümerin des Bauvorhabens kann sie die Leistungen, die ein einzelnes Unternehmen erbracht haben kann, zumindest rekonstruieren und kann auf dieser Grundlage eine angebliche Überzahlung ermitteln. Dies gilt auch, wenn das angeblich überbezahlte Unternehmen gekündigt wurde und ein bestimmtes Gewerk nicht vollständig erbracht hat, wie vorliegend die Fa. Onnnnnnn . Entweder sind die Arbeiten auch danach nicht beendet worden, dann können der Leistungsstand und somit die erbrachten Mengen auch nachträglich noch ermittelt werden, oder ein anderes Unternehmen - wie vorliegend die Fa. Knnn - hat es fertiggestellt, dann kann der berechtigte Leistungsstand zumindest näherungsweise als die Differenz zwischen der im Bauvorhaben zu erbringenden Gesamtmengen und dem Leistungsvolumen des zweiten Unternehmens ermittelt werden. Dies alles mag aufwändig sein, aber das liegt in der Natur der von der Klägerin erhobenen Klage.
b) Überzahlung Fa. Knnn (geltend gemachter Betrag 12.162,93 €)
Wegen einer Überzahlung des zweiten Fliesenlegers, der Fa. Knnn , hat die Klage in Höhe von 7.029,76 € Erfolg, im Übrigen ist der Schadensersatzanspruch unbegründet.
Hier macht die Klägerin Überzahlungen aufgrund unberechtigter und bei der Rechnungsprüfung nicht gestrichener Nachträge und Stundenlohnarbeiten in der Teilschlussrechnung der Fa. Knnn (Anlage K 59) geltend.
aa) Hinsichtlich der Nachträge haben die Beklagten allerdings mit Bezug auf die Anlage B 4 dargelegt, dass die in Rechnung gestellten Nachträge 1 bis 3 durch den Beklagten zu 2) in Vertretung der Klägerin beauftragt wurden. Dies wäre nur dann pflichtwidrig, wenn die entsprechenden Leistungen entweder bereits im Hauptauftrag enthalten gewesen wären oder wenn sie für den Leistungserfolg nicht erforderlich gewesen wären. Beides ist von der Klägerin weder in der ersten Instanz noch in der Berufungsbegründung nachvollziehbar geltend gemacht worden, worauf sie der Senat im Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen hat (S. 12).
bb) Anders verhält es sich mit den in Rechnung gestellten Stundenlohnarbeiten (Positionen 500.01 bis 500.23 der Rechnung Anlage K 59). Dass diese abgerechnet werden durften, haben die Beklagten bis zum Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 nicht dargelegt, mit ihrem Schriftsatz vom 12. April 2018 reichen sie als Anlage B 59 lediglich ungeordnete Stundenzettel ein. Diese belegen allenfalls, dass die dokumentierten Stunden gearbeitet worden ist, nicht aber, dass dem Unternehmer hierfür ein zusätzlicher nach Stunde zu ermittelnder Vergütungsanspruch zusteht. Da die Beklagten somit nicht dargelegt haben, dass die von der Fa. Knnn in Rechnung gestellten Stunden berechtigt waren, ist im Zweifel von einer fehlerhaften Rechnungsprüfung auszugehen.
Durch diese Pflichtverletzung ist der Klägerin ein Schaden entstanden, der sich im Zweifel auf den Gesamtbetrag der betroffenen Positionen beläuft. Anders als bei der Position II. 8 a) bb) kann an dieser Stelle der Schaden wieder aus der Pflichtverletzung hergeleitet werden. Der Gesamtbetrag der Positionen 500.01 bis 23 der Rechnung der Fa. Knnn beläuft sich auf 5.907,36 € (netto), mithin 7.029,76 € einschließlich Mehrwertsteuer.
c) Vertragsstrafe in Höhe (geltend gemachter Betrag 1.861,65 €)
Wegen der gegenüber der Fa. Knnn nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.059,15 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.
Insoweit gelten die Ausführungen unter Ziff. 1.c) entsprechend. Die unter Berücksichtigung der unterbliebenen Rechnungskürzung (oben II. 8. b)bb)) korrigierte Bruttoschlussrechnungssumme beläuft sich auf 42.366,19 €, die Vertragsstrafe von 5 % somit auf 2.118,31 €, in Anbetracht des Mitverschuldens ermittelt sich der Schadensersatzanspruch von 1.059,15 €.
9. Fertigparkett
a) Überzahlung der Fa. J nn (geltend gemachter Betrag vermutlich 16.000,- €)
Soweit die Klägerin die Beklagte zu 1) wegen einer Überzahlung der Fa. J nn GmbH wegen Parkettarbeiten in Anspruch nimmt, ist die Klage unbegründet.
Hier gelten die Ausführungen zu II. 8.a) entsprechend: Der Fa. J nn GmbH wurde gekündigt, nachdem sie unstreitig Leistungen erbracht hatte (vgl. Anlage K 64). Der Fehler bei der Rechnungsprüfung soll darin liegen, dass tatsächliche Mindermengen in unbekanntem Umfang nicht erkannt worden seien. Selbst wenn eine solche Pflichtverletzung der Beklagten zugunsten der Klägerin unterstellt würde, obläge es der Klägerin, die Höhe des Schadens beziffert oder zumindest bezifferbar bzw. schätzbar darzulegen. Dies ist nicht geschehen, auch nicht, nachdem der Senat die Klägerin auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen hat (Beschluss vom 17. Januar 2018, S. 13). Der Hinweis auf die Anlage K 63 hilft nicht weiter, denn mit dieser werden Leistungen und ein Materialeinkauf in Rechnung gestellt. Wenn das Bauunternehmen aber unstreitig zumindest teilweise Leistungen erbracht hat, dann liegt der Schaden der Klägerin nur in einem unbekannten Teilbetrag der Rechnungssumme, der auf Grundlage ihres Vortrags nicht ermittelt werden kann.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 2.133,79 €)
Wegen der gegenüber der Fa. Jn nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.066,90 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist dieser Anspruch unbegründet.
Hier gilt II. 1.c). Dass der Vertrag mit der Fa. J nn GmbH offenbar vor Abschluss der Arbeiten gekündigt wurde, ist unerheblich, da im Zeitpunkt der Kündigung bereits der pönalisierte Fertigstellungstermin überschritten war. Die Klägerin hat zutreffend eine im Zweifel verwirkte Vertragsstrafe von 2.133,79 € ermittelt, die hieraus resultierende Schadensersatzanspruch ist aber gemäß § 254 BGB auf 50 %, also 1.066,90 €, zu vermindern.
c) Überzahlung Fa. Mnnn (geltend gemachter Betrag 7.534,32 €)
Insoweit ist die Klage unbegründet. Die Klägerin macht hier Schadensersatz wegen der angebliche ungerechtfertigten Bezahlung der Fa. Mnnn für die Verlegung von Parkett in den Wohnungen 14 und 15 geltend, in denen tatsächlich kein Parkett vorhanden sei (Klageschrift S. 33). Der Sachverständige Enn hat vor dem Landgericht indes bestätigt, dass dort Parkett verlegt ist (Gutachten S. 37). In ihrem Schriftsatz vom 28. März 2018 trägt die Klägerin erstmalig vor, dass das dortige Parkett nicht durch die Fa. Mnnn , sondern ein anderes Unternehmer verlegt worden sei und unterbreitet hierfür auch erstmals einen Beweisantritt (S. 17). Diesen naheliegenden Vortrag und dieses Beweismittel hätte die Klägerin allerdings bereits in der ersten Instanz vortragen müssen, nach sechs Jahren Prozessdauer ist sie hiermit nun gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
d) Überschreitung des Kostenlimits (geltend gemachter Betrag 8.827,04 €)
Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) zu, weil die Kosten der Parkettarbeiten den Gesamtbetrag von 101.010,15 € überschritten hätten.
Zur Begründung bezieht sich die Klägerin zum Einen auf das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 1. Juni 2006 (Anlage K 66), in dem die Beklagte zu 1) die Gesamtkosten des damals noch nicht abgeschlossenen Gewerks Parkett auf dem Bauvorhaben nach der Kündigung der Fa. J nn mit 101.010,15 € (einschließlich Mehrwertsteuer) veranschlagte. Daneben trägt die Klägerin vor, dass die Gesamtkosten des Gewerks Parkett im Endergebnis diesen Höchstbetrag um 8.827,04 € überschritten hätten (Klageschrift S. 34).
Selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, dass sie mit der Beklagten zu 1) eine nachträgliche Zusatzvereinbarung mit dem Inhalt des Schreibens vom 1. Juni 2006 getroffen hat und dass die Kosten des Gewerks Parkett den dort aufgeführten Gesamtbetrag tatsächlich um 8.827,04 überschritten hätten, ergibt sich hieraus kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1). Denn aufgrund eines solchen Befunds steht nicht fest, dass die Beklagte zu 1) ihre Pflichten aus dem Architektenvertrag verletzt hätte.
aa) Eine Pflichtverletzung folgt nicht allein aus dem Umstand, dass die Kosten des Gewerks Parkett den von Klägerin und Beklagter zu 1) vereinbarten Gesamtbetrag überschritten. Das wäre nur dann der Fall, wenn in der Vereinbarung dieser Höchstgrenze entweder eine Beschaffenheitsvereinbarung oder die Garantie der Einhaltung dieser Kostengrenze läge. Beides ist nicht der Fall.
(1) Die Parteien eines Architektenvertrags können in dem Vertrag oder nachträglich eine Obergrenze für die Kosten vereinbaren, die insgesamt oder durch ein bestimmtes Gewerk nicht überschritten werden soll. Allerdings wird mit einer solchen Vereinbarung nie die Beschaffenheit der Werkleistung des Architekten bestimmt, ihr kommt eine andere rechtliche Bedeutung zu.
Die Parteien eines Werkvertrags können durchaus eine Beschaffenheitsvereinbarung über die vom Unternehmer zu erbringende Werkleistung treffen (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB), aber nicht jede Vereinbarung, die eine Vorgabe für den Unternehmer enthält, muss deshalb zwangsläufig eine Beschaffenheitsvereinbarung sein. Dies gilt insbesondere bei Vereinbarungen in einem Architektenvertrag, der zwar dem Werkvertrag ähnlich ist, der aber auch dienstvertragliche Elemente enthält. Sieht ein Architektenvertrag eine Vorgabe für die Leistungserbringung durch den Architekten vor, so ist dies nur dann eine Beschaffenheitsvereinbarung, wenn sie sich auf die Beschaffenheit, also die Eigenschaften der vom Architekten zu erbringenden Werkleistung bezieht. Die Frage, zu welchen Kosten sich eine Planung umsetzen lässt, ist aber keine Eigenschaft des Architektenwerks, ebensowenig wie die Zeitdauer, in der sie umgesetzt werden kann, eine solche Eigenschaft ist (während aber auch hierüber vertragliche Vereinbarungen getroffen werden können).
Natürlich ist die Planung des Architekten ein entscheidender Faktor für die durch die Umsetzung entstehenden Kosten: Bei praktisch jedem Planungselement sind kostensparende Varianten und aufwändigere Varianten denkbar und je nach dem, welche Variante jeweils gewählt wird, werden die Gesamtkosten niedriger oder höher. Aber die Planung ist nicht der einzige Faktor, der die Baukosten bestimmt, sie hängen auch entscheidend von der Marktlage bei der Ausschreibung und Vergabe ab. Die Preise, zu denen Bauunternehmen dem Bauherrn die Umsetzung einer Planung anbieten, können vom Architekten nicht beeinflusst werden, dies ist Sache der Unternehmen, die zu keinem Zeitpunkt seine Erfüllungsgehilfen bei der Einhaltung einer Kostenobergrenze sind. Natürlich kann ein Architekt die voraussichtlichen Kosten des Vorhabens prognostizieren, bei Vereinbarung eines Leistungsbilds nach der HOAI ist er auch dazu verpflichtet, dies nach den anerkannten Regeln (DIN 276) etwa in Form von Kostenschätzung und Kostenberechnung zu tun. Diese Pflichten zur vorausschauenden Kostenermittlung haben auch durchaus rechtliche Bedeutung, aber sie führen nicht dazu, dass es zu den Eigenschaften der Werkleistung eines Architekten gehört, das sie zu einem bestimmten Höchstbetrag umgesetzt werden kann (hierzu und zum Folgenden im Einzelnen Retzlaff NZBau 2017, 131 ff und BauR 2015, 1729 ff).
(2) Der Senat verkennt nicht, dass in Rechtsprechung und Literatur entgegen dieser Ansicht immer wieder die Ansicht geäußert wird, die Vereinbarung einer Kostenobergrenze in einem Architektenvertrag stelle eine Beschaffenheitsvereinbarung dar (der BGH zuletzt im Urteil vom 6. Oktober 2016, VII ZR 185/13). Dem Senat ist zugleich aber keine einzige Entscheidung bekannt, in der auch die rechtlichen Konsequenzen aus dieser Ansicht gezogen würden. Diese zeigen sich bei der Ermittlung des Schadens, der dem Besteller aus der Nichteinhaltung der Kostengrenze entstanden sein soll. Stellt die Kostengrenze eine Beschaffenheitsvereinbarung dar, dann liegt die Pflichtverletzung bereits darin, dass der Architekt kein Werk hat „entstehen lassen“, das die „Beschaffenheit“ aufweist, die Kostengrenze einzuhalten. Somit kann der Besteller beanspruchen, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der Architekt das Objekt unter Einhaltung der Kostengrenze hätte „entstehen lassen“. Sein Schaden bestünde folglich in dem Differenzbetrag zwischen den tatsächlichen Baukosten und der Kostengrenze. Vereinbaren die Parteien eines Architektenvertrags eine Kostenobergrenze von 2 Millionen €, deren Einhaltung sich später aufgrund gestiegener Baukosten als illusorisch entpuppt, sodass das Bauvorhaben tatsächlich 3 Millionen € kostet, dann beläuft sich der Schadensersatzanspruch des Bauherrn gegen den Architekten bei Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung folglich auf 1 Millionen €. Es wäre unerheblich, wenn die Einhaltung der Kostengrenze objektiv unmöglich ist, denn der Werkunternehmer haftet dem Besteller auch dann in Höhe des Erfüllungsinteresses, wenn das Leistungssoll für das Werk unmöglich einzuhalten ist (§§ 634 Nr. 4, 311a BGB, bzw. bei Schadensersatz vor Abnahme § 311a BGB). Unerheblich ist ferner, dass sich der Bauherr, hätte ihn der Architekt frühzeitig auf die drohenden Gesamtkosten von 3 Millionen € hingewiesen, möglicherweise entschieden hätte, das Vorhaben auch zu diesen höheren Kosten umzusetzen. Dieser Einwand stünde einer Haftung des Architekten entgegen, die auf die unterlassene Hinweispflicht oder eine fehlerhafte Kostenschätzung gestützt wird. Die Annahme einer Kostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung eröffnet aber gerade die Möglichkeit einer weiteren Haftungsbegründung: Die haftungsbegründende Pflichtverletzung liegt allein in dem Gesamtergebnis, dass das Objekt nicht zu den vereinbarten Kosten entstanden ist. Deshalb hat der Architekt den Bauherrn so zu stellen, wie er in dem hypothetischen Fall stünde, dass dies geschehen wäre. Auf die Frage, wie der Bauherr im Falle eines Hinweises reagiert hätte, kommt es nicht an. Schließlich minderte sich der Anspruch des Bauherrn auch nicht aufgrund des Grundsatzes der Vorteilsanrechnung. Denn danach sind nur die Anrechnung von Vorteilen geboten, die dem Anspruchsteller durch die haftungsbegründende Pflichtverletzung entstanden sind. Solche gibt es aber nicht. Insbesondere liegt in der Fertigstellung des teurer gewordenen Vorhabens kein solcher Vorteil. Denn der Bauherr kann im Wege des Schadensersatzes verlangen, so gestellt zu werden, wie er bei pflichtgemäßer Vertragserfüllung stünde. Dann hätte er auch „nur“ über das fertiggestellte Vorhaben verfügt, hätte aber geringere Kosten aufwenden müssen. Einen anzurechnenden Vorteil gibt es somit nicht.
Eine solche Schadensermittlung, die als Soll-Szenario die Durchführung des Vorhabens unter Einhaltung der Kostenobergrenze zugrundelegt (daher „Durchführungsszenario“, vgl. Retzlaff, NZBau 2017, 131 ff und BauR 2015, 1729 ff) ist die zwingende Folge der Annahme einer Kostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung. Nach Auffassung des Senats kommt sie als Folge der Mängelhaftung des Architekten nicht in Betracht, weil es in der Sache dann nicht mehr um die Beschaffenheit seiner Werkleistung, sondern um Haftung für die Kosten der Leistungen Dritter geht.
Ein Architekt kann die Haftung für die Einhaltung einer Kostenobergrenze durchaus übernehmen, aber er steht dann nicht mehr für die Beschaffenheit seiner eigenen Leistung ein, sodass es sich um eine Garantie für Fremdleistungen handelt. Für eine solche Selbstverpflichtung muss ein gesteigerter Einstandswille des Architekten feststellbar sein (zur Parallele im Fall einer ebenfalls denkbaren Flächenhaftung des Architekten vgl. Retzlaff, NZBau 2017, 131 (134)).
(3) Aus der Ansicht des Senats, wonach die Vereinbarung einer Kostenobergrenze niemals eine Beschaffenheitsvereinbarung sein kann, folgt keineswegs, dass eine solche Kostenobergrenze deshalb rechtlich ohne Bedeutung wäre (dies übersieht KG Berlin, Urteil vom 07. November 2017, 7 U 180/16, Rn. 21).
Die rechtliche Bedeutung einer Kostenobergrenze besteht darin, dass sie die kostenbezogenen Vertragspflichten des Architekten konkretisiert.
So ist ein Architekt zweifellos unter anderem verpflichtet, die Kostenvorstellungen des Bestellers abzufragen, mangelfreie Kostenermittlungen zu erstellen (Kostenschätzung in Leistungsphase 2, Kostenberechnung in Leistungsphase 3 - beide notgedrungen mit prognostischen Unschärfen) und den Besteller auf unerwartete Kostensteigerungen hinzuweisen. Haben die Parteien eine Kostenobergrenze vereinbart, dann bedeutet dies, dass der Architekt den Bauherrn darauf hinweisen muss, wenn eine Überschreitung dieser Obergrenze droht (zu den Haftungsfolgen bei einer Pflichtverletzung gemäß dem „Abbruchsszenario“ vgl. Retzlaff, NZBau 2017, 131 ff und BauR 2015, 1729 ff).
Außerdem ist ein Architekt selbstverständlich auch verpflichtet, kostensparend zu planen. Sind an einem Punkt der Planung zwei Wege möglich, eine günstige Möglichkeit M 1 und eine aufwändigere Möglichkeit M 2 und sind beide Möglichkeiten technisch gleichwertig, dann muss der Architekt im Zweifel die günstigere Möglichkeit M 1 wählen. Diese Verpflichtung zum wirtschaftlichen Planen hat aber nichts mit der Vereinbarung von Kostengrenzen zu tun, sie besteht auch, wenn keine solche Grenze vereinbart ist oder wenn die Wahlmöglichkeit zwischen M 1 und M 2 für die Frage ihrer Einhaltung irrelevant ist (weil die Grenze in jedem Fall eingehalten würde).
bb) Aus diesen Ausführungen folgt für den vorliegenden Fall:
(1) Auch wenn die Parteien eine Vereinbarung mit dem Inhalt des Schreibens vom 1. Juni 2007 getroffen haben sollten, haben sie damit keine Beschaffenheitsvereinbarung über die Werkleistung der Beklagten zu 1) getroffen. Denn den Planungs-, Überwachungs- und Rechnungsprüfungsleistungen der Beklagten zu 1) kann nicht sinnvoller Weise die „Beschaffenheit“ zugeschrieben werden, dass die Arbeiten der Parkettleger den Kläger im Endergebnis nicht mehr als 101.010,15 € kosten.
(2) Die Beklagte zu 1) könnte gegenüber der Klägerin durchaus eine Garantie übernehmen, dass die Kosten des Gewerks Parkett den Gesamtbetrag von 101.010,15 € nicht übersteigen. Dabei übernähme sie aber eine Haftung für die Kosten der Werkleistung dritter Unternehmen. Dabei handelt es sich um eine Garantie, die zur Ausweitung der Haftung des Klägerin führt, sodass hierfür ein besonderer Einstandswillen zum Ausdruck kommen muss, auf den der Besteller vertrauen darf. Dies ist hier nicht ersichtlich und folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Senat zugunsten der Klägerin unterstellt hat, sich mit der Beklagten zu 1) im Sinne des Schreibens vom 1. Juni 2017 geeinigt zu haben. Dort teilt die Beklagte zu 1) die entstandenen oder zu erwartenden Kosten der Parkettlegearbeiten lediglich mit. Selbst im Falle der unterstellten gleichlautenden Vereinbarung ließe sich ein besonderer Einstandswillen der Beklagten zu 1) allenfalls dann annehmen, wenn die Einhaltung des Betrages für die Klägerin von zentraler Bedeutung gewesen wäre, etwa als Bedingung, um das Bauvorhaben oder den Vertrag mit der Beklagten zu 1) fortzuführen. Derartiges ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.
(3) Aufgrund des Schreibens, aber auch unabhängig hiervon, traf die Beklagte zu 1) natürlich die Pflicht, dafür Sorge zu tragen, dass die mit dem Gewerk Parkett beauftragten Unternehmen (wie auch alle anderen) kostensparend arbeiten, keine unberechtigten Nachträge stellen, nicht durch mangelhafte Arbeiten Kosten verursachen usw. Wenn sich die Parkettarbeiten entgegen der Ankündigung der Beklagten zu 1) nicht zu den Gesamtkosten von 101.010,15 € abschließen ließen, dann kann dies durchaus Folge des Umstands sein, dass die Beklagte zu 1) eine dieser Pflichten verletzt hat. Wenn dem nicht so ist und die Kostenüberschreitung unvermeidbar war, könnte es zumindest sein, dass die Beklagte zu 1) in ihrem Schreiben diese Unvermeidbarkeit übersehen und die Gesamtkosten deshalb falsch ermittelt hat. Aber in keiner dieser beiden Alternativen, hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) schlüssig dargelegt. Weder zeigt sie auf, auf welche Weise die Verletzung einer Planungs- oder Überwachungspflicht der Beklagte zu 1) zur Überschreitung der Kostengrenze geführt haben soll, noch legt sie dar, welcher Schaden ihr durch die möglicherweise falsche Mitteilung der Gesamtkosten entstanden sein soll. Grundvoraussetzung dafür wäre, dass sie sich im Falle einer richtigen Mitteilung anders verhalten hätte (z.B. Kündigung aller Parkettunternehmen), und dies zu Einsparungen (Kostenreduktion des Parkettgewerks) geführt hätte („Abbruchsszenario“ vgl. oben II. 9. d) aa) (3)). Derartiges ist nicht dargelegt.
10. Abrissarbeiten
a) Unberechtigte Zulagen (geltend gemachter Betrag 2.906,19 €)
Die Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von 2.906,19 €, weil sie unberechtigte Zulagen, die das Abrissunternehmen in Rechnung stellte, nicht gestrichen hat.
Die Klägerin verweist hier auf die von der Fa. Bnnn abgerechneten Zulagen zu Position 3.5.12, 3.6.2, 3.9.4 und 3.9.5 (vgl. Klageschrift S. 35 und Anlage K 76) und moniert, dass sie nicht berechtigt gewesen seien, weil keine Entsorgungsnachweise vorgelegt und damit insoweit auch keine zusätzliche Vergütung beansprucht werden kann. Hiermit haben sich die Beklagten nicht näher auseinandergesetzt. Sie verweisen lediglich darauf - zuletzt nochmals mit Schriftsatz vom 12. April 2018 (S. 22) -, dass diese Leistungen ursprünglich durch ein anderes Unternehmen hätten ausgeführt werden sollen und erst nachträglich von der Fa. Bnnn übernommen wurden. Das mag sein, daraus folgt aber noch nicht, dass die Fa. Bnnn die nun von ihnen in Rechnung gestellte Entsorgungsleistung auch tatsächlich erbracht hat und hierfür insbesondere Nachweise vorgelegt hat. Damit ist diese Position im Zweifel unbegründet, sodass insoweit ein Fehler der Rechnungsprüfung gegeben ist. Dass die Klägerin die Rechnung der Fa. Bnnn bezahlt hat, hat sie mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 (S. 18 f) im Einzelnen dargelegt, ohne dass die Beklagten dem entgegengetreten wären. Der Schaden beläuft sich somit auf die Höhe der unberechtigten Positionen insgesamt, somit 2.906,19 €.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 3.940,09 €)
Wegen der gegenüber der Fa. Bnnn nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.917,41 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.
Hier gilt II. 1.c). Der Fertigstellungstermin für die Fa. Bnnn war der 31. Juli 2006 (vgl. Anlage K 75), die Beklagten haben nicht dargelegt, dass das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt seine Leistungen abnahmereif erbracht hätte, wogegen prima facie auch die erst am 29. Dezember 2006 erstellte Schlussrechnung (Anlage K 76) spricht. Die unter Berücksichtigung der Überzahlung (vgl. oben II. 10. a)) ermittelte Bruttoschlussrechnungssumme beläuft sich auf 76.696,23 €, die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beträgt mithin 3.834,81 €, unter Berücksichtigung der Mitverschuldensquote errechnet sich ein Schadensersatzanspruch von 1.917,41 €.
11. Estrich
a) Nicht beauftragte Nachträge und Zulagen (geltend gemachter Betrag 14.609,28 €)
Wegen der unterbliebenen Streichung von nicht oder nicht in dieser Höhe beauftragten Nachträge und Zulagen in der Rechnung des Estrichlegers (Fa. Bnnnnnnnnnnnn GmbH, Anlage K 80) steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 5.977,04 € gegen die Beklagte zu 1) zu, im Übrigen ist dieser Anspruch unbegründet.
Hinsichtlich der Nachtragsposition 3.1 „Rigidur liefern und verlegen“ beläuft sich der Schadensersatzanspruch der Klägerin auf 4.887,84 € zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer. Zwar haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 26. September 2012 vorgetragen, dass der Beklagte zu 2) den Estrichleger mit dieser Leistung beauftragt habe und dass hierzu auch eine technische Notwendigkeit bestanden habe. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten, der Hinweis allein, dass die Voraussetzungen für die Vertretungsmacht des Beklagten zu 2) nach § 2.1 des Architektenvertrags nicht gegeben seien ist angesichts der technischen Notwendigkeit dieser Leistung nicht ausreichend.
Allerdings ergibt sich aus dem von den Beklagten vorgelegten Auftrag, dass der Beklagte zu 2) die Fa. B nn GmbH anstelle des angebotenen Einheitspreises von 25,60 €/m² zu einem solchen vom 13,60 €/m² beauftragte, die Kürzung um 12 €/m² wurde mit dem Fortfall des ursprünglich beauftragten Zementestrichs begründet (vgl. Anlage B 6 - A 10). Dies hat die Beklagte zu 1) bei der Prüfung der Schlussrechnung (Anlage K 80) übersehen. Dort stellte der Estrichleger nicht 13,60,- €/m², sondern unberechtigter Weise wieder 25,60 €/m² in Rechnung, also 12 €/m² zu viel. Da die Beklagte zu 1) dies nicht korrigiert hat, ist bei der Klägerin insoweit eine Zuvielzahlung eingetreten. Auf Grundlage der erbrachten Menge von 407,32 m² beläuft sie sich auf 4.887,84 € zuzüglich Mehrwertsteuer also 5.669,89 € brutto. Außerdem ist der Schadensersatzanspruch wegen der Nachtragsposition 6.1 begründet, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, dass sie tatsächlich beauftragt worden sei, auch in der Anlage B 6 findet sich insoweit nichts. Insgesamt ermittelt sich der Betrag von 5.977,04 € einschließlich Mehrwertsteuer.
b) Estrich 1 cm zu hoch (geltend gemachter Betrag 1.124,55 €)
Insoweit steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.102,06 € gegen die Beklagte zu 1) zu, im Übrigen ist der Anspruch unbegründet. Die Klägerin beruft sich darauf, dass der Estrich in einer Wohnung, der WE 12, um einen Zentimeter zu hoch gewesen wäre. Dies hätte die Beklagte zu 1) als bauüberwachender Architekt spätestens im Zeitpunkt der Rechnungsprüfung bemerken müssen. Der Mangel mag zwar nicht sehr gravierend gewesen sein, er kann aber leicht bei der Abnahme des Estrichlegers festgestellt werden. Folglich gehört dies auf zur Aufgabe eines bauüberwachenden Architekts. Wenn die Beklagten die Höhenabweichung pauschal mit einem Satz bestreitet (Schriftsatz vom 22. August 2012, S. 5) ist dies nicht ausreichend, weil jedenfalls der Beklagte zu 2) selbst Wahrnehmungen zu dieser Problematik gemacht hat, er hat nämlich auch die Mängelbeseitigung überwacht und die Rechnung des hiermit beauftragten Herrn Bnnn geprüft (Anlage K 82). Zudem haben es die Beklagten in der ersten Instanz - soweit ersichtlich - unterlassen, einen Beweisantritt zu unterbreiten, was aber erforderlich gewesen wäre, da sie die Beweislast tragen. Der Beweisantritt im Schriftsatz der Beklagten vom 12. April 2018 (S. 22) ist vor diesem Hintergrund zu spät und zurückzuweisen, da durch die Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert würde. Außerdem wäre die Einholung des angebotenen Sachverständigengutachtens nicht sachgerecht, da der Mangel ja unstreitig behoben ist .
Durch diesen Fehler bei Bauüberwachung bzw. Rechnungsprüfung ist der Klägerin ein Schaden von 1.102,06 € entstanden, da der Beklagte zu 2) die Rechnung der Mängelbeseitigung auf diesen Betrag geprüft hat (Anlage K 82). Im Übrigen ist die Klage insoweit unbegründet.
c) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 2.963,87 €)
Wegen der gegenüber der Fa. B nnnnnnn GmbH nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.280,11 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber besteht dieser Anspruch nicht.
Es gelten die Ausführungen unter II. 1.c). Der Fertigstellungstermin für die Fa. B nnnnnnn GmbH war der 31. Oktober 2006 (vgl. Anlage K 79), die Beklagten haben nicht dargelegt, dass das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt abnahmereif seine Leistungen erbracht hätte, wogegen prima facie auch die erst am 12. März 2007 erstellte Schlussrechnung (Anlage K 81) spricht. Die unter Berücksichtigung der Überzahlung (vgl. oben II. 11. a)) ermittelte Bruttoschlussrechnungssumme beläuft sich auf 51.204,58 € (Summe aus den Rechnungen Anlage K 80 und 81) die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beträgt mithin 2.560,23 €. Unter Berücksichtigung der Mitverschuldensquote errechnet sich somit ein Schadensersatzanspruch von 1.280,11 €.
12. Bauhauptgewerk
a) Überzahlung erste Teilschlussrechnung (Anlage K 86, geltend gemachter Betrag 13.250,- €)
Insoweit ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 13.250,- € begründet. Die Klägerin bezieht sich auch an dieser Stelle auf die unterbliebene Streichung nicht beauftragter und nicht erforderlicher einzelner Positionen, insbesondere auf nicht näher dargelegte Stundenlohnarbeiten (Positionen 4.20 und 6.8) in der Teilschlussrechnung der Fa. Wnnnn GmbH (Anlage K 86). Insoweit ist die Klage begründet.
Die darlegungsbelasteten Beklagten haben die Beauftragung der umstrittenen Nachträge nur pauschal unter Bezugnahme auf die Anlage B 7 behauptet. Daraus lässt sich aber nicht mit vertretbarem Auftrag nachvollziehen, inwieweit Nachträge nun tatsächlich beauftragt worden sein sollen. Hinsichtlich der von der Klägerin in Zweifel gezogenen Stundenlöhne genügt die ungeordnete Vorlage von Stundenzetteln ebenfalls nicht, denn diese dokumentierten - wenn sie vollständig sind - allenfalls, dass die entsprechenden Stunden gearbeitet worden ist, nicht aber, dass das Unternehmen zur Abrechnung nach Stunde berechtigt war bzw. dass die betreffende Tätigkeit nicht bereits in einer anderen Position des Leistungsverzeichnisses enthalten war. Auf den Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 haben die Beklagten keinen detaillierten Sachvortrag geliefert, der Beweisantritt wird nur pauschal erläutert, zudem würde die Zulassung des Beweismittels den Rechtsstreit verzögern.
Die umstrittenen Zahlungen hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 (S. 20) dargelegt, ohne dass die Beklagten dem noch entgegen getreten wären.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 4.602,45 €)
Die Klägerin hat keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten wegen des unterbliebenen Abzugs der Vertragsstrafe gegenüber der Fa. Wnnnn GmbH. Im Unterschied zu den anderen Gewerken steht hier nach Meinung des Senats nicht fest, dass das Unternehmer die Vertragsstrafe verwirkt hat. Denn im Bauvertrag ist in § 4.2 unter „Abschluss der Arbeiten“ „ca. November/Dezember 2006“ eingetragen. Durch den Zusatz des Wortes „circa“ ist nicht mehr hinreichend deutlich, dass es sich bei dieser Zeitangabe um eine verbindliche Vertragsfrist handelt. Deshalb ist die Fa. Wnnnn GmbH nicht durch Ablauf des 31. Dezember 2006 in Verzug geraten. Dass Verzug durch Mahnung eingetreten und dadurch die Vertragsstrafe verwirkt wäre, ist nicht vorgetragen.
c) Überzahlung der Schlussrechnung (Anlage K 87, geltend gemachter Betrag 27.521,55 €)
Auch insoweit ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin in vollem Umfang, also in Höhe von 27.521,55 € begründet. Es gelten die Ausführungen zur ersten Teilschlussrechnung (Anlage K 86 dazu oben II. 12. a)) entsprechend.
d) Weitere Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 1.815,89 €)
Hinsichtlich der Vertragsstrafe auf Grundlage der Summe der Schlussrechnung Anlage K 87 besteht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht, da die Vertragsstrafe mangels verbindlicher Vertragsfrist nicht verwirkt ist (vgl. dazu oben II. 12 b)).
13. Innenputz
a) Überzahlung 4. Teilrechnung (geltend gemachter Betrag 8.244,29 €)
Wegen der Überzahlung der 4. Teilrechnung der Fa. Jnnn GmbH für den Innenputz steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch von 8.244,29 € zu. Die Klägerin bezieht sich hier auf diverse in diese Rechnung eingestellte Positionen (10.01, 13.04, 14.01 etc., vgl. Klageschrift S. 43), für die sie tatsächlich keinen Auftrag erteilt habe.
Der Senat kann nicht feststellen, dass die Beklagten dem mit näheren Erläuterungen entgegengetreten wären. Mit Schriftsatz vom 26. September 2012 (S. 9) und erneut mit Schriftsatz vom 12. April 2018 (S. 24) behaupten die Beklagten lediglich pauschal, sämtliche Leistungen seien beauftragt worden, dies wird aber nicht näher substanziiert. Im Anlagenkonvolut B 7, auf das die Beklagten Bezug nehmen (Schriftsatz. Vom 26. September 2012, S. 9) konnte der Senat keinen einzigen Auftrag finden, der sich auf die umstrittenen Leistungen der Fa. J nn GmbH in der Rechnung Anlage K 91 bezieht. Vor diesem Hintergrund wäre die Vernehmung des Zeugen Gnnn ein Ausforschungsbeweis.
Die von den Beklagten anfänglich bestrittene Zahlung der Rechnung hat die Klägerin im Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 (S. 153 f) näher dargelegt, ohne dass die Beklagten dem entgegen getreten wären.
b) Überzahlung Fa. J nn wegen Mängeln (geltend gemachter Betrag 14.247,86 €)
Auch insoweit steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 14.247,86 € zu.
Die Klägerin trägt insoweit vor, dass die Leistungen der Fa. J nn GmbH mangelhaft gewesen seien und eine Fa. Mnnnnn diese Mängel beseitigt habe. Deren Rechnungen (Anlage K 93 und 94) seien wiederum durch die Beklagte zu 1) geprüft worden, den geprüften Rechnungsbetrag von insgesamt 14.247,86 € habe die Klägerin dann an die Fa. Mnnnnn gezahlt.
Damit steht der Klägerin im Zweifel ein Schadensersatzanspruch in dieser Höhe gegen die Beklagte zu 1) zu. Denn die Beklagte zu 1) hätte in Anbetracht der offenbar bestehenden Mängel am Gewerk Innenputz einen auskömmlichen Betrag von der Rechnung der Fa. J nn GmbH einbehalten müssen, sodass mit diesem Einbehalt die Kosten der Mängelbeseitigung durch ein Drittunternehmen bestritten werden können. Die Beklagten tragen nicht vor, dass dies geschehen sei. Zwar verweisen sie darauf, die Schlussrechnung der Fa. J nn GmbH um mehr als 18.000,- € gekürzt zu haben (vgl. z.B. Schriftsatz vom 1. Juli 2015, S. 10), es ist aber nicht erkennbar, dass dieser Betrag der Klägerin tatsächlich für die Mängelbeseitigung zur Verfügung stand. Denn ausweislich der Prüfung der Rechnung der Fa. J nn GmbH durch die Beklagte zu 1) beruht die Kürzung des Rechnungsbetrags dort im Wesentlichen auf falschen Mengenansätzen des Unternehmens, nicht aber darauf, dass erbrachte Leistungen mangelhaft gewesen seien. Damit steht keineswegs fest, dass es sich bei der Rechnungskürzung um einen Mängeleinbehalt gehandelt habe. Diese Unsicherheit geht zu Lasten der Beklagten, da diese die Darlegungs- und Beweislast für ihre fehlerfreie Rechnungsprüfung tragen. Soweit die Beklagten im Schriftsatz vom 12. April 2018 - wohl erstmalig - bestreiten, dass die Leistung der Fa. J nn GmbH mangelhaft gewesen sei, geschieht dies zum Einen zu spät, zum Anderen können sich die Beklagten hier nicht darauf beschränken, Mängel pauschal in Abrede zu stellen, da sie die Fa. Mnnnnn selbst überwacht und die Rechnungen Anlage K 93 und 94 geprüft haben, die Beklagten also Wahrnehmungen zur Beseitigung der Mängel an den Leistungen der Fa. J nn GmbH gemacht haben (§ 138 Abs. 4 ZPO).
14. Trockenbau
a) Überzahlung Rohrkasten bearbeiten (geltend gemachter Betrag 8.486,28 €)
Insoweit steht der Klägerin der geltend Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.486,28 € zu. Sie macht hier geltend, dass die Streithelferin mit der Leistung 13.09.012 („Rohrkästen und Verkleidungen“) der Rechnung vom 17. Juli 2007 (Anlage K 100) nicht beauftragt gewesen sei. Dem sind die Beklagten und die Streithelferin nicht in ausreichender Form entgegen getreten. Der Verweis auf die Anlage B 8 hilft nicht weiter, weil ihm die Beauftragung dieser umstrittenen Position nicht entnommen werden kann. Die Streithelferin setzt sich, soweit ersichtlich, in ihrem Schriftsatz vom 28. Januar 2013 (S. 5) nur mit dem Aufmaß dieser Position auseinander, nicht aber mit ihrer Beauftragung.
b) Überzahlung Stundenlohn (geltend gemachter Betrag 1.695,75 €)
Auch insoweit ist die Klage in Höhe von 1.695,75 € begründet. Die Klägerin macht die unterlassene Streichung nicht beauftragter Stundenlohnarbeiten geltend. Die Beklagten und die Streithelferin tragen demgegenüber nicht vor, warum eine Berechtigung zur Abrechnung nach Stunde bestanden haben soll. Dass ein Stundensatz als Eventualposition vorgesehen war, macht dies nicht verzichtbar. Die Vorlage von Stundenzetteln belegt ebensowenig, dass der betreffende Unternehmer berechtigt ist, nach Stunde abzurechnen.
c) Überzahlung 1. und 2. Nachtrag (geltend gemachter Betrag 39.253,09 €)
Insoweit steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zu. Sie stützt ihre Klage an dieser Stelle darauf, dass die Beklagte zu 1) in der Rechnung der Fa. Unnnnnnnnn GmbH & Co. KG (Anlage K 100) die Leistungen des 1., 2. und 3. Nachtrags zu Unrecht nicht gestrichen habe. Die Streithelferin der Beklagten hat mit Schriftsatz vom 28. Januar 2013 (S. 8 f) näher zu den einzelnen Zusatzaufträgen vorgetragen und sie in Kopie als Anlagen S 10 ff vorgelegt. Im Zweifel war die Beauftragung dieser Nachträge technisch geboten und somit berechtigt. Dem tritt die Klägerin nicht in erheblicher Form entgegengetreten, sondern verweist nur auf die angeblich fehlenden Voraussetzungen für die Vertretungsmacht des Beklagten zu 2) und auch dies - soweit ersichtlich - weder in der ersten Instanz oder der Berufungsbegründung, sondern erstmals im Schriftsatz vom 28. März 2018.
d) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 8.250,12 €)
Wegen der gegenüber der Fa. Unnnnnnnnn GmbH nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 4.180,17 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.
Es gelten die Ausführungen unter II. 1.c). Der Fertigstellungstermin für die Fa. Unnnnnnnnnnnn GmbH war der 31. Oktober 2006 (vgl. Anlage K 98), die Beklagten und die Streithelferin haben nicht dargelegt, dass das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt abnahmereif seine Leistungen erbracht hätte, wogegen prima facie auch die erst im Juli 2007 erstellte Schlussrechnung (Anlage K 100) spricht. Die unter Berücksichtigung der Überzahlung (vgl. oben II. 14. a)) ermittelte Bruttoschlussrechnungssumme beläuft sich auf 167.206,65 €, die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe mithin auf 8.360,33 €. Unter Berücksichtigung der Mitverschuldensquote errechnet sich ein Schadensersatzanspruch von 4.180,17 €.
15. Fassade, Überzahlung wegen Mängeln (geltend gemachter Betrag 83.053,44 €)
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen einer Überzahlung der Rechnungen der Fa. J nn GmbH für das Gewerk Fassade (Anlage K 103 und 104) besteht nicht. Die Klägerin beruft sich auf eine Überzahlung wegen Mängeln. Es mag auch sein, dass solche Mängel vorlagen und die Beklagten deshalb einen Einbehalt hätten vornehmen müssen. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass die Bauleistung vollständig wertlos war, auch die Vernehmung der Zeugen durch das Landgericht hat dies nicht ergeben. Dann kann der gebotene Mängeleinbehalt nicht einfach mit der Gesamtsumme der geleisteten Zahlungen gleichgesetzt werden. Vielmehr obliegt es der Klägerin, ihren Schaden der Höhe nach darzulegen, insoweit trägt sie die Darlegungslast, da es hier nicht um die Darlegung einer pflichtgemäßen Vertragserfüllung, sondern die Darlegung der Konsequenzen einer unterstellten Pflichtverletzung geht. Eine entsprechende Darlegung ist unterblieben. Auch eine Schätzung ist nicht möglich, da eine Schätzgrundlage nicht erkennbar ist. Ergänzend kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteil des Landgerichts, S. 13) verwiesen werden.
16. Tischlerei
a) Überzahlung Paneelleisten etc. (geltend gemachter Betrag 1.037,39 €)
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen fehlerhafter Rechnungsprüfung der Tischlerei Mnnn (3. Teilrechnung, Anlage K 109) ist in Höhe von 212,57 € begründet, im Übrigen unbegründet. Den von der Klägerin vermissten Zusatzauftrag haben die Beklagten hinsichtlich der Paneelleisten vorgelegt (Anlage B 11), allerdings ist eine Beauftragung der Position 004 (7,2 Meter Fensterbänke) nicht näher vorgetragen. Insoweit - also in Höhe von 212,57 € einschließlich Mehrwertsteuer - besteht folglich der Schadensersatzanspruch.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 1.668,82 €)
Wegen der gegenüber der Tischlerei Mnnn nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 834,14 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.
Es gelten die Ausführungen zur Position II. 1.c) entsprechend. Die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beläuft sich auf 1.668,83 € unter Berücksichtigung des hälftigen Mitverschuldens der Klägerin errechnet sich der Betrag von 834,14 €.
17. Schlosser und Metallbau
a) Überzahlung „Zusatz Flucht Balkon DG“ (geltend gemachter Betrag 2.755,- €)
Insoweit steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zu. Sie stützt ihren Anspruch darauf, dass sie die in der Teilschlussrechnung der Fa. L nnnnnnnnnnnn vom 22. Dezember 2006 (Anlage K 113) aufgeführte Leistung „Fluchtbalkon DG mit seitlichen Trägern...“ nicht beauftragt habe (Klageschrift S.52 oben). Mit der Anlage B 13 haben die Beklagten allerdings einen entsprechenden Auftrag vorgelegt, der Fluchtbalkon ist dort handschriftlich auf der Seite 2 eingetragen.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 3.637,36 €)
Wegen der gegenüber der Fa. L nnnnnnnnnnnn nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.574,78 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.
Es gelten die Ausführungen zur Position II. 1.c) entsprechend. Die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beläuft sich auf Grundlage der Bruttoschlussrechnungssumme von 92.991,20 € in der Rechnung Anlage K 113 auf 3.149,56 €, unter Berücksichtigung des hälftigen Mitverschuldens der Klägerin ermittelt sich ein ersatzfähiger Schaden von 1.574,78 €.
18. Zimmererarbeiten
a) Überzahlung (geltend gemachter Betrag 2.106,48 €)
Insoweit steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch von 2.106,48 € zu. Sie macht insoweit die unterbliebene Streichung unberechtigten Stundenlohns geltend. Die Beklagten sind dem nicht in ausreichender Form entgegen getreten, da sie nur pauschal vortragen „alles“ sei mit der Klägerin abgestimmt und sich darauf berufen, die Stunden seien tatsächlich abgeleistet worden, woraus aber noch nicht folgt, dass das Unternehmen auch zu einer entsprechenden Abrechnung berechtigt ist.
b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 3.008,76 €)
Wegen der gegenüber der Fa. Wnnnn GmbH nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.623,64 € gegen die Beklagte zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.
Es gelten die Ausführungen zur Position II. 1.c) entsprechend. Die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beläuft sich auf Grundlage der gemäß der Überzahlung (vgl. a)) berichtigten Bruttoschlussrechnungssumme von 64.945,57 € € in der Rechnung Anlage K 117 auf 3.247,28 €. Unter Berücksichtigung des hälftigen Mitverschuldens der Klägerin ermittelt sich ein ersatzfähiger Schaden von 1.623,64 €.
19. Gesamtergebnis
In der Gesamtsumme ergibt sich somit unter Ausklammerung der nicht entscheidungsreifen Positionen unter II. 6 ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von 142.328,20 €. .
III. Verzinsung
Soweit der Klageantrag Ziff. 1 begründet ist, ist er wie erkannt zu verzinsen, §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.
IV. Klageantrag Ziff. 2
Daneben steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.115,82 € wegen der ihr entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten zu.
1. Kein Anspruch aus §§ 280, 286 BGB
Es mag sein, dass ihr Prozessbevollmächtigter die verzugsbegründende Mahnungen geschrieben hat (Schreiben vom 13. April 2012, Anlagen K 118 ff), seine Beauftragung folglich keine Verzugsfolge war und die hierdurch entstandenen Kosten folglich nicht nach §§ 280, 286 BGB ersatzfähig sind (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2015, IV ZR 292/13, Rz. 51: Urteil vom 13.Dezember 2012, I ZR 150/11, Rz. 25).
2. Anspruch aus §§ 280 und 281 BGB
Die Verpflichtung der Beklagten zu 1) zum Ersatz der Anwaltskosten kann daneben aber auch aus der Anspruchsgrundlage hergeleitet werden, auf die die unter II. erörterten Schadensersatzansprüche der Klägerin gestützt sind, also aus §§ 280 Abs. 1 oder 281 Abs. 1 BGB (vgl. dazu oben I.). Erfüllt ein Werkunternehmer einen Werkvertrag nicht ordnungsgemäß und entsteht dem Besteller dadurch ein Schaden, dann besteht für ihn Anlass, einen Rechtsanwalt aufzusuchen, und sich bei ihm über die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs beraten zu lassen, genau so, wie bei einem Schaden, der auf einem Baumangel beruht, häufig auch Anlass besteht, einen Sachverständigen für weitere Untersuchungen einzuschalten. Wegen des Grundsatzes der Anspruchskonkurrenz können die Kosten eines vorprozessual beauftragten Rechtsanwalts deshalb nicht nur als Verzugsschaden nach §§ 280, 286 BGB geltend gemacht werden, sondern auch als Position des Hauptanspruchs, nämlich des Schadensersatzanspruchs aus § 280 Abs. 1 oder 281 Abs. 1 BGB, sofern ein solcher Anspruch gegeben ist (das wäre nicht der Fall, wenn der Rechtsanwalt zur Durchsetzung eines Vergütungsanspruchs beauftragt wird). Dem ist hier so, da der Schadensersatzanspruch der Klägerin im vorliegenden Fall die vorherige Setzung einer Frist zur Nacherfüllung nicht voraussetzt (vgl. oben I. 1).
3. Schadenshöhe
Auf Grundlage des berechtigten Höhe des Schadensersatzanspruchs ergeben sich Anwaltskosten von 2.115,82 € (einschließlich Mehrwertsteuer). Dies kann auch bereits im vorliegenden Teilurteil festgestellt werden. Selbst wenn sich im weiteren Verlauf des Verfahrens herausstellen sollte, dass der Klägerin auch die noch nicht entscheidungsreifen Positionen zustehen sollten (betreffend das Gewerk Abdichtung, II. 6), sodass sich der berechtigte Gegenstandswert der vorprozessualen Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten erhöhte, würde dadurch kein Gebührensprung ausgelöst werden, sodass die Gebühr unverändert bliebe.
4. Verzinsung
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.
V. Klageanträge Ziff. 1 und 2 gegenüber den Beklagten zu 2) und 3)
Soweit die Klage gegenüber der Beklagten zu 1) begründet ist, haften auch die Beklagten zu 2) und 3) als ihre Gesellschafter analog § 128 HGB.
VI. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
VII. Zulassung der Revision
Die Revision wird zugunsten der Beklagten zugelassen, wie ihre Verurteilung auf der Rechtsansicht des Senats zur Wirksamkeit und Verwirkung der Vertragsstrafen gegenüber den einzelnen von der Klägerin beauftragten Unternehmern beruht, also soweit sie durch das vorliegende Urteil in den folgenden Punkten der Gründe beschwert sind (II. 1.c), 2.b), 3.a), 7.b), 8.c), 9.b), 10.b),11.c), 14.d), 16.b), 17.b), 18.b)).
Soweit das vorliegende Urteil in eben diesen Punkten auch die Klägerin beschwert, nämlich weil der Senat von ihrem hälftigen Mitverschulden an der Schadensentstehung durch Überzahlung der einzelnen Unternehmer in Höhe der Vertragsstrafe ausgeht, wird die Revision auch zugunsten der Klägerin zugelassen.
Ferner wird zugunsten der Klägerin die Revision zugelassen, soweit der Senat die auf das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 1. Juni 2006 (Anlage K 66) gestützte Klage abgewiesen hat, weil sich hieraus weder eine Beschaffenheitsvereinbarung über eine Kostengrenze noch eine Baukostengarantie ergeben könne (II. 9d)).
Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen, da das vorliegende Urteil insoweit keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
