23.09.2019 · IWW-Abrufnummer 211286
Kammergericht Berlin: Urteil vom 05.04.2019 – 21 U 72/16
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
In dem Rechtsstreit
der d############### gmbh,
vertreten d. d. Geschäftsführer P## D###,
##################,
Klägerin und Berufungsklägerin,
- Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte U#########
##############,-
g e g e n
die B###### ###########, Anstalt des öffentlichen Rechts,
vertreten d. d. Vorstand Dr. J### G##, A## G#### und A## K##,
###############,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
- Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Beuermann + Partner,
Rankestraße 26, 10789 Berlin,-
hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 22.02.2019 durch den Richter am Kammergericht Schmidt als Einzelrichter
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 10.05.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 2 O 247/14 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin macht einen Restvergütungsanspruch in Höhe von 5.450.953,12 € mit dem Vortrag gelten, dass die für die Erbringung der geschuldeten Leistung erforderlichen Traggerüste der Bemessungsklasse B im beauftragten Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich ausgeschrieben gewesen seien. Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage, in dem die Klägerin neben dem genannten Vergütungsbetrag weiter bezifferte Zinsen in Höhe von 886.355,31 €, laufende Zinsen seit dem 02.07.2012 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 19.143,65 € nebst Zinsen geltend gemacht hat, mit Urteil vom 10.05.2016 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass es letztendlich unstreitig sei, dass die Klägerin aus der Gesamtheit der Ausschreibungsunterlagen die Notwendigkeit der Errichtung von Traggerüsten der Bemessungsklasse B habe erkennen können und müssen. Es komme gerade nicht darauf an, dass die Traggerüste nicht explizit im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben gewesen seien. Die Regelung der DIN 18299 dürfte zwar aufdecken, dass die streitbefangene Ausschreibung insoweit mangelhaft bzw. regelrecht falsch gewesen sei. Dies ändere aber nichts daran, dass für die Klägerin aus der Gesamtheit der Unterlagen unmittelbar erkennbar gewesen sei, dass trotz unzutreffender eigentlicher Ausschreibung Traggerüste der Bemessungsklasse B erforderlich und deswegen einzukalkulieren gewesen wären. Dies sei nach der überzeugenden gefestigten Rechtsprechung des BGH der wesentliche und deswegen allein maßgebliche Aspekt. Dass die Klägerin ganz genau gewusst habe, dass für das streitbefangenen Bauvorhaben in erheblichen Umfang Traggerüste der Bemessungsklasse B erforderlich werden würden, ergäbe sich selbst für den vollständigen Laien bereits allein aus der unstreitigen Baubeschreibung, den unstreitigen Dimensionen des zu errichtenden Bauwerkes und der übereinstimmenden Darlegung der Parteien, was ein Traggerüst der Bemessungsklasse B sei. Es sei bereits allgemein bekannt, dass ohne Traggerüste der Beton nicht frei schwebend in der Luft montiert werden könne. Die Klägerin hätte allenfalls dann davon ausgehen dürfen, dass sie keine nicht explizit ausgeschriebenen Traggerüste der Bemessungsklasse B zu errichten hätte, wenn sie hätte davon ausgehen dürfen dass die insoweit erforderlichen Baugerüste bauseits gestellt werden würden. Genau dafür gebe es jedoch nicht nur keine Anhaltspunkte, sondern die Ausschreibung sei exakt und eindeutig gegenteilig. Die Argumentation der Klägerin, dass sich aus den Ausführungen in der Baubeschreibung zur Außenrüstung ergebe, dass auch erforderliche Traggerüste von Dritten gestellt würden, habe sich der Kammer nicht in nachvollziehbarer Weise erschlossen. Es komme auch nicht darauf an, ob die Klägerin aus dem Ausschreibungsunterlagen hätte erkennen können, in welchen genauen Umfang Traggerüste B benötigen würden. Abgesehen davon, dass evident außer Zweifel stehen dürfte, dass es nach dem Bauunterlagen wenig Mühe bereiten dürfte, zumindestens die ungefähre Größenordnung eines Erfordernisses von Traggerüsten abzuschätzen, hätte die Klägerin gar nicht erst damit gehört werden können, dass sie die Traggerüste deswegen sämtlich als zusätzliche Leistung vergütet haben möchte, weil sie sie nicht haben genau kalkulieren können und deswegen jeden Ansatz fortgelassen habe. Es habe insoweit der Klägerin uneingeschränkt freigestanden, die Beklagte durch ausdrückliche Nachfrage zu einer Klarstellung zu veranlassen.
Der hilfsweise verlangte Schadensersatz aus § 280 BGB könne der Klägerin schon deswegen nicht zuerkannt werden, weil ein Anspruch der Klägerin weder dem Grunde nach, noch auch nur in irgendeiner Höhe festgestellt werden könne. Die schlichte pauschale Behauptung der Klägerin, sie hätte auch im Fall einer Kalkulation mit den Traggerüsten den Zuschlag erhalten, sei nicht nachvollziehbar. Dafür sei nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich. Anhaltspunkte dafür, dass sie Beklagte die Klägerin in treuwidriger Weise an einem Kalkulationsirrtum festhalte, seien nicht ersichtlich. Die weiteren Hilfserwägungen der Klägerin zu einer Preisanpassung oder Zulagen für eine Ausdehnung der Vorhaltungen erschienen abwegig. Bei den streitbefangenen Traggerüsten handele es sich nicht um Teile der Deckenschalung.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen das ihr am 25 Mai 2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21.06.2016 Berufung eingelegt und diese nach am 22.07.2016 beantragter und bis zum 25.08.2016 gewährter und nochmals am 25. 8. 2016 beantragter und bis zum 15.09.2016 gewährter Verlängerung der Berufung Begründungsfrist am 15.09.2016 begründet.
Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, es bestünden Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts. So habe das Gericht den Kern des Vortrags der Klägerin zum Schreiben vom 05.11.2008 nicht erfasst, nämlich dass dieses als Ergänzung des Angebots der Klägerin Vertragsbestandteil geworden sei. Auch das nachträgliche Verhalten einer Partei könne Rückschlüsse auf ihren tatsächlichen Willen und ihr tatsächliches Verständnis im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung zulassen. Die Klägerin habe mit dem Schreiben zu erkennen gegeben, dass sie die Abstandnahme der Beklagten von der Ausschreibung von Traggerüsten so verstanden habe, dass die Beklagte von der Klägerin keine Traggerüste wünsche. Aus Sicht der Beklagten habe dieses Schreiben nicht anders verstanden werden können, als dass die Klägerin in das streitgegenständliche Angebot eben keine Traggerüste einkalkuliert habe. Aus dem Umstand, dass die Beklagte darauf nicht reagiert habe, lasse sich nur der Schluss ziehen, dass die Beklagte Traggerüste der Bemessungsgrenze B nicht auf die Bieter übertragen habe wollen. Den Vortrag der Klägerin, dass es sich bei den Gerüsten in den Regelgeschossen (1.-7. Obergeschoss) um Hilfsgründungen nach DIN 18331 in Verbindung mit DIN 18451 handele, welche als besondere Leistung anzusehen und zusätzlich zu vergüten seien, habe das Landgericht im Urteil nicht einmal erwähnt. Auch habe das erstinstanzliche Gericht zudem den für die Auslegung der Leistungsbeschreibung essenziellen Gesichtspunkt, dass die Beklagte für die Ausschreibung das Standardleistungsbuch (GAEB) verwendet und dadurch zum Ausdruck gebracht habe, dass sie sich an die Vorgaben des Vertragshandbuchs (VHB 2008) halte und insbesondere auch die Vorgaben der ATV berücksichtige, übersehen. Verwende der Auftraggeber für die Erstellung der Leistungsbeschreibung der Standardleistungsbuchbau unverändert, sei aus Sicht des objektiven Bieterhorizonts klar und eindeutig zu ersehen, ob der Auftraggeber die vorgesehene Leistungspositionen für die Traggerüste im Leistungsbereich 001 gezogen habe oder nicht. Eine konkludente Einbeziehung der Traggerüste als besondere Leistung scheide bei einer Ausschreibung mittels Standardleistungsbuch Bau aus. Die Beklagte habe offensichtlich die Traggerüste überhaupt nicht auf die Klägerin übertragen wollen, da sie den entsprechenden Leistungsbereich 01 Gerüstarbeiten/Traggerüste gerade nicht angeklickt habe. Es finde sich vorliegend auch keine klare wörtliche Abweichung von den ATV. Soweit es in der Vorbemerkung auf Seite 8 des Auftrags-Leistungsverzeichnisses heiße, dass Rüstungen Nebenleistungen und vom AN zu berücksichtigen seien, seien unter Berücksichtigung einer VOB/A-konformen Auslegung nur solche Rüstungen zu subsumieren, welche Nebenleistungen nach den ATV darstellen würden. Im übrigen zielten die Formulierungen auf Leistungen der Baustelleneinrichtung ab; dazu würden aber weder die Schalung noch das Traggerüst gehören. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass unbestritten sei, dass bauseits keine Gerüste zur Verfügung gestellt würden. Die Aussage in der Baubeschreibung, dass bauseits keine Gerüste zur Verfügung gestellt würden ergebe bei Berücksichtigung des gesamten Sachzusammenhangs, dass es sich hierbei um Arbeitsgerüste und nicht um Traggerüste handele. Nicht ausreichend für die eindeutige Übertragung von Traggerüsten der Bemessungsklasse B sei die Nennung einer notwendigen Durchsteifung von mindestens zwei Geschossen in Anhängen zum Leistungsverzeichnis (Anlage 18 zum LV). Dies gelte insbesondere dann, wenn in diesen Anhängen noch weitere Leistungen aufgeführt seien, so dass diese Anhänge ersichtlich über verpreiste Vertrags soll des Auftragnehmers hinausgingen.
Das Landgericht habe übersehen, dass vorliegend nicht alle Gewerke und auch nicht alle technisch notwendigen Leistungen auf die Klägerin übertragen worden seien. Es handele sich nicht um einen Schlüsselfertigbau oder eine funktionale Ausschreibung, sondern um die Ausschreibung eines Einheitspreisvertrages. Die Ansicht des Landgerichts, dass trotz unzutreffender Ausschreibung Traggerüste der Bemessungsgrenze B erforderlich und deswegen einzukalkulieren gewesen seien, sei juristisch nicht haltbar. Bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung sei nicht darauf abzustellen, ob eine Leistung für den Werkerfolg erkennbar erforderlich sei. Vom geschuldeten Erfolg sei jedoch der verpreiste Leistungsumfang zu unterscheiden. Reiche die nach der Leistungsbeschreibung vorgesehene Leistung zur Erreichung des geschuldeten Werkerfolges nicht aus, könne der Auftragnehmer zwar verpflichtet sein, zusätzliche oder geänderte Leistungen zu erbringen, im Gegenzug müsse ihm jedoch ein Anspruch auf besondere Vergütung für die vom Leistungssoll nicht erfassten Leistungen zustehen. Dies gelte auch für in der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers "vergessene" Leistungen. Der Bieter einer öffentlichen Ausschreibung könne die Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A gerecht geworden sei. Nach den Ausschreibungsregeln seien Besondere Leistungen in der Ausschreibung anzugeben. Sie würden nach Abschnitt 4 der 18299 ff. nur dann Vertragsinhalt, wenn sie in der Leistungsbeschreibung besonders erwähnt seien Die Beklagte habe zudem durchaus separate Gerüstpositionen ausgeschrieben, zum Beispiel bei den Putzarbeiten. Im Gegensatz zur Ansicht des Landgerichts seien in der gesamten Leistungsbeschreibung Traggerüste der Bemessungsgrenze B nicht ausgeschrieben worden. Es entspreche auch der Verkehrssitte, Traggerüste der Bemessungsklasse B in einer separaten Position auszuschreiben und die gesamten Gerüstbauarbeiten an hierfür spezialisierte Unternehmen separat zu vergeben. Auch die Beklagte habe bei anderen Ausschreibungen Traggerüste der Bemessungsgrenze wie in einer separaten Position ausgeschrieben.
Das Ergebnis einer objektiven Auslegung einer Leistungsbeschreibung hänge auch nicht davon ab, ob der Auftragnehmer auf bestehende oder angenommene Unklarheiten hingewiesen habe.
Im Hinblick auf den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB habe das Landgericht seine Hinweispflichten verletzt. Hätte das Landgericht auf vermeintlich fehlende Ausführungen hingewiesen, hätte die Klägerin vortragen können, dass die Beklagte aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 05.11.2008 die Ausschreibung auch nach Submission doch hätte teilweise rückversetzen können und müssen, anstatt sehenden Auges einen Zuschlag auf ein Angebot mit einem Kalkulationsfehler zu erteilen. Die Klägerin wäre auch nach dieser Teil Rückversetzung immer noch die günstigste Mieterin gewesen und hätte den Zuschlag erhalten müssen. Eine solche Vorgehensweise hätte die Klägerin die jetzt streitgegenständlichen Traggerüste der Bemessungsgrenze B bereits bei Angebotsabgabe berücksichtigen können. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht somit in Höhe eines Betrages von 5.450.953,12 €.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10.05.2016 (AZ: 2O 207 40/14) aufzuheben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.337.308,43 € (5.450.953,12 € + 886.355,31 €) nebst Zinsen iHv 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.450.953,12 € seit 02.07.2012 und aus 19.143,65 € seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Rest-Vergütungsanspruch aus dem Bauvorhaben Neubau B############### (Hauptgebäude, Bauteil Süd) in Höhe von 5.450.953,12 € für die im Nachtrag 42 abgerechneten Traggerüste der Bemessungsklasse B gemäß § 631 BGB nicht zu.
Denn die Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages nach §§ 133, 157 BGB ergibt entgegen der Ansicht der Klägerin, dass die im Nachtrag 42 abgerechneten Leistungen bereits im ursprünglichen Leistungssoll enthalten gewesen sind, sodass der Klägerin dafür eine zusätzliche Vergütung nicht zusteht (vergleiche auch KG Berlin, Beschlüsse vom 30. Juni 2015 und 06.08.2015 - 27 U 120/14 - für das daneben liegende Bauteil).
1. Zur Klärung der Frage, welche Leistungen von der Klägerin aufgrund der zu erbringen sind, ist die Vereinbarung der Parteien nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Beruht der Vertragsschluss - wie hier - auf einem Vergabeverfahren nach der VOB/A, so ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen muss. Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont dieser potentiellen Bieter. Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (BGHZ 176, 23 = NJW 2008, 2106 Rdn. 32; BGHZ 192, 172 = NJW 2012, 518 Rdn. 14).
Dabei darf ein Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftragnehmer den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung so entsprechen will, dass der Bieter die Preise sicher kalkulieren kann (BGHZ 192, 172 = NJW 2012, 518 Rdn. 15; NJW 2013, 1957 Rn. 16; NJW 2013, 3511 Rdn. 13). Das Ergebnis der danach vorzunehmenden objektiven Auslegung hängt nicht davon ab, ob der Auftragnehmer auf bestehende oder angenommene Unklarheiten hingewiesen hat (BGH NJW 2013, 3511 [BGH 12.09.2013 - VII ZR 227/11] Rdn. 17; NJW-RR 2014, 714 [BGH 10.04.2014 - VII ZR 144/12] Rdn. 12).
Dabei war bei der Auslegung des Vertrages hinsichtlich der im Nachtrag 42 abgerechneten Leistungen der Klägerin zu unterscheiden zwischen den im Sockel- und Erdgeschoss und den in den Geschossen 1. - 7. erbrachten Leistungen.
a) Soweit hinsichtlich der letztgenannten Leistungen unstreitig ist, dass zur Durchführung der Deckenschalung in den jeweils genannten Geschossen eine Durchsteifung von mindestens zwei Geschossen erforderlich war, kann letztlich dahinstehen, ob es sich insoweit um die "Übereinanderreihung" mehrerer Traggerüste der Bemessungsgrenze A oder - wie die Klägerin meint - insgesamt um ein Traggerüste bei Bemessungsgrenze B (was allerdings der im Parallelverfahren KG 27 U 120/14 / LG Berlin 23 O 172/11 bestellte Sachverständige Prof. Dr.-Ing. B## nicht bestätigt hat) oder - wie die Klägerin zuletzt als Hilfsbegründung meint - um eine Hilfsgründung nach DIN 18331 in Verbindung mit DIN 18451 handelt. Denn selbst, wenn es sich insoweit tatsächlich um Traggerüste der Bemessungsgrenze B oder um Hilfsgründungen gehandelt haben sollte, die als Besondere Leistungen zu behandeln wären, ergibt die Auslegung des Vertrages nach §§ 133, 157 BGB, dass diese Leistungen bereits zum ursprünglich geschuldeten Leistungssoll der Klägerin gehört haben. Der Senat schließt sich insoweit den nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen des 27. Zivilsenats des KG in seinem Beschluss vom 30.06.2015 - 27 U 120/14 - an:
"Mit zutreffender Begründung, die sich der Senat zu Eigen macht, hat das Landgericht - sachverständig beraten - auch für die Durchsteifung von zwei Geschossen keine Nachtragsforderung anerkannt. Hierbei kommt es nach Ansicht des Senats auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage der Formulierungsänderung zwischen der DIN EN 12812-2008 und der DIN EN 12812-2004 nicht an, da durch die vertraglichen Festlegungen die Durchsteifung von zwei Geschossen zur ausgeschriebenen und geschuldeten Leistung gehörte, die entsprechend von der Klägerin bei der Preisbildung zu berücksichtigen war. In der Allgemeinen Baubeschreibung zum Auftragsleistungsverzeichnis vom 04.12.2008 (Anlage B 5 [hier B 4]), das bei der Auftragsvergabe vom 17.12.2008 zum Vertragsbestandteil gemacht wurde ("oben bezeichnete Leistungen", Anlage K 5), ist zu "Tragwerk" vermerkt:
"Das Tragwerk des Gebäudes wird in Anlage 18 "Technische Erläuterung Rohbau" vom Tragwerksplaner beschrieben. Die Technische Erläuterung vom Tragwerksplaner dient ebenso wie die Positionstexte und die Zeichnungen als Kalkulationsgrundlage."
In der dadurch in Bezug genommenen Technischen Erläuterung zur Ausschreibung Rohbau (Anlage B 6 [hier Anlage K 79) heißt es:
"Für die Deckenschalung ist zu berücksichtigen, dass mindestens zwei Geschosse durchgesteift bleiben müssen, da die Deckeneigengewichte größer sind als die Verkehrslast für die darunter befindliche Decke."
Durch diese eindeutigen Festlegungen war für die Klägerin bei Auftragserteilung offensichtlich, dass sie die Durchsteifung zweier Geschosse zu kalkulieren hatte, da diese Leistungsbestandteil des Vertrages war. Es ist eine selbstverständliche Aufgabe des Bieters das Leistungsverzeichnis unter Berücksichtigung des Leistungsverzeichnisses sorgfältig zu lesen. Dabei spielt der Umfang des Leistungsverzeichnisses keine Rolle; denn die Klägerin musste es Position für Position durchsehen, um ihre Preise zu kalkulieren und einzusetzen (KG, Urteil vom 04.05.2012 - 7 U 108/11, BeckRS 2014, 09758; bestätigt durch BGH, NZBau 2014, 427, 428 [BGH 10.04.2014 - VII ZR 144/12]). Ist daher - wie vorliegend - klargestellt, dass eine Position mit einzurechnen ist, geht es allein zu Lasten der Klägerin, wenn sie sich verkalkuliert hat.
(KG Berlin, Beschluss vom 30. Juni 2015 - 27 U 120/14 -, Rn. 29 - 33, juris)
Durch die Erwähnung der erforderlichen Durchsteifung mindestens zweier Geschosse im Rahmen der Deckenschalung in der "Technischen Erläuterung" und dem ausdrücklichen Hinweis in der Allgemeinen Baubeschreibung zum Auftragsleistungsverzeichnis, dass die "Technische Erläuterung" ebenfalls als Kalkulationsgrundlage dient, ist den Anforderungen des § 9 VOB/A und der ATV hinsichtlich der Erwähnung der - jedenfalls nach Ansicht der Klägerin vorliegenden - Besonderen Leistungen genüge getan. Nach der Rechtsprechung des BGH beurteilt sich die Frage, inwieweit eine Ausschreibung den Anforderungen des § 9 VOB/A a.F. entspricht, nicht allein danach, ob einzelne Leistungsdetails beschrieben sind, sondern nach dem objektiven Verständnis der potentiellen Bieter von der vorhandenen Leistungsbeschreibung. Ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung unter Berücksichtigung aller dem Vertrag zugrunde liegenden Umstände klar und eindeutig, dass ein bestimmtes Leistungsdetail Gegenstand der Preisvereinbarung ist, so bedarf es seiner weiteren Erwähnung im Vertrag grundsätzlich nicht. (BGH, Urt. vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 67/11 -, BGHZ 192, 172-181, Rn. 20). Für den Bieter ist aufgrund der zu Kalkulationsgrundlage gemachten "Technischen Erläuterung" eindeutig erkennbar, dass die Durchsteifung zu dem zu kalkulierenden Leistungssoll gehört. Soweit dafür - nach Ansicht der Klägerin - Traggerüste zur Anwendung kommen müssen, die der Bemessungsgrenze B bzw. einer Hilfsgründung entsprechen, haben diese Besondere Leistungen dadurch auch Erwähnung im Sinne der Ziffer 0.4.2 der DIN 18299 gefunden. Danach sind Besondere Leistungen im Übrigen nur "anzugeben". Das Erfordernis einer "eindeutigen" bzw. Angabe "im einzelnen" ergibt sich nur aus Ziffer 03.1. der DIN 18 331, welche sich aber nur auf - hier nicht vorliegende - Einzelangaben bei Abweichungen von den ATV bezieht.
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Anlage 18 "Technische Erläuterung zum Rohbau" sich nicht nur auf die streitgegenständliche Ausschreibung, sondern auch auf zwei Parallelausschreibungen bezogen hat, nicht nur das Gewerk der Klägerin, sondern weitere Gewerke betroffen hat und zeitlich bereits 2 Jahre vor der Leistungsbeschreibung erstellt worden ist. All diese Umstände ändern nichts daran, dass die "Technische Erläuterung" durch die Allgemeine Baubeschreibung zum Auftragsleistungsverzeichnis zur Kalkulationsgrundlage für die Leistungen der Klägerin gemacht worden ist. Insoweit war die Klägerin gehalten, die sich aus der "Technischen Erläuterung" ergebenden, ihr Gewerk betreffenden Umstände bei der Kalkulation ihres Leistungssolls zu beachten. Entgegen der Ansicht der Klägerin war die "Technische Erläuterung" auch nicht nur als Kalkulationshilfe zu betrachten, die das sich aus dem Leistungsverzeichnis ergebende Leistungssoll nicht habe erweitern können. Nach der Allgemeinen Baubeschreibung zum Auftragsleistungsverzeichnis soll die "Technische Erläuterung" "ebenso wie die Positionstexte und die Zeichnungen als Kalkulationsgrundlage" dienen. Stehen danach die "Technische Erläuterung", die Positionstexte des Leistungsverzeichnisses sowie die zum Vertragsgegenstand gemachten Zeichnungen gleichwertig nebeneinander, ist das geschuldete Leistungssoll aus der Gesamtheit des Inhalts dieser Unterlagen zu ermitteln. Anhaltspunkte dafür, dass - wie die Klägerin meint - die "Technische Erläuterung" nur eine nachrangige Kalkulationshilfe sein soll, sind dagegen nicht ersichtlich.
b) Auch hinsichtlich der Leistungen der Klägerin im Erd- und Sockelgeschoss ergibt die Auslegung des Vertrages nach §§ 133, 157 BGB, dass zum geschuldeten und zu kalkulierenden Leistungssoll auch der Einsatz von Traggerüsten der Bemessungsklasse B gehört hat.
Insoweit ergibt bereits die Ausschreibung einer Deckenschalung unter ausdrückliche Angabe der Höhe von mehr als 3,5 m das Leistungssoll von Traggerüsten der Bemessungsgrenze B. Denn dadurch hat die Beklagte nicht lediglich zum Ausdruck gebracht, dass Leistungsinhalt irgendwelche Schalungsarbeiten sein sollen, sondern dass es sich um die Herstellung einer Deckenschalung in einer solche Höhe handelt, für die der Einsatz von Traggerüsten der Bemessungsklasse B technisch erforderlichen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob man - wie der 27. Zivilsenat des Kammergerichts - davon ausgeht, dass die Traggerüste ein Teil der Schalung oder - wovon der Senat ausgeht -, dass die Traggerüste lediglich ein von der Schalung zu unterscheidendes Hilfsmittel für die Herstellung der Schalung darstellen. Für den potentiellen Bieter ist insoweit ersichtlich, dass er, um die ausdrücklich gewünschte Leistung in der gewünschten Höhe ausführen zu können, die Verwendung von Traggerüsten der Bemessungsgrenze B in seiner anzubietenden Leistung mit anbieten und kalkulieren muss, da für ihn die Erbringung der Leistung ohne diese Traggerüste nicht möglich ist. Insoweit ist auch aus der Sicht des Bieters die Angabe der Höhe der Deckenschalung durch den Ausschreibenden im Wesentlichen dadurch begründet, dass damit auf die Notwendigkeit des Einsatzes von Traggerüste der Bemessungsgrenze B als Inhalt der anzubietenden Leistung hingewiesen und dem Bieter zugleich eine entsprechende Kalkulationsgrundlage gegeben werden soll, da ansonsten die eigentliche Schalungsleistung unabhängig von der jeweiligen Höhe der zu erstellenden Decke die gleiche ist. Damit genügt die Art der Beschreibung des geforderten Einsatzes der Traggerüste der Bemessungsgrenze B nach der Rechtsprechung des BGH den Anforderungen § 9 VOB/A a. F., weil nach dem objektiven Verständnis der potentiellen Bieter auch ohne weitere besondere Erwähnung klar und eindeutig ist, dass ein bestimmtes Leistungsdetail, nämlich die Verwendung von Traggerüsten der Bemessungsgrenze B, Gegenstand der Preisvereinbarung ist. Der Senat weist klarstellend darauf hin, dass der Grund für die Zugehörigkeit der Traggerüste der Bemessungsgrenze B zum Leistungssoll nicht allein die technische Erforderlichkeit der Verwendung dieser Traggerüste ist. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte durch die Angabe der Höhe der zu erbringenden Deckenschalung die Erbringung der dafür notwendigen Hilfsleistungen eindeutig zum Gegenstand ihres Vertragswillens gemacht hat.
Ob insoweit auch der Hinweis auf Seite 6 des Auftrags-Leistungsverzeichnisses (Anlage B 2), wonach "Gerüste [...] dem AN bauseits nicht zur Verfügung" stehen oder der Hinweis auf Seite 8 unter der Überschrift Baustelleneinrichtung, wonach "sämtliche für die Leistungserbringung des AN notwendigen Leistungen der Baustelleneinrichtung wie z. B. [...] Rüstungen [...] Nebenleistungen" sind, ebenfalls bei der Ausbelegung zu beachtende Hinweise darauf sind, dass die Traggerüste der Bemessungsgrenze B Gegenstand des vereinbarten Leistungssoll sind, kann danach dahinstehen, da - wie ausgeführt - die Traggerüste der Bemessungsgrenze B allein durch Angabe der Höhe der zu erbringenden Schalungsleistung Gegenstand des Leistungssoll geworden sind. Insoweit ist lediglich darauf hinzuweisen, dass nicht ausgeschlossen ist, unter dem Begriff der "Baustelleneinrichtung, wie z. B. Rüstungen" auch Traggerüste der Bemessungsgrenze B fallen zu lassen, weil es sich dabei um temporäre Hilfsmittel zur Erbringung der geschuldeten endgültigen Leistung handelt und insoweit jedenfalls unter dem Begriff einer Baustelleneinrichtung im weiteren Sinne subsumiert werden kann.
2. Ein anderes Auslegungsergebnis lässt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Umstandes herbeiführen, dass die Beklagte nach dem Vortrag der Klägerin die Ausschreibung auf das Standardleistungsbuch Bau (StLB-Bau) in Verbindung mit dem Vergabe- und Vertragshandbuch für Baumaßnahmen des Bundes (VHB) gestützt hat.
Soweit die Klägerin daraus zunächst den Schluss ziehen will, dass sich ein Bieter in einen solchen Falle darauf verlassen kann, dass die Ausschreibung den Anforderungen der VOB/A gerecht wird, steht dies dem gefundenen Auslegungsergebnis dahin, dass Traggerüste der Bemessungsgrenze B bzw. eine Durchsteifung zweier Geschosse Gegenstand des Leistungssolls geworden sind, nicht entgegen. Denn dieses Auslegungsergebnis lässt sich nach den obigen Ausführungen gerade in VOB/A-konformer Auslegung gewinnen.
Soweit die Klägerin offensichtlich darüber hinaus vortragen will, dass eine Auslegung unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beklagte sich bei der Ausschreibung auf das Standardleistungsbuch Bau (StLB-Bau) gestützt hat, nur zu dem Ergebnis führen kann, dass Traggerüste der Bemessungsgrenze B bzw. Durchsteifungen über zwei Geschosse nicht ausgeschrieben sind, geht dies aus mehreren Gründen fehl.
Zum einen rechtfertigt der Umstand, dass sich der Ausschreibende bei der Ausschreibung gemäß der Regelung auf das Vergabe- und Vertragshandbuch gestützt hat, kein Vertrauen auf ein bestimmtes bzw. ein lediglich einer bestimmten Auslegung zugängliches "Ausschreibungsergebnis". Denn das Vergabe- und Vertragshandbuch stellt lediglich eine verwaltungsinterne Regelung dar, die keine Bindungswirkung nach außen erzeugt. Zudem ist nach Ziffer 4.2.2 des Vergabe- und Vertragshandbuch das Standardleistungsbuch für das Bauwesen lediglich "in der Regel" anzuwenden. Allein dieser Umstand würde es verbieten, von der Nutzung des Standardleistungsbuchs für das Bauwesen für die Ausschreibung auf ein "Ausschreibungsergebnis" zu schließen, ohne jeweils im einzelnen zu prüfen, ob nicht doch eine Abweichung vom Standardleistungsbuch, insbesondere in Form freier Eingaben vorliegt. Auslegungsgegenstand kann insoweit nämlich nur die Ausschreibung selbst, d.h. das Ergebnis der Erstellung der Ausschreibung sein, nicht aber der Vorgang der Erstellung, der allenfalls als Begleitumstand zur Auslegung herangezogen werden kann, als solcher sein. Dies gilt auch und gerade für den Fall, dass von den Vorgaben des Standardleistungsbuchs abgewichen worden sein sollte.
Zum anderen ergibt sich aus den Ausführungen der Klägerin zum Vorgang der Erstellung einer Ausschreibung anhand des Standardleistungsbuchs Bau, dass die in der vorliegenden Ausschreibung erfolgte Erwähnung der Traggerüste der Bemessungsgrenze B für das Sockel- und Erdgeschoss durch Angabe der Höhe der zu erbringenden Deckenschalung, die nach den obigen Ausführungen den Anforderungen des § 9 VOB/A a. F. gerade entspricht, durch Anwendung der durch das Standardleistungsbuch Bau vorgegebenen Möglichkeiten erreicht worden ist. Darauf, ob das Standardleistungsbuch Bau noch weitere Möglichkeiten zur Verfügung gestellt hätte, Traggerüste durch die Aktivierung des entsprechenden Punktes im Leistungsbereich "001 Gerüstarbeiten" kommt es nicht an, soweit bereits durch die Leistungsbeschreibung mithilfe der Möglichkeiten des Leistungsbereichs "013 Betonarbeiten/Schalungen" eine VOB/A-konforme Ausschreibung möglich ist.
3. Die Klägerin kann sich auch nicht zur Begründung eines anderen Auslegungsergebnisses auf Ihr Schreiben vom 05.11.2008 (Anlage K 56) berufen, in dem die Klägerin nach Abgabe ihres Angebots, aber vor der Erteilung des Auftrags mitgeteilt hat, dass Traggerüste der Bemessungsklasse B nur in geringem Umfang enthalten seien, und die Beklagte aufgefordert hat, die Ausschreibung diesbezüglich zu prüfen, da nach Meinung der Klägerin die "Positionen hierzu für das gesamte Bauvorhaben nicht ausreichend" seien.
Soweit die Klägerin meint, dass sich aus diesem Schreiben der reale Empfängerhorizont der Klägerin bezüglich der Ausschreibung ergebe, denn entscheidend für die Ermittlung des sich aus der Ausschreibung ergebenden Leistung soll's ist nicht der subjektive Empfängerhorizont der Klägerin, sondern vielmehr der objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter entscheidend. Wie aber oben ausgeführt, war nach dem objektiven Empfängerhorizont das Erfordernis von Traggerüsten der Bemessungsgrenze B im Erd- und Sockelgeschoss sowie der Durchsteifung von mindestens zwei Geschossen während der Deckenschalung in den Obergeschossen 1. - 7. für die Bieter erkennbar.
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Beklagte aufgrund des Schreibens vom 05.11.2008 das Angebot der Klägerin so hätte verstehen müssen, dass diese Traggerüste der Bemessungsgrenze B bzw. die für eine Durchsteifung von mindestens zwei Geschossen erforderlichen Leistungen nicht angeboten hat. Für die Auslegung einer empfangsbedürftigen Willenserklärung ist nach §§ 133, 157 BGB maßgebend, wie diese vom Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben und nach der Verkehrsauffassung verstanden werden musste. Zu berücksichtigen sind daher nur solche Umstände, die dem Empfänger bei Zugang der Willenserklärung erkennbar waren. Aus Umständen, die erst nach Zugang der Erklärung zutage treten, kann mithin nicht der Schluss gezogen werden, dass der Empfänger diese Erklärung in einem anderen als in dem zum Zeitpunkt des Zuganges erkennbaren Sinn verstehen musste. Soweit nach der Rechtsprechung bei Auslegung eines Rechtsgeschäfts auch das nachträgliche Verhalten der Parteien berücksichtigt werden kann, bedeutet dies nur, dass spätere Vorgänge Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten zulassen können. Davon zu unterscheiden ist der objektive Erklärungswert einer Willenserklärung. Der sich aus dem Erklärungswert erschließende - notfalls durch Auslegung zu ermittelnde - Sinn aber ist unabhängig von späteren Ereignissen, denn eine Willenserklärung kann nicht in dem Zeitpunkt, zu dem sie wirksam wird, den einen und später einen anderen Sinn haben (BGH, Urteil vom 24. Juni 1988 - V ZR 49/87 = NJW 1988, 2878; BGH, Versäumnisurteil vom 7. 12. 2006 - VII ZR 166/05 = NJW-RR 2007, 529).
Entscheidend für die Auslegung der Vertragserklärung der Klägerin ist hier der Zeitpunkt des Submissionstermins. Zu diesem Zeitpunkt war für die Beklagte aber nicht erkennbar, dass die Klägerin ihre Leistungen ohne die technisch erforderlichen Traggerüste der Bemessungsklasse B kalkuliert und angeboten hat. Aufgrund des nach den obigen Ausführungen für potentielle Bieter objektiv erkennbaren Umstandes, dass Traggerüste der Bemessungsgrenze B bzw. die für eine Durchsteifung von zwei Geschossen erforderliche Leistungen anzubieten waren, musste und durfte die Beklagte davon ausgehen, dass auch in dem Angebot der Klägerin die erforderlichen Leistungen bei den entsprechenden Positionen zur Deckenschalung mit angeboten und eingepreist worden sind, da keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass das Angebot in dieser Hinsicht nur im eingeschränkten Umfang Leistungen anbieten sollte. Das nachträgliche Schreiben der Klägerin vom 05.11.2008 konnte diesem sich aus den damaligen Umständen ergebenden Auslegungsergebnis keinen davon abweichenden Sinn geben.
4. Auch die von der Klägerin geltend gemachten Hilfsbegründungen tragen einen zusätzlichen Vergütungsanspruch in Höhe des Nachtrags 42 nicht.
a) Soweit die Klägerin hilfsweise vorträgt, es handele sich bei den zur Durchsteifung von zwei Geschossdecken im Bereich des 1. - 7. Obergeschosses erforderlichen Arbeiten um eine Hilfsgründung im Sinne der DIN 18331 in Verbindung mit DIN 18451, begründet dies einen zusätzlichen Vergütungsanspruch für eine Besondere Leistung nicht. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter 1. a) Bezug genommen, wonach diese Leistungen unabhängig von deren Qualifikation als Traggerüst der Bemessungsklassen A oder B oder als Hilfsgründung bereits vom ursprünglichen Leistungssoll erfasst waren und daher von der Klägerin einzukalkulieren sind.
b) Auch die weitere Hilfsbegründung der Klägerin, die auf der - von der Klägerin selbst nicht geteilten Auffassung - beruht, dass die Traggerüste technisch und juristisch als ein Teil der Deckenschalung anzusehen ist, mag einen zusätzlichen Vergütungsanspruch zu begründen. Zum einen teilt auch der Senat nicht die Ansicht, dass das Traggerüst Bestandteil der Schalung ist, sodass bereits insoweit der tatsächliche Anknüpfungspunkt für die Hilfsbegründung nicht gegeben ist. Zum anderen ist auch insoweit davon auszugehen, dass entsprechend den obigen Ausführungen unter 1. a) unabhängig von ihrer Qualifikation (hier als "Vorhaltung der Schalung") von vornherein geschuldet und einzukalkulieren gewesen waren.
5. Der Klägerin steht unter Berücksichtigung des Schreibens vom 05.11.2008 auch nicht der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB zu.
Insoweit könnte das Schreiben vom 05.11.2008 zwar Bedeutung im Hinblick auf die Frage gewinnen, ob die Beklagte einen Kalkulationsirrtum der Klägerin erkannt und treuwidrig ausgenutzt hat. Bereits davon kann aber im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.
Zwar kann es eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot annimmt und auf der Durchführung des Vertrages besteht, obwohl er wußte (oder sich treuwidrig der Kenntnisnahme entzog), dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruht (BGH, Urteil vom 07. Juli 1998 - X ZR 17/97 -, BGHZ 139, 177-190, Rn. 22 - 24 m. w- N.).
Hier kann schon nicht zwingend davon ausgegangen werden, dass die Beklagte einen Kalkulationsirrtum der Klägerin aufgrund des Schreibens vom 05.11.2008 (Anlage K 56) erkannt hat bzw. hätte erkennen müssen. Der Hinweis, dass zu wenig Traggerüste der Bemessungsklasse B ausgeschrieben worden seien, bedeutet noch nicht zwingend, dass die Klägerin überhaupt keine Traggerüste der Bemessungsgrenze B kalkuliert hat. Dagegen spricht bereits - worauf der 27. Senat des Kammergerichts in seinem Beschluss vom 06.08.2015zu Recht hingewiesen hat -, dass die Klägerin für die unterschiedlich ausgeschriebenen Höhen der Schalung auch unterschiedliche Preise angeboten hat. Da die eigentliche Schalungstätigkeit unabhängig von der Höhe der Decke die gleiche ist, können Preisunterschiede daher letztlich nur von den unterschiedlichen Höhen der erforderlichen Traggerüste abhängen. Insoweit kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin allein aufgrund des Hinweises, dass zu wenig Traggerüste der Bemessungsgrenze B ausgeschrieben worden seien, tatsächlich auch erkannt hat, dass die Beklagte überhaupt keine Traggerüste der Bemessungsgrenze B angeboten hat.
Dies kann aber letztlich dahinstehen, denn allein die positive Kenntnis von einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden genügt für die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nicht aus. Als mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbar wird man die Annahme eines fehlerhaft berechneten Angebots nur dann ansehen können, wenn die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist, etwa weil er dadurch in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geriete. Dabei muss sich die Kenntnis des Erklärungsempfängers im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch auf diese Umstände beziehen (BGH a.a.O.). dass die Vertrags Durchführung für die Klägerin aufgrund der fehlerhaften Kalkulation schlechthin unzumutbar geworden wäre, weil sie dadurch in erhebliche wirtschaftlichen Schwierigkeiten geraten wäre, konnte Beklagte aus dem bloßen Hinweis, dass zu wenig Traggerüste der Bemessungsgrenze B ausgeschrieben worden seien, aber nicht entnehmen.
Abgesehen davon würde eine Pflichtverletzung der Beklagten durch Ausnutzung eines Kalkulationsirrtums nur zu einem Anspruch der Klägerin auf Ersatz des negativen Interesses führen. Die Klägerin wäre danach zu stellen, als wenn sie den Zuschlag insgesamt nie erhalten hätte. Dieses negative Interesse ist jedoch nicht identisch dem durch den Nachtrag geltend gemachten Vergütungsbetrag. Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch stünde der Klägerin allenfalls dann zu, wenn die Beklagte in der vorliegenden Situation verpflichtet gewesen wäre, das Vergabeverfahren aufzuheben. Nachdem aber - wie aufgezeigt - die Leistung von Traggerüsten der Bemessungsgrenze B entsprechend der Vorschriften des § 9 VOB/A .a. F. In Verbindung mit den einschlägigen ATV hinreichend ausgeschrieben worden ist, begründet ein insoweit dennoch aufgetretener Kalkulationsirrtum eines Bieters keinen Grund zur Aufhebung des Vergabeverfahren.
6. Nachdem die Klägerin danach keinen Anspruch auf die geltend gemachte Restvergütung bzw. auf einen entsprechenden Schadensersatz hat, steht ihr auch kein Anspruch auf die insoweit bezifferten Verzugszinsen, weitere Verzugszinsen und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
der d############### gmbh,
vertreten d. d. Geschäftsführer P## D###,
##################,
Klägerin und Berufungsklägerin,
- Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte U#########
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die B###### ###########, Anstalt des öffentlichen Rechts,
vertreten d. d. Vorstand Dr. J### G##, A## G#### und A## K##,
###############,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
- Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Beuermann + Partner,
Rankestraße 26, 10789 Berlin,-
hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 22.02.2019 durch den Richter am Kammergericht Schmidt als Einzelrichter
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 10.05.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 2 O 247/14 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin macht einen Restvergütungsanspruch in Höhe von 5.450.953,12 € mit dem Vortrag gelten, dass die für die Erbringung der geschuldeten Leistung erforderlichen Traggerüste der Bemessungsklasse B im beauftragten Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich ausgeschrieben gewesen seien. Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage, in dem die Klägerin neben dem genannten Vergütungsbetrag weiter bezifferte Zinsen in Höhe von 886.355,31 €, laufende Zinsen seit dem 02.07.2012 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 19.143,65 € nebst Zinsen geltend gemacht hat, mit Urteil vom 10.05.2016 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass es letztendlich unstreitig sei, dass die Klägerin aus der Gesamtheit der Ausschreibungsunterlagen die Notwendigkeit der Errichtung von Traggerüsten der Bemessungsklasse B habe erkennen können und müssen. Es komme gerade nicht darauf an, dass die Traggerüste nicht explizit im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben gewesen seien. Die Regelung der DIN 18299 dürfte zwar aufdecken, dass die streitbefangene Ausschreibung insoweit mangelhaft bzw. regelrecht falsch gewesen sei. Dies ändere aber nichts daran, dass für die Klägerin aus der Gesamtheit der Unterlagen unmittelbar erkennbar gewesen sei, dass trotz unzutreffender eigentlicher Ausschreibung Traggerüste der Bemessungsklasse B erforderlich und deswegen einzukalkulieren gewesen wären. Dies sei nach der überzeugenden gefestigten Rechtsprechung des BGH der wesentliche und deswegen allein maßgebliche Aspekt. Dass die Klägerin ganz genau gewusst habe, dass für das streitbefangenen Bauvorhaben in erheblichen Umfang Traggerüste der Bemessungsklasse B erforderlich werden würden, ergäbe sich selbst für den vollständigen Laien bereits allein aus der unstreitigen Baubeschreibung, den unstreitigen Dimensionen des zu errichtenden Bauwerkes und der übereinstimmenden Darlegung der Parteien, was ein Traggerüst der Bemessungsklasse B sei. Es sei bereits allgemein bekannt, dass ohne Traggerüste der Beton nicht frei schwebend in der Luft montiert werden könne. Die Klägerin hätte allenfalls dann davon ausgehen dürfen, dass sie keine nicht explizit ausgeschriebenen Traggerüste der Bemessungsklasse B zu errichten hätte, wenn sie hätte davon ausgehen dürfen dass die insoweit erforderlichen Baugerüste bauseits gestellt werden würden. Genau dafür gebe es jedoch nicht nur keine Anhaltspunkte, sondern die Ausschreibung sei exakt und eindeutig gegenteilig. Die Argumentation der Klägerin, dass sich aus den Ausführungen in der Baubeschreibung zur Außenrüstung ergebe, dass auch erforderliche Traggerüste von Dritten gestellt würden, habe sich der Kammer nicht in nachvollziehbarer Weise erschlossen. Es komme auch nicht darauf an, ob die Klägerin aus dem Ausschreibungsunterlagen hätte erkennen können, in welchen genauen Umfang Traggerüste B benötigen würden. Abgesehen davon, dass evident außer Zweifel stehen dürfte, dass es nach dem Bauunterlagen wenig Mühe bereiten dürfte, zumindestens die ungefähre Größenordnung eines Erfordernisses von Traggerüsten abzuschätzen, hätte die Klägerin gar nicht erst damit gehört werden können, dass sie die Traggerüste deswegen sämtlich als zusätzliche Leistung vergütet haben möchte, weil sie sie nicht haben genau kalkulieren können und deswegen jeden Ansatz fortgelassen habe. Es habe insoweit der Klägerin uneingeschränkt freigestanden, die Beklagte durch ausdrückliche Nachfrage zu einer Klarstellung zu veranlassen.
Der hilfsweise verlangte Schadensersatz aus § 280 BGB könne der Klägerin schon deswegen nicht zuerkannt werden, weil ein Anspruch der Klägerin weder dem Grunde nach, noch auch nur in irgendeiner Höhe festgestellt werden könne. Die schlichte pauschale Behauptung der Klägerin, sie hätte auch im Fall einer Kalkulation mit den Traggerüsten den Zuschlag erhalten, sei nicht nachvollziehbar. Dafür sei nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich. Anhaltspunkte dafür, dass sie Beklagte die Klägerin in treuwidriger Weise an einem Kalkulationsirrtum festhalte, seien nicht ersichtlich. Die weiteren Hilfserwägungen der Klägerin zu einer Preisanpassung oder Zulagen für eine Ausdehnung der Vorhaltungen erschienen abwegig. Bei den streitbefangenen Traggerüsten handele es sich nicht um Teile der Deckenschalung.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen das ihr am 25 Mai 2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21.06.2016 Berufung eingelegt und diese nach am 22.07.2016 beantragter und bis zum 25.08.2016 gewährter und nochmals am 25. 8. 2016 beantragter und bis zum 15.09.2016 gewährter Verlängerung der Berufung Begründungsfrist am 15.09.2016 begründet.
Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, es bestünden Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts. So habe das Gericht den Kern des Vortrags der Klägerin zum Schreiben vom 05.11.2008 nicht erfasst, nämlich dass dieses als Ergänzung des Angebots der Klägerin Vertragsbestandteil geworden sei. Auch das nachträgliche Verhalten einer Partei könne Rückschlüsse auf ihren tatsächlichen Willen und ihr tatsächliches Verständnis im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung zulassen. Die Klägerin habe mit dem Schreiben zu erkennen gegeben, dass sie die Abstandnahme der Beklagten von der Ausschreibung von Traggerüsten so verstanden habe, dass die Beklagte von der Klägerin keine Traggerüste wünsche. Aus Sicht der Beklagten habe dieses Schreiben nicht anders verstanden werden können, als dass die Klägerin in das streitgegenständliche Angebot eben keine Traggerüste einkalkuliert habe. Aus dem Umstand, dass die Beklagte darauf nicht reagiert habe, lasse sich nur der Schluss ziehen, dass die Beklagte Traggerüste der Bemessungsgrenze B nicht auf die Bieter übertragen habe wollen. Den Vortrag der Klägerin, dass es sich bei den Gerüsten in den Regelgeschossen (1.-7. Obergeschoss) um Hilfsgründungen nach DIN 18331 in Verbindung mit DIN 18451 handele, welche als besondere Leistung anzusehen und zusätzlich zu vergüten seien, habe das Landgericht im Urteil nicht einmal erwähnt. Auch habe das erstinstanzliche Gericht zudem den für die Auslegung der Leistungsbeschreibung essenziellen Gesichtspunkt, dass die Beklagte für die Ausschreibung das Standardleistungsbuch (GAEB) verwendet und dadurch zum Ausdruck gebracht habe, dass sie sich an die Vorgaben des Vertragshandbuchs (VHB 2008) halte und insbesondere auch die Vorgaben der ATV berücksichtige, übersehen. Verwende der Auftraggeber für die Erstellung der Leistungsbeschreibung der Standardleistungsbuchbau unverändert, sei aus Sicht des objektiven Bieterhorizonts klar und eindeutig zu ersehen, ob der Auftraggeber die vorgesehene Leistungspositionen für die Traggerüste im Leistungsbereich 001 gezogen habe oder nicht. Eine konkludente Einbeziehung der Traggerüste als besondere Leistung scheide bei einer Ausschreibung mittels Standardleistungsbuch Bau aus. Die Beklagte habe offensichtlich die Traggerüste überhaupt nicht auf die Klägerin übertragen wollen, da sie den entsprechenden Leistungsbereich 01 Gerüstarbeiten/Traggerüste gerade nicht angeklickt habe. Es finde sich vorliegend auch keine klare wörtliche Abweichung von den ATV. Soweit es in der Vorbemerkung auf Seite 8 des Auftrags-Leistungsverzeichnisses heiße, dass Rüstungen Nebenleistungen und vom AN zu berücksichtigen seien, seien unter Berücksichtigung einer VOB/A-konformen Auslegung nur solche Rüstungen zu subsumieren, welche Nebenleistungen nach den ATV darstellen würden. Im übrigen zielten die Formulierungen auf Leistungen der Baustelleneinrichtung ab; dazu würden aber weder die Schalung noch das Traggerüst gehören. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass unbestritten sei, dass bauseits keine Gerüste zur Verfügung gestellt würden. Die Aussage in der Baubeschreibung, dass bauseits keine Gerüste zur Verfügung gestellt würden ergebe bei Berücksichtigung des gesamten Sachzusammenhangs, dass es sich hierbei um Arbeitsgerüste und nicht um Traggerüste handele. Nicht ausreichend für die eindeutige Übertragung von Traggerüsten der Bemessungsklasse B sei die Nennung einer notwendigen Durchsteifung von mindestens zwei Geschossen in Anhängen zum Leistungsverzeichnis (Anlage 18 zum LV). Dies gelte insbesondere dann, wenn in diesen Anhängen noch weitere Leistungen aufgeführt seien, so dass diese Anhänge ersichtlich über verpreiste Vertrags soll des Auftragnehmers hinausgingen.
Das Landgericht habe übersehen, dass vorliegend nicht alle Gewerke und auch nicht alle technisch notwendigen Leistungen auf die Klägerin übertragen worden seien. Es handele sich nicht um einen Schlüsselfertigbau oder eine funktionale Ausschreibung, sondern um die Ausschreibung eines Einheitspreisvertrages. Die Ansicht des Landgerichts, dass trotz unzutreffender Ausschreibung Traggerüste der Bemessungsgrenze B erforderlich und deswegen einzukalkulieren gewesen seien, sei juristisch nicht haltbar. Bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung sei nicht darauf abzustellen, ob eine Leistung für den Werkerfolg erkennbar erforderlich sei. Vom geschuldeten Erfolg sei jedoch der verpreiste Leistungsumfang zu unterscheiden. Reiche die nach der Leistungsbeschreibung vorgesehene Leistung zur Erreichung des geschuldeten Werkerfolges nicht aus, könne der Auftragnehmer zwar verpflichtet sein, zusätzliche oder geänderte Leistungen zu erbringen, im Gegenzug müsse ihm jedoch ein Anspruch auf besondere Vergütung für die vom Leistungssoll nicht erfassten Leistungen zustehen. Dies gelte auch für in der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers "vergessene" Leistungen. Der Bieter einer öffentlichen Ausschreibung könne die Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A gerecht geworden sei. Nach den Ausschreibungsregeln seien Besondere Leistungen in der Ausschreibung anzugeben. Sie würden nach Abschnitt 4 der 18299 ff. nur dann Vertragsinhalt, wenn sie in der Leistungsbeschreibung besonders erwähnt seien Die Beklagte habe zudem durchaus separate Gerüstpositionen ausgeschrieben, zum Beispiel bei den Putzarbeiten. Im Gegensatz zur Ansicht des Landgerichts seien in der gesamten Leistungsbeschreibung Traggerüste der Bemessungsgrenze B nicht ausgeschrieben worden. Es entspreche auch der Verkehrssitte, Traggerüste der Bemessungsklasse B in einer separaten Position auszuschreiben und die gesamten Gerüstbauarbeiten an hierfür spezialisierte Unternehmen separat zu vergeben. Auch die Beklagte habe bei anderen Ausschreibungen Traggerüste der Bemessungsgrenze wie in einer separaten Position ausgeschrieben.
Das Ergebnis einer objektiven Auslegung einer Leistungsbeschreibung hänge auch nicht davon ab, ob der Auftragnehmer auf bestehende oder angenommene Unklarheiten hingewiesen habe.
Im Hinblick auf den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB habe das Landgericht seine Hinweispflichten verletzt. Hätte das Landgericht auf vermeintlich fehlende Ausführungen hingewiesen, hätte die Klägerin vortragen können, dass die Beklagte aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 05.11.2008 die Ausschreibung auch nach Submission doch hätte teilweise rückversetzen können und müssen, anstatt sehenden Auges einen Zuschlag auf ein Angebot mit einem Kalkulationsfehler zu erteilen. Die Klägerin wäre auch nach dieser Teil Rückversetzung immer noch die günstigste Mieterin gewesen und hätte den Zuschlag erhalten müssen. Eine solche Vorgehensweise hätte die Klägerin die jetzt streitgegenständlichen Traggerüste der Bemessungsgrenze B bereits bei Angebotsabgabe berücksichtigen können. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht somit in Höhe eines Betrages von 5.450.953,12 €.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10.05.2016 (AZ: 2O 207 40/14) aufzuheben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.337.308,43 € (5.450.953,12 € + 886.355,31 €) nebst Zinsen iHv 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.450.953,12 € seit 02.07.2012 und aus 19.143,65 € seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Rest-Vergütungsanspruch aus dem Bauvorhaben Neubau B############### (Hauptgebäude, Bauteil Süd) in Höhe von 5.450.953,12 € für die im Nachtrag 42 abgerechneten Traggerüste der Bemessungsklasse B gemäß § 631 BGB nicht zu.
Denn die Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages nach §§ 133, 157 BGB ergibt entgegen der Ansicht der Klägerin, dass die im Nachtrag 42 abgerechneten Leistungen bereits im ursprünglichen Leistungssoll enthalten gewesen sind, sodass der Klägerin dafür eine zusätzliche Vergütung nicht zusteht (vergleiche auch KG Berlin, Beschlüsse vom 30. Juni 2015 und 06.08.2015 - 27 U 120/14 - für das daneben liegende Bauteil).
1. Zur Klärung der Frage, welche Leistungen von der Klägerin aufgrund der zu erbringen sind, ist die Vereinbarung der Parteien nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Beruht der Vertragsschluss - wie hier - auf einem Vergabeverfahren nach der VOB/A, so ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen muss. Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont dieser potentiellen Bieter. Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (BGHZ 176, 23 = NJW 2008, 2106 Rdn. 32; BGHZ 192, 172 = NJW 2012, 518 Rdn. 14).
Dabei darf ein Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftragnehmer den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung so entsprechen will, dass der Bieter die Preise sicher kalkulieren kann (BGHZ 192, 172 = NJW 2012, 518 Rdn. 15; NJW 2013, 1957 Rn. 16; NJW 2013, 3511 Rdn. 13). Das Ergebnis der danach vorzunehmenden objektiven Auslegung hängt nicht davon ab, ob der Auftragnehmer auf bestehende oder angenommene Unklarheiten hingewiesen hat (BGH NJW 2013, 3511 [BGH 12.09.2013 - VII ZR 227/11] Rdn. 17; NJW-RR 2014, 714 [BGH 10.04.2014 - VII ZR 144/12] Rdn. 12).
Dabei war bei der Auslegung des Vertrages hinsichtlich der im Nachtrag 42 abgerechneten Leistungen der Klägerin zu unterscheiden zwischen den im Sockel- und Erdgeschoss und den in den Geschossen 1. - 7. erbrachten Leistungen.
a) Soweit hinsichtlich der letztgenannten Leistungen unstreitig ist, dass zur Durchführung der Deckenschalung in den jeweils genannten Geschossen eine Durchsteifung von mindestens zwei Geschossen erforderlich war, kann letztlich dahinstehen, ob es sich insoweit um die "Übereinanderreihung" mehrerer Traggerüste der Bemessungsgrenze A oder - wie die Klägerin meint - insgesamt um ein Traggerüste bei Bemessungsgrenze B (was allerdings der im Parallelverfahren KG 27 U 120/14 / LG Berlin 23 O 172/11 bestellte Sachverständige Prof. Dr.-Ing. B## nicht bestätigt hat) oder - wie die Klägerin zuletzt als Hilfsbegründung meint - um eine Hilfsgründung nach DIN 18331 in Verbindung mit DIN 18451 handelt. Denn selbst, wenn es sich insoweit tatsächlich um Traggerüste der Bemessungsgrenze B oder um Hilfsgründungen gehandelt haben sollte, die als Besondere Leistungen zu behandeln wären, ergibt die Auslegung des Vertrages nach §§ 133, 157 BGB, dass diese Leistungen bereits zum ursprünglich geschuldeten Leistungssoll der Klägerin gehört haben. Der Senat schließt sich insoweit den nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen des 27. Zivilsenats des KG in seinem Beschluss vom 30.06.2015 - 27 U 120/14 - an:
"Mit zutreffender Begründung, die sich der Senat zu Eigen macht, hat das Landgericht - sachverständig beraten - auch für die Durchsteifung von zwei Geschossen keine Nachtragsforderung anerkannt. Hierbei kommt es nach Ansicht des Senats auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage der Formulierungsänderung zwischen der DIN EN 12812-2008 und der DIN EN 12812-2004 nicht an, da durch die vertraglichen Festlegungen die Durchsteifung von zwei Geschossen zur ausgeschriebenen und geschuldeten Leistung gehörte, die entsprechend von der Klägerin bei der Preisbildung zu berücksichtigen war. In der Allgemeinen Baubeschreibung zum Auftragsleistungsverzeichnis vom 04.12.2008 (Anlage B 5 [hier B 4]), das bei der Auftragsvergabe vom 17.12.2008 zum Vertragsbestandteil gemacht wurde ("oben bezeichnete Leistungen", Anlage K 5), ist zu "Tragwerk" vermerkt:
"Das Tragwerk des Gebäudes wird in Anlage 18 "Technische Erläuterung Rohbau" vom Tragwerksplaner beschrieben. Die Technische Erläuterung vom Tragwerksplaner dient ebenso wie die Positionstexte und die Zeichnungen als Kalkulationsgrundlage."
In der dadurch in Bezug genommenen Technischen Erläuterung zur Ausschreibung Rohbau (Anlage B 6 [hier Anlage K 79) heißt es:
"Für die Deckenschalung ist zu berücksichtigen, dass mindestens zwei Geschosse durchgesteift bleiben müssen, da die Deckeneigengewichte größer sind als die Verkehrslast für die darunter befindliche Decke."
Durch diese eindeutigen Festlegungen war für die Klägerin bei Auftragserteilung offensichtlich, dass sie die Durchsteifung zweier Geschosse zu kalkulieren hatte, da diese Leistungsbestandteil des Vertrages war. Es ist eine selbstverständliche Aufgabe des Bieters das Leistungsverzeichnis unter Berücksichtigung des Leistungsverzeichnisses sorgfältig zu lesen. Dabei spielt der Umfang des Leistungsverzeichnisses keine Rolle; denn die Klägerin musste es Position für Position durchsehen, um ihre Preise zu kalkulieren und einzusetzen (KG, Urteil vom 04.05.2012 - 7 U 108/11, BeckRS 2014, 09758; bestätigt durch BGH, NZBau 2014, 427, 428 [BGH 10.04.2014 - VII ZR 144/12]). Ist daher - wie vorliegend - klargestellt, dass eine Position mit einzurechnen ist, geht es allein zu Lasten der Klägerin, wenn sie sich verkalkuliert hat.
(KG Berlin, Beschluss vom 30. Juni 2015 - 27 U 120/14 -, Rn. 29 - 33, juris)
Durch die Erwähnung der erforderlichen Durchsteifung mindestens zweier Geschosse im Rahmen der Deckenschalung in der "Technischen Erläuterung" und dem ausdrücklichen Hinweis in der Allgemeinen Baubeschreibung zum Auftragsleistungsverzeichnis, dass die "Technische Erläuterung" ebenfalls als Kalkulationsgrundlage dient, ist den Anforderungen des § 9 VOB/A und der ATV hinsichtlich der Erwähnung der - jedenfalls nach Ansicht der Klägerin vorliegenden - Besonderen Leistungen genüge getan. Nach der Rechtsprechung des BGH beurteilt sich die Frage, inwieweit eine Ausschreibung den Anforderungen des § 9 VOB/A a.F. entspricht, nicht allein danach, ob einzelne Leistungsdetails beschrieben sind, sondern nach dem objektiven Verständnis der potentiellen Bieter von der vorhandenen Leistungsbeschreibung. Ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung unter Berücksichtigung aller dem Vertrag zugrunde liegenden Umstände klar und eindeutig, dass ein bestimmtes Leistungsdetail Gegenstand der Preisvereinbarung ist, so bedarf es seiner weiteren Erwähnung im Vertrag grundsätzlich nicht. (BGH, Urt. vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 67/11 -, BGHZ 192, 172-181, Rn. 20). Für den Bieter ist aufgrund der zu Kalkulationsgrundlage gemachten "Technischen Erläuterung" eindeutig erkennbar, dass die Durchsteifung zu dem zu kalkulierenden Leistungssoll gehört. Soweit dafür - nach Ansicht der Klägerin - Traggerüste zur Anwendung kommen müssen, die der Bemessungsgrenze B bzw. einer Hilfsgründung entsprechen, haben diese Besondere Leistungen dadurch auch Erwähnung im Sinne der Ziffer 0.4.2 der DIN 18299 gefunden. Danach sind Besondere Leistungen im Übrigen nur "anzugeben". Das Erfordernis einer "eindeutigen" bzw. Angabe "im einzelnen" ergibt sich nur aus Ziffer 03.1. der DIN 18 331, welche sich aber nur auf - hier nicht vorliegende - Einzelangaben bei Abweichungen von den ATV bezieht.
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Anlage 18 "Technische Erläuterung zum Rohbau" sich nicht nur auf die streitgegenständliche Ausschreibung, sondern auch auf zwei Parallelausschreibungen bezogen hat, nicht nur das Gewerk der Klägerin, sondern weitere Gewerke betroffen hat und zeitlich bereits 2 Jahre vor der Leistungsbeschreibung erstellt worden ist. All diese Umstände ändern nichts daran, dass die "Technische Erläuterung" durch die Allgemeine Baubeschreibung zum Auftragsleistungsverzeichnis zur Kalkulationsgrundlage für die Leistungen der Klägerin gemacht worden ist. Insoweit war die Klägerin gehalten, die sich aus der "Technischen Erläuterung" ergebenden, ihr Gewerk betreffenden Umstände bei der Kalkulation ihres Leistungssolls zu beachten. Entgegen der Ansicht der Klägerin war die "Technische Erläuterung" auch nicht nur als Kalkulationshilfe zu betrachten, die das sich aus dem Leistungsverzeichnis ergebende Leistungssoll nicht habe erweitern können. Nach der Allgemeinen Baubeschreibung zum Auftragsleistungsverzeichnis soll die "Technische Erläuterung" "ebenso wie die Positionstexte und die Zeichnungen als Kalkulationsgrundlage" dienen. Stehen danach die "Technische Erläuterung", die Positionstexte des Leistungsverzeichnisses sowie die zum Vertragsgegenstand gemachten Zeichnungen gleichwertig nebeneinander, ist das geschuldete Leistungssoll aus der Gesamtheit des Inhalts dieser Unterlagen zu ermitteln. Anhaltspunkte dafür, dass - wie die Klägerin meint - die "Technische Erläuterung" nur eine nachrangige Kalkulationshilfe sein soll, sind dagegen nicht ersichtlich.
b) Auch hinsichtlich der Leistungen der Klägerin im Erd- und Sockelgeschoss ergibt die Auslegung des Vertrages nach §§ 133, 157 BGB, dass zum geschuldeten und zu kalkulierenden Leistungssoll auch der Einsatz von Traggerüsten der Bemessungsklasse B gehört hat.
Insoweit ergibt bereits die Ausschreibung einer Deckenschalung unter ausdrückliche Angabe der Höhe von mehr als 3,5 m das Leistungssoll von Traggerüsten der Bemessungsgrenze B. Denn dadurch hat die Beklagte nicht lediglich zum Ausdruck gebracht, dass Leistungsinhalt irgendwelche Schalungsarbeiten sein sollen, sondern dass es sich um die Herstellung einer Deckenschalung in einer solche Höhe handelt, für die der Einsatz von Traggerüsten der Bemessungsklasse B technisch erforderlichen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob man - wie der 27. Zivilsenat des Kammergerichts - davon ausgeht, dass die Traggerüste ein Teil der Schalung oder - wovon der Senat ausgeht -, dass die Traggerüste lediglich ein von der Schalung zu unterscheidendes Hilfsmittel für die Herstellung der Schalung darstellen. Für den potentiellen Bieter ist insoweit ersichtlich, dass er, um die ausdrücklich gewünschte Leistung in der gewünschten Höhe ausführen zu können, die Verwendung von Traggerüsten der Bemessungsgrenze B in seiner anzubietenden Leistung mit anbieten und kalkulieren muss, da für ihn die Erbringung der Leistung ohne diese Traggerüste nicht möglich ist. Insoweit ist auch aus der Sicht des Bieters die Angabe der Höhe der Deckenschalung durch den Ausschreibenden im Wesentlichen dadurch begründet, dass damit auf die Notwendigkeit des Einsatzes von Traggerüste der Bemessungsgrenze B als Inhalt der anzubietenden Leistung hingewiesen und dem Bieter zugleich eine entsprechende Kalkulationsgrundlage gegeben werden soll, da ansonsten die eigentliche Schalungsleistung unabhängig von der jeweiligen Höhe der zu erstellenden Decke die gleiche ist. Damit genügt die Art der Beschreibung des geforderten Einsatzes der Traggerüste der Bemessungsgrenze B nach der Rechtsprechung des BGH den Anforderungen § 9 VOB/A a. F., weil nach dem objektiven Verständnis der potentiellen Bieter auch ohne weitere besondere Erwähnung klar und eindeutig ist, dass ein bestimmtes Leistungsdetail, nämlich die Verwendung von Traggerüsten der Bemessungsgrenze B, Gegenstand der Preisvereinbarung ist. Der Senat weist klarstellend darauf hin, dass der Grund für die Zugehörigkeit der Traggerüste der Bemessungsgrenze B zum Leistungssoll nicht allein die technische Erforderlichkeit der Verwendung dieser Traggerüste ist. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte durch die Angabe der Höhe der zu erbringenden Deckenschalung die Erbringung der dafür notwendigen Hilfsleistungen eindeutig zum Gegenstand ihres Vertragswillens gemacht hat.
Ob insoweit auch der Hinweis auf Seite 6 des Auftrags-Leistungsverzeichnisses (Anlage B 2), wonach "Gerüste [...] dem AN bauseits nicht zur Verfügung" stehen oder der Hinweis auf Seite 8 unter der Überschrift Baustelleneinrichtung, wonach "sämtliche für die Leistungserbringung des AN notwendigen Leistungen der Baustelleneinrichtung wie z. B. [...] Rüstungen [...] Nebenleistungen" sind, ebenfalls bei der Ausbelegung zu beachtende Hinweise darauf sind, dass die Traggerüste der Bemessungsgrenze B Gegenstand des vereinbarten Leistungssoll sind, kann danach dahinstehen, da - wie ausgeführt - die Traggerüste der Bemessungsgrenze B allein durch Angabe der Höhe der zu erbringenden Schalungsleistung Gegenstand des Leistungssoll geworden sind. Insoweit ist lediglich darauf hinzuweisen, dass nicht ausgeschlossen ist, unter dem Begriff der "Baustelleneinrichtung, wie z. B. Rüstungen" auch Traggerüste der Bemessungsgrenze B fallen zu lassen, weil es sich dabei um temporäre Hilfsmittel zur Erbringung der geschuldeten endgültigen Leistung handelt und insoweit jedenfalls unter dem Begriff einer Baustelleneinrichtung im weiteren Sinne subsumiert werden kann.
2. Ein anderes Auslegungsergebnis lässt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Umstandes herbeiführen, dass die Beklagte nach dem Vortrag der Klägerin die Ausschreibung auf das Standardleistungsbuch Bau (StLB-Bau) in Verbindung mit dem Vergabe- und Vertragshandbuch für Baumaßnahmen des Bundes (VHB) gestützt hat.
Soweit die Klägerin daraus zunächst den Schluss ziehen will, dass sich ein Bieter in einen solchen Falle darauf verlassen kann, dass die Ausschreibung den Anforderungen der VOB/A gerecht wird, steht dies dem gefundenen Auslegungsergebnis dahin, dass Traggerüste der Bemessungsgrenze B bzw. eine Durchsteifung zweier Geschosse Gegenstand des Leistungssolls geworden sind, nicht entgegen. Denn dieses Auslegungsergebnis lässt sich nach den obigen Ausführungen gerade in VOB/A-konformer Auslegung gewinnen.
Soweit die Klägerin offensichtlich darüber hinaus vortragen will, dass eine Auslegung unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beklagte sich bei der Ausschreibung auf das Standardleistungsbuch Bau (StLB-Bau) gestützt hat, nur zu dem Ergebnis führen kann, dass Traggerüste der Bemessungsgrenze B bzw. Durchsteifungen über zwei Geschosse nicht ausgeschrieben sind, geht dies aus mehreren Gründen fehl.
Zum einen rechtfertigt der Umstand, dass sich der Ausschreibende bei der Ausschreibung gemäß der Regelung auf das Vergabe- und Vertragshandbuch gestützt hat, kein Vertrauen auf ein bestimmtes bzw. ein lediglich einer bestimmten Auslegung zugängliches "Ausschreibungsergebnis". Denn das Vergabe- und Vertragshandbuch stellt lediglich eine verwaltungsinterne Regelung dar, die keine Bindungswirkung nach außen erzeugt. Zudem ist nach Ziffer 4.2.2 des Vergabe- und Vertragshandbuch das Standardleistungsbuch für das Bauwesen lediglich "in der Regel" anzuwenden. Allein dieser Umstand würde es verbieten, von der Nutzung des Standardleistungsbuchs für das Bauwesen für die Ausschreibung auf ein "Ausschreibungsergebnis" zu schließen, ohne jeweils im einzelnen zu prüfen, ob nicht doch eine Abweichung vom Standardleistungsbuch, insbesondere in Form freier Eingaben vorliegt. Auslegungsgegenstand kann insoweit nämlich nur die Ausschreibung selbst, d.h. das Ergebnis der Erstellung der Ausschreibung sein, nicht aber der Vorgang der Erstellung, der allenfalls als Begleitumstand zur Auslegung herangezogen werden kann, als solcher sein. Dies gilt auch und gerade für den Fall, dass von den Vorgaben des Standardleistungsbuchs abgewichen worden sein sollte.
Zum anderen ergibt sich aus den Ausführungen der Klägerin zum Vorgang der Erstellung einer Ausschreibung anhand des Standardleistungsbuchs Bau, dass die in der vorliegenden Ausschreibung erfolgte Erwähnung der Traggerüste der Bemessungsgrenze B für das Sockel- und Erdgeschoss durch Angabe der Höhe der zu erbringenden Deckenschalung, die nach den obigen Ausführungen den Anforderungen des § 9 VOB/A a. F. gerade entspricht, durch Anwendung der durch das Standardleistungsbuch Bau vorgegebenen Möglichkeiten erreicht worden ist. Darauf, ob das Standardleistungsbuch Bau noch weitere Möglichkeiten zur Verfügung gestellt hätte, Traggerüste durch die Aktivierung des entsprechenden Punktes im Leistungsbereich "001 Gerüstarbeiten" kommt es nicht an, soweit bereits durch die Leistungsbeschreibung mithilfe der Möglichkeiten des Leistungsbereichs "013 Betonarbeiten/Schalungen" eine VOB/A-konforme Ausschreibung möglich ist.
3. Die Klägerin kann sich auch nicht zur Begründung eines anderen Auslegungsergebnisses auf Ihr Schreiben vom 05.11.2008 (Anlage K 56) berufen, in dem die Klägerin nach Abgabe ihres Angebots, aber vor der Erteilung des Auftrags mitgeteilt hat, dass Traggerüste der Bemessungsklasse B nur in geringem Umfang enthalten seien, und die Beklagte aufgefordert hat, die Ausschreibung diesbezüglich zu prüfen, da nach Meinung der Klägerin die "Positionen hierzu für das gesamte Bauvorhaben nicht ausreichend" seien.
Soweit die Klägerin meint, dass sich aus diesem Schreiben der reale Empfängerhorizont der Klägerin bezüglich der Ausschreibung ergebe, denn entscheidend für die Ermittlung des sich aus der Ausschreibung ergebenden Leistung soll's ist nicht der subjektive Empfängerhorizont der Klägerin, sondern vielmehr der objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter entscheidend. Wie aber oben ausgeführt, war nach dem objektiven Empfängerhorizont das Erfordernis von Traggerüsten der Bemessungsgrenze B im Erd- und Sockelgeschoss sowie der Durchsteifung von mindestens zwei Geschossen während der Deckenschalung in den Obergeschossen 1. - 7. für die Bieter erkennbar.
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Beklagte aufgrund des Schreibens vom 05.11.2008 das Angebot der Klägerin so hätte verstehen müssen, dass diese Traggerüste der Bemessungsgrenze B bzw. die für eine Durchsteifung von mindestens zwei Geschossen erforderlichen Leistungen nicht angeboten hat. Für die Auslegung einer empfangsbedürftigen Willenserklärung ist nach §§ 133, 157 BGB maßgebend, wie diese vom Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben und nach der Verkehrsauffassung verstanden werden musste. Zu berücksichtigen sind daher nur solche Umstände, die dem Empfänger bei Zugang der Willenserklärung erkennbar waren. Aus Umständen, die erst nach Zugang der Erklärung zutage treten, kann mithin nicht der Schluss gezogen werden, dass der Empfänger diese Erklärung in einem anderen als in dem zum Zeitpunkt des Zuganges erkennbaren Sinn verstehen musste. Soweit nach der Rechtsprechung bei Auslegung eines Rechtsgeschäfts auch das nachträgliche Verhalten der Parteien berücksichtigt werden kann, bedeutet dies nur, dass spätere Vorgänge Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten zulassen können. Davon zu unterscheiden ist der objektive Erklärungswert einer Willenserklärung. Der sich aus dem Erklärungswert erschließende - notfalls durch Auslegung zu ermittelnde - Sinn aber ist unabhängig von späteren Ereignissen, denn eine Willenserklärung kann nicht in dem Zeitpunkt, zu dem sie wirksam wird, den einen und später einen anderen Sinn haben (BGH, Urteil vom 24. Juni 1988 - V ZR 49/87 = NJW 1988, 2878; BGH, Versäumnisurteil vom 7. 12. 2006 - VII ZR 166/05 = NJW-RR 2007, 529).
Entscheidend für die Auslegung der Vertragserklärung der Klägerin ist hier der Zeitpunkt des Submissionstermins. Zu diesem Zeitpunkt war für die Beklagte aber nicht erkennbar, dass die Klägerin ihre Leistungen ohne die technisch erforderlichen Traggerüste der Bemessungsklasse B kalkuliert und angeboten hat. Aufgrund des nach den obigen Ausführungen für potentielle Bieter objektiv erkennbaren Umstandes, dass Traggerüste der Bemessungsgrenze B bzw. die für eine Durchsteifung von zwei Geschossen erforderliche Leistungen anzubieten waren, musste und durfte die Beklagte davon ausgehen, dass auch in dem Angebot der Klägerin die erforderlichen Leistungen bei den entsprechenden Positionen zur Deckenschalung mit angeboten und eingepreist worden sind, da keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass das Angebot in dieser Hinsicht nur im eingeschränkten Umfang Leistungen anbieten sollte. Das nachträgliche Schreiben der Klägerin vom 05.11.2008 konnte diesem sich aus den damaligen Umständen ergebenden Auslegungsergebnis keinen davon abweichenden Sinn geben.
4. Auch die von der Klägerin geltend gemachten Hilfsbegründungen tragen einen zusätzlichen Vergütungsanspruch in Höhe des Nachtrags 42 nicht.
a) Soweit die Klägerin hilfsweise vorträgt, es handele sich bei den zur Durchsteifung von zwei Geschossdecken im Bereich des 1. - 7. Obergeschosses erforderlichen Arbeiten um eine Hilfsgründung im Sinne der DIN 18331 in Verbindung mit DIN 18451, begründet dies einen zusätzlichen Vergütungsanspruch für eine Besondere Leistung nicht. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter 1. a) Bezug genommen, wonach diese Leistungen unabhängig von deren Qualifikation als Traggerüst der Bemessungsklassen A oder B oder als Hilfsgründung bereits vom ursprünglichen Leistungssoll erfasst waren und daher von der Klägerin einzukalkulieren sind.
b) Auch die weitere Hilfsbegründung der Klägerin, die auf der - von der Klägerin selbst nicht geteilten Auffassung - beruht, dass die Traggerüste technisch und juristisch als ein Teil der Deckenschalung anzusehen ist, mag einen zusätzlichen Vergütungsanspruch zu begründen. Zum einen teilt auch der Senat nicht die Ansicht, dass das Traggerüst Bestandteil der Schalung ist, sodass bereits insoweit der tatsächliche Anknüpfungspunkt für die Hilfsbegründung nicht gegeben ist. Zum anderen ist auch insoweit davon auszugehen, dass entsprechend den obigen Ausführungen unter 1. a) unabhängig von ihrer Qualifikation (hier als "Vorhaltung der Schalung") von vornherein geschuldet und einzukalkulieren gewesen waren.
5. Der Klägerin steht unter Berücksichtigung des Schreibens vom 05.11.2008 auch nicht der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB zu.
Insoweit könnte das Schreiben vom 05.11.2008 zwar Bedeutung im Hinblick auf die Frage gewinnen, ob die Beklagte einen Kalkulationsirrtum der Klägerin erkannt und treuwidrig ausgenutzt hat. Bereits davon kann aber im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.
Zwar kann es eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot annimmt und auf der Durchführung des Vertrages besteht, obwohl er wußte (oder sich treuwidrig der Kenntnisnahme entzog), dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruht (BGH, Urteil vom 07. Juli 1998 - X ZR 17/97 -, BGHZ 139, 177-190, Rn. 22 - 24 m. w- N.).
Hier kann schon nicht zwingend davon ausgegangen werden, dass die Beklagte einen Kalkulationsirrtum der Klägerin aufgrund des Schreibens vom 05.11.2008 (Anlage K 56) erkannt hat bzw. hätte erkennen müssen. Der Hinweis, dass zu wenig Traggerüste der Bemessungsklasse B ausgeschrieben worden seien, bedeutet noch nicht zwingend, dass die Klägerin überhaupt keine Traggerüste der Bemessungsgrenze B kalkuliert hat. Dagegen spricht bereits - worauf der 27. Senat des Kammergerichts in seinem Beschluss vom 06.08.2015zu Recht hingewiesen hat -, dass die Klägerin für die unterschiedlich ausgeschriebenen Höhen der Schalung auch unterschiedliche Preise angeboten hat. Da die eigentliche Schalungstätigkeit unabhängig von der Höhe der Decke die gleiche ist, können Preisunterschiede daher letztlich nur von den unterschiedlichen Höhen der erforderlichen Traggerüste abhängen. Insoweit kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin allein aufgrund des Hinweises, dass zu wenig Traggerüste der Bemessungsgrenze B ausgeschrieben worden seien, tatsächlich auch erkannt hat, dass die Beklagte überhaupt keine Traggerüste der Bemessungsgrenze B angeboten hat.
Dies kann aber letztlich dahinstehen, denn allein die positive Kenntnis von einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden genügt für die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nicht aus. Als mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbar wird man die Annahme eines fehlerhaft berechneten Angebots nur dann ansehen können, wenn die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist, etwa weil er dadurch in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geriete. Dabei muss sich die Kenntnis des Erklärungsempfängers im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch auf diese Umstände beziehen (BGH a.a.O.). dass die Vertrags Durchführung für die Klägerin aufgrund der fehlerhaften Kalkulation schlechthin unzumutbar geworden wäre, weil sie dadurch in erhebliche wirtschaftlichen Schwierigkeiten geraten wäre, konnte Beklagte aus dem bloßen Hinweis, dass zu wenig Traggerüste der Bemessungsgrenze B ausgeschrieben worden seien, aber nicht entnehmen.
Abgesehen davon würde eine Pflichtverletzung der Beklagten durch Ausnutzung eines Kalkulationsirrtums nur zu einem Anspruch der Klägerin auf Ersatz des negativen Interesses führen. Die Klägerin wäre danach zu stellen, als wenn sie den Zuschlag insgesamt nie erhalten hätte. Dieses negative Interesse ist jedoch nicht identisch dem durch den Nachtrag geltend gemachten Vergütungsbetrag. Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch stünde der Klägerin allenfalls dann zu, wenn die Beklagte in der vorliegenden Situation verpflichtet gewesen wäre, das Vergabeverfahren aufzuheben. Nachdem aber - wie aufgezeigt - die Leistung von Traggerüsten der Bemessungsgrenze B entsprechend der Vorschriften des § 9 VOB/A .a. F. In Verbindung mit den einschlägigen ATV hinreichend ausgeschrieben worden ist, begründet ein insoweit dennoch aufgetretener Kalkulationsirrtum eines Bieters keinen Grund zur Aufhebung des Vergabeverfahren.
6. Nachdem die Klägerin danach keinen Anspruch auf die geltend gemachte Restvergütung bzw. auf einen entsprechenden Schadensersatz hat, steht ihr auch kein Anspruch auf die insoweit bezifferten Verzugszinsen, weitere Verzugszinsen und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
