19.08.2019 · IWW-Abrufnummer 210674
Oberlandesgericht Celle: Urteil vom 23.07.2019 – 14 U 182/18
1. Die Mindest- und Höchstsätze der HOAI sind europarechtswidrig (EuGH, Urt. v. 04.07.2019 - C-377/17). Wegen des Anwendungsvorbehaltes des Europarechts sind die Gerichte verpflichtet, die für europarechtswidrig erklärten Regelungen der HOAI nicht mehr anzuwenden.
2. Die sog. Mindestsatzfiktion des § 7 Abs. 5 HOAI ist gegenstandslos.
3. Die Entscheidung des EuGH C-377/17 ist auch in laufenden Verfahren umzusetzen. Die für die nationalen Gerichte bindende Auslegung des EU-Rechts wirkt sich auf bestehende Vertragsverhältnisse aus, wenn dort in Abweichung des vereinbarten Honorars unter Bezug auf den HOAI-Preisrahmen ein Honorar in diesem Rahmen durchgesetzt werden soll.
4. Honorarvereinbarungen sind nicht deshalb unwirksam, weil sie die Mindestsätze der HOAI unterschreiten oder deren Höchstsätze überschreiten. Infolge der EuGH-Entscheidung vom 04.07.2019 ist es von Rechts wegen nicht mehr zulässig, getroffene Honorarvereinbarungen an den Mindest- und Höchstsätzen der HOAI zu messen. Honorarvereinbarungen, die das Preisrecht der HOAI ignorieren, sind daher unter diesem Gesichtspunkt nicht mehr unzulässig.
5. Bei Erbringung von Teilleistungen ist das Honorar nach dem Verhältnis der erbrachten Teilleistungen zum wirksam vereinbarten Pauschalhonorar zu bemessen. Auf die anrechenbaren Kosten kommt es dabei ebenso wenig an wie auf einen Tafelwert nach den Honorartabellen der HOAI, wenn die Parteien das Honorar davon unabhängig vereinbart haben.
Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 23.07.2019
Az.: 14 U 182/18
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16. Oktober 2018 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg [5 O 307/17] aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht Lüneburg zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 180.363,22 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um restliches Architektenhonorar. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 153R, 154 d. A.), der wie folgt zu ergänzen ist:
Die Klägerin war von der Bauherrin, der Fa. S., bereits mit Architektenleistungen beauftragt gewesen, bevor sie und die Beklagte den streitgegenständlichen Architektenvertrag schlossen, nämlich mit den Leistungsphasen 1 bis 4. Unstreitig hat die Klägerin für die Beklagte - entgegen dem Wortlaut zum Leistungsumfang im Vertrag vom 30. Juli / 11. August 2012 - nur Leistungen der Leistungsphase 5 erbracht. Die Schlussrechnung der Klägerin vom 19. Juni 2015 (Bl. 19, 20 d. A.) bezieht sich nicht nur auf das vereinbarte Pauschalhonorar in Höhe von 650.000,- EUR netto, sondern auch auf Sonderleistungen in Höhe von 41.065,73 EUR netto gemäß "gewünschten Leistungsänderungen" und für "Wohnungen".
Erbrachte Sonderleistungen hat die Beklagte dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Ferner hat sich die Beklagte auf Überzahlung der Klägerin durch erbrachte Abschlagszahlungen in Höhe von 550.000,- EUR netto berufen. Sie hat behauptet, das vereinbarte Pauschalhonorar von 650.000,- EUR netto übersteige die Höchstgrenzen der HOAI (2009). Eine zulässige Abweichung von den Höchstsätzen der HOAI (2009) sei nicht vereinbart gewesen, weil die Planung eines Wohn- und Geschäftshauses ohne besonderen künstlerischen Anspruch oder außergewöhnliche technische oder wirtschaftliche Aufgaben zu erbringen gewesen sei, sodass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 HOAI (2009) nicht erfüllt seien. Angemessen seien nur 449.905,25 EUR netto, die mit den Abschlagszahlungen vollständig abgegolten seien. Hilfsweise hat die Beklagte aufgerechnet mit einer Überzahlung um 100.094,75 EUR. Die Beklagte hat die Zahlung der schlussabgerechneten Summe von restlichen 180.363,22 EUR darüber hinaus unter Hinweis auf Planungsfehler der Klägerin verweigert. Deswegen hat die Beklagte im Rechtsstreit ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht in Höhe von 200.000,- EUR.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe einen Vergleich mit der Bauherrin geschlossen. Deswegen stünden der Beklagten keine Einwendungen gegen ihre Schlussrechnung zu. Da die Honorarkosten bei der Beklagten nur durchliefen und sie von der Bauherrin bezahlt werde, habe die Beklagte keinen Schaden erlitten. Hierzu hat die Beklagte behauptet, sie habe einen Gesamtvergleich mit der Bauherrin geschlossen, der aber keine Auswirkung auf das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin habe, zumal unklar sei, welcher Anteil der Vergleichssumme auf das Architektenhonorar entfiele. Im Übrigen erfülle die Bauherrin diesen Vergleich nicht.
Mit dem angefochtenen Urteil vom 16. Oktober 2018 (Bl. 153 - 156 d. A.) hat der Einzelrichter der 5. Zivilkammer des LG Lüneburg die Klage abgewiesen. Die Honorarvereinbarung der Parteien liege oberhalb der Höchstsätze der HOAI (2009). Ein Honorar stehe der Klägerin nur bis zur Höchstsatzgrenze zu. Die Zahlungen der Beklagten überstiegen diese bereits. Die von der Beklagten angegebene Baukostensumme sei unbestritten geblieben, ebenso die Honorarzone. Die Kontrollberechnung der Beklagten treffe folglich zu. Es komme nur auf die tatsächlich erbrachten Leistungen an, weil die Klägerin den Vortrag der Beklagten hierzu nicht bestritten habe. Sonderleistungen habe die Klägerin nicht hinreichend dargetan. Gerichtliche Hinweise seien entbehrlich gewesen angesichts des Beklagtenvorbringens. Ein Schriftsatznachlass sei der Klägerin nicht zu gewähren, weil der Schriftsatz der Beklagten vom 18. September 2018 bei der Entscheidungsfindung nicht verwertet worden sei. Der Schriftsatz der Klägerin vom 12. Oktober 2018 habe keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird verwiesen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung (Bl. 154 - 156 d. A.).
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren ursprünglichen Klageantrag - ohne die Klageerweiterung - weiter. Sie rügt eine rechtsfehlerhafte Entscheidung des Einzelrichters. Das Honorar habe frei vereinbart werden dürfen, weil die Voraussetzung des § 7 Abs. 2 HOAI (2009), wonach die anrechenbaren Kosten im Rahmen der Tafelwerte der HOAI liegen müssten, nicht erfüllt sei: Tatsächlich beliefen sich die anrechenbaren Kosten auf 29.593.992,- EUR netto und lägen damit außerhalb der Tafelwerte. Der Einzelrichter habe auch verkannt, dass die von der Beklagten angegebenen anrechenbaren Kosten bis 21.000.000,- EUR bestritten gewesen seien, und zwar nicht nur mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2018, sondern bereits mit Schriftsatz vom 5. April 2018. Jedenfalls hätte der Einzelrichter einen richterlichen Hinweis erteilen müssen. Das gelte auch hinsichtlich des klägerischen Vortrages zu den Sonderleistungen. Diese seien tatsächlich mangelfrei erbracht und von der Beklagten nicht bezahlt worden. Insoweit verweist die Klägerin auf ihre Rechnungen vom 30. Oktober 2014 und 19. November 2014. Wegen der Einigung der Bauherrin mit der Klägerin sei der Beklagten wegen etwaiger Mängel kein Schaden entstanden. Es seien von der Bauherrin Einbehalte auf die Schlussrechnung erfolgt wegen vermeintlicher Ansprüche, während die Beklagte ihre Rechnungen vollständig bezahlt erhalten habe. Bezüglich dieses Vorbringens rügt die Klägerin ebenfalls einen unterlassenen Hinweis im Hinblick auf einen von ihr unvollständig zur Akte gereichten Schriftsatz vom 16. Juli 2018. Die Klägerin bestreitet das Vorhandensein von Mängeln und Planungsfehlern. Jedenfalls hätte ihr der beantragte Schriftsatznachlass gewährt werden müssen. Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen Mängeln bestreitet die Klägerin. Das Pauschalhonorar sei abweichend vom Vertragstext nur für die tatsächlich erbrachte Leistungsphase 5 vereinbart worden; die anderen Leistungen habe die Beklagte nie abgerufen. Die Schlussabrechnung sei beanstandungsfrei erfolgt.
Die Klägerin beantragt,
das am 16. Oktober 2018 verkündete erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Lüneburg - Az: 5 O 307/17 - abzuändern: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 180.363,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage vom 28. November 2017 zu zahlen. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 3.006,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit der Klage vom 28. November 2017 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht Lüneburg zurückzuverweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie hält die landgerichtliche Entscheidung für zutreffend. Sie habe die Baukosten richtigerweise bis maximal 21.000.000,- EUR angegeben. Es seien nämlich nicht die Kosten für das gesamte Bauvorhaben entscheidend, sondern nur der Teil, der sich durch den Vertragsgegenstand bestimme, hier die Ausführungsplanung des Rohbaus. Das Bestreiten der Klägerin in deren Schriftsatz vom 5. April 2018 sei unzureichend gewesen; der Schriftsatz vom 12. Oktober 2018 sei nicht nachgelassen gewesen und im Übrigen sei das Vorbringen darin auch verspätet erfolgt, weil die Klägerin im Laufe des Rechtsstreits bis zur mündlichen Verhandlung genügend Zeit gehabt habe, um substantiiert zu bestreiten. Die Baukosten lägen mithin im Rahmen des Tafelwertes.
Gerichtliche Hinweise seien in der Tat nicht erforderlich gewesen, weil sie - die Beklagte - bereits hinreichend auf Mängel des klägerischen Vorbringens hingewiesen gehabt habe. Sonderleistungen könne die Klägerin nicht vergütet verlangen. Diese blieben bestritten. Laut Vertrag seien drei Planungsänderungen erfasst gewesen vom Vergütungsanspruch der Klägerin. Es werde bestritten, dass die abgerechneten Leistungen über das vertragliche Soll hinausgingen. Auch deren Höhe werde bestritten. Die Rechnung vom 30. Oktober 2014 habe die Beklagte bereits außergerichtlich zurückgewiesen gehabt. Der Schriftsatz der Klägerin vom 16. Juli 2018 sei bedeutungslos für die Entscheidung. Das diesbezügliche Vorbringen bleibe bestritten. Hinsichtlich des vertraglich vereinbarten Leistungsumfanges der Klägerin sei die Vertragsurkunde entscheidend, zumal die darin gefertigten Kreuze aus dem Hause der Klägerin stammten.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2019 samt den dort erteilten Hinweisen (Bl. 380 - 383 d. A.).
II.
Das angefochtene Urteil war auf den Hilfsantrag der Beklagten gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Lüneburg zurückzuverweisen. Es ist verfahrensfehlerhaft ergangen und eine aufwändige Beweisaufnahme steht an. Im Einzelnen:
1. Leistungsumfang
Der Einzelrichter hat es versäumt, zum vereinbarten Leistungsumfang Feststellungen zu treffen.
Ausweislich des Architektenvertrages der Parteien vom 30. Juli / 11. August 2012 (Bl. 6 - 18 d. A.) sind die Leistungsphase 5 (Seite 2 des Vertrages), die Tragwerkplanung (Seite 3 des Vertrages) und die Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordination auf Baustellen nach BaustellenVO (im Folgenden: SiGeKo) (Seite 4 des Vertrages) beauftragt. Ein Auftrag für die Objektbetreuung und Dokumentation, Leistungsphase 9 (Seite 4 des Vertrages) ist dagegen nicht zu erkennen, weil es insoweit an einem Kreuzchen im dafür vorgesehenen Kästchen fehlt und auf Seite 6 des Vertrages unter Ziffer 2.3 der Text durchgestrichen worden ist. Soweit die Klägerin behauptet, abweichend vom Vertragstext sei nur die Leistungsphase 5 geschuldet gewesen, erscheint es dem Senat geboten, hierzu die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten gemäß § 141 ZPO zu vernehmen. Dies sollte wegen der Einheitlichkeit der Beweisaufnahme in der ersten Instanz erfolgen. Dabei wird Folgendes zu beachten sein: Für den Vortrag der Klägerin spricht, dass unstreitig nur die Leistungen der Leistungsphase 5 abgerufen worden sind. Für den gegenteiligen Vortrag der Beklagten streitet dagegen der Vertragstext. Soweit die Beklagte vorträgt, Tragwerksplanung und SiGeKo hätten gesondert beauftragt worden müssen, macht sie hierfür aber keine Kosten geltend, was nahegelegen hätte, wenn diese Leistungen von der Klägerin tatsächlich geschuldet gewesen wären. Nach Anhörung der Geschäftsführer ist zu entscheiden, ob eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen B. und K. erforderlich ist.
Mit der Unterlassung der vorgenannten Verfahrensweise liegt ein Grund für eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vor, weil für die Beurteilung der Frage, ob das Pauschalhonorar die Beklagte unangemessen benachteiligt, der genaue Leistungsumfang und damit die anrechenbaren Kosten von Bedeutung sind (siehe unten Ziffer 2.). Es wird zu klären sein, ob die Abrechnung der Klägerin in der Hinsicht korrekt erfolgt ist, dass die abgerechneten Leistungen mit den vereinbarten übereinstimmen, und ob von der Pauschalabrede mehr Leistungen erfasst sein sollten, als tatsächlich erbracht worden sind.
2. Höchstsatzüberschreitung
Angesichts der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 4. Juli 2019 in dem Verfahren C-377/17 kommt es auf eine Überschreitung der HOAI-Höchstsätze nicht mehr an, weil die Mindest- und Höchstsätze der HOAI europarechtswidrig sind. Aufgrund des Anwendungsvorranges des Europarechts sind die deutschen Gerichte nach Auffassung des Senats dazu verpflichtet, ab sofort die für europarechtswidrig erklärten Regelungen der HOAI (Mindest- und Höchstsätze) nicht mehr anzuwenden [siehe auch Stellungnahme des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 4. Juli 2019, Az. I B6-20614/001].
a) Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßen, dass sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten hat [EuGH [C-377/17], Urteil vom 4. Juli 2019].
Infolge dessen sind die Beschränkungen des § 7 HOAI gegenstandslos, soweit sie auf der Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze beruhen.
Der EuGH hat festgestellt, dass die Mindest- und Höchstsätze gegen höherrangiges Unionsrecht verstoßen. Sie sind damit insgesamt unbeachtlich. Insbesondere kommt der sog. Mindestsatzfiktion des § 7 Abs. 5 HOAI keine Bedeutung mehr zu [unverständlich insoweit Fuchs, IBR 2019, 2962, und Scharfenberg, IBR 2019, 2995, die meinen, die (unionsrechtswidrigen) Mindestsätze müssten mangels anderer Vereinbarung dennoch verbindlich gelten, und so "durch die Hintertür" der (unionsrechtswidrigen) Mindestsatzfiktion die Verbindlichkeit des ungültigen Preisrechts wiederherstellen möchten].
Die Europäische Dienstleistungsrichtlinie ist auch auf innerstaatliche Sachverhalte anwendbar [EuGH [C-360/15], Urteil vom 30. Januar 2018].
Daher haben die nationalen Gerichte zu prüfen, ob und ggf. inwieweit nationales Recht im Widerspruch zum EU-Recht steht. Im Konfliktfall sind die betroffenen Gesetze und Verordnungen EU-rechtskonform auszulegen. Das gilt insbesondere für § 7 HOAI. Dabei ist die Entscheidung des EuGH [C-377/17] zunächst in laufenden Verfahren umzusetzen. Da der EuGH für alle Mitgliedstaaten verbindlich das Recht der Europäischen Union auslegt, gilt eine davon betroffene Norm nur nach Maßgabe des Rechts der Europäischen Union, so wie sie durch die im Urteil verkündete Auslegung zu verstehen ist, in allen Mitgliedstaaten [vgl. Steeger/Fahrenbruch, Praxiskommentar HOAI 2013 - Das Vergütungsrecht der Architekten und Ingenieure, online-Fassung IBR, Stand 15. Juli 2019, § 7 HOAI Rn. 2/1 m. w. N.]. Diese für die nationalen Gerichte bindende Auslegung des EU-Rechts wirkt sich auf bestehende Vertragsverhältnisse aus, wenn dort in Abweichung des vereinbarten Honorars unter Bezug auf den HOAI-Preisrahmen ein Honorar in diesem Rahmen durchgesetzt werden soll. Demnach sind Honorarvereinbarungen nicht deshalb unwirksam, weil sie die Mindestsätze der HOAI unterschreiten oder deren Höchstsätze überschreiten. Infolge der EuGH-Entscheidung vom 4. Juli 2019 ist es von Rechts (und damit auch von Amts) wegen nicht mehr zulässig, getroffene Honorarvereinbarungen an den Mindest- und Höchstsätzen der HOAI zu messen. Honorarvereinbarungen, die das Preisrecht der HOAI ignorieren, sind daher unter diesem Gesichtspunkt nicht mehr unzulässig [ebenso Steeger/Fahrenbruch, a. a. O.].
Ausgangspunkt der Honorarberechnung ist somit das zwischen den Parteien vereinbarte Honorar, das der weiteren Abrechnung zugrunde zu legen ist.
b) Der Senat hat keine Anhaltspunkte, die eine Unwirksamkeit des von den Parteien vereinbarten Honorars begründen könnten.
aa) Den Vertragsparteien bleibt es grundsätzlich unbenommen, ein Pauschalhonorar zu vereinbaren. Die Vereinbarung eines Pauschalhonorars ist wirksam, wenn die Schriftform eingehalten ist, wenn - nach bisheriger Rechtslage, an der wie ausgeführt nicht mehr festgehalten werden kann - der Höchstsatz nicht überschritten sowie der Mindestsatz nicht unterschritten wird, und wenn die Vereinbarung bestimmt ist [vg. Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 13. Auflage, § 7 Rn. 38 m. w. N.]. Da die Parteien das Pauschalhonorar in § 13 des Architektenvertrages vom 30. Juli / 11. August 2012 schriftlich und konkret beziffert vereinbart haben, sind die Schriftform und das Bestimmtheitserfordernis gewahrt.
bb) Da sich die Beklagte gegen die Wirksamkeit der vereinbarten Pauschalpreisabrede wendet, trägt sie die hierzu die Darlegungs- und Beweislast.
Denn grundsätzlich muss derjenige einen Verstoß gegen das Preisrecht darlegen und gegebenenfalls beweisen, der ihn behauptet [BGH, BauR 2001, 1926; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 78 mwN]. Maßstab ist dabei aber nicht - wie dargelegt - das ursprüngliche Honorarkorsett der HOAI, sondern die formal wirksam getroffene Honorarvereinbarung der Parteien. Auf die anrechenbaren Kosten kann es daher ebenso wenig ankommen wie auf einen Tafelwert nach den Honorartabellen der HOAI, weil die Parteien das Honorar davon unabhängig vereinbart haben.
c) Zu klären bleibt allerdings, wie sich das vereinbarte Honorar zum Umfang der beauftragten Leistungen verhält. Das betrifft indes nicht die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung, sondern den Vertragsinhalt (dazu schon oben Ziffer II.1) und die vertragskonforme Abrechnung (dazu folgend).
3. Abrechnung
Die Klägerin behauptet, sie habe im Rahmen der Ausführungsplanung alle Leistungen der Kostengruppen erbracht und beruft sich zum Beweis auf das Zeugnis W. sowie auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Dies bestreitet die Beklagte im Berufungsverfahren (Bl. 259 d. A.), indem sie vorträgt, die Klägerin habe nur die Ausführungsplanung für den Rohbau erstellt. Auch diese Fragen dürften Gegenstand einer Beweisaufnahme werden.
Wenn die Parteien mit der Pauschalpreisabrede nicht nur die Leistungsphase 5 erfassen wollten, sondern auch noch die weiteren vertraglich aufgeführten Leistungen, müsste dies bei der Beurteilung der Frage, in welcher Höhe ein Abzug für nicht erbrachte Leistungen der Klägerin vorzunehmen ist, berücksichtigt werden.
4. Sonderleistungen
Zu den Sonderleistungen hatte die Klägerin in erster Instanz in der Tat keinen hinreichend substantiierten Vortrag gehalten. Sie hatte nur auf ihre Schlussrechnung vom 19. Juni 2015 (Bl. 19, 20 d. A.) verwiesen, die nicht erkennen lässt, welche konkreten Leistungen davon erfasst sind. Auf das Bestreiten der Beklagten ist ihr Vortrag im Schriftsatz vom 5. April 2018 auf Seite 3 (Bl. 94 d. A.) inhaltsleer geblieben. Insoweit hätte es eines gerichtlichen Hinweises dahin bedurft, dass die Klägerin ihre abgerechneten Sonderleistungen nicht nachvollziehbar dargelegt habe. Auch in der mündlichen Verhandlung am 25. September 2018 ist ein solcher Hinweis unterblieben. Die Auffassung des Einzelrichters, dies wäre angesichts des Beklagtenvorbringens gerechtfertigt, teilt der Senat nicht: Zum einen hat die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vom 9. Februar 2018 auf Seiten 8 und 9 (Bl. 47, 48 d. A.) lediglich eine fehlende Eindeutigkeit des Klägervorbringens gerügt und zugleich den geltend gemachten Anspruch dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Zum anderen lassen Hinweise des Prozessgegners die gerichtliche Hinweispflicht nicht ohne Weiteres entfallen, sondern nur dann, wenn die Partei durch eingehenden und von ihr erfassten Vortrag der Gegenpartei zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war [BGH, NJW-RR 2008, 581 [BGH 20.12.2007 - IX ZR 207/05]; Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Auflage, Bearbeiter Greger zu § 139 Rn. 6a m. w. N.]. Davon kann vorliegend nicht die Rede sein.
In der Berufungsinstanz verweist die Klägerin auf Leistungsänderungen gemäß Rechnung vom 30. Oktober 2014 (Anlage BK 2) nebst Arbeitszeitberichten vom 17. Juli 2014 (Anlage BK 3). Diese beziehen sich allesamt auf die Position Sonderleistungen Ziffer 1 der Schlussrechnung in Höhe von 33.891,03 EUR netto. Hinsichtlich der Position Sonderleistungen Ziffer 2 der Schlussrechnung in Höhe von 7.174,65 EUR netto verweist die Klägerin auf die Rechnung vom 19. November 2014 (Anlage BK 4) nebst Arbeitszeitberichten aus September und Oktober 2014 (Anlage BK 5).
Der Senat neigt dazu, dies als substantiierten Vortrag ausreichen zu lassen, wenngleich es zur Klarheit wünschenswert gewesen wäre, dass die Klägerin den Inhalt schriftsätzlich aufbereitet hätte. Aus den Anlagen ergibt sich jedoch hinreichend bestimmt, welche Leistungen die Klägerin wann und warum erbracht haben will. Die Beklagte wendet ein, ausweislich § 13 des Architektenvertrages vom 30. Juli / 10. August 2012 seien bis zu drei Planungsänderungen an den einzelnen Wohnungen im 4. und 5. Obergeschoss im Pauschalhonorar inbegriffen gewesen. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass die abgerechneten Sonderleistungen den vertraglich vereinbarten Leistungsumfang überträfen. Diesen Einwand erachtet der Senat für erheblich. Die Klägerin hat trotz ausreichender Zeit und Gelegenheit hierzu noch keine Stellung genommen. Hierauf wird sie ausdrücklich hinzuweisen sein. Gegebenenfalls wird auch insoweit nach ergänzendem Vorbringen der Klägerin eine Beweisaufnahme notwendig werden.
5. Mängel
Ob das Vorbringen der Parteien zu Planungsfehlern der Klägerin und hierdurch bei der Beklagten entstandene Schäden entscheidungserheblich sein wird, kann zum derzeitigen Sach- und Rechtsstand noch nicht beurteilt werden. Wegen des hilfsweise geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts seitens der Beklagten könnte das Vorbringen der Parteien hierzu aber relevant werden.
Des Weiteren bedarf es gegebenenfalls ergänzenden Vortrages zu einem etwaigen Ausschluss einer Schadensentstehung bei der Beklagten im Hinblick auf den zwischen der Klägerin und der Bauherrin geschlossenen Vergleich. Insoweit ist die Vorlage des Vergleichstextes zu vermissen, was der Klägerin möglich sein müsste. Es erschließt sich noch nicht, warum sämtliche Mängelrügen der Beklagten deswegen obsolet sein sollten. Hierzu müsste die Klägerin gegebenenfalls noch ergänzend vortragen. Möglicherweise könnte sich auch noch insoweit die Notwendigkeit ergeben, Beweis zu erheben.
6. weitere Hinweise
Soweit die Klägerin einen unterlassenen gerichtlichen Hinweis rügt betreffend ihres "unvollständig" zur Akte gereichten Schriftsatzes vom 16. Juli 2018, ist dies unerheblich: Der Schriftsatz ist vollständig zur Akte gelangt, denn er verfügt über eine Rückseite (Bl. 113, 113R d. A.), die in der Kanzlei der Klägervertreter möglicherweise nicht mitkopiert worden ist.
III.
Die Kostenentscheidung ist dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten. Aufhebende und zurückverweisende Urteile sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Das Berufungsgericht hat auch über die Revisionszulassung zu bestimmen, für die keine Gründe vorliegen (§ 543 ZPO) [Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Auflage, Bearbeiter Heßler zu § 538 Rn. 56, 58 und 59, jeweils m. w. N.].
IV.
