25.04.2019 · IWW-Abrufnummer 208496
Oberlandesgericht Celle: Urteil vom 11.02.2016 – 5 U 29/14
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
5 U 29/14
12 O 7/11 Landgericht Hannover
Verkündet am 11. Februar 2016
in dem Rechtsstreit
Land Niedersachsen, …,
Beklagter, Berufungskläger und Berufungsbeklagter,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
Geschäftszeichen: …
gegen
I. G. GmbH, …,
Klägerin, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
Geschäftszeichen: …
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, den Richter am Oberlandesgericht … und die Richterin am Oberlandesgericht … für Recht erkannt:
Auf die Berufungen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 05. Februar 2014 unter Zurückweisung des jeweils weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 35.243,71 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juni 2008 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.192,60 € zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 93 % und der Beklagte 7 % zu tragen. Die Klägerin hat auch die Kosten zu tragen, die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstanden sind.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 91 % und der Beklagte 9 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht jeweils die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Wert des Berufungsverfahrens: 387.195,64 €
Gründe:
I.
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem zwischen ihnen geschlossenen Ingenieurvertrag, bei dem der Klägerin die Bauleitung für haustechnische Anlagen sowie die Bauleitung für Sanitäranlagen im Rahmen des Bauprojekts Neubau einer Justizvollzugsanstalt im Großraum H. (JVA S.) übertragen war.
Grundlage der Zusammenarbeit zwischen den Parteien war der Vertrag Technische Ausrüstung vom 20. / 21. Juni 2000 (Bl. 50 d. A.) mit zwei Zusatzverträgen vom 15. / 20. März 2001 (Bl. 59 d. A.) und 20. /26. September 2006 (Bl. 68 d. A.). Daneben waren gemäß § 2 Ziffer 2.1 des Hauptvertrages die allgemeinen Vertragsbestimmungen AVB (Bl. 70 d. A.) vereinbart, die ihrerseits in § 1 Ziffer 1.2.1 auf die Richtlinien für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzbauverwaltung - RBBau - verweisen (vgl. dazu auch § 2 Ziffer 2.3.3 des Hauptvertrages, Bl. 51 R d. A.).
In 6.2 des Hauptvertrages vereinbarten die Parteien:
„Verzögert sich die Bauzeit durch Umstände, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, wesentlich, so ist für die Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung zu vereinbaren. Eine Überschreitung von 20 v. H. der festgelegten Ausführungszeit, maximal jedoch 6 Monate, ist durch das Honorar abgegolten.“
Für die Mehraufwendungen wird durch Ziffer 2.9 der Anlage 11 zur RBBau bestimmt:
„Für den daran anschließenden Zeitraum soll der Auftragnehmer für die nachweislich gegenüber den Grundleistungen entstandenen Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung bis zum Höchstbetrag der Vergütung je Monat erhalten, die er als Anteil der Vergütung für die Objektüberwachung je Monat der vereinbarten Ausführungszeit erhalten hat.“
In Ziffer 6.3 des Hauptvertrages ist geregelt:
„Werden Leistungen des Auftragnehmers oder seines Mitarbeiters nach Zeitaufwand berechnet (§ 6 HOAI), werden folgende Stundensätze vergütet:
Für den Auftragnehmer 120,00 DM/Std.
Für seinen Mitarbeiter (Dipl.-Ing.): 90,00 DM/Std.
Für Technische Zeichner und vergleichbare Mitarbeiter: 70,00 DM/Std.“
Nach § 5 Ziffer 5.1.4. des 1. Zusatzvertrages vom 15. / 20. März 2001 sollte der Rohbau der JVA S. am 01. Oktober 2001 beginnen. Die Fertigstellung sollte bis 30. Dezember 2003 (Ziffer 5.1.5.) erfolgen (Bl. 64 R d. A.). Dieser Bauzeitenrahmen ist durch Terminpläne konkretisiert worden.
Die Parteien streiten über die Höhe einer Mehrvergütung für die Objektüberwachung für eine unstreitig eingetretene Bauzeitverlängerung.
Die Klägerin hat auf der Grundlage eines Gutachtens des Ingenieurbüros Baumanagement K. vom 23. April 2010 (Anlage K 2) zunächst eine Mehrvergütung in Höhe von 477.045, 80 € mit der Klage geltend gemacht. Das beklagte Land (im Folgenden der Beklagte) hatte mit Schreiben vom 03. November 2008 (Bl. 73 d. A.) die Mehrvergütung mit 75.504,34 € berechnet. Dabei ist der Beklagte davon ausgegangen, dass eine vertraglich geschuldete Leistungszeit für die Bauleitungsleistungen der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) von insgesamt 22,8 Monaten mit dem vertraglich vereinbarten Honorar abgegolten sei und eine Bauzeitverlängerung von 8,2 Monaten vorliege (Bl. 74 d. A.). Diesen Betrag hat der Beklagte an die Klägerin ausgezahlt. Die Klägerin hat ihre Klage teilweise zurückgenommen und zuletzt über den gezahlten Betrag hinaus weitere 387.195,64 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 3.914,89 € begehrt (vgl. Bl. 91 d. A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils (Bl. 524 d. A.) inhaltlich Bezug genommen. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens der Klägerin 337.645,11 € zuerkannt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Ausspruchs wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils inhaltlich verwiesen.
Gegen das Urteil wenden sich sowohl die Klägerin als auch der Beklagte mit der Berufung.
Der Beklagte rügt, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen sei. Das Landgericht sei unzutreffend dazu gekommen, dass der Anhang 11 zur RB-Bau nicht vereinbart sei. Weiter hätte das Landgericht eine Bauzeit von 19 Monaten feststellen müssen zuzüglich eines vertraglich vereinbarten Aufschlags von 20 %, so dass ohne Verlängerungsvergütung eine Bauzeit von 22,8 Monaten geblieben wäre. Vergütungspflichtig sei erst der Mehraufwand in der Zeit nach dem 24. Oktober 2004. Die Bauzeitverlängerung habe mit der letzten maßgeblichen Abnahme geendet. Diese sei im Juni 2005 erfolgt. Auch die Vergütung für den Mehraufwand habe das Landgericht fehlerhaft ermittelt. Sowohl die Ausführungen K. als auch das Gutachten des Sachverständigen H. stellten eine eigenständige betriebswirtschaftliche Berechnung auf, die mit der Ableistung der tatsächlichen Bauaufgabe nicht in Zusammenhang zu bringen sei. Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe weder eine Dokumentation noch eine prüfbare Abrechnung des Mehraufwandes vorgelegt. Die Anschreibungen der Mitarbeiter der Klägerin seien für eine ordnungsgemäße Abrechnung nicht brauchbar, weil sie nicht zwischen Vertragsleistungen und verzögerungsbedingtem Mehraufwand unterschieden. Zudem könnten dem Beklagten weder Stunden eines Auszubildenden noch Stunden für die Nachbesserung unzulänglicher Planungsleistungen der Klägerin in Rechnung gestellt worden.
Der Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Hannover vom 05. Februar 2014 wird aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen,
2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Hilfsweise wird beantragt,
den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen
und
auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts Hannover vom 05. Februar 2014 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 387.195,64 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 297.551,95 € seit dem 16. Juni 2008, sowie auf weitere 89.644,39 € seit dem 24. Mai 2010 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 3.914,89 € zu zahlen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und rügt, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts die Klägerin keinen Aufschlag von 20 % bei der Verlängerung zu tragen habe. Wenn es zu einer wesentlichen Bauzeitüberschreitung komme, spiele der Aufschlag rechtlich keine Rolle. Daher sei die gesamte Bauzeitüberschreitung ab dem 13. Monat im Rahmen des Mehrvergütungsanspruchs zu berücksichtigen. Das Landgericht hätte die Mehrkostenermittlung des Sachverständigen K. seiner Berechnung zugrunde legen müssen. Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Kostenerstattungsanspruch für die außergerichtliche anwaltliche Vertretung des Klägers zurückgewiesen. Die Voraussetzungen des Verzuges seien dargelegt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen bis zur mündlichen Verhandlung am 18. November 2015 gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegten und auch im Übrigen zulässigen Berufungen der Parteien sind teilweise begründet.
Der Klägerin steht nach § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. den Vorschriften der HOAI und § 6 Ziffer 6.2 des Ingenieurvertrages vom 20. / 21. Juni 2000 wegen der Bauzeitverlängerung eine weitere Vergütung in Höhe von 35.243,71 € zu.
Unstreitig ist es bei dem Bauvorhaben JVA S. zu einer Bauzeitverlängerung für die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gekommen. Nach der vertraglichen Regelung in § 6 Ziffer 6.2 des Ingenieurvertrages ist im Falle der Bauzeitverzögerung für die Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung zu vereinbaren. Die Vertragsklausel begründet nach der beiderseitigen Interessenlage nicht nur eine Pflicht des Beklagten, Verhandlungen mit der Klägerin aufzunehmen, sondern auch die Pflicht, in eine zutreffend nach den Mehraufwendungen berechnete Vergütung der Leistungen einzuwilligen. Eine Vereinbarung haben die Parteien jedoch nicht getroffen. Das hindert die Klägerin indessen nicht daran, ihren Mehraufwand nunmehr gerichtlich geltend zu machen. Im Rechtsstreit tritt an die Stelle des Anspruchs auf Verhandlung und Einwilligung der Anspruch auf Zahlung der nach dem Vertrag geschuldeten Vergütung (BGH, Urteil vom 30. September 2004 - VII ZR 456/01, BGHZ 160, 267, 276).
Nach Ziffer 6.2 des Vertrages können die Mehraufwendungen geltend gemacht werden, die infolge einer wesentlichen Verzögerung der Bauzeit entstanden sind. Von dieser Klausel sind sämtliche Mehraufwendungen der Klägerin erfasst. Sie ist dahin zu verstehen, dass zu den Mehraufwendungen nicht solche Aufwendungen gehören, die ohnehin für die vertragliche Leistung im vorgesehenen Zeitraum (Grundleistung) erforderlich gewesen wären. Danach reicht es aus, wenn der Auftragnehmer vorträgt, welche durch die Bauzeitverzögerung bedingten Mehraufwendungen er hatte. Mehraufwendungen sind solche Aufwendungen, die der Auftragnehmer für die geschuldete Leistung tatsächlich hatte und die er ohne die Bauzeitverzögerung nicht gehabt hätte (BGH, Urteil vom 10. Mai 2007 – VII ZR 288/05 –, BGHZ 172, 237-250, Rn. 42).
Zwischen den Parteien ist die vereinbarte Zeit der Bauüberwachung streitig. Während der Beklagte von einer vereinbarten Bauzeit von 19 Monaten ausgeht (1. Juni 2002 bis 30. Dezember 2003), differieren die Angaben der Klägerin. Im Schriftsatz vom 7. November 2011 (Bl. 237 d. A.) wird die Sollzeit der Objektüberwachung mit 14,5 Monaten angegeben (7. Oktober 2002 bis 22. Dezember 2013). In ihrem Vorbringen auf den Beschluss des Senats vom 9. Oktober 2014 geht die Klägerin nur noch von einer Sollbauzeit von 13 Monaten (Schriftsatz vom 10. Dezember 2014, Bl. 634, 635 d. A.) aus, nämlich von Mitte November 2002 bis 14. November 2003.
Der Senat hält eine Bauzeit von 16,9 Monaten für vertraglich vereinbart. Nach § 5 Ziffer 5.1.4. des 1. Zusatzvertrages vom 15. / 20. März 2001 sollte der Rohbau der JVA S. am 01. Oktober 2001 beginnen. Die Fertigstellung sollte bis 30. Dezember 2003 (Ziffer 5.1.5.) erfolgen (Bl. 64 R d. A.). Die Klägerin war mit der Beaufsichtigung der Installation der technischen Gebäudeausrüstung (TGA) beauftragt. Da die Installation der TGA nicht sofort mit dem Rohbaubeginn erbracht werden kann, war nach dem Terminplan des mit der Projektleitung beauftragten Ingenieurbüros O. vorgesehen, dass die Arbeiten für die TGA am 05. August 2002 für das Pfortengebäude und am 12. August 2002 für die Verwaltung und Küche, Kammer, Wäscherei, Wartung, ZVA und Müllgebäude beginnen sollten (vgl. Terminplan mit Stand 13. August 2001, Anlage B 7). Andere Gebäude sollten zu späteren Zeitpunkten ausgebaut werden. Wie sich dem Protokoll der Projektbesprechung Nr. 58 vom 07. August 2001 (Anlage B 11), an der für die Klägerin ihr Projektleiter D. teilgenommen hat, unter Tagungsordnungspunkt 47.1.2 c entnehmen lässt, ist der Bauzeitenplan zur Grundlage der Bauausführung gemacht worden. In dem Protokoll heißt es:
„ Bauzeitenplan (Bauablaufplan der Bauphase) mit den wesentlichen Eckwerten für Roh- / Ausbau / TGA-Gewerk liegt mit Stand vom 13. 08. 01 vor. …“
Mit dem vordatierten Plan ist der Beginn der Objektüberwachung mit Einverständnis der Klägerin nach Auffassung des Senats verbindlich festgestellt worden.
Soweit die Klägerin auf den Terminplan Stand 08. März 2001 (Anlage K 1) verweist, ist nicht dargelegt, dass dieser Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen geworden ist. In § 5 Ziffer 5.1.4 des 1. Zusatzvertrages vom 15. / 20. März 2001 ist dieser Terminplan nicht erwähnt; dies hätte jedoch nahegelegen, wenn er Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen hätte werden sollen. Es ist auch nicht vorgetragen, dass er in sonstiger Weise Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen geworden ist. Zudem ist darin ein geplanter Beginn des haustechnischen Gewerks am 07. Oktober 2002 nicht erkennbar. Maßgeblich ist daher der Terminplan vom 13. August 2001.
Die letzte Fertigstellung der Installation der TGA sollte nach diesem Terminplan am 28. November 2003 erfolgen. Da nicht ersichtlich ist, ob darin auch bereits die Abnahme der Gewerke mitenthalten ist, legt der Senat als Ende der Bauzeit die im 1. Zusatzvertrages vom 15. / 20. März 2001 unter Ziffer 5.1.5. vereinbarte Fertigstellung am 30. Dezember 2003 zugrunde. Es errechnet sich mithin für die Bauüberwachung eine vertragliche Bauzeit der TGA von 16,9 Monaten (05. August 2002 - 30. Dezember 2003).
Tatsächlich begonnen hat die Objektüberwachung am 01. Dezember 2002 mit Beginn der Arbeiten der Fa. O.. Soweit die Klägerin von einem Beginn der Überwachungstätigkeit ab dem 01. Oktober 2002 ausgeht, ist dieser Termin nicht näher dargelegt. Er ergibt sich auch nicht aus den von ihr vorgelegten Auswertungen und Stundenaufstellungen.
Rechnet man auf die vertraglich vereinbarte Bauzeit von 16,9 Monaten gemäß der vertraglichen Vereinbarung in Ziffer 6.2 des Hauptvertrages vom 20. / 21. Juni 2000 eine mit dem für die Vertragszeit vereinbarten Honorar abgegoltenen Zuschlag für eine Bauzeitüberschreitung von 20 % hinzu, ergibt sich eine Bauzeit von 20,3 Monaten. Damit ist die Zeit vom 01. Dezember 2002 bis zum 10. August 2004 mit dem vertraglich vereinbarten Honorar abgegolten. Die nicht mehr durch das vertraglich geschuldete Honorar abgegoltene Bauzeitverlängerung beginnt mithin am 11. August 2004.
Die Bauzeitverlängerung endet mit der Abnahme der einzelnen Gewerke. Die letzten Abnahmen für die unterschiedlichen Gewerke fanden zu folgenden Terminen statt (vgl. dazu das Schreiben des Beklagten vom 03. November 2008, Bl. 73, 75 d. A.): Waschmaschine 01. Februar 2004, Sanitär 23. November 2004, Heizung 25. Januar 2005, Lüftung Mai 2005 und MSR 30. Juni 2005. Bei der Dämmung war die Abnahme am 09. Dezember 2004. Darüber hinaus gibt es unstreitig für die Dämmung eine gesonderte Abnahme am 24. Januar 2006.
Die Klägerin kann eine zusätzliche Vergütung für einen Zeitraum ab Ende der vereinbarten Überwachungszeit bis zur jeweiligen Abnahme der einzelnen Gewerke verlangen. Nach Abnahme der Gewerke schuldet die Klägerin nach dem Vertrag noch weitere Tätigkeiten, wie beispielsweise das Mitwirken bei der Abnahme und beim Aufmaß, das Feststellen von Mängeln usw. Diese Tätigkeiten nach Abnahme wären nach dem Vertrag auch mit der projektierten Überwachungszeit zu erbringen gewesen und sind daher nicht zu berücksichtigen.
Die Klägerin berechnet ihre Mehrvergütung auf der Grundlage eines Gutachtens des Sachverständigen K. (Bl. 12 d. A.; die dazugehörigen Anlagen befinden sich Bl. 37 d. A.). Sie stützt sich dabei auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf in BauR 2007, 109. Das OLG Düsseldorf hat darin auf Grundsätze des Schadensersatzrechts zurückgegriffen und das Honorar der Klägerin in eine Vergütung auf Stundenbasis umgerechnet, wobei nachträglich eine Kalkulation der Anzahl der Stunden vorgenommen wird, die bei nicht verzögerter Bauausführung angefallen wären. Alle Stunden, die darüber hinausgehen, seien vergütungspflichtiger Mehraufwand.
Die Abrechnung auf Stundenbasis ist mit dem Vergütungsmodell der HOAI grundsätzlich nicht vereinbar. Das Honorar der Klägerin bemisst sich nach den Baukosten, nicht nach dem tatsächlichen Stundenaufwand. Denn grundsätzlich wird das Honorar für den eingetretenen werkvertraglichen Erfolg versprochen. Verlängert sich die Bauzeit und kann dadurch der geschuldete Erfolg erst später eintreten, beeinflusst das grundsätzlich nicht die Höhe des vereinbarten Honorars. Denn die Vergütung wird der Klägerin als Bauleiter und Objektüberwacher nicht für die einzelnen Leistungshandlungen, sondern für den vertraglich vereinbarten Erfolg gezahlt. Wie lange Leistungshandlungen notwendig sind und wie oft oder mit welchem Aufwand sie erbracht werden müssen, ist grundsätzlich gleichgültig. Das hat zur Folge, dass der Gewinn des Auftragnehmers höher ist, wenn der Bauablauf reibungslos ist. Es birgt aber auch die Gefahr, dass die Vergütung für den betriebenen Aufwand nicht auskömmlich ist, wenn die Objektbetreuung schwierig und umfangreich ist.
Darüber hinaus hält der Senat das Gutachten des Sachverständigen K. auch nicht für brauchbar. Der Sachverständige ermittelt rückblickend betriebswirtschaftlich auf der Grundlage der Angaben des Steuerberaters der Klägerin fiktiv einen Durchschnittslohn von 61,81 €, ohne dass dabei die vertraglich vereinbarten Stundensätze, die die Parteien bei Abschluss der Verträge als auskömmlich angesehen haben, berücksichtigt werden.
Mit dem so ermittelten Stundenlohn errechnet er die Stundenzahl der Objektüberwachung, die angefallen wäre, wenn sich die Baumaßnahme nicht verzögert hätte. Dabei bleibt unbeachtet, dass auch in diesem Fall die Stunden der Objektüberwachung, je nach dem konkreten Bauverlauf, variieren können. Die so ermittelte Stundenzahl zieht er von den von der Klägerin aufgezeichneten Ist-Stunden ab. Die Differenz sei dann der vergütungspflichtige Mehraufwand.
Eine derartige Berechnung wird aber dem vorliegenden Vertrag nicht gerecht, weil er wesentliche Elemente der vertraglichen Vereinbarungen nicht beachtet. Bei der Berechnung der Vergütungsmehrforderung kann daher entgegen der Ansicht der Klägerin nicht von dem durchschnittlichen Stundensatz inklusive Gewinn von 61,99 € pro Stunde für das Jahr 2003 und 59,65 € pro Stunde für das Jahr 2002 ausgegangen werden.
Wollte man der Berechnungsweise der Klägerin folgen, wären die vertraglich vereinbarten Stundensatze für die jeweiligen Tätigkeiten der einzelnen Mitarbeiter anzusetzen, die die Parteien bei Abschluss des Vertrages als auskömmlich angesehen haben. Die Höhe der Verrechnungssätze für die Stunden ergibt sich aus § 6 Ziffer 6.3 des Hauptvertrages vom 20. / 21. Juni 2000. Danach werden folgende Stundensätze vergütet (Umrechnungsfaktor 1 € = 1,95583 DM):
Für den Auftragnehmer 61, 36 €/Std. (= 120,00 DM/Std.), für seinen Mitarbeiter (Dipl.-Ing.) 46,02 €/Std. (= 90,00 DM/Std.) und für Technische Zeichner und vergleichbare Mitarbeiter 35,79 €/Std. (= 70,00 DM/Std.). Errechnet man daraus einen mittleren Lohn, ergibt sich ein Betrag von 47,72 €. Dividiert man mit diesem Durchschnittslohn die vom Sachverständigen angenommene Gesamtvergütung von 328.051,83 €, errechnet sich eine Stundenzahl von 6.874,5 Stunden, die durch das vereinbarte Honorar abgegolten wäre. Setzt man diese Stunden von der Gesamtstundenzahl von 11.395 ab, ergeben sich Mehrstunden in Höhe von 4.520,5 Stunden. Die Mehrvergütung der Klägerin würde sich dann nur auf 215.718,26 € belaufen.
Da die Objektüberwachung nur in sehr geringem Umfang von dem Geschäftsführer der Klägerin ausgeführt worden ist, könnte es auch als gerechtfertigt anzusehen sein, den gemittelten Lohn für Diplomingenieure und technische Zeichner anzusetzen. Es ergibt sich dann ein Durchschnittslohn von (81,81 € : 2 =) 40,91 €. Dann wären vertraglich 8.019 Stunden abgegolten. Zieht man die Stunden von der Gesamtstundenzahl ab, verbleibt ein Mehraufwand von 3.376 Stunden. Daraus berechnet sich eine Mehrvergütung von 138.112,16 €. Diese Vergleichsberechnungen zeigen, wie willkürlich der Ansatz des Sachverständigen K. ist. Die schlicht gegriffenen Ansätze sind nicht geeignet, eine Mehrvergütungsforderung zu begründen.
Auch das gerichtlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. D. H. vom 29. August 2012 (Anlagenhefter) nimmt, bedingt durch die vom Landgericht vorgegebene Aufgabenstellung eine betriebswirtschaftliche Betrachtung vor, ohne die vertraglichen Vereinbarungen ausreichend zu beachten.
Es ist daher eine Berechnung der grundsätzlich bestehenden Forderung der Klägerin nicht zugrunde zu legen. Da der Hauptvertrag vom 20. / 21. Juni 2000 unter § 6 Ziffer 6.3 eine Vergütung nach Stunden vorsieht, hat der Senat in dem Beschluss vom 9. Oktober 2014 (Bl. 622 d. A.) der Klägerin aufgegeben, ihre Mehrvergütung nach den vom Senat in dem Beschluss aufgestellten Grundsätzen neu vorzutragen. Die Klägerin ist dieser Aufforderung nur sehr bedingt nachgekommen. Sie hat im Wesentlichen das wiederholt, was bereits in erster Instanz vorgetragen war. Sie hat die Aufstellung Bl. 643 - 695 eingereicht. In diese Aufstellung hat sie sämtliche Stunden eingestellt, die in der Zeit vom 28. Juni 2001 bis zum 18. Februar 2008 geleistet worden sein sollen.
Für die Berechnung der Mehrvergütung ist indessen, wie oben dargelegt, nur der Zeitraum vom 11. August 2004 bis zur Abnahme des jeweiligen Gewerks zu berücksichtigen. Zum Beispiel ist dies bei dem Gewerk „Sanitär“ der Zeitraum 11. August 2004 bis 23. November 2004.
Die Klägerin hat in der Aufstellung nachvollziehbar dargelegt, welches Personal sie bei dem Bauprojekt JVA S. während der Leistungsphase Objektüberwachung eingesetzt hat. Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen hat indessen keine Klärung zu der Frage gebracht, welche Stunden konkret einen aufgrund der Bauzeitverzögerung bedingten Mehraufwand bedeuten und welche Stunden von der Grundleistung abgedeckt sind. Zwar haben alle Zeugen bestätigt, dass die in den Stundenaufstellungen ausgewiesenen Stunden für das Projekt JVA S. im Rahmen der Objektüberwachung angefallen seien. Eine Zuordnung, ob es sich dabei um einen verzögerungsbedingten Mehraufwand oder eine ohnehin zu erbringende Leistung handelte, konnten die Zeugen nicht zuletzt wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablaufs nicht vornehmen. Besonders deutlich wird dies aus der Aussage des Projektleiters W. D.. Er hat bekundet, dass er die Stunden, die in der Auswertung stehen, auch tatsächlich für das Projekt gearbeitet habe. Zu den in den späteren Auswertungen zugefügten Erläuterungen konnte er indessen keine Angaben machen. Ebenso konnten die Zeugen H. K., S. K. und M. M., die als Dipl.-Ing. für Versorgungstechnik bei dem Projekt eingesetzt waren, nur bestätigen, dass sie die Stunden geleistet hätten. Eine Zuordnung konnten sie nicht vornehmen.
Die Zeugen P. E., R. S. und B. S. konnten lediglich angeben, dass sie die in den Auswertungen aufgeführten Stunden tatsächlich geleistet hätten.
Aufgrund der Beweisaufnahme steht indessen fest, dass die Stunden, die für die Zeugin K. K. aufgelistet sind, nicht als Mehraufwand charakterisiert werden können. Sie hat ausgeführt, dass sie nach dem Tod des Mitarbeiters B. Nachberechnungen angestellt habe. Dass diese Nachberechnungen aufgrund der Bauverzögerung notwendig waren, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Die Stunden des ehemaligen Lehrlings J. G. können ebenfalls nicht dem Beklagten als Mehraufwand angelastet werden, weil er lediglich zu Ausbildungszwecken den Zeugen K. bzw. D. begleitet hat.
Der Zeuge A. R. war als Elektromeister nach seinem Bekunden mit der Nachtragsprüfung der Fa. I. betraut. Zudem habe er Schaltschränke geprüft. Insoweit lässt sich weder erkennen noch ist dies dargelegt, warum es sich bei diesen Arbeiten um verzögerungsbedingten Mehraufwand handelte.
Gleiches gilt für die Stunden der Zeugin E. L., die bei dem Bauprojekt nach eigenem Bekunden für das Erstellen und Ändern von Zeichnungen zuständig gewesen sei.
Aus den Aussagen der Zeugen R. und S. geht ebenso wie aus den vorgelegten Aufstellungen (z. B. Bl. 660 d. A) weiter hervor, dass es Nachtragsaufträge gegeben hat. Der Zeuge R. hat nach eigenem Bekunden Nachtragsprüfungen vorgenommen. Der Zeuge S. hat von Fettabzugshauben berichtet, die vorher nicht geplant gewesen seien. Nachträge erhöhen das Honorar der Klägerin bereits dadurch, dass die Bausumme steigt, nach der das Honorar berechnet wird. Stunden, die auf Nachträge entfallen, können daher nur dann im Rahmen eines aufgrund einer Bauzeitverlängerung bedingten Mehraufwandes geltend gemacht werden, wenn dazu ergänzend und erläuternd vorgetragen wird. Daran fehlt es vorliegend.
Sollten z. B. die Fettabzugshauben dagegen aufgrund eines Planungsfehlers der Klägerin vergessen worden sein, wäre auch der Mangelbeseitigungsaufwand nicht als verzögerungsbedingter Mehraufwand abrechenbar.
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Ausführungen hat der Senat auf der Grundlage des Schriftsatzes der Klägerin vom 10. Dezember 2014 (Bl. 634 ff d. A.) für den Zeitraum vom 11. August 2004 bis zur jeweiligen Abnahme des Gewerks den konkreten verzögerungsbedingten Mehraufwand ermittelt. Zwar hat die Klägerin zu dem Stundenaufwand nicht im Einzelnen vorgetragen. Allein die Kennzeichnungen „SV“, „OT“ oder r„BL vor Ort“ lassen eine Abgrenzung zwischen geschuldeter Vertragsleistung und Mehraufwand nicht zu. Hier hätte es weiterer Erläuterungen bedurft. Gleichwohl hat der Senat, um überhaupt eine Berechnungsgrundlage des Mehraufwands zu haben, unter Hintanstellen von Bedenken die Stundenaufstellungen seiner Berechnung zugrunde gelegt, wobei er nur die von der Klägerin mit „A“ gekennzeichneten zeitvariablen Stunden berücksichtigt hat. Für die einzelnen Gewerke ergibt sich damit folgender Stundenaufwand:
Bei dem Gewerk Heizung/Lüftung sind die Stunden vom Beginn der Bauzeitverzögerung am 11. August 2004 bis zur Abnahme der Heizung am 25. Januar 2005 vollständig dem Gewerk „Heizung“ zuzurechnen, für die Zeit danach bis zur Abnahme der Lüftung am 31. Mai 2005 dem Gewerk „Lüftung“.
Für das Gewerk Heizung ergeben sich dann bezogen auf die jeweiligen eingesetzten Mitarbeiter der Klägerin für den Zeitraum 11. August 2004 bis zur Abnahme am 25. Januar 2005 folgende Stunden:
D. 253,5 Std. (Bl. 668,669 d. A.)
E. 65,0 Std. (Bl. 674 d. A.)
K. 39,0 Std. (Bl. 683 d. A.)
S. 242,5 Std. Bl. 686, 687 d. A)
S. 616,5 Std. (Bl. 691, 692 d. A.)
Für das Gewerk „Lüftung“ lassen sich für den Zeitraum 11. August 2004 bis zur Abnahme am 31. Mai 2005 folgende Stunden ermitteln:
D. 158 Std. (Bl. 669,670,671 d. A.)
E. 37 Std (Bl. 674 d. A.)
K. 1 Std. (Bl. 683 d. A.)
S. 292,75 Std. (Bl. 692, 693 d. A.).
Auf das Gewerk „Sanitär“ entfallen für den Zeitraum 11. August 2004 bis zur Abnahme am 23. November 2004 folgende Stunden:
B. 19,0 Std. (Bl. 663 d. A.)
D. 172,5 Std. (Bl. 664, 665 d. A.)
K. 458,75 Std. (Bl. 676, 677 d. A.)
M. 50,5 Std. (Bl. 684 d. A.)
S. 53,0 Std. (Bl. 686 d. A.)
S. 136,5 Std. (Bl. 688 d. A.)
Für das Gewerk „MSR“ sind für den hier maßgeblichen Zeitraum 11. August 2004 bis zur Abnahme am 30. Juni 2005 in den Aufstellungen keine Stunden ausgewiesen. Ebenso wenig für das Gewerk „Dämmung“ für den Zeitraum 11. August 2004 bis zur Abnahme am 09. Dezember 2004.
Soweit die Klägerin meint, die Bauzeit bei der Dämmung reiche bis zur gesonderten Abnahme der Dämmung am 24. Januar 2006, fehlt es an nachvollziehbaren Vortrag seitens der Klägerin. Es wird schon nicht mitgeteilt, worauf sich die gesonderte Abnahme überhaupt bezieht, welches Gewerk davon konkret betroffen ist und aus welchem Grunde die zusätzliche Abnahme erforderlich wurde. Da die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Mehrvergütung ist, kann das Gericht nur die vom Beklagten unstreitig als Bauzeitende angenommenen Abnahmen der Berechnung zugrunde legen.
Für die eingesetzten Mitarbeiter ergibt sich damit folgender bauzeitverlängerungsbedingter Mehraufwand bei Anwendung der vertraglich vereinbarten Stundensätze:
B. 19 Std. x 61,36 €/Std. = 1.165,84 €
D. 584,5 Std. x 35,79 €/Std. = 20.919,26 €
S. 295,25 Std. x 35,79 €/Std. = 10.567,00 €
K. 458,75 Std. x 46,02 €/Std. = 21.111,68 €
M. 50,5 Std. x 46,02 €/Std. = 2.324,01 €
E. 202 Std x 46,02 €/Std. = 4.694,04 €
K. 40 Std. x 46,02 €/Std. = 1.840,80 €
S. 1.045,75 Std x 46,02 €/Std. = 48.125,42 €
Gesamtmehraufwand: 110.748,05 €
Der konkret ermittelte Mehraufwand erscheint auch plausibel. Denn werden die Mehraufwendungen nach Ziffer 2.9 Anlage 11 der zum Vertragsinhalt gewordenen RBBau (Bl. 589, 591 d. A.) berechnet, wonach der Auftragnehmer für die nachweislich gegenüber den Grundleistungen entstandenen Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung bis zum Höchstbetrag der Vergütung je Monat erhalten soll, die er als Anteil der Vergütung für die Objektüberwachung je Monat der vereinbarten Ausführungszeit erhalten hat, ergibt sich überschlägig folgender Mehraufwand:
Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten sah für die Objektüberwachungsleistungen einschließlich der Nebenkosten ein Honorar in Höhe von netto 367.689,59 € vor (vgl. dazu das Schreiben des Beklagten vom 03. November 2008, Bl. 73, 76 d. A.). Für die pauschale Berechnung des Mehraufwands geht der Senat insgesamt von einer Abnahme zum 30. Juni 2005 (Abnahme MSR) aus. Dabei bleibt allerdings unberücksichtigt, dass mit jeder Abnahme eines Gewerks sich der Überwachungsaufwand verringert und deshalb eigentlich die Berechnung nach Gewerken differenziert erfolgen müsste. Für die Plausibilitätsüberprüfung soll aber darauf nicht näher eingegangen werden, weil insoweit auch konkreter Vortrag der Klägerin fehlt.
Bei einer vertraglich vereinbarten Leistungszeit von 16,9 Monaten, errechnet sich ein durchschnittliches monatliches Honorar von 21.756,78 € / Monat. Der Zuschlag von 20 % darf bei der Berechnung des durchschnittlichen monatlichen Honorars nicht mitberechnet werden, weil er schon bei der Berechnung der zu berücksichtigenden Bauzeitverlängerung, die sich um den Zuschlag verringert, anspruchsmindernd berücksichtigt wird.
Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass nicht sämtliche Bauüberwachungsleistungen, die vertraglich auf 31 % festgelegt worden sind, in der Bauzeitverlängerung erbracht worden sind. Während die Klägerin ihre Leistung mit 25,5 % bewertet, hat der Beklagte 17,7 % angenommen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. D. H. bemisst die reine Überwachungstätigkeit mit 11,0 - 15,0 von insgesamt 33 Punkten für die Leistungsphase 8 und das Führen des Bautagebuchs mit 1,2 - 1,8 Punkten (vgl. Tabelle S. 22 seines Gutachtens vom 29. August 2012). Da durch die Bauzeitverlängerung auch ein Mehraufwand für das Führen des Bautagebuchs anfällt, kann dieser in die Berechnung mit einbezogen werden. Die weiteren Tätigkeiten der Leistungsphase 8 werden dagegen durch eine Bauzeitverlängerung grundsätzlich nicht beeinflusst. Sie fallen an, gleichgültig ob sich die Bauausführung verlängert oder nicht. Insgesamt kann auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen H. von einem Faktor 16,8 : 33 = 0,509 ausgegangen werden. Die maximale Mehraufwandsvergütung der Klägerin für die Bauzeitverlängerung beträgt damit 21.756,78 € / monatlich x 10,6 Monate x 0,509 = 117.386,52 €. Dieser - nicht korrigierte Betrag - liegt nur unwesentlich über der nach dem konkreten Stundenaufwand ermittelten Betrag von 110.748,05 €.
Von den ermittelten 110.748,05 € sind die bereits gezahlten 75.504,34 € abzusetzen, sodass noch ein zu zahlender Betrag von 35.243,71 € verbleibt.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten, weil der Beklagte sich bei Einschaltung des Rechtsanwalts in Verzug befand. Bei einem Wert von 35.243,71 € errechnet sich eine Gebühr (1,3 x 902,00 € = 1.172,60 € nebst 20,00 € Auslagenpauschale) von 1.192,60 €.
Der Zinsausspruch rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus § 286 BGB in Verbindung mit § 288 Abs. 2 BGB a. F.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § § 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.
Im Namen des Volkes
Urteil
5 U 29/14
12 O 7/11 Landgericht Hannover
Verkündet am 11. Februar 2016
in dem Rechtsstreit
Land Niedersachsen, …,
Beklagter, Berufungskläger und Berufungsbeklagter,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
Geschäftszeichen: …
gegen
I. G. GmbH, …,
Klägerin, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
Geschäftszeichen: …
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, den Richter am Oberlandesgericht … und die Richterin am Oberlandesgericht … für Recht erkannt:
Auf die Berufungen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 05. Februar 2014 unter Zurückweisung des jeweils weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 35.243,71 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juni 2008 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.192,60 € zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 93 % und der Beklagte 7 % zu tragen. Die Klägerin hat auch die Kosten zu tragen, die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstanden sind.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 91 % und der Beklagte 9 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht jeweils die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Wert des Berufungsverfahrens: 387.195,64 €
Gründe:
I.
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem zwischen ihnen geschlossenen Ingenieurvertrag, bei dem der Klägerin die Bauleitung für haustechnische Anlagen sowie die Bauleitung für Sanitäranlagen im Rahmen des Bauprojekts Neubau einer Justizvollzugsanstalt im Großraum H. (JVA S.) übertragen war.
Grundlage der Zusammenarbeit zwischen den Parteien war der Vertrag Technische Ausrüstung vom 20. / 21. Juni 2000 (Bl. 50 d. A.) mit zwei Zusatzverträgen vom 15. / 20. März 2001 (Bl. 59 d. A.) und 20. /26. September 2006 (Bl. 68 d. A.). Daneben waren gemäß § 2 Ziffer 2.1 des Hauptvertrages die allgemeinen Vertragsbestimmungen AVB (Bl. 70 d. A.) vereinbart, die ihrerseits in § 1 Ziffer 1.2.1 auf die Richtlinien für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzbauverwaltung - RBBau - verweisen (vgl. dazu auch § 2 Ziffer 2.3.3 des Hauptvertrages, Bl. 51 R d. A.).
In 6.2 des Hauptvertrages vereinbarten die Parteien:
„Verzögert sich die Bauzeit durch Umstände, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, wesentlich, so ist für die Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung zu vereinbaren. Eine Überschreitung von 20 v. H. der festgelegten Ausführungszeit, maximal jedoch 6 Monate, ist durch das Honorar abgegolten.“
Für die Mehraufwendungen wird durch Ziffer 2.9 der Anlage 11 zur RBBau bestimmt:
„Für den daran anschließenden Zeitraum soll der Auftragnehmer für die nachweislich gegenüber den Grundleistungen entstandenen Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung bis zum Höchstbetrag der Vergütung je Monat erhalten, die er als Anteil der Vergütung für die Objektüberwachung je Monat der vereinbarten Ausführungszeit erhalten hat.“
In Ziffer 6.3 des Hauptvertrages ist geregelt:
„Werden Leistungen des Auftragnehmers oder seines Mitarbeiters nach Zeitaufwand berechnet (§ 6 HOAI), werden folgende Stundensätze vergütet:
Für den Auftragnehmer 120,00 DM/Std.
Für seinen Mitarbeiter (Dipl.-Ing.): 90,00 DM/Std.
Für Technische Zeichner und vergleichbare Mitarbeiter: 70,00 DM/Std.“
Nach § 5 Ziffer 5.1.4. des 1. Zusatzvertrages vom 15. / 20. März 2001 sollte der Rohbau der JVA S. am 01. Oktober 2001 beginnen. Die Fertigstellung sollte bis 30. Dezember 2003 (Ziffer 5.1.5.) erfolgen (Bl. 64 R d. A.). Dieser Bauzeitenrahmen ist durch Terminpläne konkretisiert worden.
Die Parteien streiten über die Höhe einer Mehrvergütung für die Objektüberwachung für eine unstreitig eingetretene Bauzeitverlängerung.
Die Klägerin hat auf der Grundlage eines Gutachtens des Ingenieurbüros Baumanagement K. vom 23. April 2010 (Anlage K 2) zunächst eine Mehrvergütung in Höhe von 477.045, 80 € mit der Klage geltend gemacht. Das beklagte Land (im Folgenden der Beklagte) hatte mit Schreiben vom 03. November 2008 (Bl. 73 d. A.) die Mehrvergütung mit 75.504,34 € berechnet. Dabei ist der Beklagte davon ausgegangen, dass eine vertraglich geschuldete Leistungszeit für die Bauleitungsleistungen der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) von insgesamt 22,8 Monaten mit dem vertraglich vereinbarten Honorar abgegolten sei und eine Bauzeitverlängerung von 8,2 Monaten vorliege (Bl. 74 d. A.). Diesen Betrag hat der Beklagte an die Klägerin ausgezahlt. Die Klägerin hat ihre Klage teilweise zurückgenommen und zuletzt über den gezahlten Betrag hinaus weitere 387.195,64 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 3.914,89 € begehrt (vgl. Bl. 91 d. A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils (Bl. 524 d. A.) inhaltlich Bezug genommen. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens der Klägerin 337.645,11 € zuerkannt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Ausspruchs wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils inhaltlich verwiesen.
Gegen das Urteil wenden sich sowohl die Klägerin als auch der Beklagte mit der Berufung.
Der Beklagte rügt, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen sei. Das Landgericht sei unzutreffend dazu gekommen, dass der Anhang 11 zur RB-Bau nicht vereinbart sei. Weiter hätte das Landgericht eine Bauzeit von 19 Monaten feststellen müssen zuzüglich eines vertraglich vereinbarten Aufschlags von 20 %, so dass ohne Verlängerungsvergütung eine Bauzeit von 22,8 Monaten geblieben wäre. Vergütungspflichtig sei erst der Mehraufwand in der Zeit nach dem 24. Oktober 2004. Die Bauzeitverlängerung habe mit der letzten maßgeblichen Abnahme geendet. Diese sei im Juni 2005 erfolgt. Auch die Vergütung für den Mehraufwand habe das Landgericht fehlerhaft ermittelt. Sowohl die Ausführungen K. als auch das Gutachten des Sachverständigen H. stellten eine eigenständige betriebswirtschaftliche Berechnung auf, die mit der Ableistung der tatsächlichen Bauaufgabe nicht in Zusammenhang zu bringen sei. Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe weder eine Dokumentation noch eine prüfbare Abrechnung des Mehraufwandes vorgelegt. Die Anschreibungen der Mitarbeiter der Klägerin seien für eine ordnungsgemäße Abrechnung nicht brauchbar, weil sie nicht zwischen Vertragsleistungen und verzögerungsbedingtem Mehraufwand unterschieden. Zudem könnten dem Beklagten weder Stunden eines Auszubildenden noch Stunden für die Nachbesserung unzulänglicher Planungsleistungen der Klägerin in Rechnung gestellt worden.
Der Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Hannover vom 05. Februar 2014 wird aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen,
2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Hilfsweise wird beantragt,
den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen
und
auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts Hannover vom 05. Februar 2014 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 387.195,64 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 297.551,95 € seit dem 16. Juni 2008, sowie auf weitere 89.644,39 € seit dem 24. Mai 2010 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 3.914,89 € zu zahlen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und rügt, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts die Klägerin keinen Aufschlag von 20 % bei der Verlängerung zu tragen habe. Wenn es zu einer wesentlichen Bauzeitüberschreitung komme, spiele der Aufschlag rechtlich keine Rolle. Daher sei die gesamte Bauzeitüberschreitung ab dem 13. Monat im Rahmen des Mehrvergütungsanspruchs zu berücksichtigen. Das Landgericht hätte die Mehrkostenermittlung des Sachverständigen K. seiner Berechnung zugrunde legen müssen. Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Kostenerstattungsanspruch für die außergerichtliche anwaltliche Vertretung des Klägers zurückgewiesen. Die Voraussetzungen des Verzuges seien dargelegt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen bis zur mündlichen Verhandlung am 18. November 2015 gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegten und auch im Übrigen zulässigen Berufungen der Parteien sind teilweise begründet.
Der Klägerin steht nach § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. den Vorschriften der HOAI und § 6 Ziffer 6.2 des Ingenieurvertrages vom 20. / 21. Juni 2000 wegen der Bauzeitverlängerung eine weitere Vergütung in Höhe von 35.243,71 € zu.
Unstreitig ist es bei dem Bauvorhaben JVA S. zu einer Bauzeitverlängerung für die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gekommen. Nach der vertraglichen Regelung in § 6 Ziffer 6.2 des Ingenieurvertrages ist im Falle der Bauzeitverzögerung für die Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung zu vereinbaren. Die Vertragsklausel begründet nach der beiderseitigen Interessenlage nicht nur eine Pflicht des Beklagten, Verhandlungen mit der Klägerin aufzunehmen, sondern auch die Pflicht, in eine zutreffend nach den Mehraufwendungen berechnete Vergütung der Leistungen einzuwilligen. Eine Vereinbarung haben die Parteien jedoch nicht getroffen. Das hindert die Klägerin indessen nicht daran, ihren Mehraufwand nunmehr gerichtlich geltend zu machen. Im Rechtsstreit tritt an die Stelle des Anspruchs auf Verhandlung und Einwilligung der Anspruch auf Zahlung der nach dem Vertrag geschuldeten Vergütung (BGH, Urteil vom 30. September 2004 - VII ZR 456/01, BGHZ 160, 267, 276).
Nach Ziffer 6.2 des Vertrages können die Mehraufwendungen geltend gemacht werden, die infolge einer wesentlichen Verzögerung der Bauzeit entstanden sind. Von dieser Klausel sind sämtliche Mehraufwendungen der Klägerin erfasst. Sie ist dahin zu verstehen, dass zu den Mehraufwendungen nicht solche Aufwendungen gehören, die ohnehin für die vertragliche Leistung im vorgesehenen Zeitraum (Grundleistung) erforderlich gewesen wären. Danach reicht es aus, wenn der Auftragnehmer vorträgt, welche durch die Bauzeitverzögerung bedingten Mehraufwendungen er hatte. Mehraufwendungen sind solche Aufwendungen, die der Auftragnehmer für die geschuldete Leistung tatsächlich hatte und die er ohne die Bauzeitverzögerung nicht gehabt hätte (BGH, Urteil vom 10. Mai 2007 – VII ZR 288/05 –, BGHZ 172, 237-250, Rn. 42).
Zwischen den Parteien ist die vereinbarte Zeit der Bauüberwachung streitig. Während der Beklagte von einer vereinbarten Bauzeit von 19 Monaten ausgeht (1. Juni 2002 bis 30. Dezember 2003), differieren die Angaben der Klägerin. Im Schriftsatz vom 7. November 2011 (Bl. 237 d. A.) wird die Sollzeit der Objektüberwachung mit 14,5 Monaten angegeben (7. Oktober 2002 bis 22. Dezember 2013). In ihrem Vorbringen auf den Beschluss des Senats vom 9. Oktober 2014 geht die Klägerin nur noch von einer Sollbauzeit von 13 Monaten (Schriftsatz vom 10. Dezember 2014, Bl. 634, 635 d. A.) aus, nämlich von Mitte November 2002 bis 14. November 2003.
Der Senat hält eine Bauzeit von 16,9 Monaten für vertraglich vereinbart. Nach § 5 Ziffer 5.1.4. des 1. Zusatzvertrages vom 15. / 20. März 2001 sollte der Rohbau der JVA S. am 01. Oktober 2001 beginnen. Die Fertigstellung sollte bis 30. Dezember 2003 (Ziffer 5.1.5.) erfolgen (Bl. 64 R d. A.). Die Klägerin war mit der Beaufsichtigung der Installation der technischen Gebäudeausrüstung (TGA) beauftragt. Da die Installation der TGA nicht sofort mit dem Rohbaubeginn erbracht werden kann, war nach dem Terminplan des mit der Projektleitung beauftragten Ingenieurbüros O. vorgesehen, dass die Arbeiten für die TGA am 05. August 2002 für das Pfortengebäude und am 12. August 2002 für die Verwaltung und Küche, Kammer, Wäscherei, Wartung, ZVA und Müllgebäude beginnen sollten (vgl. Terminplan mit Stand 13. August 2001, Anlage B 7). Andere Gebäude sollten zu späteren Zeitpunkten ausgebaut werden. Wie sich dem Protokoll der Projektbesprechung Nr. 58 vom 07. August 2001 (Anlage B 11), an der für die Klägerin ihr Projektleiter D. teilgenommen hat, unter Tagungsordnungspunkt 47.1.2 c entnehmen lässt, ist der Bauzeitenplan zur Grundlage der Bauausführung gemacht worden. In dem Protokoll heißt es:
„ Bauzeitenplan (Bauablaufplan der Bauphase) mit den wesentlichen Eckwerten für Roh- / Ausbau / TGA-Gewerk liegt mit Stand vom 13. 08. 01 vor. …“
Mit dem vordatierten Plan ist der Beginn der Objektüberwachung mit Einverständnis der Klägerin nach Auffassung des Senats verbindlich festgestellt worden.
Soweit die Klägerin auf den Terminplan Stand 08. März 2001 (Anlage K 1) verweist, ist nicht dargelegt, dass dieser Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen geworden ist. In § 5 Ziffer 5.1.4 des 1. Zusatzvertrages vom 15. / 20. März 2001 ist dieser Terminplan nicht erwähnt; dies hätte jedoch nahegelegen, wenn er Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen hätte werden sollen. Es ist auch nicht vorgetragen, dass er in sonstiger Weise Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen geworden ist. Zudem ist darin ein geplanter Beginn des haustechnischen Gewerks am 07. Oktober 2002 nicht erkennbar. Maßgeblich ist daher der Terminplan vom 13. August 2001.
Die letzte Fertigstellung der Installation der TGA sollte nach diesem Terminplan am 28. November 2003 erfolgen. Da nicht ersichtlich ist, ob darin auch bereits die Abnahme der Gewerke mitenthalten ist, legt der Senat als Ende der Bauzeit die im 1. Zusatzvertrages vom 15. / 20. März 2001 unter Ziffer 5.1.5. vereinbarte Fertigstellung am 30. Dezember 2003 zugrunde. Es errechnet sich mithin für die Bauüberwachung eine vertragliche Bauzeit der TGA von 16,9 Monaten (05. August 2002 - 30. Dezember 2003).
Tatsächlich begonnen hat die Objektüberwachung am 01. Dezember 2002 mit Beginn der Arbeiten der Fa. O.. Soweit die Klägerin von einem Beginn der Überwachungstätigkeit ab dem 01. Oktober 2002 ausgeht, ist dieser Termin nicht näher dargelegt. Er ergibt sich auch nicht aus den von ihr vorgelegten Auswertungen und Stundenaufstellungen.
Rechnet man auf die vertraglich vereinbarte Bauzeit von 16,9 Monaten gemäß der vertraglichen Vereinbarung in Ziffer 6.2 des Hauptvertrages vom 20. / 21. Juni 2000 eine mit dem für die Vertragszeit vereinbarten Honorar abgegoltenen Zuschlag für eine Bauzeitüberschreitung von 20 % hinzu, ergibt sich eine Bauzeit von 20,3 Monaten. Damit ist die Zeit vom 01. Dezember 2002 bis zum 10. August 2004 mit dem vertraglich vereinbarten Honorar abgegolten. Die nicht mehr durch das vertraglich geschuldete Honorar abgegoltene Bauzeitverlängerung beginnt mithin am 11. August 2004.
Die Bauzeitverlängerung endet mit der Abnahme der einzelnen Gewerke. Die letzten Abnahmen für die unterschiedlichen Gewerke fanden zu folgenden Terminen statt (vgl. dazu das Schreiben des Beklagten vom 03. November 2008, Bl. 73, 75 d. A.): Waschmaschine 01. Februar 2004, Sanitär 23. November 2004, Heizung 25. Januar 2005, Lüftung Mai 2005 und MSR 30. Juni 2005. Bei der Dämmung war die Abnahme am 09. Dezember 2004. Darüber hinaus gibt es unstreitig für die Dämmung eine gesonderte Abnahme am 24. Januar 2006.
Die Klägerin kann eine zusätzliche Vergütung für einen Zeitraum ab Ende der vereinbarten Überwachungszeit bis zur jeweiligen Abnahme der einzelnen Gewerke verlangen. Nach Abnahme der Gewerke schuldet die Klägerin nach dem Vertrag noch weitere Tätigkeiten, wie beispielsweise das Mitwirken bei der Abnahme und beim Aufmaß, das Feststellen von Mängeln usw. Diese Tätigkeiten nach Abnahme wären nach dem Vertrag auch mit der projektierten Überwachungszeit zu erbringen gewesen und sind daher nicht zu berücksichtigen.
Die Klägerin berechnet ihre Mehrvergütung auf der Grundlage eines Gutachtens des Sachverständigen K. (Bl. 12 d. A.; die dazugehörigen Anlagen befinden sich Bl. 37 d. A.). Sie stützt sich dabei auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf in BauR 2007, 109. Das OLG Düsseldorf hat darin auf Grundsätze des Schadensersatzrechts zurückgegriffen und das Honorar der Klägerin in eine Vergütung auf Stundenbasis umgerechnet, wobei nachträglich eine Kalkulation der Anzahl der Stunden vorgenommen wird, die bei nicht verzögerter Bauausführung angefallen wären. Alle Stunden, die darüber hinausgehen, seien vergütungspflichtiger Mehraufwand.
Die Abrechnung auf Stundenbasis ist mit dem Vergütungsmodell der HOAI grundsätzlich nicht vereinbar. Das Honorar der Klägerin bemisst sich nach den Baukosten, nicht nach dem tatsächlichen Stundenaufwand. Denn grundsätzlich wird das Honorar für den eingetretenen werkvertraglichen Erfolg versprochen. Verlängert sich die Bauzeit und kann dadurch der geschuldete Erfolg erst später eintreten, beeinflusst das grundsätzlich nicht die Höhe des vereinbarten Honorars. Denn die Vergütung wird der Klägerin als Bauleiter und Objektüberwacher nicht für die einzelnen Leistungshandlungen, sondern für den vertraglich vereinbarten Erfolg gezahlt. Wie lange Leistungshandlungen notwendig sind und wie oft oder mit welchem Aufwand sie erbracht werden müssen, ist grundsätzlich gleichgültig. Das hat zur Folge, dass der Gewinn des Auftragnehmers höher ist, wenn der Bauablauf reibungslos ist. Es birgt aber auch die Gefahr, dass die Vergütung für den betriebenen Aufwand nicht auskömmlich ist, wenn die Objektbetreuung schwierig und umfangreich ist.
Darüber hinaus hält der Senat das Gutachten des Sachverständigen K. auch nicht für brauchbar. Der Sachverständige ermittelt rückblickend betriebswirtschaftlich auf der Grundlage der Angaben des Steuerberaters der Klägerin fiktiv einen Durchschnittslohn von 61,81 €, ohne dass dabei die vertraglich vereinbarten Stundensätze, die die Parteien bei Abschluss der Verträge als auskömmlich angesehen haben, berücksichtigt werden.
Mit dem so ermittelten Stundenlohn errechnet er die Stundenzahl der Objektüberwachung, die angefallen wäre, wenn sich die Baumaßnahme nicht verzögert hätte. Dabei bleibt unbeachtet, dass auch in diesem Fall die Stunden der Objektüberwachung, je nach dem konkreten Bauverlauf, variieren können. Die so ermittelte Stundenzahl zieht er von den von der Klägerin aufgezeichneten Ist-Stunden ab. Die Differenz sei dann der vergütungspflichtige Mehraufwand.
Eine derartige Berechnung wird aber dem vorliegenden Vertrag nicht gerecht, weil er wesentliche Elemente der vertraglichen Vereinbarungen nicht beachtet. Bei der Berechnung der Vergütungsmehrforderung kann daher entgegen der Ansicht der Klägerin nicht von dem durchschnittlichen Stundensatz inklusive Gewinn von 61,99 € pro Stunde für das Jahr 2003 und 59,65 € pro Stunde für das Jahr 2002 ausgegangen werden.
Wollte man der Berechnungsweise der Klägerin folgen, wären die vertraglich vereinbarten Stundensatze für die jeweiligen Tätigkeiten der einzelnen Mitarbeiter anzusetzen, die die Parteien bei Abschluss des Vertrages als auskömmlich angesehen haben. Die Höhe der Verrechnungssätze für die Stunden ergibt sich aus § 6 Ziffer 6.3 des Hauptvertrages vom 20. / 21. Juni 2000. Danach werden folgende Stundensätze vergütet (Umrechnungsfaktor 1 € = 1,95583 DM):
Für den Auftragnehmer 61, 36 €/Std. (= 120,00 DM/Std.), für seinen Mitarbeiter (Dipl.-Ing.) 46,02 €/Std. (= 90,00 DM/Std.) und für Technische Zeichner und vergleichbare Mitarbeiter 35,79 €/Std. (= 70,00 DM/Std.). Errechnet man daraus einen mittleren Lohn, ergibt sich ein Betrag von 47,72 €. Dividiert man mit diesem Durchschnittslohn die vom Sachverständigen angenommene Gesamtvergütung von 328.051,83 €, errechnet sich eine Stundenzahl von 6.874,5 Stunden, die durch das vereinbarte Honorar abgegolten wäre. Setzt man diese Stunden von der Gesamtstundenzahl von 11.395 ab, ergeben sich Mehrstunden in Höhe von 4.520,5 Stunden. Die Mehrvergütung der Klägerin würde sich dann nur auf 215.718,26 € belaufen.
Da die Objektüberwachung nur in sehr geringem Umfang von dem Geschäftsführer der Klägerin ausgeführt worden ist, könnte es auch als gerechtfertigt anzusehen sein, den gemittelten Lohn für Diplomingenieure und technische Zeichner anzusetzen. Es ergibt sich dann ein Durchschnittslohn von (81,81 € : 2 =) 40,91 €. Dann wären vertraglich 8.019 Stunden abgegolten. Zieht man die Stunden von der Gesamtstundenzahl ab, verbleibt ein Mehraufwand von 3.376 Stunden. Daraus berechnet sich eine Mehrvergütung von 138.112,16 €. Diese Vergleichsberechnungen zeigen, wie willkürlich der Ansatz des Sachverständigen K. ist. Die schlicht gegriffenen Ansätze sind nicht geeignet, eine Mehrvergütungsforderung zu begründen.
Auch das gerichtlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. D. H. vom 29. August 2012 (Anlagenhefter) nimmt, bedingt durch die vom Landgericht vorgegebene Aufgabenstellung eine betriebswirtschaftliche Betrachtung vor, ohne die vertraglichen Vereinbarungen ausreichend zu beachten.
Es ist daher eine Berechnung der grundsätzlich bestehenden Forderung der Klägerin nicht zugrunde zu legen. Da der Hauptvertrag vom 20. / 21. Juni 2000 unter § 6 Ziffer 6.3 eine Vergütung nach Stunden vorsieht, hat der Senat in dem Beschluss vom 9. Oktober 2014 (Bl. 622 d. A.) der Klägerin aufgegeben, ihre Mehrvergütung nach den vom Senat in dem Beschluss aufgestellten Grundsätzen neu vorzutragen. Die Klägerin ist dieser Aufforderung nur sehr bedingt nachgekommen. Sie hat im Wesentlichen das wiederholt, was bereits in erster Instanz vorgetragen war. Sie hat die Aufstellung Bl. 643 - 695 eingereicht. In diese Aufstellung hat sie sämtliche Stunden eingestellt, die in der Zeit vom 28. Juni 2001 bis zum 18. Februar 2008 geleistet worden sein sollen.
Für die Berechnung der Mehrvergütung ist indessen, wie oben dargelegt, nur der Zeitraum vom 11. August 2004 bis zur Abnahme des jeweiligen Gewerks zu berücksichtigen. Zum Beispiel ist dies bei dem Gewerk „Sanitär“ der Zeitraum 11. August 2004 bis 23. November 2004.
Die Klägerin hat in der Aufstellung nachvollziehbar dargelegt, welches Personal sie bei dem Bauprojekt JVA S. während der Leistungsphase Objektüberwachung eingesetzt hat. Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen hat indessen keine Klärung zu der Frage gebracht, welche Stunden konkret einen aufgrund der Bauzeitverzögerung bedingten Mehraufwand bedeuten und welche Stunden von der Grundleistung abgedeckt sind. Zwar haben alle Zeugen bestätigt, dass die in den Stundenaufstellungen ausgewiesenen Stunden für das Projekt JVA S. im Rahmen der Objektüberwachung angefallen seien. Eine Zuordnung, ob es sich dabei um einen verzögerungsbedingten Mehraufwand oder eine ohnehin zu erbringende Leistung handelte, konnten die Zeugen nicht zuletzt wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablaufs nicht vornehmen. Besonders deutlich wird dies aus der Aussage des Projektleiters W. D.. Er hat bekundet, dass er die Stunden, die in der Auswertung stehen, auch tatsächlich für das Projekt gearbeitet habe. Zu den in den späteren Auswertungen zugefügten Erläuterungen konnte er indessen keine Angaben machen. Ebenso konnten die Zeugen H. K., S. K. und M. M., die als Dipl.-Ing. für Versorgungstechnik bei dem Projekt eingesetzt waren, nur bestätigen, dass sie die Stunden geleistet hätten. Eine Zuordnung konnten sie nicht vornehmen.
Die Zeugen P. E., R. S. und B. S. konnten lediglich angeben, dass sie die in den Auswertungen aufgeführten Stunden tatsächlich geleistet hätten.
Aufgrund der Beweisaufnahme steht indessen fest, dass die Stunden, die für die Zeugin K. K. aufgelistet sind, nicht als Mehraufwand charakterisiert werden können. Sie hat ausgeführt, dass sie nach dem Tod des Mitarbeiters B. Nachberechnungen angestellt habe. Dass diese Nachberechnungen aufgrund der Bauverzögerung notwendig waren, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Die Stunden des ehemaligen Lehrlings J. G. können ebenfalls nicht dem Beklagten als Mehraufwand angelastet werden, weil er lediglich zu Ausbildungszwecken den Zeugen K. bzw. D. begleitet hat.
Der Zeuge A. R. war als Elektromeister nach seinem Bekunden mit der Nachtragsprüfung der Fa. I. betraut. Zudem habe er Schaltschränke geprüft. Insoweit lässt sich weder erkennen noch ist dies dargelegt, warum es sich bei diesen Arbeiten um verzögerungsbedingten Mehraufwand handelte.
Gleiches gilt für die Stunden der Zeugin E. L., die bei dem Bauprojekt nach eigenem Bekunden für das Erstellen und Ändern von Zeichnungen zuständig gewesen sei.
Aus den Aussagen der Zeugen R. und S. geht ebenso wie aus den vorgelegten Aufstellungen (z. B. Bl. 660 d. A) weiter hervor, dass es Nachtragsaufträge gegeben hat. Der Zeuge R. hat nach eigenem Bekunden Nachtragsprüfungen vorgenommen. Der Zeuge S. hat von Fettabzugshauben berichtet, die vorher nicht geplant gewesen seien. Nachträge erhöhen das Honorar der Klägerin bereits dadurch, dass die Bausumme steigt, nach der das Honorar berechnet wird. Stunden, die auf Nachträge entfallen, können daher nur dann im Rahmen eines aufgrund einer Bauzeitverlängerung bedingten Mehraufwandes geltend gemacht werden, wenn dazu ergänzend und erläuternd vorgetragen wird. Daran fehlt es vorliegend.
Sollten z. B. die Fettabzugshauben dagegen aufgrund eines Planungsfehlers der Klägerin vergessen worden sein, wäre auch der Mangelbeseitigungsaufwand nicht als verzögerungsbedingter Mehraufwand abrechenbar.
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Ausführungen hat der Senat auf der Grundlage des Schriftsatzes der Klägerin vom 10. Dezember 2014 (Bl. 634 ff d. A.) für den Zeitraum vom 11. August 2004 bis zur jeweiligen Abnahme des Gewerks den konkreten verzögerungsbedingten Mehraufwand ermittelt. Zwar hat die Klägerin zu dem Stundenaufwand nicht im Einzelnen vorgetragen. Allein die Kennzeichnungen „SV“, „OT“ oder r„BL vor Ort“ lassen eine Abgrenzung zwischen geschuldeter Vertragsleistung und Mehraufwand nicht zu. Hier hätte es weiterer Erläuterungen bedurft. Gleichwohl hat der Senat, um überhaupt eine Berechnungsgrundlage des Mehraufwands zu haben, unter Hintanstellen von Bedenken die Stundenaufstellungen seiner Berechnung zugrunde gelegt, wobei er nur die von der Klägerin mit „A“ gekennzeichneten zeitvariablen Stunden berücksichtigt hat. Für die einzelnen Gewerke ergibt sich damit folgender Stundenaufwand:
Bei dem Gewerk Heizung/Lüftung sind die Stunden vom Beginn der Bauzeitverzögerung am 11. August 2004 bis zur Abnahme der Heizung am 25. Januar 2005 vollständig dem Gewerk „Heizung“ zuzurechnen, für die Zeit danach bis zur Abnahme der Lüftung am 31. Mai 2005 dem Gewerk „Lüftung“.
Für das Gewerk Heizung ergeben sich dann bezogen auf die jeweiligen eingesetzten Mitarbeiter der Klägerin für den Zeitraum 11. August 2004 bis zur Abnahme am 25. Januar 2005 folgende Stunden:
D. 253,5 Std. (Bl. 668,669 d. A.)
E. 65,0 Std. (Bl. 674 d. A.)
K. 39,0 Std. (Bl. 683 d. A.)
S. 242,5 Std. Bl. 686, 687 d. A)
S. 616,5 Std. (Bl. 691, 692 d. A.)
Für das Gewerk „Lüftung“ lassen sich für den Zeitraum 11. August 2004 bis zur Abnahme am 31. Mai 2005 folgende Stunden ermitteln:
D. 158 Std. (Bl. 669,670,671 d. A.)
E. 37 Std (Bl. 674 d. A.)
K. 1 Std. (Bl. 683 d. A.)
S. 292,75 Std. (Bl. 692, 693 d. A.).
Auf das Gewerk „Sanitär“ entfallen für den Zeitraum 11. August 2004 bis zur Abnahme am 23. November 2004 folgende Stunden:
B. 19,0 Std. (Bl. 663 d. A.)
D. 172,5 Std. (Bl. 664, 665 d. A.)
K. 458,75 Std. (Bl. 676, 677 d. A.)
M. 50,5 Std. (Bl. 684 d. A.)
S. 53,0 Std. (Bl. 686 d. A.)
S. 136,5 Std. (Bl. 688 d. A.)
Für das Gewerk „MSR“ sind für den hier maßgeblichen Zeitraum 11. August 2004 bis zur Abnahme am 30. Juni 2005 in den Aufstellungen keine Stunden ausgewiesen. Ebenso wenig für das Gewerk „Dämmung“ für den Zeitraum 11. August 2004 bis zur Abnahme am 09. Dezember 2004.
Soweit die Klägerin meint, die Bauzeit bei der Dämmung reiche bis zur gesonderten Abnahme der Dämmung am 24. Januar 2006, fehlt es an nachvollziehbaren Vortrag seitens der Klägerin. Es wird schon nicht mitgeteilt, worauf sich die gesonderte Abnahme überhaupt bezieht, welches Gewerk davon konkret betroffen ist und aus welchem Grunde die zusätzliche Abnahme erforderlich wurde. Da die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Mehrvergütung ist, kann das Gericht nur die vom Beklagten unstreitig als Bauzeitende angenommenen Abnahmen der Berechnung zugrunde legen.
Für die eingesetzten Mitarbeiter ergibt sich damit folgender bauzeitverlängerungsbedingter Mehraufwand bei Anwendung der vertraglich vereinbarten Stundensätze:
B. 19 Std. x 61,36 €/Std. = 1.165,84 €
D. 584,5 Std. x 35,79 €/Std. = 20.919,26 €
S. 295,25 Std. x 35,79 €/Std. = 10.567,00 €
K. 458,75 Std. x 46,02 €/Std. = 21.111,68 €
M. 50,5 Std. x 46,02 €/Std. = 2.324,01 €
E. 202 Std x 46,02 €/Std. = 4.694,04 €
K. 40 Std. x 46,02 €/Std. = 1.840,80 €
S. 1.045,75 Std x 46,02 €/Std. = 48.125,42 €
Gesamtmehraufwand: 110.748,05 €
Der konkret ermittelte Mehraufwand erscheint auch plausibel. Denn werden die Mehraufwendungen nach Ziffer 2.9 Anlage 11 der zum Vertragsinhalt gewordenen RBBau (Bl. 589, 591 d. A.) berechnet, wonach der Auftragnehmer für die nachweislich gegenüber den Grundleistungen entstandenen Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung bis zum Höchstbetrag der Vergütung je Monat erhalten soll, die er als Anteil der Vergütung für die Objektüberwachung je Monat der vereinbarten Ausführungszeit erhalten hat, ergibt sich überschlägig folgender Mehraufwand:
Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten sah für die Objektüberwachungsleistungen einschließlich der Nebenkosten ein Honorar in Höhe von netto 367.689,59 € vor (vgl. dazu das Schreiben des Beklagten vom 03. November 2008, Bl. 73, 76 d. A.). Für die pauschale Berechnung des Mehraufwands geht der Senat insgesamt von einer Abnahme zum 30. Juni 2005 (Abnahme MSR) aus. Dabei bleibt allerdings unberücksichtigt, dass mit jeder Abnahme eines Gewerks sich der Überwachungsaufwand verringert und deshalb eigentlich die Berechnung nach Gewerken differenziert erfolgen müsste. Für die Plausibilitätsüberprüfung soll aber darauf nicht näher eingegangen werden, weil insoweit auch konkreter Vortrag der Klägerin fehlt.
Bei einer vertraglich vereinbarten Leistungszeit von 16,9 Monaten, errechnet sich ein durchschnittliches monatliches Honorar von 21.756,78 € / Monat. Der Zuschlag von 20 % darf bei der Berechnung des durchschnittlichen monatlichen Honorars nicht mitberechnet werden, weil er schon bei der Berechnung der zu berücksichtigenden Bauzeitverlängerung, die sich um den Zuschlag verringert, anspruchsmindernd berücksichtigt wird.
Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass nicht sämtliche Bauüberwachungsleistungen, die vertraglich auf 31 % festgelegt worden sind, in der Bauzeitverlängerung erbracht worden sind. Während die Klägerin ihre Leistung mit 25,5 % bewertet, hat der Beklagte 17,7 % angenommen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. D. H. bemisst die reine Überwachungstätigkeit mit 11,0 - 15,0 von insgesamt 33 Punkten für die Leistungsphase 8 und das Führen des Bautagebuchs mit 1,2 - 1,8 Punkten (vgl. Tabelle S. 22 seines Gutachtens vom 29. August 2012). Da durch die Bauzeitverlängerung auch ein Mehraufwand für das Führen des Bautagebuchs anfällt, kann dieser in die Berechnung mit einbezogen werden. Die weiteren Tätigkeiten der Leistungsphase 8 werden dagegen durch eine Bauzeitverlängerung grundsätzlich nicht beeinflusst. Sie fallen an, gleichgültig ob sich die Bauausführung verlängert oder nicht. Insgesamt kann auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen H. von einem Faktor 16,8 : 33 = 0,509 ausgegangen werden. Die maximale Mehraufwandsvergütung der Klägerin für die Bauzeitverlängerung beträgt damit 21.756,78 € / monatlich x 10,6 Monate x 0,509 = 117.386,52 €. Dieser - nicht korrigierte Betrag - liegt nur unwesentlich über der nach dem konkreten Stundenaufwand ermittelten Betrag von 110.748,05 €.
Von den ermittelten 110.748,05 € sind die bereits gezahlten 75.504,34 € abzusetzen, sodass noch ein zu zahlender Betrag von 35.243,71 € verbleibt.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten, weil der Beklagte sich bei Einschaltung des Rechtsanwalts in Verzug befand. Bei einem Wert von 35.243,71 € errechnet sich eine Gebühr (1,3 x 902,00 € = 1.172,60 € nebst 20,00 € Auslagenpauschale) von 1.192,60 €.
Der Zinsausspruch rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus § 286 BGB in Verbindung mit § 288 Abs. 2 BGB a. F.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § § 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.
