15.11.2019 · IWW-Abrufnummer 212277
Oberlandesgericht Stuttgart: Urteil vom 06.11.2018 – 10 U 5/18
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Stuttgart
In dem Rechtsstreit
.................................- Kläger und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigter:
.................................
gegen
.................................- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
.................................
wegen Forderung
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 02.08.2017 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und unter Ziff. 1 wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.966,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.01.2016 zu zahlen.
Die Klage wird, soweit beantragt ist, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 24.147,00 EUR zu zahlen, als derzeit unbegründet abgewiesen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen der Kläger 94 Prozent, die Beklagte 6 Prozent.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 260.550,73 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Kläger, der unter der Geschäftsbezeichnung ................................. ein Planungsbüro betreibt, macht Ansprüche gegen die Beklagte auf weitere Vergütung für Leistungen im Zusammenhang mit zwei Projekten - FTTC-Glasfaser-Netzausbau im Bereich ................................. und FTTH- Glasfaser-Netzausbau in ................................. - geltend.
1. Die Parteien schlossen am 27.02.2013 schriftlich einen "freien Mitarbeitervertrag" (Anlage K1). Nach dem Vertrag sollte der Kläger als "freiberuflicher Projektleiter/Bauleiter für [den] Geschäftsbereich Kabelanlagen" der Beklagten tätig werden (§ 1 fMV). Der Kläger sollte die ihm übertragenen Aufträge eigenverantwortlich erledigen und insbesondere darauf achten, dass die projekt- und bauleitenden Tätigkeiten vertragsgerecht und fristgerecht durchgeführt und fertig gestellt werden (§ 2 fMV). In der Ausgestaltung seiner Arbeitszeit sollte der Kläger keinen Weisungen der Beklagten unterliegen (§ 3 Nr. 1 fMV). Dem Kläger sollte es überlassen bleiben, auch für andere Auftraggeber tätig zu werden (§ 4 Nr. 3 fMV). Als Vergütung wurde eine Tagespauschale von 400,00 EUR netto vereinbart (§ 4 Nr. 1 S. 1 fMV). Als "Grundlage dieser Vergütung" wurde ein durchschnittlicher Zeitaufwand von 8 Stunden pro Arbeitstag angegeben (§ 4 Nr. 1 S. 2 fMV). Mit der Zahlung der vereinbarten Tagespauschale sollten alle Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus dem Vertrag - inklusive Dienstfahrten - erfüllt sein (§ 4 Nr. 3 S. 1 fMV). Der Kläger verpflichtete sich, jeweils nach Ablauf des Kalendermonats eine "prüfbare Rechnung [...] mit Leistungsnachweisen" vorzulegen (§ 4 Nr. 4 S. 1 fMV). Die Vergütung sollte binnen 14 Tagen nach Eingang der Rechnung fällig sein (§ 4 Nr. 4 S. 2 fMV). Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 5 fMV). Nebenabreden und Änderungen des Vertrages sollten zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen; die mündliche oder konkludente Aufhebung des Formerfordernisses wurde ausgeschlossen (§ 7 fMV).
Die Beklagte, die von der ................................. mit Glasfasernetz-Ausbauarbeiten im Bereich ................................. beauftragt worden war (Projekt .................................), übertrug dem Kläger im Rahmen des freien Mitarbeitervertrags die Tätigkeit als "Bauleiter Montage und Kabelzug". Als Bauleiter für den Bereich Tiefbau bestellte die Beklagte ihren freien Mitarbeiter .................................. Als Projektleiter bestellte die Beklagte den bei ihr angestellten Zeugen .................................. Mit der Durchführung der Tiefbauarbeiten, der Kabelmontage und der Abnahmemessung beauftragte die Beklagte Subunternehmer.
Aufgrund von Unvollständigkeiten bzw. Fehlern der Planung der ................................. kam es zu Verzögerungen bei der Ausführung des Projekts. Im Juli 2013 bestellte die Beklagte zusätzlich den bei ihr angestellten Beschäftigten ................................. als Bauleiter für den Bereich Aufstellung und Koordination der "Multifunktionsgeräte". Dem Kläger wurde danach zusätzlich die Überwachung des Stromprozesses übertragen. Diese Tätigkeit hatte das Einscannen von Protokollen, die Elektrofachkräfte über die Abnahmemessungen an den eingebauten elektrischen Bauteilen erstellt hatten, und das Übersenden dieser Protokolle mit von dem Kläger auszufüllenden Formblättern an die ................................. zum Gegenstand. Am 07.01.2014 übersendete die Zeugin ................................., Prokuristin der Beklagten, eine E-Mail (Anlage K6) unter anderen an den Kläger, in der sie die Adressaten bat, alles dafür zu tun, den Bauzeitenplan zu verkürzen. Falls die Beklagte den Fertigstellungstermin nicht einhalte, werde sie sehr großen Ärger und keine weiteren Aufträge der ................................. mehr bekommen.
Der Kläger erstellte über im Zeitraum 05.03.2013 - 11.04.2014 (KW 11/2013 - KW 15/2014) im Rahmen des Projekts ................................. von ihm erbrachte Leistungen Wochenberichte (Bestandteile des Anlagenkonvoluts B1), die er dem Zeugen ................................. zur Unterschrift vorlegte. In den Wochenberichten waren folgende Arbeitszeiten (in Stunden) ausgewiesen:
Di 05. 03. 2013 4 Do 18. 07. 2013 8 Mi 20. 11. 2013 8
Mi 06. 03. 2013 8 Fr 19. 07. 2013 8 Do 21. 11. 2013 8
Do 07. 03. 2013 8 Mo 22. 07. 2013 8 Fr 22. 11. 2013 8
Fr 08. 03. 2013 2,5 Di 23. 07. 2013 8 So 24. 11. 2013 8
Mo 11. 03. 2013 8 Mi 24. 07. 2013 8 Mo 25. 11. 2013 8
Di 12. 03. 2013 8 Do 25. 07. 2013 8 Di 26. 11. 2013 8
Mi 13. 03. 2013 8 Fr 26. 07. 2013 8 Mi 27. 11. 2013 8
Do 14. 03. 2013 8 Mo 29. 07. 2013 8 Do 28. 11. 2013 8
Mo 18. 03. 2013 8 Di 30. 07. 2013 8 Mo 02. 12. 2013 8
Di 19. 03. 2013 6 Mi 31. 07. 2013 8 Di 03. 12. 2013 8
Mi 20. 03. 2013 8 Do 01. 08. 2013 8 Mi 04. 12. 2013 8
Do 21. 03. 2013 8 Fr 02. 08. 2013 8 Do 05. 12. 2013 8
Fr 22. 03. 2013 8 Mo 05. 08. 2013 8 Fr 06. 12. 2013 8
Mo 25. 03. 2013 8 Di 06. 08. 2013 8 Mo 09. 12. 2013 8
Di 26. 03. 2013 8,5 Mi 07. 08. 2013 8 Di 10. 12. 2013 8
Mi 27. 03. 2013 8,5 Do 08. 08. 2013 8 Mi 11. 12. 2013 8
Do 28. 03. 2013 8 Fr 09. 08. 2013 8 Do 12. 12. 2013 8
Mi 03. 04. 2013 8 Mo 12. 08. 2013 8 Fr 13. 12. 2013 8
Do 04. 04. 2013 3 Di 13. 08. 2013 8 Mo 16. 12. 2013 8
Fr 05. 04. 2013 8 Mi 14. 08. 2013 8 Di 17. 12. 2013 8
Mo 08. 04. 2013 8 Do 15. 08. 2013 8 Mi 18. 12. 2013 8
Di 09. 04. 2013 8 Fr 16. 08. 2013 8 Do 19. 12. 2013 8
Mi 10. 04. 2013 8 Mo 19. 08. 2013 8 Fr 20. 12. 2013 8
Do 11. 04. 2013 9 Di 20. 08. 2013 8 Mo 23. 12. 2013 8
Fr 12. 04. 2013 7 Mi 21. 08. 2013 8 Fr 27. 12. 2013 8
Mo 15. 04. 2013 8 Do 22. 08. 2013 8 Sa 28. 12. 2013 8
Di 16. 04. 2013 8 Fr 23. 08. 2013 8 Mo 30. 12. 2013 8
Mi 17. 04. 2013 8 Mo 26. 08. 2013 8 Do 02. 01. 2014 8
Do 18. 04. 2013 8 Di 27. 08. 2013 8 Fr 03. 01. 2014 8
Fr 19. 04. 2013 8 Mi 28. 08. 2013 8 Mo 06. 01. 2014 8
Mo 22. 04. 2013 8,5 Do 29. 08. 2013 8 Di 07. 01. 2014 8
Di 23. 04. 2013 8,5 Fr 30. 08. 2013 8 Mi 08. 01. 2014 8
Mi 24. 04. 2013 8 Mo 02. 09. 2013 8 Do 09. 01. 2014 8
Do 25. 04. 2013 8,5 Di 03. 09. 2013 8 Fr 10. 01. 2014 8
Fr 26. 04. 2013 6,5 Mi 04. 09. 2013 8 Mo 13. 01. 2014 8
Mo 29. 04. 2013 8 Do 05. 09. 2013 8 Di 14. 01. 2014 8
Di 30. 04. 2013 8 Fr 06. 09. 2013 8 Mi 15. 01. 2014 8
Do 02. 05. 2013 8 Mo 09. 09. 2013 8 Do 16. 01. 2014 8
Fr 03. 05. 2013 8 Di 10. 09. 2013 8 Fr 17. 01. 2014 8
Mo 06. 05. 2013 8 Mi 11. 09. 2013 8 Mo 20. 01. 2014 8
Di 07. 05. 2013 8 Do 12. 09. 2013 8 Di 21. 01. 2014 8
Mi 08. 05. 2013 8 Fr 13. 09. 2013 8 Mi 22. 01. 2014 8
Fr 10. 05. 2013 8 Sa 14. 09. 2013 8 Do 23. 01. 2014 8
Mo 13. 05. 2013 8 Mo 16. 09. 2013 8 Fr 24. 01. 2014 8
Di 14. 05. 2013 8 Di 17. 09. 2013 8 Mo 27. 01. 2014 8
Mi 15. 05. 2013 8 Mi 18. 09. 2013 8 Di 28. 01. 2014 8
Do 16. 05. 2013 8 Do 19. 09. 2013 8 Mi 29. 01. 2014 8
Fr 17. 05. 2013 8 Fr 20. 09. 2013 8 Do 30. 01. 2014 8
Di 21. 05. 2013 8 Mo 23. 09. 2013 8 Fr 31. 01. 2014 8
Mi 22. 05. 2013 8 Di 24. 09. 2013 8 Mo 03. 02. 2014 8
Do 23. 05. 2013 8 Mi 25. 09. 2013 8 Di 04. 02. 2014 8
Fr 24. 05. 2013 8 Do 26. 09. 2013 8 Mi 05. 02. 2014 8
Mo 27. 05. 2013 8 Fr 27. 09. 2013 8 Do 06. 02. 2014 8
Di 28. 05. 2013 8 Mo 30. 09. 2013 8 Fr 07. 02. 2014 8
Mi 29. 05. 2013 8 Di 01. 10. 2013 8 Mo 10. 02. 2014 8
Do 30. 05. 2013 8 Mi 02. 10. 2013 8 Di 11. 02. 2014 8
Fr 31. 05. 2013 8 Fr 04. 10. 2013 8 Mi 12. 02. 2014 8
Mo 03. 06. 2013 8 Sa 05. 10. 2013 8 Do 13. 02. 2014 8
Di 04. 06. 2013 8 Mo 07. 10. 2013 8 Fr 14. 02. 2014 8
Mi 05. 06. 2013 8 Di 08. 10. 2013 8 Mo 17. 02. 2014 8
Do 06. 06. 2013 8 Mi 09. 10. 2013 8 Di 18. 02. 2014 8
Fr 07. 06. 2013 8 Do 10. 10. 2013 8 Mi 19. 02. 2014 8
Mo 10. 06. 2013 8 Fr 11. 10. 2013 8 Do 20. 02. 2014 8
Di 11. 06. 2013 8 Mo 14. 10. 2013 8 Fr 21. 02. 2014 8
Mi 12. 06. 2013 8 Di 15. 10. 2013 8 Mo 24. 02. 2014 8
Do 13. 06. 2013 8 Mi 16. 10. 2013 8 Di 25. 02. 2014 8
Fr 14. 06. 2013 8 Do 17. 10. 2013 8 Mi 26. 02. 2014 8
Mo 17. 06. 2013 8 Fr 18. 10. 2013 8 Do 27. 02. 2014 8
Di 18. 06. 2013 8 Mo 21. 10. 2013 8 Fr 28. 02. 2014 8
Mi 19. 06. 2013 8 Di 22. 10. 2013 8 Mo 03. 03. 2014 8
Do 20. 06. 2013 8 Mi 23. 10. 2013 8 Di 04. 03. 2014 8
Fr 21. 06. 2013 8 Do 24. 10. 2013 8 Mo 17. 03. 2014 8
Mo 24. 06. 2013 8 Fr 25. 10. 2013 8 Di 18. 03. 2014 8
Di 25. 06. 2013 8 Mo 28. 10. 2013 8 Mi 19. 03. 2014 8
Mi 26. 06. 2013 8 Di 29. 10. 2013 8 Do 20. 03. 2014 8
Do 27. 06. 2013 8 Mi 30. 10. 2013 8 Fr 21. 03. 2014 8
Fr 28. 06. 2013 8 Do 31. 10. 2013 8 Mo 24. 03. 2014 8
Mo 01. 07. 2013 8 Fr 01. 11. 2013 8 Di 25. 03. 2014 8
Di 02. 07. 2013 8 Mo 04. 11. 2013 8 Mi 26. 03. 2014 8
Mi 03. 07. 2013 8 Di 05. 11. 2013 8 Do 27. 03. 2014 8
Do 04. 07. 2013 8 Mi 06. 11. 2013 8 Fr 28. 03. 2014 8
Fr 05. 07. 2013 8 Do 07. 11. 2013 8 Mo 31. 03. 2014 8
Mo 08. 07. 2013 8 Fr 08. 11. 2013 8 Di 01. 04. 2014 8
Di 09. 07. 2013 8 So 10. 11. 2013 8 Mi 02. 04. 2014 8
Mi 10. 07. 2013 8 Mo 11. 11. 2013 8 Do 03. 04. 2014 8
Do 11. 07. 2013 8 Di 12. 11. 2013 8 Fr 04. 04. 2014 8
Fr 12. 07. 2013 8 Mi 13. 11. 2013 8 Mo 07. 04. 2014 8
Mo 15. 07. 2013 8 Do 14. 11. 2013 8 Di 08. 04. 2014 4
Di 16. 07. 2013 8 Mo 18. 11. 2013 8 Mi 09. 04. 2014 4
Mi 17. 07. 2013 8 Di 19. 11. 2013 8 Fr 11. 04. 2014 8
Der Zeuge ................................. unterzeichnete die Wochenberichte. Der Kläger erstellte Rechnungen zu den Rechnungsnummern 32/2013, 33/2013, 34/2013, 36/2013, 37/2013, 38/2013, 39/2013, 40/2013, 42/2014 und 43/2014 (Bestandteile des Anlagenkonvoluts B1), mit denen er für in dem genannten Zeitraum erbrachte Leistungen insgesamt 267 Tagespauschalen zu 400,00 EUR bzw. 106.800,00 EUR netto (127.092,00 EUR brutto) geltend machte. Die Rechnungen legte der Kläger unter Beifügung der abgezeichneten Wochenberichte der Beklagten vor. Die Beklagte bezahlte die Rechnungen in voller Höhe.
Der Kläger erstellte über angeblich im Zeitraum 14.04.2014 - 25.07.2014 (KW 16/2014 - KW 30/2014) erbrachte Leistungen Wochenberichte (Bestandteil des Anlagenkonvoluts B1). Die Wochenberichte wurden von dem Zeugen ................................. nicht abgezeichnet. Der Kläger erstellte unter dem 16.10.2014 eine Rechnung zur Rechnungsnummer 48/2014 (Bestandteil des Anlagenkonvoluts B1), mit der er für in dem genannten Zeitraum erbrachte Leistungen 28,5 Tagespauschalen zu 400,00 EUR bzw. 11.400,00 EUR netto (13.566,00 EUR brutto) geltend machte. Die Rechnung legte der Kläger unter Bezugnahme auf die Wochenberichte der Beklagten vor. Mit Schreiben an den Kläger vom 27.10.2014 (Anlage B2) machte die Beklagte geltend, dass die Rechnung nicht prüfbar sei, und forderte den Kläger zur Zusendung "ausführlicher Bautagesberichte" auf.
Mit vorgerichtlichem Anwaltsschreiben vom 05.02.2015 (Anlage B3) forderte der Kläger von der Beklagten erfolglos den Ausgleich der Rechnung mit der Rechnungsnummer 48/2014 über 11.400,00 EUR netto (13.566,00 EUR brutto) und einen weiteren Betrag in Höhe von 21.300,00 EUR netto (25.347,00 EUR brutto) für im Rahmen des Projekts ................................. geleistete "Überstunden". Unter dem 15.06.2015 erstellte der Kläger eine Rechnung zur Rechnungsnummer 55/2015 (Anlage K7), mit der er für das Projekt ................................. ein "Gesamthonorar nach HOAI" in Höhe von 165.931,37 EUR netto (197.458,33 EUR brutto) zuzüglich Fahrtkosten in Höhe von 16.695,60 EUR netto (19.867,76 EUR brutto), abzüglich gezahlter 127.092,00 EUR noch 90.234,09 EUR, geltend machte. Die Beklagte wies die Rechnung mit Schreiben vom 22.07.2015 (Bestandteil des Anlagenkonvoluts K7) als nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprechend und nicht prüffähig zurück.
Die Beklagte hatte zudem von der ................................. den Auftrag erhalten, das Glasfasernetz in mehreren Baugebieten in ................................., unter anderem in ................................. und in ................................., auszubauen (Projekt .................................). Die Planung erfolgte im Auftrag der Beklagten durch die ................................., eine "Schwester"-Gesellschaft der Beklagten, bzw. durch deren Mitarbeiter .................................. Die erstellte Planung war teilweise fehlerhaft, was von der ................................. beanstandet wurde. Am 23.10.2013 kam es wegen des bezeichneten Problems zu einer Besprechung in ................................., an der unter anderem der Kläger, die Zeugin ................................. und der Geschäftsführer der ................................., der Zeuge ................................., teilnahmen. Die Zeugin ................................. erstellte ein Besprechungsprotokoll (Anlage K36), in dem sie festhielt, dass zur kurzfristigen Korrektur der mangelhaften Planung die Verantwortung der Planung dem Zeugen .................................übertragen werde und dass ab sofort zur Unterstützung des Planers ................................. weitere Planer - darunter der Kläger - zum Einsatz kämen. Mit E-Mail vom 24.10.2013 (Anlagenkonvolut K31/Lux-002), gerichtet unter anderem an den Kläger, übersendete die Zeugin ................................. das Besprechungsprotokoll und forderte die Adressaten "eindringlichst" dazu auf, daran mitzuarbeiten, Planungsmängel zu beseitigen und der ................................. zu beweisen, dass die Beklagte qualitativ richtig planen könne. Mit einer an den Zeugen ................................. gerichteten E-Mail vom 24.10.2013 (Anlagenkonvolut K31/Lux-003) teilte der Kläger mit, dass sein Stundensatz für das Projekt ................................. 70,00 EUR/Stunde betrage. Der Zeuge ................................. erstellte eine Terminplanung für die "Mängelbeseitigung", die er mit E-Mail vom 25.10.2013 (Anlage K18a/S. 2), verbunden mit der Aufforderung, sich frühzeitig zu melden, wenn sich die abgesprochenen Termine trotz Samstags- und Nachtarbeit nicht halten ließen, unter anderem an den Kläger sendete. Die Beklagte übernahm die Termine in ein Schreiben (Anlagenkonvolut K31/Lux-008) an die ................................., in dem der Kläger für die Planung ................................. allein und für die Planung ................................. neben anderen als "verantwortlich" bezeichnet wurde. Mit E-Mail vom 30.10.2013 (Anlagenkonvolut K31/Lux-009), gerichtet unter anderem an den Kläger, bat der Zeuge ................................. um Berücksichtigung, dass jeder Plan vor Ausgabe von dem Kläger oder einem Dritten zu kontrollieren sei.
Der Kläger erstellte über angeblich im Zeitraum 23.10.2013 - 12.01.2014 (KW 43/2013 - KW 2/2014) erbrachte Leistungen im Rahmen des Projekts ................................. Wochenberichte (Bestandteile des Anlagenkonvoluts K30), die er dem Zeugen ................................. zur Unterschrift vorlegte. Die Wochenberichte wiesen folgende Arbeitszeiten des Klägers (in Stunden) aus:
Mi 23. 10. 2013 9 So 17. 11. 2013 13 Fr 13. 12. 2013 6
Do 24. 10. 2013 6 Mo 18. 11. 2013 6 Sa 14. 12. 2013 11
Fr 25. 10. 2013 10 Di 19. 11. 2013 9 So 15. 12. 2013 10
Sa 26. 10. 2013 13 Mi 20. 11. 2013 5 Mo 16. 12. 2013 8
So 27. 10. 2013 13 Do 21. 11. 2013 6 Di 17. 12. 2013 8
Mo 28. 10. 2013 6 Fr 22. 11. 2013 7 Mi 18. 12. 2013 8
Di 29. 10. 2013 8 Sa 23. 11. 2013 13 Do 19. 12. 2013 8
Mi 30. 10. 2013 6 So 24. 11. 2013 13 Fr 20. 12. 2013 8
Do 31. 10. 2013 6 Mo 25. 11. 2013 6 Sa 21. 12. 2013 9
Fr 01. 11. 2013 6 Di 26. 11. 2013 6 So 22. 12. 2013 8
Sa 02. 11. 2013 13 Mi 27. 11. 2013 4 Mo 23. 12. 2013 8
So 03. 11. 2013 13 Do 28. 11. 2013 6 Do 26. 12. 2013 8
Mo 04. 11. 2013 6 Sa 30. 11. 2013 13 Fr 27. 12. 2013 9
Di 05. 11. 2013 9 So 01. 12. 2013 13 Sa 28. 12. 2013 9
Mi 06. 11. 2013 6 Mo 02. 12. 2013 6 So 29. 12. 2013 9
Do 07. 11. 2013 6 Di 03. 12. 2013 9 Mo 30. 12. 2013 10
Fr 08. 11. 2013 6 Mi 04. 12. 2013 6 Fr 03. 01. 2014 9
Sa 09. 11. 2013 13 Do 05. 12. 2013 6 Sa 04. 01. 2014 9
So 10. 11. 2013 13 Fr 06. 12. 2013 6 So 05. 01. 2014 10
Mo 11. 11. 2013 6 Sa 07. 12. 2013 10 Mo 06. 01. 2014 10
Di 12. 11. 2013 8 So 08. 12. 2013 11 Mi 08. 01. 2014 13
Mi 13. 11. 2013 6 Mo 09. 12. 2013 6 Do 09. 01. 2014 7
Do 14. 11. 2013 6 Di 10. 12. 2013 8 Fr 10. 01. 2014 8
Fr 15. 11. 2013 6 Mi 11. 12. 2013 6 Sa 11. 01. 2014 9
Sa 16. 11. 2013 13 Do 12. 12. 2013 6 So 12. 01. 2014 9
Der Zeuge .................................unterzeichnete die Wochenberichte. Unter dem 01.04.2014 erstellte der Kläger eine "1. Abschlagsrechnung für den Leistungszeitraum 26.10.2013 - 31.12.2013" zur Rechnungsnummer 41/2013 (Anlage K33) über einen Betrag in Höhe von 10.000,00 EUR netto (11.900,00 EUR brutto). Dabei nahm der Kläger auf eine "Bestellung vom 11.03.2013" Bezug. Die Rechnung legte der Kläger der Beklagten vor. Die Beklagte bezahlte die Rechnung in voller Höhe.
Der Kläger erstellte über im Zeitraum 03.04.2014 - 14.08.2014 (KW 14/2014 - KW 33/2014) erbrachte Leistungen Wochenberichte (Bestandteile des Anlagenkonvolut K30), die er dem Mitarbeiter der Beklagten ................................. zur Unterschrift vorlegte. Die Wochenberichte wiesen folgende Arbeitszeiten des Klägers (in Stunden) aus:
Do 03. 04. 2014 9 Do 08. 05. 2014 4 Fr 27. 06. 2014 10
Fr 04. 04. 2014 9 Do 15. 05. 2014 9 Di 01. 07. 2014 8
Sa 05. 04. 2014 8 Fr 16. 05. 2014 4 Mi 02. 07. 2014 10
Do 10. 04. 2014 9 Sa 17. 05. 2014 8 Do 03. 07. 2014 14
Fr 11. 04. 2014 9 Mo 19. 05. 2014 4 Mi 09. 07. 2014 9
Sa 12. 04. 2014 9 Di 20. 05. 2014 9 Do 10. 07. 2014 10
Fr 18. 04. 2014 9 Mi 21. 05. 2014 10 Mo 14. 07. 2014 4
Sa 19. 04. 2014 9 Sa 24. 05. 2014 8 Mi 16. 07. 2014 10
Mi 23. 04. 2014 9,5 Di 27. 05. 2014 9 Di 22. 07. 2014 1
Do 24. 04. 2014 9 Mi 28. 05. 2014 6 Do 24. 07. 2014 2
Mo 28. 04. 2014 9 Mo 02. 06. 2014 8 Mi 30. 07. 2014 10
Di 29. 04. 2014 9 Mi 11. 06. 2014 4 Do 31. 07. 2014 10
Mi 30. 04. 2014 9 Do 12. 06. 2014 10 Fr 01. 08. 2014 2
Sa 03. 05. 2014 9 Mi 18. 06. 2014 8 Sa 02. 08. 2014 2
Mo 05. 05. 2014 10 Do 19. 06. 2014 9 Fr 08. 08. 2014 2
Di 06. 05. 2014 10 Fr 20. 06. 2014 8,5 Do 14. 08. 2014 8
Mi 07. 05. 2014 8 Do 26. 06. 2014 10
Der Mitarbeiter ................................. unterzeichnete die Wochenberichte. Der Kläger erstellte Rechnungen zu den Rechnungsnummern 44/2014 (Anlage K34) und 46/2014 (Anlage K35), mit denen er für in dem genannten Zeitraum erbrachte Leistungen insgesamt 49,25 Tagespauschalen zu 400,00 EUR bzw. 19.700,00 EUR netto (23.443,00 EUR brutto) geltend machte. Die Rechnungen legte der Kläger unter Beifügung der abgezeichneten Wochenberichte der Beklagten vor. Die Beklagte bezahlte die Rechnungen in voller Höhe.
Mit vorgerichtlichem Anwaltsschreiben vom 05.02.2015 (Anlage B3) forderte der Kläger von der Beklagten für das Projekt ................................. erfolglos die Zahlung weiterer 42.062,50 EUR, wobei er die Höhe der Gesamtvergütung mit 43.750,00 EUR netto (52.062,50 EUR brutto) angab. Unter dem 15.06.2015 erstellte der Kläger eine Rechnung zur Rechnungsnummer 59/2015, mit der er für das Projekt ................................. ein Honorar nach HOAI in Höhe von 168.884,57 EUR brutto geltend machte. Die Beklagte wies die Rechnung mit Schreiben vom 22.07.2015 (Anlage B6) als nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprechend und nicht prüffähig zurück.
2. Mit seiner der Beklagten am 14.01.2016 zugestellten Klage hat der Kläger die Zahlung weiteren Honorars für das Projekt ................................. in Höhe von 133.546,56 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozent über dem Basiszinssatz aus 13.366,00 EUR seit dem 16.11.2014 und aus weiteren 120.180,56 EUR seit dem 20.10.2015 verlangt (Klagantrag Ziff. 1). Mit seiner der Beklagten am 13.07.2016 zugestellten Klageerweiterung hat der Kläger die Zahlung weiteren Honorars für das Projekt ................................. in Höhe von 127.004,17 EUR zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 9 Prozent über Basiszinssatz seit dem 23.07.2015 verlangt (Klagantrag Ziff. 2).
Bezüglich des Projekts ................................. hat der Kläger erstinstanzlich geltend gemacht, er habe im Zeitraum 05.03.2013 - 11.04.2013 (KW 10/2013 - KW 15/2014) in erheblichem Maße "Überstunden" erbracht. Zusätzlich zu den Stunden, die in den von dem Zeugen ................................. abgezeichneten Wochenberichten aufgeführt sind, habe er folgende Arbeitsleistungen (in Mehrstunden) erbracht:
Fr 12. 04. 2013 1 Sa 11. 01. 2014 13 So 09. 02. 2014 11
Do 19. 09. 2013 2 Di 14. 01. 2014 6,5 Mo 10. 02. 2014 6,5
Fr 20. 09. 2013 1 Fr 17. 01. 2014 4 Di 11. 02. 2014 6,5
Fr 04. 10. 2013 4 Sa 18. 01. 2014 9 Mi 12. 02. 2014 8,5
Mo 07. 10. 2013 1 So 19. 01. 2014 13 Do 13. 02. 2014 6,5
Sa 12. 10. 2013 7 Mo 20. 01. 2014 8 Fr 14. 02. 2014 3
Sa 19. 10. 2013 9,5 Di 21. 01. 2014 7 Sa 15. 02. 2014 11,5
So 20. 10. 2013 13,5 Mi 22. 01. 2014 5 Mo 17. 02. 2014 5,5
Do 24. 10. 2013 4 Do 23. 01. 2014 5 Di 18. 02. 2014 7
Mo 04. 11. 2013 8,5 Sa 25. 01. 2014 11,5 Mi 19. 02. 2014 3
Sa 09. 11. 2013 10 So 26. 01. 2014 11,5 Do 20. 02. 2014 3
Fr 15. 11. 2013 8 Mo 27. 01. 2014 9 Fr 21. 02. 2014 7
Sa 16. 11. 2013 11 Di 28. 01. 2014 9 Sa 22. 02. 2014 11,5
Fr 22. 11. 2013 8 Mi 29. 01. 2014 3,5 Mo 24. 02. 2014 7
So 24. 11. 2013 3 Do 30. 01. 2014 5,5 Di 25. 02. 2014 6,5
Di 26. 11. 2013 8,5 Fr 31. 01. 2014 2,5 Mi 26. 02. 2014 8,5
Mi 27. 11. 2013 4,5 So 02. 02. 2014 15,5 Do 27. 02. 2014 5,5
Fr 29. 11. 2013 8 Mo 03. 02. 2014 8,5 Fr 28. 02. 2014 6,5
Di 03. 12. 2013 6 Di 04. 02. 2014 6,5 Sa 01. 03. 2014 9,5
Mi 04. 12. 2013 4 Mi 05. 02. 2014 3 Mo 03. 03. 2014 1,5
Do 05. 12. 2013 7 Do 06. 02. 2014 7,5 Di 04. 03. 2014 2,5
Do 12. 12. 2013 8 Fr 07. 02. 2014 3 Di 08. 04. 2014 4
Do 19. 12. 2013 5,5 Sa 08. 02. 2014 8,5 Mi 09. 04. 2014 4
Zudem sei er auch im Zeitraum 14.04.2014 - 25.07.2014 (KW 16/2014 - KW 30/2014) im Rahmen des Projekts ................................. tätig gewesen und habe dabei folgende Arbeitsleistungen (in Stunden) erbracht:
Mo 14. 04. 2014 8 Di 13. 05. 2014 4 Di 24. 06. 2014 8
Di 15. 04. 2014 8 Fr 16. 05. 2014 8 Mi 25. 06. 2014 5
Mi 16. 04. 2014 8 Mo 19. 05. 2014 8 Mo 30. 06. 2014 8
Do 17. 04. 2014 5 Fr 23. 05. 2014 8 Fr 04. 07. 2014 4
Mo 21. 04. 2014 5 Mo 26. 05. 2014 8 Fr 11. 07. 2014 8
Di 22. 04. 2014 5 Mi 28. 05. 2014 8 Mo 14. 07. 2014 4
Fr 25. 04. 2014 6 Di 03. 06. 2014 8 Fr 18. 07. 2014 2
Fr 02. 05. 2014 8 Mi 04. 06. 2014 8 Mo 21. 07. 2014 8
Mi 07. 05. 2014 8 Do 05. 06. 2014 8 Di 22. 07. 2014 4
Do 08. 05. 2014 8 Mi 11. 06. 2014 8 Mi 23. 07. 2014 4
Fr 09. 05. 2014 8 Fr 13. 06. 2014 8 Fr 25. 07. 2014 4
Sa 10. 05. 2014 8 Fr 20. 06. 2014 4
Mo 12. 05. 2014 8 Mo 23. 06. 2014 4
Die von ihm im Rahmen des Projekts ................................. insgesamt geleisteten 2.808 Arbeitsstunden seien mit einem Stundensatz von 78,00 EUR netto zu vergüten, weshalb er ein Honorar von 219.024,00 EUR netto (260.638,56 EUR brutto) - nach Abzug der von der Beklagten gezahlten 127.092,00 EUR noch den Betrag von 133.546,56 EUR - beanspruchen könne. Die in § 4 fMV getroffene Vergütungsregelung, bei der es sich um AGB handele, sei wegen Intransparenz unwirksam und halte einer Inhaltskontrolle nicht stand. Die ihm im Rahmen des Projekts ................................. ursprünglich zugewiesene Tätigkeit - die Koordination der Kabelverlegungsarbeiten und der Kabelmontage für Glasfaser- und Kupferkabel - habe im Hinblick auf den seitens der ................................. auf die Beklagte ausgeübten Termindruck ab KW 37/2013 quantitativ erheblich zugenommen, so dass zur Erledigung der Tätigkeit ein zeitlicher Aufwand von 40 Wochenstunden nicht mehr auskömmlich gewesen sei und er auch nachts sowie samstags und sonntags für die Beklagte gearbeitet habe. Zudem seien ihm - außer der Überwachung des Stromprozesses - nachträglich noch weitere Aufgaben übertragen worden. So habe er im Bereich Tiefbau tätig werden müssen, wo er den Einsatz von separaten Tiefbaukolonnen und die Einholung verkehrsrechtlicher Anordnungen übernommen und Aufmaße über die von den Tiefbauunternehmen ausgeführten Arbeiten erstellt habe. Auch im Bereich Multifunktionsgeräte sei er tätig gewesen. So habe er 230 Standorte der Multifunktionsgehäuse neu planen und deren Aufbau überwachen müssen. Die Aufgabe habe einen derartigen zeitlichen Aufwand angenommen, dass ihm die Beklagte ab Ende Juni 2013 den Zeugen ................................. als Bauleiter für den Bereich Multifunktionsgehäuse "zur Seite gestellt" habe. Seine Leistungen umfassten die Grundleistungen b), c), d), f), h), einen Teil der Grundleistungen a) und e) und die besondere Leistung "örtliche Bauleitung" der Leistungsphase 8 (Bauoberleitung) des Leistungsbildes Ingenieurbauwerke (Ziff. 12.1 der Anlage 12 zu § 43 Abs. 4 HOAI 2013), die Grundleistungen a) - g), k) - p) der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung und Dokumentation) des Leistungsbildes Technische Ausrüstung (Ziff. 15.1 der Anlage 15 zu § 55 Abs. 3 HOAI 2013) und die Grundleistungen der Leistungsphasen 1 und 2 sowie die Grundleistungen der Leistungsphase 3 mit Ausnahme der Grundleistungen graphisches Übernehmen von Kanälen, Leitungen, Kabeln und unterirdischen Bauwerken aus vorhandenen Unterlagen und Eintragen der bestehenden öffentlich-rechtlichen Festsetzungen des Leistungsbildes Entwurfsvermessung (Ziff. 1.5.4 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 1 HOAI 2009). In der KW 37/2013 habe er dem Zeugen .................................einen Wochenbericht mit den tatsächlich geleisteten 48 Stunden zur Abzeichnung vorgelegt. Daraufhin habe der Zeuge ................................. erklärt, eine Abrechnung von 48 Wochenstunden sei im Budget der Beklagten nicht vorgesehen. Der Zeuge ................................. habe weiter erklärt, er (der Kläger) solle zunächst weiter maximal 8 Stunden täglich abrechnen; nach Beendigung des Projekts werde eine Regelung wegen der Überstunden getroffen werden. Der Kläger hat weiter geltend gemacht, er habe auch die Zeugin ................................. am 17.01.2014 und am 24.01.2014 auf die von ihm geleisteten Überstunden angesprochen. Die Zeugin .................................habe darauf geantwortet, er solle sich darüber keine Gedanken machen; jetzt gehe es erst darum, das Projekt ordentlich abzuwickeln, am Ende werde man sich schon einig. Er habe sich auf die Versprechungen der Zeugen ................................. und .................................verlassen. Diese Vorgehensweise der Beklagten entspreche einem System. Danach würde die Beklagte Subunternehmer zur Leistung anhalten, ohne eine Bestellung "auszulösen". Wenn die Projekte nicht so liefen wie geplant, würden die Subunternehmer angehalten, auf "mündlicher Basis" Mehrleistungen zu erbringen. Schließlich würden die Subunternehmer gezwungen, ihre Leistungen entsprechend dem schriftlich fixierten ursprünglichen Vertragsinhalt abzurechnen; die Mehrleistungen würden nicht bezahlt. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, infolge der Übertragung weiterer Tätigkeiten im Laufe des Projekts ................................. sei die Vergütungsregelung in § 4 fMV unwirksam bzw. vollständig "hinfällig" er könne deshalb die übliche Vergütung verlangen. Die übliche Vergütung betrage 78,00 EUR netto/Stunde. Die Üblichkeit dieser Vergütung werde durch eine Vergleichsberechnung des Honorars nach der HOAI belegt. Dazu hat der Kläger auf eine "Honorarermittlung" einer HOAI Spezial Sachverständigen-Sozietät (Anlage K7=K10) unter dem 07.05.2015 Bezug genommen, in der für das Leistungsbild Ingenieurbauwerke (unter Zugrundelegung der Honorarzone IV) ein Honorar in Höhe von 41.370,29 EUR netto, für das Leistungsbild Technische Ausrüstung (unter Zugrundelegung der Honorarzone III) ein Honorar in Höhe von 77.195,36 EUR und für das Leistungsbild Entwurfsvermessung (unter Zugrundelegung der Honorarzone III) ein Honorar von 44.318,52 EUR, insgesamt 162.884,17 EUR netto (193.832,16 EUR brutto) sowie als Nebenkosten Fahrtkosten in Höhe von 17.119,20 EUR angegeben waren. Zum Beleg für die von ihm geleisteten Stunden hat der Kläger 654 von ihm im Zeitraum 04.10.2013 - 04.03.2014 versendete E-Mails (Anlagenkonvolut K37/3) vorgelegt.
Bezüglich des Projekts ................................. hat der Kläger erstinstanzlich geltend gemacht, er habe im Zeitraum 23.10.2013 - 12.01.2014 (KW 43/2013 - KW 2/2014) die in seinen von dem Zeugen ................................. abgezeichneten Wochenberichten aufgeführten Arbeitszeiten voll erbracht. Die von ihm im Rahmen des Projekts ................................. insgesamt geleisteten 1.028 Arbeitsstunden seien mit einem Stundensatz von 125,00 EUR netto zu vergüten, weshalb er ein Honorar von 128.500,00 EUR netto (152.915,00 EUR brutto) - nach Abzug der von der Beklagten gezahlten 35.343,00 EUR noch den Betrag von 117.572,00 EUR - beanspruchen könne. Zudem könne er für mit seinem Fahrzeug gefahrene 14.063 km, für die ein Satz von 0,30 EUR/km anzusetzen sei, weitere 4.218,90 EUR beanspruchen. Der Kläger macht geltend, der Zeuge ................................. habe ihn zur Abgabe eines Angebots für die zu erbringenden Arbeiten aufgefordert. Auf das ihm per E-Mail vom 24.10.2013 (Anlagenkonvolut K33/Lux-003) unterbreitete Angebot habe der Zeuge ................................. erklärt, er werde dieses an die Zeugin ................................. weiterleiten. Am 25.10.2013 habe er (der Kläger) den Zeugen ................................. gefragt, ob sein Angebot von der Beklagten angenommen worden sei. Der Zeuge ................................. habe erklärt, er habe die E-Mail vom 24.10.2013 an die Zeugin ................................. weitergeleitet; die Zeugin ................................. werde sich mit Sicherheit noch mit ihm (dem Kläger) in Verbindung setzen. Wenn er (der Kläger) nichts mehr höre, gehe der angebotene Stundensatz von 70,00 EUR netto/Stunde in Ordnung. Die "faktische" Beauftragung durch die Beklagte sei durch das Schriftstück vom 27.10.2013 (Anlagenkonvolut K31/Lux 008) erfolgt. Im Hinblick auf den enormen zeitlichen und psychischen Druck habe er nicht nachhaltig um die Bestätigung seines Angebots nachgesucht. In der Folge habe er für den Bereich ................................. aus fehlerhaften und unvollständigen digitalen Unterlagen eine Entwurfsplanung erstellt. Ab dem 06.11.2013 habe er die komplette Ausführungsplanung für den Bereich ................................. durchgeführt. Zudem habe er für den Bereich ................................. die Spleißpläne als Bestandteil der Ausführungsplanung erstellt. Am 01.04.2014 habe der Mitarbeiter der Beklagten ................................. ihn angewiesen, zunächst einmal eine Abschlagsrechnung über 10.000,00 EUR netto zu stellen. Das Stellen einer "ordnungsgemäßen" Rechnung sei mit der Begründung, eine Bestellung sei von der Beklagten nicht ausgelöst, von dem Zeugen ................................. untersagt worden. Die Abrechnung nach Tagespauschalen in den Rechnungen 44/2014 und 46/2014 sei darauf zurückzuführen, dass der Mitarbeiter ................................. ihm erklärt habe, dass er - wenn er nicht so wie im freien Mitarbeitervertrag vom 27.02.2013 vorgesehen abrechne - überhaupt kein Geld bekomme. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er könne für seine Tätigkeiten die übliche Vergütung geltend machen, da die Beklagte sein Angebot über einen Stundensatz von 70,00 EUR netto/Stunde nicht angenommen habe. Die übliche Vergütung betrage 125,00 EUR netto/Stunde zuzüglich Fahrtkosten.
Die Beklagte hat erstinstanzlich bezüglich des Projekts ................................. geltend gemacht, die Vergütungsvereinbarung in § 4 fMV sei zwischen den Parteien individuell ausgehandelt worden. Zu einer zeitlichen Mehrbelastung des Klägers durch die Probleme wegen der fehlerhaften Planung der ................................. sei es nicht gekommen; eher sei das Gegenteil eingetreten. Abgesehen von den Arbeiten im Zusammenhang mit dem Stromprozess sei es nicht zu Tätigkeiten des Klägers jenseits seiner ursprünglichen Beauftragung gekommen. Die Tätigkeit des Klägers als Bauleiter für den Bereich Kabelmontage und Kabelzug habe auch die Vermessung umfasst. Die Koordination separater Tiefbaukolonnen, die Einholung verkehrsrechtlicher Anordnungen und das Aufmaß der Leistungen der Tiefbauunternehmen seien Angelegenheit des Zeugen ................................. gewesen. Die örtliche Bauüberwachung habe nicht der Kläger, sondern der Zeuge ................................. innegehabt. Der Kläger sei unregelmäßig oder gar nicht auf der Baustelle gewesen. Im Mai 2014 habe er seine Tätigkeit eigenmächtig eingestellt. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass eine nachträgliche Abrechnung nicht in Betracht komme, da es sich bei den Rechnungen des Klägers um Teil-Schlussrechnungen handele. Die Rechnungen seien zudem nicht prüffähig. Samstags und sonntags sei weder auf der Baustelle noch im Projektbüro gearbeitet worden. Die E-Mails seien kein tauglicher Beleg für die geleistete Arbeit, da das Verfassen allenfalls ein paar Minuten dauere.
Bezüglich des Projekts ................................. hat die Beklagte erstinstanzlich geltend gemacht, Gegenstand der Beauftragung des Klägers sei lediglich die Beseitigung von Mängeln der bereits vorliegenden Planungen des Planers ................................. gewesen. Die Zeugin ................................. sei damit "einverstanden" gewesen, dass für die Leistungen des Klägers in diesem Zusammenhang die Vergütungsregelungen des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 "entsprechend" gelten sollten. Das habe die Zeugin ................................. dem Zeugen ................................. gesagt, der das so an den Kläger weitergegeben habe. Der Kläger habe eine Abrechnung nach der Vergütungsvereinbarung des freien Mitarbeitervertrags durch das Stellen der Rechnungen Nr. 44/2014 und 4672014 akzeptiert. Es sei angedacht gewesen, dass der Kläger die Ausführungsplanung für den Bereich ................................. erstellt. Die Entwürfe des Klägers seien fehlerhaft gewesen und nicht abgenommen worden. Im November 2013 sei dem Kläger der Auftrag für die Ausführungsplanung des Bereichs ................................. entzogen worden; Entsprechendes gelte für die Ausführungsplanung für .................................. Die Ausführungspläne seien schließlich von der Firma ................................. gefertigt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird aufden Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.
In Bezug auf das Projekt ................................. hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger könne für seine Tätigkeit im Rahmen des Projekts im Hinblick auf den Vorrang der Vereinbarungen im freien Mitarbeitervertrag vom 27.02.2013 nicht die übliche Vergütung geltend machen. In dem freien Mitarbeitervertrag sei keine Abrechnung nach Stunden vereinbart; die Vereinbarung von Tagespauschalen auf der Grundlage eines durchschnittlichen Zeitaufwands von 8 Stunden bedeute nicht, dass jede aufgewendete Stunde mit 1/8 der Tagespauschale zu vergüten sei. Die Vergütungsregelung sei nicht gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB unwirksam, da sie der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB entzogen sei. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, dass eine über 8 Stunden täglich hinausgehende Arbeitszeit gesondert zu vergüten sei, verbiete sich angesichts der klar formulierten Vereinbarung der Parteien, dass es sich bei dem Zeitaufwand von 8 Stunden täglich um einen Durchschnittswert und nicht um ein "Fixum" handele. Für eine Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage sei kein Raum, da der der Pauschale zugrunde gelegte durchschnittliche Zeitaufwand Vertragsinhalt sei. Zudem handele es sich bei der Auskömmlichkeit des im Vertrag bezeichneten durchschnittlichen Zeitaufwands nach eigener Darlegung des Klägers zu dem System der Beklagten um seine einseitige Erwartung. Es stehe auch nicht fest, dass dem Kläger eine Tätigkeit von durchschnittlich mehr als 40 Wochenstunden abverlangt worden sei. Die Zeugin ................................. habe die Anordnung überobligationsmäßiger Mehrarbeit bei ihrer Aussage nicht bestätigt. Der Zeuge ................................. habe zwar einen (durchschnittlichen) täglichen Zeitaufwand von 8 Stunden für die Aufgaben für nicht auskömmlich erklärt; dies belege aber nicht, dass der Kläger tatsächlich Mehrarbeit habe leisten müssen, nachdem die Mehrarbeit ab Juli 2013 gerade Grund für die Bestellung eines weiteren Bauleiters gewesen sei. Selbst wenn man unterstelle, der Kläger könne für ihm nachträglich abverlangte Mehrleistungen die übliche Vergütung geltend machen, führe das nicht zu einem bezifferbaren Vergütungsanspruch. Die Stundenaufstellung (Anlage K37) sei nicht geeignet, den Zeitaufwand festzustellen oder auch nur zu schätzen. Zudem stehe diese Aufstellung im Gegensatz zu den vorgerichtlich mit Anwaltsschreiben vom 05.02.2015 (Anlage B3) geltend gemachten Beträgen, ohne dass dies plausibel erklärt worden sei, weshalb erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Stundenaufstellungen bestünden. Zudem seien wohl Fahrtzeiten als Arbeitsstunden erfasst worden.
In Bezug auf das Projekt ................................. hat das Landgericht ausgeführt, eine Vereinbarung des Inhalts, dass die von dem Kläger im Rahmen des Projekts aufgewendeten Stunden mit einem Stundensatz von 70,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer abzurechnen sind, sei nicht zustande gekommen. Es sei nicht festzustellen, dass die Beklagte das durch E-Mail des Klägers vom 24.10.2013 unterbreitete dahingehende Angebot (Anlagenkonvolut K31/Lux-003) angenommen habe. Vielmehr habe die Beklagte das Angebot abgelehnt und ihrerseits dem Kläger die Abrechnung nach Maßgabe des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 offeriert. Dieses Gegenangebot habe der Kläger durch das Stellen der Rechnungen 44/2013 (gemeint 41/2013), 44/2014 und 46/2014 unter Zugrundelegung von Tagessätzen von 400,00 EUR netto konkludent angenommen. Fahrtkostenersatz sei vertraglich ausgeschlossen. Die vereinbarte Vergütung gehe der vom Kläger geltend gemachten üblichen Vergütung vor.
3. Der Kläger verfolgt mit der Berufung den auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 260.550,73 EUR gerichteten Antrag weiter. Er macht geltend, er habe - ohne das im erstinstanzlichen Rechtsstreit noch vorbringen zu können - Kenntnis von Umständen erlangt, die die Besorgnis der Befangenheit der in erster Instanz entscheidenden Einzelrichterin begründeten. Die Einzelrichterin und die Hauptgesellschafterin der Beklagten seien persönlich miteinander bekannt. Das ergebe sich daraus, dass sowohl die Einzelrichterin als auch die Hauptgesellschafterin der Beklagten im Wintersemester 1994/1995 an der Universität ................................. promoviert hätten, sowie daraus, dass die Hauptgesellschafterin der Beklagten bis 1991 Richterin am Landgericht ................................. gewesen sei. Ferner bestehe die Besorgnis der Befangenheit der in erster Instanz entscheidenden Einzelrichterin im Hinblick auf deren Wahl zur stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden der ................................. im März 2016. Es bestehe ein Interesse der ................................. an der Übernahme der Beklagten, nachdem beide Unternehmen im IT-Bereich tätig seien. Zudem sei die Ausübung einer Tätigkeit als stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende mit dem Richteramt per se unvereinbar. Der Beschluss vom 22.01.2016 (Bl. 39 der Akten) bzw. vom 02.03.2016 (Bl. 113 der Akten), mit dem die Kammer den Rechtsstreit auf die Einzelrichterin übertragen hat, sei rechtswidrig, da er ohne Berücksichtigung der Befangenheit der Einzelrichterin gefasst worden sei und der Fall besondere Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art aufweise. Bei dem Urteil handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, die unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen sei. Dies beruhe darauf, dass das Landgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme einen Vergleich vorgeschlagen habe, wobei es die Prozessrisiken der Beklagten mit 30 Prozent beziffert hat, im Urteil aber eine qualitativ ganz andere Ansicht vertrete. Das Gericht habe die Parteien auch im Unklaren gelassen, wie es die Beweistauglichkeit der (mit Anlagenkonvolut K37) vorgelegten E-Mails, denen die Beweiskraft elektronischer Dokumente (§ 371a ZPO) zukomme, bewerte.
Soweit das Landgericht ihm für seine Tätigkeit im Rahmen des Projekts ................................. keine zusätzliche Vergütung zugesprochen hat, macht der Kläger geltend, das Landgericht habe die Vergütungsregelung in § 4 fMV fehlerhaft nicht einer Inhaltskontrolle unterworfen, weil es zu Unrecht davon ausgegangen sei, es sei streitig, dass die Regelung vorformuliert worden sei. Zudem sei das Landgericht fehlerhaft davon ausgegangen, die Beklagte habe schlüssig behauptet, dass die Bestimmungen des Vertrages zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden seien. Die von dem Landgericht angenommene fehlende Überprüfbarkeit der Vergütungsklausel greife nicht, weil es um die Bestimmung einer Leistungszeit im Sinne einer Abgeltungsklausel gehe. Eine ergänzende Vertragsauslegung werde durch die doppelte Schriftformklausel verhindert. Das Landgericht habe zudem nicht berücksichtigt, dass die Geschäftsgrundlage der Tagespauschale erst nachträglich - im September 2013 - entfallen sei, weil die ihm abverlangten Tätigkeiten über den Regelungsgehalt des Vertrages vom 27.02.2013 hinausgegangen seien. Dadurch sei der Vertragstyp gewechselt worden. Ursprünglich habe es sich bei dem freien Mitarbeitervertrag um einen Dienstvertrag gehandelt. Für die ursprünglich zugeteilte Tätigkeit im Bereich Kabelzug und Montage sei eine durchschnittliche Arbeitszeit von 8 Stunden auch ausreichend gewesen. Durch die E-Mail der Zeugin ................................. vom 07.01.2014 und seine daraufhin geleistete Mehrarbeit sei dann aber ersichtlich ein Werkvertrag zwischen ihm und der Beklagten zustande gekommen, weil er von der Beklagten in den von ihr gegenüber der ................................. geschuldeten Werkerfolg "einbezogen" worden sei. Eine Anordnung von "Überstunden" habe nicht stattgefunden; deren Leistung sei lediglich erwartet worden. Die Anordnung von Überstunden sei auch überflüssig, wenn es infolge der Erweiterung des Umfangs der Leistungen zwangsläufig zu diesen komme. Der an ihn gerichtete Vorwurf einer Weiterarbeit im Bewusstsein des Fehlens einer ausdrücklichen Vergütungsregelung seitens des Landgerichts gehe an der sozialen Wirklichkeit vorbei. Der Umstand, dass er einen Regelungsbedarf betreffend die Vergütung für die geleistete Mehrarbeit gesehen, aber keine explizite Vergütungsregelung herbeigeführt habe, spreche entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht für das Bewusstsein, ohne solche Regelung keine Vergütung für die Mehrarbeit zu erhalten. Die Feststellung des Landgerichts, die von ihm (dem Kläger) behaupteten Stunden seien nicht nachgewiesen, sei fehlerhaft. Seine diesbezüglichen Behauptungen seien bereits unstreitig, da die Beklagte sie nicht substantiiert bestritten habe. Die bloße Behauptung der Beklagten, seine Wochenberichte (Anlagenkonvolut K37) seien nicht nachvollziehbar, sei im Hinblick darauf, dass es sich um ein Projekt der Beklagten handele, nicht ausreichend. Im Übrigen seien die Stunden durch die Vorlage der von ihm abends, nachts und am Wochenende verfassten E-Mails nachgewiesen. Seine werktägliche Anwesenheit auf der Baustelle sei dadurch erwiesen, dass es werktägliche Telefonkonferenzen mit der ................................. gegeben habe, die nur hätten durchgeführt werden können, weil er auf der Baustelle anwesend gewesen sei. Die Aussage des Zeugen ................................., nicht zu wissen, ob er (der Kläger) mehr als 8 Stunden täglich aufgewendet habe, sei offenkundig unwahr, weil der Zeuge als Projektleiter unbedingt habe wissen müssen, ob er (der Kläger) auf der Baustelle gewesen sei. Das habe das Landgericht genauso wenig gewürdigt wie seine Behauptung, dass der Zeuge von der Beklagten unter Druck gesetzt worden sei. Der Umstand, dass der Zeuge ................................. ausgesagt habe, er habe ihn (den Kläger) tagsüber manchmal nicht erreichen können, stelle seinen umfangreichen Vortrag zu den geleisteten Stunden nicht in Frage. Das Landgericht habe auch nicht gewürdigt, dass der Zeuge ................................. ausgesagt hat, er habe mehr als 8 Stunden werktäglich nicht abzeichnen dürfen, weil die Zahlungen budgetiert worden seien. Die vorgerichtliche Geltendmachung geringerer Beträge sei dem Umstand geschuldet, dass er erst im Prozess seine Aufzeichnungen habe vervollständigen können; das könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden. Auch aus dem Umstand, dass er Fahrtzeiten als Arbeitszeiten abgerechnet habe, weil er während der Fahrten mit anderen Projektbeteiligten telefoniert und Anweisungen erteilt habe, ergebe sich keine Unzuverlässigkeit seiner Aufstellung. Das Landgericht habe sein Beweisangebot auf Vernehmung der Zeugen ................................. und ................................. und auf sachverständige Begutachtung, dass seine Tätigkeiten nicht in 8 Stunden zu bewältigen gewesen seien (S. 14 der Klageschrift), übergangen. Die zusätzliche Beauftragung des Zeugen ................................. durch die Beklagte zu seiner Unterstützung habe an seiner Mehrarbeit nichts geändert.
Soweit das Landgericht ihm für seine Tätigkeit im Rahmen des Projekts ................................. keine zusätzliche Vergütung zugesprochen hat, macht der Kläger geltend, das Landgericht habe fehlerhaft die Annahme seines Angebots über ein Tätigwerden für einen Stundensatz von 70,00 EUR netto/Stunde durch die Beklagte verneint, weil es den Antrag auf Vernehmung des Zeugen ................................. zu diesem Punkt übergangen habe. Sein Vortrag belege eine Bevollmächtigung des Zeugen durch die Beklagte nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht. Das Landgericht habe zudem nicht berücksichtigt, dass es eine "Ausschreibung" gegeben und er von der Beklagten den "Zuschlag" erhalten habe. Das Landgericht sei fehlerhaft von einem - bestrittenen - Gegenangebot der Beklagten, auf der Basis des Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 tätig zu werden, ausgegangen. Der Vortrag der Beklagten dazu sei schon unsubstantiiert. Das Landgericht habe auch seine konkludente Annahme des Gegenangebots, auf der Basis des Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 abzurechnen, fehlerhaft festgestellt. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass es sich bei der Rechnung mit der Rechnungsnummer 41/2013 (Anlage K33) um eine Abschlagsrechnung gehandelt habe, die komplett unnötig gewesen wäre, wenn eine Abrechnung auf der Basis des Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 vereinbart worden sei. Hinsichtlich der Abrechnungen 44/2014 und 46/2014 habe das Landgericht seine Behauptung übergangen, dass die Rechnungen nur entsprechend der Vergütungsregelung des Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 gestellt worden seien, weil ihn der Zeuge ................................. dazu genötigt habe. Wenn eine Vergütung nur auf der Basis des Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 habe erfolgen sollen, würde er im Hinblick auf die Parallelität der Bearbeitung der Projekte ................................. und ................................. Letzteres im Wesentlichen auf eigene Kosten betrieben haben, da er die Vergütung von 400,00 EUR netto bereits mit seiner Arbeit am Projekt ................................. verdient gehabt haben würde. Im Übrigen spreche gegen die Übernahme der Konditionen des Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 schon die Höhe der Fahrtkosten.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 02.08.2017 aufzuheben und die Beklagte gemäß den erstinstanzlich gestellten Klageanträgen zu verurteilen;
hilfsweise, das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Berufung auf dessen Gründe. Sie macht geltend, es bestehe keine persönliche Bekanntschaft zwischen ihrer Mehrheitsgesellschafterin und der den Rechtsstreit entscheidenden Einzelrichterin.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen ................................., ................................., ................................., ................................., ................................., ................................. und .................................. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll über die Sitzungen am 08.05.2018 (Bl. 464 ff. der Akten) und am 25.06.2018 (Bl. 498 ff. der Akten) Bezug genommen.
II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufung ist auch begründet, soweit die Klage auf Honorar für die Arbeit im Rahmen des Projekts ................................. in Höhe von 9.996,00 EUR abgewiesen und die Klage auf Honorar für die Tätigkeit im Rahmen des Projekts ................................. in Höhe von 24.147,00 EUR als unbegründet und nicht als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.
1. Soweit der Kläger Mängel des Verfahrens des Landgerichts geltend macht, greift das nicht durch.
a) Auf die Rüge einer unzulässigen Übertragung des Rechtsstreits durch die Kammer auf den Einzelrichter kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden (§ 348a Abs. 3 ZPO).
b) Eine Berechtigung der Rüge des Klägers, dass eine Richterin den Rechtsstreit entschieden habe, gegen die die Besorgnis der Befangenheit bestehe bzw. die entgegen § 48 ZPO nicht von Verhältnissen Anzeige gemacht habe, die ihre Ablehnung rechtfertigen könnten, kann bereits deshalb dahinstehen, weil der Senat sich nicht auf tatsächliche Feststellungen des Landgerichts gestützt, sondern aus anderen Gründen als der behaupteten Besorgnis der Befangenheit im Hinblick auf konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründet haben, die Beweiserhebung erster Instanz durch Vernehmung der Zeugen ................................. und ................................. wiederholt hat.
2. Der Kläger kann für seine Arbeit im Rahmen des Projekts ................................. von der Beklagten Zahlung in Höhe von 9.996,00 EUR verlangen. Er hat gemäß § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 4 fMV einen Honoraranspruch in Höhe von insgesamt 137.088,00 EUR brutto (288 Tagespauschalen zu je 400,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 21.888,00 EUR) erworben; nach Abzug der von der Beklagten geleisteten Zahlungen in Höhe von 127.092,00 EUR verbleibt der oben bezeichnete Betrag. Ein weitergehender Anspruch in Höhe von 123.550,56 EUR steht dem Kläger dagegen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
a) Auf den freien Mitarbeitervertrag vom 27.02.2013 findet das Recht des Dienstvertragesund nicht das Recht des Werkvertrags Anwendung.
Beim Dienstvertrag ist das bloße Wirken bzw. die Arbeitsleistung als solche, beim Werkvertrag die Herbeiführung eines vereinbarten, gegenständlich fassbaren Arbeitsergebnisses geschuldet. Dass der Dienstberechtigte Interesse auch am Erfolg der Tätigkeit des Dienstverpflichteten hat, macht den Vertrag noch nicht zum Werkvertrag (BGH, Urteil vom 18.10.2001 - III ZR 265/00).
Für die Einordnung des freien Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 als Dienstvertrag spricht, dass der Leistungsgegenstand - die Beschäftigung des Klägers als "Projektleiter/Bauleiter" - in der Vertragsurkunde nicht fest umrissen und der Vertrag ausweislich § 5 fMV auf eine laufende Tätigkeit angelegt war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 01.02.2000 - X ZR 198/97). Ein von dem Kläger zu erbringender Leistungserfolg ist im Vertragstext nicht bezeichnet; der Kläger hat auch nicht dazu vorgetragen, dass in Abweichung oder Ergänzung der schriftlichen Bestimmungen des freien Mitarbeitervertrages solche Leistungserfolge vereinbart worden seien. Indiziell wird der dienstvertragliche Charakter des freien Mitarbeitervertrages dadurch bestätigt, dass die vereinbarte Vergütung sich nach der Anzahl der Arbeitstage richten sollte. Dass einzelne Teilelemente der tatsächlich übernommenen Tätigkeit erfolgsbezogen sind, steht der Einordnung als Dienstvertrag nicht entgegen.
Der Vertrag ist auch nicht nachträglich dadurch zum Werkvertrag geworden, dass die Beklagte den Kläger zur Einhaltung der zwischen ihr und der ................................. vereinbarten Leistungstermine angehalten hat. Die E-Mail der Zeugin ................................. vom 07.01.2014 stellt keine auf eine Abänderung des freien Mitarbeitervertrages gerichtete Willenserklärung dar, die der Kläger hätte konkludent annehmen können, sondern allenfalls einen Hinweis auf die in diesem Vertrag eingegangene Verpflichtung zur "Mitwirkung" im Sinne von § 3 Nr. 1 S. 2 fMV. Es ist auch sonst nichts dafür ersichtlich, dass die Parteien die Vergütung in Abweichung von den bis dahin geltenden Vereinbarungen nunmehr an einen von dem Kläger zu erbringenden Leistungserfolg knüpfen wollten oder geknüpft hätten.
b) Für die von der Beklagten geschuldete Vergütung nach § 611 Abs. 1 BGB ist die Vergütungsvereinbarung des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 maßgeblich. Der Kläger kann für die im Rahmen des Projekts ................................. von ihm erbrachte Leistung weder ganz noch teilweise die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 1 Alt. 2 BGB von angeblich 78,00 EUR netto/Stunde geltend machen; auch kann er nicht hilfsweise eine taxmäßige Vergütung nach § 612 Abs. 2 Alt. 1 BGB in Höhe der Mindestsätze der HOAI beanspruchen.
aa) Gemäß §§ 611 Abs. 1, 612 Abs. 2 BGB kann die übliche Vergütung einer Dienstleistung nur verlangt werden, wenn die Höhe der Vergütung nicht vertraglich bestimmt ist. Der Kläger kann demgemäß die übliche Vergütung nur geltend machen, wenn entweder die Vergütungsvereinbarung in § 4 fMV unwirksam ist oder - bezüglich nachträglich hinzugekommener Leistungen -, wenn diese Leistungen außerhalb des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 erbracht worden sind. Beides ist nicht der Fall.
(1) Die in dem freien Mitarbeitervertrag getroffene Vergütungsabrede ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam.
Die unter § 4 fMV getroffene Vereinbarung benachteiligt den Kläger nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB handelt; ebenso kann offenbleiben, ob die Parteien die Vergütungsabrede im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB ausgehandelt haben. Eine Intransparenz der Vergütungsabrede liegt nicht vor. Die Vereinbarung ist für einen aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer des Wirtschaftsverkehrs weder unklar noch im Kontext des gesamten Regelungswerks unverständlich formuliert. Die Frage einer Intransparenz der Abrede im Hinblick auf einen Ausschluss der Vergütung für "Überstunden" stellt sich schon nicht, weil die Vereinbarung eine Beschränkung der Vergütung auf einen Betrag von 400,00 EUR netto am Tag nicht enthält. Der Regelung des § 4 fMV lässt sich namentlich ein Ausschluss der Anpassung der Tagespauschale nach den Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung oder den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage für den Fall, dass sich der zeitliche Aufwand von durchschnittlich 8 Stunden, der als Grundlage der Tagespauschale vereinbart wurde, im Hinblick auf den Umfang der übertragenen Arbeiten als unauskömmlich erweisen sollte, oder eine einseitige Auferlegung dieses Risikos auf den Kläger nicht entnehmen. Formvereinbarungen stehen einer Vertragsauslegung bzw. der Anwendbarkeit der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage von vornherein nicht entgegen. Für die Berechtigung eines Verlangens der Beklagten, in den Wochenberichten einen zeitlichen Aufwand von maximal 8 Stunden pro Tag darzustellen, findet sich in dem Vertrag kein Anhalt. Einer weitergehenden Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB kann § 4 fMV als Vergütungsabrede nicht unterliegen.
Die Vergütungsabrede ist auch nicht infolge einer nachträglichen Übertragung zusätzlicher Aufgaben im Rahmen des Projekts ................................. wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Ganzen "hinfällig" geworden. Eine Störung der Geschäftsgrundlage eines Vertrags führt grundsätzlich nicht zur Auflösung des Vertrags, sondern zur Anpassung seines Inhalts an die veränderten Verhältnisse. Dabei ist der Eingriff in die ursprüngliche Regelung so gering wie möglich zu halten. Der Fall, dass die im Vertrag angegebene Grundlage der Tagespauschale - der durchschnittliche Zeitaufwand von 8 Stunden pro Arbeitstag - sich aufgrund des Umfangs oder der in § 3 Nr. 1 S. 2 fMV bezeichneten zeitlichen Vorgaben der übertragenen und übernommenen Aufträge als nicht haltbar herausstellen sollte, begründet danach keine "Hinfälligkeit" der vereinbarten Tagespauschale und die Einschlägigkeit der - hiervon völlig losgelösten - üblichen Vergütung, sondern einen Anspruch auf Anpassung des Vertrages durch verhältnismäßige Herauf- oder Herabsetzung der Tagespauschale im Verhältnis des zeitlichen Mehr- oder Minderaufwands.
(2) Der Kläger hat seine Leistungen für das Projekt ................................. vollständig aufgrund des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 erbracht.
Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst und welche Arbeiten zusätzlich beauftragt (und zu vergüten) sind, kommt es auf den Inhalt der vertraglichen Leistungsbeschreibung an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln. Wenn es sich bei der zusätzlich beauftragten Leistung um eine solche handelt, die in keinem Zusammenhang mit dem Leistungsziel des ursprünglichen Vertrages steht, liegt ein selbständiger Vertrag vor (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.2001 - VII ZR 28/00). Für die Voraussetzungen des gesonderten Vertragsschlusses ist nach allgemeinen Grundsätzen derjenige darlegungsbelastet, der sich darauf beruft.
Der Kläger hat bereits nicht schlüssig dazu vorgetragen, dass die im Laufe der Vertragsdurchführung hinzugekommenen Leistungen wie - insoweit unstreitig - die Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Stromprozess nicht auf der Basis des freien Mitarbeitervertrags erbracht worden sind. Nach dem Wortlaut von § 1 fMV fällt unter den Vertrag die Beschäftigung als "Projektleiter/Bauleiter für [den] Geschäftsbereich Kabelanlagen". Die Übertragung von einzelnen Aufträgen (§ 2 fMV) erfolgt demgemäß in Ausübung des der Beklagten eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 Abs. 1 BGB. Dass die Parteien den Tätigkeitsbereich des Klägers gegen den aus der Vertragsurkunde hervorgehenden Wortlaut dahingehend eingeschränkt hätten, dass nur die Koordination von Kabelverlegungsarbeiten und Kabelmontagearbeiten für das Projekt ................................. darunterfallen sollte, hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Soweit der Kläger geltend macht, in der "Vorstellungsrunde" sei ihm von der Zeugin ................................. erläutert worden, er solle nur als Bauleiter für den Kabelzug und die Kabelmontage eingesetzt werden, während der Zeuge ................................. für den Tiefbau verantwortlich sei, ergibt sich daraus nicht, dass die Zeugin ................................. den vertraglich zu vereinbarenden Tätigkeitsbereich des Klägers und nicht ihren Anlass für den Vertragsschluss bzw. den Umfang des im Rahmen des Vertrags anstehenden ersten Auftrags im Sinne des § 2 fMV beschrieben hätte. Dass eine im Einzelnen konkretisierte künftige Tätigkeit des Klägers im Rahmen des Projekts ................................. bereits der Aushandlung der Vertragsbedingungen - etwa des in § 4 Nr. 1 S. 2 fMV bezeichneten Zeitaufwands von 8 Stunden pro Arbeitstag oder der Höhe der Pauschale - zugrunde gelegen hätte, legt der Kläger nicht dar. Dass die nach klägerischer Behauptung zusätzlich beauftragten Leistungen in keinem Zusammenhang mit dem offenen Leistungsziel - der Tätigkeit als Projektleiter/Bauleiter für den Geschäftsbereich Kabelanlagen - gestanden hätten, kann nicht gesagt werden. Dass eine gesonderte vertragliche Vereinbarung von einer der Parteien gefordert, angestoßen oder auch nur für notwendig erachtet worden wäre, hat der Kläger nicht dargelegt, so dass auch unerheblich ist, ob dem Indizwirkung für eine gesonderte Auftragserteilung zukäme. Im Übrigen hat der Kläger selbst geltend gemacht, dass später hinzugekommene Arbeiten wie die Erstellung der Dokumentation, die Aufmaßerstellung und das Einscannen der Stromprotokolle für den Stromprozess zu seinen Aufgaben "als Projektleiter" gehört hätten. Dass anhand des Vortrags des Klägers eine Abgrenzung des Zeitaufwands, der auf der Grundlage des freien Mitarbeitervertrags erbracht worden ist, von einem Zeitaufwand, der aufgrund zusätzlich erteilter Aufträge erbracht worden sein soll, gar nicht möglich wäre, spielt insofern keine Rolle mehr.
bb) Der Kläger kann auch nicht hilfsweise gemäß § 7 Abs. 6 HOAI 2009 i.V.m. § 57 HOAI 2013 - bzw. für nach dem 17.07.2013 beauftragte Leistungen gemäß § 7 Abs. 5 HOAI 2013 - ein Honorar auf der Basis der durch die HOAI festgelegten Mindestsätze geltend machen. Der insoweit darlegungsbelastete Kläger hat nicht schlüssig zur Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs der HOAI vorgetragen. Die in § 1 HOAI 2009 bezeichneten Leistungen bzw. die in § 1 HOAI 2013 bezeichneten Grundleistungen werden nur dann von der Verordnung erfasst, wennsie sich auf bestimmte Objekte im Sinne des § 2 Nr. 1 HOAI 2009 bzw. des § 2 Abs. 1 HOAI 2013 beziehen. Das kann anhand des Vortrags des Klägers nicht bejaht werden. Ein Telekommunikationsnetz, auf dessen Erweiterung sich die Leistungen des Klägers hier beziehen, fällt als solches nicht unter den Begriff des Ingenieurbauwerks im Sinne des § 40 Nr. 1 bis 6 HOAI 2009 bzw. des § 41 Nr. 1 bis 6 HOAI 2013. Ein Telekommunikationsnetz bzw. Teile desselben fallen auch nicht unter denBegriff des "sonstigen Einzelbauwerks" im Sinne des § 40 Nr. 7 HOAI 2009 bzw. des § 41 Nr. 7 HOAI 2013 (vgl. OLG München, Urteil vom 22.11.1994 - 9 U 3395/94, betreffend Planungsleistungen für die Vorprüfung aller Standorte und die Planung der Betriebsräume der Funkkleinzellentechnik für ein Mobilfunknetz). In der Objektliste für Ingenieurbauwerke, die als Orientierungshilfe zur Auslegung von § 40 Nr. 7 HOAI herangezogen werden kann (Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl., § 41 Rz. 5), findet sich keine mit einem Telekommunikationsnetz vergleichbare Anlage. Es verbietet sich auch, auf einen Einzelbauwerkcharakter von Bestandteilen des Telekommunikationsnetzes abzustellen. Trotz einer räumlichen bzw. konstruktiven Trennung von Bauwerken liegt ein honorarrechtlich einheitliches Objekt vor, wenn diese Bauwerke eine funktionale Einheit bilden (Hebel/de Pascalis in FBS vor §§ 41-44 HOAI Rz. 26). Das ist bei einem Telekommunikationsnetz - nicht anders als bei einem Wasserleitungsnetz oder einem Fernwärmeleitungsnetz - der Fall. In einem solchen Fall kann das Netz bzw. die Netzerweiterung als das eigentliche Ingenieurbauwerk nicht in Teile, die ihrerseits den Begriff des Bauwerks erfüllen könnten, aufgespalten werden. Nachdem sich eine technische Ausrüstung des Telekommunikationsnetzes nicht auf ein Ingenieurbauwerk im Sinne des § 40 HOAI 2009 bzw. des § 41 HOAI 2013 und damit nicht auf ein Objekt im Sinne des § 2 Nr. 1 HOAI 2009 bzw. des § 2 Abs. 2 HOAI 2013 bezieht, fällt diese nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung.
c) Der Kläger kann nach der Vergütungsregelung des freien Mitarbeitervertrages für seine Tätigkeit das Projekt ................................. betreffend 288 Tagespauschalen zu je 400,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer geltend machen.
aa) Der Kläger hat insgesamt 288 Tagespauschalen verdient.
(1) Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Tagespauschale für alle Tage, an denen er für das Projekt ................................. gearbeitet hat.
Welche Anzahl an Stunden der Kläger an einem solchen Arbeitstag aufgewendet hat, ist für die Berechtigung der Geltendmachung der Tagespauschale unerheblich. Die Parteien sind ausweislich eines im freien Mitarbeitervertrag als "Grundlage" der Tagespauschale festgehaltenen "durchschnittlichen" Zeitaufwands davon ausgegangen, dass ein zeitlich geringerer Aufwand an einem Teil der Arbeitstage durch einen zeitlich höheren Aufwand an anderen Arbeitstagen ausgeglichen wird und umgekehrt. Ein Mindest-Zeitaufwand pro Tag, ab dem die Tagespauschale verdient ist, haben die Parteien ebenso wenig vereinbart wie einen Höchst-Zeitaufwand pro Tag, ab dem mehr als die Tagespauschale verdient ist.
Ebenso wenig ergibt sich aus der Vereinbarung, dass die vereinbarte Tagespauschale nicht für an Samstagen, Sonntagen oder Feiertagen geleistete Arbeit gelten sollte. Dafür, dass die Parteien den im freien Mitarbeitervertrag verwendeten Begriff "Arbeitstag" entgegen seiner üblichen Bedeutung - ein Tag, an dem Arbeitsleistungen verrichtet werden - im Sinne von "Montag bis Freitag" verstanden haben, ist nichts vorgebracht und nichts ersichtlich. Aus den in der Vertragsurkunde des freien Mitarbeitervertrags niedergelegten Vereinbarungen der Parteien ergibt sich kein Anhaltspunkt für einen Ausschluss von Arbeiten bzw. der Vergütung von Arbeiten am Samstagen, Sonntagen und Feiertagen. Die in § 3 Nr. 1 fMV getroffene Regelung, dass der Kläger keinen Weisungen hinsichtlich seiner Arbeitszeit unterliegen sollte, ist nicht auf irgendein Zeitfenster beschränkt worden. Dass nicht in die Vertragsurkunde aufgenommene Nebenabreden bestanden, die das Recht des Klägers zur Ausgestaltung einer Arbeitszeit einschränken sollten, hat keine Partei dargelegt. Aus dem Umstand, dass für Arbeit, die an Samstagen, Sonntagen oder Feiertagen verrichtet wird, oftmals eine höhere Vergütung als für Arbeiten an normalen Werktagen vereinbart wird, ergibt sich eine Einschränkung des Rechts des Klägers, an solchen Tagen zu arbeiten, ebenso wenig wie eine Pflicht der Beklagten, für Arbeiten an diesen Tagen mehr als die Tagespauschale zu zahlen.
(2) Der Kläger hat an 288 Tagen für das Projekt ................................. gearbeitet.
(a) Der Kläger hat an jedem Tag, den er in den von dem Zeugen ................................. abgezeichneten Wochenberichten für den Zeitraum 05.03.2013 - 11.04.2014 (KW 11/2013 - KW 15/2014) als Arbeitstag aufgeführt hat (270 Tage), für das Projekt ................................. gearbeitet. Das hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt.
Darüber hinaus hat der Kläger am Fr., dem 15.11.2013, und am Fr., dem 29.11.2013 (2 Tage), die als Arbeitstage in den Wochenberichten für den Zeitraum 05.03.2013 - 11.04.2014 nicht aufgeführt sind, gearbeitet. Davon ist der Senat aufgrund der von dem Kläger vorgelegten E-Mails KT-160 bis KT-162, die am 15.11.2013 versendet worden sind, bzw. aufgrund der vorgelegten E-Mails KT-223 bis KT-228, die am 29.11.2013 versendet worden sind (Bestandteile des Anlagenkonvoluts K37/3), überzeugt. Die Beklagte hat die Echtheit und Versendung der E-Mails nicht bestritten. Aus dem Umstand der Versendung der E-Mails geht hervor, dass sich der Kläger an den bezeichneten Tagen mit dem Projekt ................................. befasst hat. Dass die Versendung der E-Mails nur einen punktuellen zeitlichen Aufwand nachweist, stellt den Umstand, dass der Kläger an den beiden Tagen tatsächlich gearbeitet hat, nicht in Frage. Auf die Anzahl der Stunden, die der Kläger an einzelnen Tagen gearbeitet hat, kommt es für das Verdienen der Tagespauschale - wie oben begründet - nicht an.
Zudem ist davon auszugehen, dass der Kläger an - in den Wochenberichten für den Zeitraum 05.03.2013 - 11.04.2014 nicht aufgeführten - einzelnen Samstagen und Sonntagen gearbeitet und damit die Tagespauschale verdient hat, namentlich am Sa., dem 12.10.2013, am Sa., dem 19.10.2013, am So., dem 20.10.2013, am Sa., dem 09.11.2013, am Sa., dem 16.11.2013, am Sa., dem 11.01.2014, am Sa., dem 18.01.2014, am So., dem 19.01.2014, am Sa., dem 25.01.2014, am So., dem 26.01.2014, am So., dem 02.02.2014, am Sa., dem 08.02.2014, am So., dem 09.02.2014, am Sa., dem 15.02.2014, am Sa., dem 22.02.2014, und am Sa., dem 01.03.2014 (16 Tage). Der diesbezügliche Vortrag des Klägers ist als unstreitig zu werten. Die Beklagte hat zwar pauschal bestritten, dass am Wochenende auf der Baustelle oder im Projektbüro gearbeitet worden sei; unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat allerdings vom Gegenteil überzeugt. Diese Überzeugung beruht maßgeblich auf der glaubhaften Aussage des Zeugen ................................. bei seiner Vernehmung durch den Senat. Der Zeuge hat überzeugend bestätigt, dass der Kläger - wie der Zeuge selbst - an Samstagen und Sonntagen im Büro der Beklagten gearbeitet hat. Darüber hinaus hat die Beklagte auch für Arbeitstage am Wochenende, die in den Wochenberichten aufgeführt waren (Sa., 05.10.2013, So., 10.11.2013), bezahlt. Insoweit hätte es der Beklagten oblegen, das jeweilige Vorbringen des Klägers zu seiner Arbeit an den im Einzelnen bezeichneten auf das Wochenende entfallenden Tagen konkret zu bestreiten. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 10.07.2018 erklärt hat, aus der Aussage des Zeugen ................................. lasse sich nicht ableiten, dass der Kläger am 20.10.2013, am 09.11.2013, am 16.11.2013, am 11.01.2014, am 18.01.2014, am 19.01.2014, am 25.01.2014, am 02.02.2014 und am 09.02.2014 jeweils einen ganzen Arbeitstag tätig gewesen sei, ist das richtig, allerdings - wie oben begründet - unerheblich. Unter Berücksichtigung der vertraglichen Vereinbarungen stellt sich die Frage, ob es sich um "Mehrarbeit" gehandelt hat, nicht. Ebenso unerheblich ist es im Hinblick auf die in § 3 Nr. 1 fMV getroffene Vereinbarung, ob die Beklagte Arbeit an Samstagen und Sonntagen angeordnet hat oder billigte.
(b) Dagegen ist der Senat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass der Kläger im Zeitraum 14.04.2014 - 25.07.2014 (KW 16/2014 - KW 30/2014) an weiteren - in den nicht abgezeichneten Wochenberichten aufgeführten - 37 Tagen im Rahmen des Projekts ................................. für die Beklagte tätig war. Das geht zu Lasten des Klägers, der für die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Vergütungsanspruchs die Darlegungs- und Beweislast trägt. Die Beklagte hat Arbeitsleistungen des Klägers für das Projekt ................................. in dem genannten Zeitraum wirksam bestritten. Im Hinblick auf ihre Behauptung, der Kläger habe seine Tätigkeit eigenmächtig eingestellt, bedurfte es keines Eingehens der Beklagten auf die klägerischen Behauptungen zu den verrichteten Arbeitsleistungen im Einzelnen. Von der Beklagten abgezeichnete Wochenberichte für Zeitraum 14.04.2014 - 25.07.2014 gibt es nicht. Es ist auch keine einzige der 654 E-Mails, die der Kläger zum Beleg des Umfangs seiner Arbeit vorgelegt hat, im Zeitraum 14.04.2014 - 25.07.2014 versendet worden. Die Aussage des vom Kläger benannten Zeugen ................................. war unergiebig. Der Zeuge hat zu Arbeiten des Klägers im Zeitraum 14.04.2014 - 25.07.2014 keine Angaben machen können. Das ist - unabhängig von einem angeblich von der Beklagten ausgeübten Druck auf den schon lange nicht mehr bei ihr beschäftigten Zeugen - ohne Weiteres nachvollziehbar, nachdem der Zeuge nach seinem Bekunden nicht vor Ort war, während der Kläger Aufmaße erstellt und Schachtabnahmen in ................................. vorbereitet haben will.
bb) Der Kläger kann für die Tage, an denen er für das Projekt ................................. tätig war, (nur) die im Vertrag vereinbarte Tagespauschale von 400,00 EUR netto geltend machen. Die Pauschale unterliegt im Hinblick auf den von dem Kläger geltend gemachten zeitlichen Aufwand von zeitweise mehr als 8 Stunden am Tag weder unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung noch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage einer Anpassung nach oben.
Die ergänzende Vertragsauslegung ist zulässig, wenn eine Vereinbarung der Vertragspartner in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt und keine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts eingreift. Eine Regelungslücke liegt vor, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrundeliegenden Regelungsplan zu verwirklichen. Dabei ist es unerheblich, ob die Vertragspartner bewusst auf eine ins Einzelne gehende Regelung verzichtet haben; ebenso unerheblich ist, ob die Lücke von Anfang an bestanden oder sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat (BGH, Urteil vom 24.01.2008 - III ZR 79/07 -).
Nach den Regeln über die Anpassung des Vertrags bei einer Störung der Geschäftsgrundlage kann die Anpassung des Vertrags verlangt werden, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit geändertem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, und wenn einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (§ 313 Abs. 1 BGB). Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen (§ 313 Abs. 2 BGB). Die Vertragsauslegung hat Vorrang vor der Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage. Enthält bereits der Vertrag nach seinem ggf. durch ergänzende Auslegung zu ermittelnden Inhalt Regeln für die Änderung oder das Fehlen bestimmter Umstände, scheidet eine Anpassung gemäß § 313 BGB aus (BGH, Urteil vom 20.07.2011 ? XII ZR 149/09).
Eine Anpassung der Höhe der Pauschale nach den Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung bzw. die Störung der Geschäftsgrundlage bei einer Unauskömmlichkeit des der Pauschale zugrunde gelegten durchschnittlichen Zeitaufwands käme im Grundsatz in Betracht. Nach den vertraglichen Bestimmungen sind die Parteien davon ausgegangen, dass die Tagespauschale angemessen ist, weil Zeitaufwand von mehr als 8 Stunden an einem Arbeitstag regelmäßig durch Zeitaufwand von weniger als 8 Stunden an einem anderen Arbeitstag ausglichen wird. Dass die Tagespauschale unabhängig von dem Funktionieren dieses Ausgleichs angemessen ist, haben sie dagegen nicht unterstellt, denn sonst hätten sie keine vertragliche Vereinbarung über einen durchschnittlichen Zeitaufwand als Grundlage der Tagespauschale getroffen. Eine Regelung für den Fall, dass der vorgesehene Ausgleich für zeitlichen Aufwand von mehr oder auch weniger als 8 Stunden pro Arbeitstag versagt, weil zur Erledigung der übertragenen Aufgaben erheblich mehr oder erheblich weniger als durchschnittlich 8 Stunden pro Arbeitstag anfallen, haben die Parteien nicht vereinbart. Der Vertrag war darauf angelegt, dass der Kläger im Interesse der Beklagten unter Umständen an einzelnen Arbeitstagen einen Zeitaufwand von mehr als 8 Stunden am Arbeitstag leistet. Es war dem Vertrag auch immanent, dass der Kläger Arbeit, die er sonst auf mehrere Tage hätte verteilen können, im Interesse der Beklagten unter Umständen auf eine geringere Anzahl von Tagen verteilt. Dass die Parteien die übereinstimmende Vorstellung hatten, die Pauschale sei abschließend bestimmt und damit auch für die genannten Fälle unabänderlich, ergibt sich aus der Vergütungsabrede nicht. Die Möglichkeit einer Anpassung der Pauschale für den Fall, dass dem Kläger zur Erfüllung der ihm überantworteten Tätigkeiten ein durchschnittlicher zeitlicher Aufwand von wesentlich mehr als acht Stunden pro Arbeitstag entsteht, hätte dem Interesse der Beklagten daran, dass der Kläger bei betrieblichem Erfordernis tatsächlich einen zeitlichen Mehraufwand erbringt, entsprochen, weil so zu verhindern war, dass dem Kläger daraus Nachteile bei seiner Vergütung entstehen. Ein Interesse der Beklagten an der "Einhaltung des Kostenrahmens" stünde der Anpassung offenkundig nicht entgegen, da dieses Interesse davon, an welcher Anzahl von Arbeitstagen der Kläger den quantitativ gleichen Zeitaufwand erbringt, nicht berührt wird; im Gegenteil ist kein schützenswertes Interesse der Beklagten daran ersichtlich, einen finanziellen Vorteil daraus zu ziehen, dass der Kläger in ihrem Interesse mehr arbeitet, als es die Grundlage der Vergütungsvereinbarung vorsieht, und diese Mehrarbeit nicht - etwa unter Berufung auf die Unbilligkeit der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts bei der Erteilung von Aufträgen gemäß § 315 Abs. 3 S. 1 BGB - zurückweist.
Die Grundvoraussetzung für eine Anpassung der Tagespauschale nach den Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung oder die Störung der Geschäftsgrundlage - die Unauskömmlichkeit eines durchschnittlichen Zeitaufwands von 8 Stunden pro Arbeitstag zur Erledigung der übertragenen und übernommenen Arbeiten - ist hier allerdings nicht festzustellen.
Ob der Kläger an den Tagen, an denen er die Pauschale verdient hat, einen durchschnittlichen Zeitaufwand von mehr als 8 Stunden in das Projekt ................................. investiert hat, ist bezogen auf die Zeit ab dem Beginn der Vertragszeit zu ermitteln. Das Abstellen auf einzelne Zeitabschnitte, in denen überdurchschnittlich viele Stunden pro Arbeitstag gearbeitet wurde, kann eine Abweichung des erforderlichen zeitlichen Aufwands von dem der Pauschale zugrunde gelegten Zeitaufwand von vornherein nicht belegen. Aus diesem Grund geht auch der Antrag des Klägers, Beweis über die Notwendigkeit seiner "Überstunden" durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben, ins Leere. Unerheblich ist, ob in anderen Zeiträumen, in denen unterdurchschnittlich wenige Stunden pro Arbeitstag aufgewendet wurden, nicht die vollen Tagespauschalen abgerechnet worden sind; maßgeblich ist, welche Vergütung geschuldet war, und nicht, welche Vergütung geltend gemacht wurde. Ebenso wenig kann eine Abweichung des erforderlichen zeitlichen Aufwands von dem der Pauschale zugrunde gelegten Zeitaufwand belegt werden, wenn einzelne Arbeitstage wie Samstage und Sonntage, an denen die Pauschale verdient worden ist, außer Betracht bleiben.
Es kann im Ergebnis offenbleiben, ob die Darlegung des Klägers zu den 2.609 Arbeitsstunden, die er an den 288 Tagen, an denen er die Tagespauschale verdient hat, erbracht haben will (durchschnittlich 9,06 Stunden), eine Anpassung der Pauschale im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder unter Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage rechtfertigen würde. Der Senat ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme schon nicht davon überzeugt, dass der Kläger in diesem zeitlichen Umfang tätig war. Das geht zu Lasten des Klägers, der für die Voraussetzungen einer Anpassung der Pauschale darlegungs- und beweisbelastet ist. Die Beklagte hat einen täglichen Zeitaufwand des Klägers für das Projekt ................................., der über den in den Wochenberichten aufgeführten Aufwand von maximal 8 Stunden hinausging, wirksam bestritten. Den Aufstellungen des Klägers als solchen - aus denen zusammen mit den Tätigkeiten für das Projekt ................................. mehrfach (12.11.2013, 24.11.2013) tägliche Arbeitszeiten von 24 Stunden oder mehr (26.11.2013) hervorgehen - misst der Senat keine große Überzeugungskraft zu. Die von dem Kläger vorgelegten E-Mails können lediglich eine zeitlich punktuelle Befassung des Klägers mit dem Projekt ................................., aber nicht die Dauer der Arbeitszeit belegen. Die Vernehmung des Zeugen ................................. zu dem täglichen Zeitaufwand des Klägers war unergiebig. Der Zeuge hat glaubhaft angegeben, Anwesenheitszeiten des Klägers nicht überprüft zu haben. Entsprechendes gilt für die Vernehmung des Zeugen ................................., der glaubhaft angegeben hat, nichts dazu sagen zu können, wann der Kläger gearbeitet hat. Auch die Vernehmung des Zeugen ................................., der glaubhaft angegeben hat, trotz der Abzeichnung von Wochenberichten Anwesenheitszeiten des Klägers nicht überwacht zu haben, war unergiebig. Die Schätzung eines durchschnittlichen (Mindest-) Zeitaufwands des Klägers gemäß § 287 ZPO lässt sich mangels greifbarer Anhaltspunkte nicht vornehmen. Die von dem Kläger verlangte Schätzung des Zeitaufwands anhand der vorgelegten 654 E-Mails scheidet aus, weil diese E-Mails - wie oben begründet - nur belegen, dass der Kläger an einzelnen Tagen mit dem Projekt ................................. befasst war, aber nicht, in welchem zeitlichen Ausmaß das der Fall war.
d) Der Anspruch des Klägers ist fällig. Der Einwand der Beklagten, die Rechnungslegung des Klägers sei nicht prüfbar, greift schon deshalb nicht durch, weil eine fehlende Prüfbarkeit der - von der Beklagten bezahlten - (Teilschluss-) Rechnungen des Klägers zu den Rechnungsnummern 32/2013, 33/2013, 34/2013, 36/2013, 37/2013, 38/2013, 39/2013, 40/2013, 42/2014 und 43/2014 nicht innerhalb einer Frist von zwei Monaten eingewendet wurde (vgl. zur Honorarschlussrechnung des Architekten BGH, Urteil vom 27.11.2003 - VII ZR 288/02). Mit diesen Rechnungen wurde der Zeitraum 05.03.2013 - 11.04.2014 (KW 11/2013 - KW 15/2014), in den die zusätzlich zugesprochenen Tagespauschalen fallen, abgerechnet. Dass die Tage, an denen der Kläger die zusätzlichen Tagespauschalen verdient hat, nicht in den Wochenberichten zu den Rechnungen aufgeführt sind, ist unerheblich. Mit der Erteilung der Schlussrechnung werden auch Forderungen fällig, die in die Schlussrechnung nicht aufgenommen worden sind (vgl. zur Honorarschlussrechnung des Architekten BGH, Urteil vom 27.11.2003 - VII ZR 288/02).
e) Die Geltendmachung des Anspruchs ist nicht durch eine Bindung des Klägers an die von ihm erteilten Rechnungen zu den Rechnungsnummern 32/2013, 33/2013, 34/2013, 36/2013, 37/2013, 38/2013, 39/2013, 40/2013, 42/2014 und 43/2014 ausgeschlossen. In Ermangelung besonderer Anhaltspunkte liegt in der Erteilung einer Schlussrechnung kein Verzicht des Rechnungsstellers auf eine ihm zustehende höhere Vergütung. Zu den tatsächlichen Voraussetzungen, unter denen eine Nachforderung des Klägers gemäß § 242 BGB als unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB anzusehen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.1992 - VII ZR 52/91), hat die hierfür darlegungsbelastete Beklagte nicht schlüssig vorgetragen. Sie hat insbesondere nicht schlüssig dargelegt, dass sie auf eine abschließende Berechnung vertrauen durfte, vertraut hat und sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihr eine Nachforderung nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann.
f) Der Anspruch des Klägers auf Verzugszinsen auf den zugesprochenen Betrag ab Rechtshängigkeit beruht auf § 291, 288 Abs. 2 ZPO. Für einen früheren Zeitraum kann der Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Zinsen verlangen. Das Anwaltsschreiben vom 05.02.2015 hatte keine verzugsbegründende Wirkung, weil der geltend gemachte Anspruch aus der Rechnung zur Rechnungsnummer 48/2014 nicht besteht und im Übrigen eine weit übersetzte Forderung geltend gemacht wurde, was die Herleitung von Rechten aus einer Mahnung regelmäßig hindert (vgl. BGH, Urteil vom 13.11.1990 - XI ZR 217/89). Letzteres gilt in noch größerem Maße für die Zusendung der Rechnung zur Rechnungsnummer 55/2015. Der Kläger kann Zinsen nur in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz verlangen (Art. 229 § 34 EGBGB).
3. Dem Kläger steht für seine Arbeit im Rahmen des Projekts ................................. gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von 24.147,00 EUR zu. Er hat gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 4 fMV einen Honoraranspruch in Höhe von insgesamt 59.500,00 EUR brutto (125 Tagespauschalen zu je 400,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 9.500,00 EUR) erworben; nach Abzug der von der Beklagten geleisteten Zahlungen in Höhe von 35.353,00 EUR verbleibt der oben bezeichnete Betrag. Der Anspruch ist allerdings nicht fällig. Ein weitergehender Anspruch in Höhe von 102.857,17 EUR steht dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
a) Der Vertrag über die Erbringung von Planungsleistungen des Klägers für das Projekt ................................. ist ein Werkvertrag. Verträge über die Erbringung von Planungsleistungen unterliegen grundsätzlich dem Werkvertragsrecht. Die diesbezüglichen Tätigkeiten des Klägers sind auch nicht in Erfüllung der Verpflichtungen aus dem freien Mitarbeitervertrag vom 27.02.2013, der ein Dienstvertrag ist, erfolgt. Keine der Parteien hat geltend gemacht, dass sich die Beauftragung des Klägers im Zusammenhang mit der Beseitigung von Mängeln der Planung der ................................. bzw. mit der Fertigung der Entwurfs- oder Ausführungsplanung für das Projekt ................................. im Rahmen des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 bzw. im Rahmen der in § 1 fMV bezeichneten Tätigkeit als "Projektleiter/Bauleiter für [den] Geschäftsbereich Kabelmontage" gehalten hätte.
b) Für die von der Beklagten geschuldete Vergütung nach § 631 Abs. 1 BGB ist dennoch die Regelung zur Vergütung in § 4 des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 maßgeblich. Der Kläger kann für die im Rahmen des Projekts ................................. von ihm erbrachte Leistung nicht die übliche Vergütung nach § 632 Abs. 1 Alt. 2 BGB von angeblich 125,00 EUR netto/Stunde geltend machen; auch kann er nicht hilfsweise eine taxmäßige Vergütung nach § 632 Abs. 2 Alt. 1 BGB in Höhe der Mindestsätze der HOAI oder höchst hilfsweise eine vertragliche Vergütung in Höhe von 70,00 EUR netto/Stunde aufgrund einer dahingehenden Vereinbarung mit der - beim Abschluss dieser Vereinbarung durch den Zeugen ................................. vertretenen - Beklagten beanspruchen.
aa) Gemäß §§ 631 Abs. 1, 632 Abs. 2 BGB kann die übliche Vergütung einer Werkleistung nur verlangt werden, wenn die Höhe der Vergütung nicht vertraglich bestimmt ist. Die Beweislast dafür, dass eine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung nicht getroffen worden ist, trägt der die übliche Vergütung geltend machende Unternehmer. Der Besteller, der eine bestimmte Vergütungsabrede behauptet, hat diese Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe der Vergütung substantiiert darzulegen; Sache des Unternehmers ist es dann, die geltend gemachten Umstände zu widerlegen, die für die behauptete Vereinbarung sprechen könnten. An diese Beweisführung des Unternehmers sind keine zu strengen Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 23.01.1996 - X ZR 63/94).
(1) Die Beklagte hat das Zustandekommen einer Vereinbarung der Parteien, dass die Arbeiten des Klägers für das Projekt ................................. mit Tagespauschalen von 400,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer vergütet werden, schlüssig dargelegt. Der Senat hält diese Behauptung unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und der durchgeführten Beweisaufnahme nicht für widerlegt. Das geht - wie oben begründet - zu Lasten des Klägers.
Durch die Einreichung von Rechnungen, mit denen er auf eine "Bestellung vom 11.03.2013" Bezug genommen hat (Rechnung Nr. 41/2013), die auch in den Rechnungen für das Projekt ................................. angegeben worden ist, und durch die Abrechnung von Tagespauschalen von 400,00 EUR netto, wie es im freien Mitarbeitervertrag vom 27.02.2013 vereinbart war (Rechnungen 44/2014 und 46/2014), hat der Kläger der Beklagten ein konkludentes Angebot unterbreitet, seine Arbeiten für das Projekt ................................. auf der Basis der Vergütungsvereinbarung des freien Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 zu erbringen; das Angebot hat die Beklagte durch die dem Kläger bekannt gewordene Bezahlung der Rechnungen konkludent angenommen. Ob die Zeugin ................................. - wie von der Beklagten behauptet - ihr Einverständnis mit einer Abrechnung nach der Vergütungsregelung des freien Mitarbeitervertrags dem Kläger über den Zeugen ................................. mitteilen ließ oder nicht, ist unerheblich.
Soweit der Kläger zur Widerlegung des Zustandekommens einer Vergütungsvereinbarung auf diese Weise eingewendet hat, von dem Zeugen ................................. auf Veranlassung der Beklagten zu einer Abrechnung von Tagespauschalen "genötigt" worden zu sein, weshalb die Beklagte sein Verhalten nicht als konkludentes Angebot auf Abschluss einer dahingehenden Vergütungsvereinbarung habe verstehen können, greift das nicht durch. Der Senat ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung und des Ergebnisses der hierzu durchgeführten Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass das Stellen von Tagespauschalen ausweisenden Rechnungen für das Projekt ................................. durch ein mit der Ankündigung, dass der Kläger sonst überhaupt keine Vergütung für seine Tätigkeit erhalten werde, verbundenes Verlangen des Zeugen ................................. veranlasst wurde. Der Zeuge ................................. hat nicht bestätigt, von dem Kläger eine Abrechnung entsprechend der Vergütungsregelung des freien Mitarbeitervertrags verlangt zu haben, sondern diese Darstellung in Abrede gestellt. Auch die von dem Kläger hierzu benannten Zeugen ................................. und ................................. haben ein solches Verlangen des Zeugen ................................. nicht bestätigt. Die von dem Kläger zudem benannte Zeugin ................................. konnte von dem Senat nicht vernommen werden, nachdem der Kläger keine ladungsfähige Adresse der Zeugin angegeben hat. Auch aus dem Vortrag des Klägers zu einem "System ................................." erschließt sich nicht, warum der Kläger Tagespauschalen in Rechnung gestellt haben sollte, ohne damit der Beklagten ein entsprechendes Angebot zu seiner Vergütung zu unterbreiten. Die Arbeit des Klägers und deren Vergütung war allein von einer - unstreitig erfolgten - rechtsgeschäftlichen Auftragserteilung und nicht von der Auslösung einer "Bestellung" in einer Beschaffungssoftware der Beklagten abhängig. Warum ihn die Weigerung der Beklagten, in ihrer Beschaffungssoftware eine "Bestellung" auszulösen, gezwungen haben sollte, Tagespauschalen statt Stundenaufwand in Rechnung zu stellen, ist insofern nicht nachvollziehbar.
(2) Der Vortrag des Klägers, dass auf der Basis der dem Zeugen ................................. per E-Mail vom 24.10.2013 (Anlagenkonvolut K33/Lux-003) übersendeten Erklärung, sein Stundensatz betrage 70,00 EUR, eine entsprechende Vergütungsvereinbarung geschlossen worden sei, greift nicht durch. Eine solche Vergütungsabrede ist mangels einer Annahmeerklärung der Beklagten nicht wirksam zustande gekommen. Der Zeuge ................................. hat keine gegen die Beklagte wirkende - aufschiebend bedingte - Annahme des Angebots erklärt. Eine - unterstellte - Aussage des Zeugen ................................., dass das klägerische Angebot über 70,00 EUR/Stunde in Ordnung ginge, wenn der Kläger von der Beklagten nichts anderes höre, ist keine Annahmeerklärung im Sinne des § 147 Abs. 2 BGB. Der Zeuge ................................. ist - für den Kläger ersichtlich - nur als Bote zur Weiterleitung der Erklärungen des Klägers an die Beklagte und vice versa, nicht dagegen als Vertreter der Beklagten, auf deren alleinige Entscheidungskompetenz er den Kläger unstreitig verwiesen hat, tätig geworden. Die Frage, ob auf den Abschluss von Verträgen gerichtete Willenserklärungen des Zeugen ................................. im Namen der Beklagten dieser nach den Grundsätzen über die Duldungs- oder Anscheinsvollmacht zuzurechnen wären, weil sie den Zeugen zum "Projektleiter" für ................................. bestellt hat, stellt sich insofern nicht. Das Schreiben der Beklagten an die ................................. vom 27.10.2013 (Anlagenkonvolut K31/Lux 008) enthält keine Erklärung, dass ein in der E-Mail 24.10.2013 enthaltenes Angebot des Klägers - dessen Erhalt die Beklagte bestritten hat - angenommen werde. Bloßes Schweigen der Beklagten ist - auch bei Unterstellung, dass sie das Angebot des Klägers vom 24.10.2013 erhalten hat - nicht als Annahmeerklärung aufzufassen. Zu Umständen, die die Annahme rechtfertigten, die Beklagte sei nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, ihren von dem Angebot des Klägers abweichenden Willen zu äußern, trägt der Kläger nicht vor. Im Hinblick auf die erhebliche Abweichung der angebotenen Honorarvereinbarung von den bis dahin in der Geschäftsbeziehung geltenden Vergütungsregelungen musste der Kläger von einer Erklärung der Beklagten ausgehen. Die Annahme des Zeugen ................................., dass die Beklagte mit dem Kläger eine Vergütung von 70,00 EUR netto/Stunde vereinbart habe, belegt eine solche Vereinbarung nicht.
(3) Der Kläger kann nicht gemäß § 7 Abs. 5 HOAI 2013 ein Honorar auf der Basis der durch die HOAI festgelegten Mindestsätze geltend machen. Der Kläger hat bezüglich seiner Tätigkeit im Rahmen des Projekts ................................. nicht schlüssig zu den Voraussetzungen der Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs der HOAI vorgetragen, da sich nach seinem Vortrag die erbrachten Leistungen nicht auf Objekte im Sinne des § 2 Abs. 1 HOAI 2013 bezogen haben.
c) Der Kläger kann nach der Vergütungsregelung des freien Mitarbeitervertrages für seine Tätigkeit das Projekt ................................. betreffend 125 Tagespauschalen zu je 400,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer geltend machen.
aa) Der Kläger hat im Rahmen seiner Tätigkeit für das Projekt ................................. insgesamt 125 Tagespauschalen verdient.
(1) Der Kläger hat 125 Tage für das Projekt ................................. gearbeitet.
(a) Der Kläger hat an jedem Tag, den er in den vom Zeugen ................................. abgezeichneten Wochenberichten für den Zeitraum 23.10.2013 - 12.01.2014 (KW 43/2013 - KW 2/2014) als Arbeitstag aufgeführt hat (75 Arbeitstage), für das Projekt ................................. gearbeitet.
Es kann im Ergebnis offenbleiben, ob das pauschale Bestreiten des Vortrags des Klägers zu seinen Arbeitsleistungen im Zeitraum 23.10.2013 - 12.01.2014 (KW 43/2013 - KW 2/2014) wirksam ist, denn die Beklagte konnte sich auf das Bestreiten schon deshalb nicht beschränken, weil der Kläger seine Arbeitstage durch abgezeichnete Wochenberichte belegt hat. Unterschreibt der Besteller Zeitnachweise des Unternehmers, ist er an den Inhalt grundsätzlich gebunden, es sei denn, er kann beweisen, dass der Inhalt unrichtig ist und er die Unrichtigkeit bei der Unterzeichnung nicht erkannt hat (Werner/Pastor, Bauprozess, 16. Aufl., Rz. 2535). Die Beklagte muss sich das Unterzeichnen der Wochenberichte durch den Zeugen ................................. gemäß § 164 Abs. 1 BGB wie eigenes Handeln zurechnen lassen. Der Senat ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen davon überzeugt, dass die Beklagte den Zeugen ................................. ermächtigt hatte, die Wochenberichte des Klägers für den genannten Zeitraum abzuzeichnen. Diese Überzeugung beruht insbesondere auf der Einlassung der Prokuristin ................................. im Termin am 08.05.2018. Diese hat zwar zunächst in Abrede gestellt, dass der Zeuge ................................. "Stundenzettel" unterschreiben durfte (wobei sie sich auf den offenkundig nicht stichhaltigen Grund bezogen hat, dass der Zeuge ................................. kein Beschäftigter der Beklagten sei), wusste dann aber niemanden zu benennen, der die von dem Kläger zur Geltendmachung seiner Vergütung nach § 4 Nr. 4 fMV zu erbringenden Leistungsnachweise in dem besagten Zeitraum sonst hätte überprüfen sollen, und musste einräumen, dass dies doch der Zeuge ................................. gewesen sein könne. Bezeichnend ist auch, dass die Beklagte - nachdem sie zum Beweis der Tatsache, dass nur der Mitarbeiter
................................. zur Prüfung der Wochenberichte zuständig gewesen sei, die Vernehmung der Prokuristin ................................. als Zeugin beantragt hatte - diesen Beweisantritt nach einem Hinweis des Senats auf deren Einlassung vom 08.05.2018 kommentarlos zurückgenommen hat.
(b) Darüber hinaus hat der Kläger an jedem Tag, den er in den von dem Mitarbeiter ................................. abgezeichneten Wochenberichten für den Zeitraum 03.04.2014 - 14.08.2014 (KW 14/2014 - KW 33/2014) als Arbeitstag aufgeführt hat (50 Arbeitstage), für das Projekt ................................. gearbeitet. Das hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt.
bb) Der Kläger kann für die Tage, an denen er für das Projekt ................................. tätig war, (nur) die vereinbarte Tagespauschale von 400,00 EUR netto geltend machen. Die Pauschale unterliegt im Hinblick auf den von dem Kläger geltend gemachten zeitlichen Aufwand von zeitweise mehr als 8 Stunden am Tag weder unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung noch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage einer Anpassung nach oben. Der Kläger hat an den 125 Tagen, für die ihm die Tagespauschale zusteht, nach eigenem Vortrag 1.028 Stunden für das Projekt ................................. aufgewendet. Das entspricht einem Schnitt von 8,22 Stunden pro Arbeitstag bzw. einer täglichen durchschnittlichen Mehrarbeit von rund 13 min. Diese geringe Differenz rechtfertigt weder unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung noch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage eine Anpassung der Höhe der Tagespauschale.
cc) Der Kläger hat die Tagespauschalen für das Projekt ................................. neben und unabhängig von den im Rahmen des Projekts ................................. verdienten Tagespauschalen verdient. Nachdem der Kläger die Tätigkeit für das Projekt ................................. unstreitig zunächst neben seiner vollschichtigen Tätigkeit als "Projektleiter/Bauleiter für den Geschäftsbereich Kabelanlagen" ausüben sollte, konnte sein konkludente Angebot, für das Projekt ................................. auf der Basis von Tagespauschalen tätig zu werden, aus der Sicht eines objektiven Empfängers in der Position der Beklagten nur dahingehend verstanden werden, dass die Pauschalen für die Tätigkeiten im Rahmen der beiden Projekte nebeneinander entstehen können sollten. Die Beklagte hat die Tagespauschale für das Projekt ................................. auch - so am 03.04.2014, am 04.04.2014 und am 11.04.2014 - neben der Tagespauschale für das Projekt ................................. gezahlt.
d) Der offene Anspruch des Klägers - die Vergütung für den Zeitraum 23.10.2013 - 12.01.2014 (KW 43/2013 - KW 2/2014) - ist nicht fällig.
Dabei steht der Fälligkeit nicht schon die fehlende Abnahme der Leistung des Klägers durch die Beklagte entgegen, weil die vom Kläger geschuldeten Ausführungspläne unstreitig - nach Behauptung der Beklagten von der Firma ................................. - fertiggestellt wurden und dadurch ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist.
Von der konkludent vereinbarten Übernahme der Vergütungsregelung des freien Mitarbeitervertrags ist auch die Fälligkeitsregelung in § 4 Nr. 4 fMV umfasst. Die dort genannten Voraussetzungen für den Eintritt der Fälligkeit der Vergütung liegen nicht vor. Der Kläger hat für den im oben bezeichneten Zeitraum verdienten Vergütungsanspruch keine "prüfbare Rechnung unter Angabe seiner Bankverbindung mit Leistungsnachweisen" vorgelegt.
Eine prüfbare Rechnung ist eine übersichtliche, gegliederte Aufstellung über eine Entgeltforderung, die diejenigen Angaben enthält, die nach dem geschlossenen Vertrag unverzichtbar sind, um die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Rechnungsforderung zu überprüfen (BeckOK VOB/B/Jansen, VOB/B, § 14 Abs. 1 Rz. 4). Das setzt in der Regel voraus, dass der Auftragnehmer sich an den Vertragsunterlagen orientiert (BeckOK, VOB/B/Jansen, VOB/B § 14 Abs. 1 Rz. 14) und die Darstellung übersichtlich ist (vgl. § 14 Abs. 1 S. 2 VOB/B beim VOB-Bauvertrag).
Die Rechnung zur Rechnungsnummer 59/2015, mit der der Kläger für das Projekt ................................. ein Honorar nach HOAI abgerechnet hat, hat eine Fälligkeit des Honoraranspruchs für das Projekt ................................. nicht begründet. Eine auf der HOAI basierende Schlussrechnung orientiert sich nicht an der vertraglichen Vereinbarung von Tagespauschalen. Entsprechendes gilt für die Darstellungen des Klägers in der Klageerweiterungsschrift vom 05.07.2016, in der für den Zeitraum KW 43/2013 - KW 2/2014 ohne Hinweis auf die jeweiligen Arbeitstage Wochenstunden aufgelistet sind. Der Umstand, dass die zum Beleg der geltend gemachten Stunden in der Anlage vorgelegten Wochenberichte auch die jeweiligen Arbeitstage ausweisen, aus deren Anzahl sich die Höhe der tatsächlich vereinbarten Vergütung errechnen lässt, macht die Darstellungen in der Klageerweiterungsschrift nicht zu einer übersichtlichen, prüfbaren Rechnung im Sinne von § 4 Nr. 4 fMV. Der Kläger hat trotz Hinweises des Senats von der Einreichung einer nach den vertraglichen Vereinbarungen übersichtlichen und damit prüfbaren Rechnung abgesehen, obwohl ihm dies auch unter Aufrechterhaltung seines Rechtsstandpunkts ohne Weiteres möglich gewesen wäre.
e) Die geltend gemachten Verzugszinsen auf den Honoraranspruch für das Projekt ................................. stehen dem Kläger mangels Fälligkeit dieses Anspruchs nicht zu.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Insoweit, als die Klage nicht als unbegründet, sondern nur als derzeit unbegründet abzuweisen ist, hat das Rechtsmittel Erfolg; dieser Erfolg ist mit einem Bruchteil des Werts des betroffenen Forderungsteils zu bewerten, den der Senat mit 20% annimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 13.08.2015 - III ZR 333/14).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Streitentscheidend sind die Tatsachenfeststellungen im vorliegenden Einzelfall.
Urt. v. 06.11.2018
Az.: 10 U 5/18
In dem Rechtsstreit
.................................- Kläger und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigter:
.................................
gegen
.................................- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
.................................
wegen Forderung
hat das Oberlandesgericht Stuttgart - 10. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Rast, die Richterin am Oberlandesgericht Hoffmann und den Richter am Landgericht Bandszer gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Zustimmung der Parteien ohne mündliche Verhandlung aufgrund des Sachstands vom 19.10.2018 für Recht erkannt:
Tenor:
I.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 02.08.2017 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und unter Ziff. 1 wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.966,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.01.2016 zu zahlen.
Die Klage wird, soweit beantragt ist, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 24.147,00 EUR zu zahlen, als derzeit unbegründet abgewiesen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen der Kläger 94 Prozent, die Beklagte 6 Prozent.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 260.550,73 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Kläger, der unter der Geschäftsbezeichnung ................................. ein Planungsbüro betreibt, macht Ansprüche gegen die Beklagte auf weitere Vergütung für Leistungen im Zusammenhang mit zwei Projekten - FTTC-Glasfaser-Netzausbau im Bereich ................................. und FTTH- Glasfaser-Netzausbau in ................................. - geltend.
1. Die Parteien schlossen am 27.02.2013 schriftlich einen "freien Mitarbeitervertrag" (Anlage K1). Nach dem Vertrag sollte der Kläger als "freiberuflicher Projektleiter/Bauleiter für [den] Geschäftsbereich Kabelanlagen" der Beklagten tätig werden (§ 1 fMV). Der Kläger sollte die ihm übertragenen Aufträge eigenverantwortlich erledigen und insbesondere darauf achten, dass die projekt- und bauleitenden Tätigkeiten vertragsgerecht und fristgerecht durchgeführt und fertig gestellt werden (§ 2 fMV). In der Ausgestaltung seiner Arbeitszeit sollte der Kläger keinen Weisungen der Beklagten unterliegen (§ 3 Nr. 1 fMV). Dem Kläger sollte es überlassen bleiben, auch für andere Auftraggeber tätig zu werden (§ 4 Nr. 3 fMV). Als Vergütung wurde eine Tagespauschale von 400,00 EUR netto vereinbart (§ 4 Nr. 1 S. 1 fMV). Als "Grundlage dieser Vergütung" wurde ein durchschnittlicher Zeitaufwand von 8 Stunden pro Arbeitstag angegeben (§ 4 Nr. 1 S. 2 fMV). Mit der Zahlung der vereinbarten Tagespauschale sollten alle Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus dem Vertrag - inklusive Dienstfahrten - erfüllt sein (§ 4 Nr. 3 S. 1 fMV). Der Kläger verpflichtete sich, jeweils nach Ablauf des Kalendermonats eine "prüfbare Rechnung [...] mit Leistungsnachweisen" vorzulegen (§ 4 Nr. 4 S. 1 fMV). Die Vergütung sollte binnen 14 Tagen nach Eingang der Rechnung fällig sein (§ 4 Nr. 4 S. 2 fMV). Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 5 fMV). Nebenabreden und Änderungen des Vertrages sollten zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen; die mündliche oder konkludente Aufhebung des Formerfordernisses wurde ausgeschlossen (§ 7 fMV).
Die Beklagte, die von der ................................. mit Glasfasernetz-Ausbauarbeiten im Bereich ................................. beauftragt worden war (Projekt .................................), übertrug dem Kläger im Rahmen des freien Mitarbeitervertrags die Tätigkeit als "Bauleiter Montage und Kabelzug". Als Bauleiter für den Bereich Tiefbau bestellte die Beklagte ihren freien Mitarbeiter .................................. Als Projektleiter bestellte die Beklagte den bei ihr angestellten Zeugen .................................. Mit der Durchführung der Tiefbauarbeiten, der Kabelmontage und der Abnahmemessung beauftragte die Beklagte Subunternehmer.
Aufgrund von Unvollständigkeiten bzw. Fehlern der Planung der ................................. kam es zu Verzögerungen bei der Ausführung des Projekts. Im Juli 2013 bestellte die Beklagte zusätzlich den bei ihr angestellten Beschäftigten ................................. als Bauleiter für den Bereich Aufstellung und Koordination der "Multifunktionsgeräte". Dem Kläger wurde danach zusätzlich die Überwachung des Stromprozesses übertragen. Diese Tätigkeit hatte das Einscannen von Protokollen, die Elektrofachkräfte über die Abnahmemessungen an den eingebauten elektrischen Bauteilen erstellt hatten, und das Übersenden dieser Protokolle mit von dem Kläger auszufüllenden Formblättern an die ................................. zum Gegenstand. Am 07.01.2014 übersendete die Zeugin ................................., Prokuristin der Beklagten, eine E-Mail (Anlage K6) unter anderen an den Kläger, in der sie die Adressaten bat, alles dafür zu tun, den Bauzeitenplan zu verkürzen. Falls die Beklagte den Fertigstellungstermin nicht einhalte, werde sie sehr großen Ärger und keine weiteren Aufträge der ................................. mehr bekommen.
Der Kläger erstellte über im Zeitraum 05.03.2013 - 11.04.2014 (KW 11/2013 - KW 15/2014) im Rahmen des Projekts ................................. von ihm erbrachte Leistungen Wochenberichte (Bestandteile des Anlagenkonvoluts B1), die er dem Zeugen ................................. zur Unterschrift vorlegte. In den Wochenberichten waren folgende Arbeitszeiten (in Stunden) ausgewiesen:
Di 05. 03. 2013 4 Do 18. 07. 2013 8 Mi 20. 11. 2013 8
Mi 06. 03. 2013 8 Fr 19. 07. 2013 8 Do 21. 11. 2013 8
Do 07. 03. 2013 8 Mo 22. 07. 2013 8 Fr 22. 11. 2013 8
Fr 08. 03. 2013 2,5 Di 23. 07. 2013 8 So 24. 11. 2013 8
Mo 11. 03. 2013 8 Mi 24. 07. 2013 8 Mo 25. 11. 2013 8
Di 12. 03. 2013 8 Do 25. 07. 2013 8 Di 26. 11. 2013 8
Mi 13. 03. 2013 8 Fr 26. 07. 2013 8 Mi 27. 11. 2013 8
Do 14. 03. 2013 8 Mo 29. 07. 2013 8 Do 28. 11. 2013 8
Mo 18. 03. 2013 8 Di 30. 07. 2013 8 Mo 02. 12. 2013 8
Di 19. 03. 2013 6 Mi 31. 07. 2013 8 Di 03. 12. 2013 8
Mi 20. 03. 2013 8 Do 01. 08. 2013 8 Mi 04. 12. 2013 8
Do 21. 03. 2013 8 Fr 02. 08. 2013 8 Do 05. 12. 2013 8
Fr 22. 03. 2013 8 Mo 05. 08. 2013 8 Fr 06. 12. 2013 8
Mo 25. 03. 2013 8 Di 06. 08. 2013 8 Mo 09. 12. 2013 8
Di 26. 03. 2013 8,5 Mi 07. 08. 2013 8 Di 10. 12. 2013 8
Mi 27. 03. 2013 8,5 Do 08. 08. 2013 8 Mi 11. 12. 2013 8
Do 28. 03. 2013 8 Fr 09. 08. 2013 8 Do 12. 12. 2013 8
Mi 03. 04. 2013 8 Mo 12. 08. 2013 8 Fr 13. 12. 2013 8
Do 04. 04. 2013 3 Di 13. 08. 2013 8 Mo 16. 12. 2013 8
Fr 05. 04. 2013 8 Mi 14. 08. 2013 8 Di 17. 12. 2013 8
Mo 08. 04. 2013 8 Do 15. 08. 2013 8 Mi 18. 12. 2013 8
Di 09. 04. 2013 8 Fr 16. 08. 2013 8 Do 19. 12. 2013 8
Mi 10. 04. 2013 8 Mo 19. 08. 2013 8 Fr 20. 12. 2013 8
Do 11. 04. 2013 9 Di 20. 08. 2013 8 Mo 23. 12. 2013 8
Fr 12. 04. 2013 7 Mi 21. 08. 2013 8 Fr 27. 12. 2013 8
Mo 15. 04. 2013 8 Do 22. 08. 2013 8 Sa 28. 12. 2013 8
Di 16. 04. 2013 8 Fr 23. 08. 2013 8 Mo 30. 12. 2013 8
Mi 17. 04. 2013 8 Mo 26. 08. 2013 8 Do 02. 01. 2014 8
Do 18. 04. 2013 8 Di 27. 08. 2013 8 Fr 03. 01. 2014 8
Fr 19. 04. 2013 8 Mi 28. 08. 2013 8 Mo 06. 01. 2014 8
Mo 22. 04. 2013 8,5 Do 29. 08. 2013 8 Di 07. 01. 2014 8
Di 23. 04. 2013 8,5 Fr 30. 08. 2013 8 Mi 08. 01. 2014 8
Mi 24. 04. 2013 8 Mo 02. 09. 2013 8 Do 09. 01. 2014 8
Do 25. 04. 2013 8,5 Di 03. 09. 2013 8 Fr 10. 01. 2014 8
Fr 26. 04. 2013 6,5 Mi 04. 09. 2013 8 Mo 13. 01. 2014 8
Mo 29. 04. 2013 8 Do 05. 09. 2013 8 Di 14. 01. 2014 8
Di 30. 04. 2013 8 Fr 06. 09. 2013 8 Mi 15. 01. 2014 8
Do 02. 05. 2013 8 Mo 09. 09. 2013 8 Do 16. 01. 2014 8
Fr 03. 05. 2013 8 Di 10. 09. 2013 8 Fr 17. 01. 2014 8
Mo 06. 05. 2013 8 Mi 11. 09. 2013 8 Mo 20. 01. 2014 8
Di 07. 05. 2013 8 Do 12. 09. 2013 8 Di 21. 01. 2014 8
Mi 08. 05. 2013 8 Fr 13. 09. 2013 8 Mi 22. 01. 2014 8
Fr 10. 05. 2013 8 Sa 14. 09. 2013 8 Do 23. 01. 2014 8
Mo 13. 05. 2013 8 Mo 16. 09. 2013 8 Fr 24. 01. 2014 8
Di 14. 05. 2013 8 Di 17. 09. 2013 8 Mo 27. 01. 2014 8
Mi 15. 05. 2013 8 Mi 18. 09. 2013 8 Di 28. 01. 2014 8
Do 16. 05. 2013 8 Do 19. 09. 2013 8 Mi 29. 01. 2014 8
Fr 17. 05. 2013 8 Fr 20. 09. 2013 8 Do 30. 01. 2014 8
Di 21. 05. 2013 8 Mo 23. 09. 2013 8 Fr 31. 01. 2014 8
Mi 22. 05. 2013 8 Di 24. 09. 2013 8 Mo 03. 02. 2014 8
Do 23. 05. 2013 8 Mi 25. 09. 2013 8 Di 04. 02. 2014 8
Fr 24. 05. 2013 8 Do 26. 09. 2013 8 Mi 05. 02. 2014 8
Mo 27. 05. 2013 8 Fr 27. 09. 2013 8 Do 06. 02. 2014 8
Di 28. 05. 2013 8 Mo 30. 09. 2013 8 Fr 07. 02. 2014 8
Mi 29. 05. 2013 8 Di 01. 10. 2013 8 Mo 10. 02. 2014 8
Do 30. 05. 2013 8 Mi 02. 10. 2013 8 Di 11. 02. 2014 8
Fr 31. 05. 2013 8 Fr 04. 10. 2013 8 Mi 12. 02. 2014 8
Mo 03. 06. 2013 8 Sa 05. 10. 2013 8 Do 13. 02. 2014 8
Di 04. 06. 2013 8 Mo 07. 10. 2013 8 Fr 14. 02. 2014 8
Mi 05. 06. 2013 8 Di 08. 10. 2013 8 Mo 17. 02. 2014 8
Do 06. 06. 2013 8 Mi 09. 10. 2013 8 Di 18. 02. 2014 8
Fr 07. 06. 2013 8 Do 10. 10. 2013 8 Mi 19. 02. 2014 8
Mo 10. 06. 2013 8 Fr 11. 10. 2013 8 Do 20. 02. 2014 8
Di 11. 06. 2013 8 Mo 14. 10. 2013 8 Fr 21. 02. 2014 8
Mi 12. 06. 2013 8 Di 15. 10. 2013 8 Mo 24. 02. 2014 8
Do 13. 06. 2013 8 Mi 16. 10. 2013 8 Di 25. 02. 2014 8
Fr 14. 06. 2013 8 Do 17. 10. 2013 8 Mi 26. 02. 2014 8
Mo 17. 06. 2013 8 Fr 18. 10. 2013 8 Do 27. 02. 2014 8
Di 18. 06. 2013 8 Mo 21. 10. 2013 8 Fr 28. 02. 2014 8
Mi 19. 06. 2013 8 Di 22. 10. 2013 8 Mo 03. 03. 2014 8
Do 20. 06. 2013 8 Mi 23. 10. 2013 8 Di 04. 03. 2014 8
Fr 21. 06. 2013 8 Do 24. 10. 2013 8 Mo 17. 03. 2014 8
Mo 24. 06. 2013 8 Fr 25. 10. 2013 8 Di 18. 03. 2014 8
Di 25. 06. 2013 8 Mo 28. 10. 2013 8 Mi 19. 03. 2014 8
Mi 26. 06. 2013 8 Di 29. 10. 2013 8 Do 20. 03. 2014 8
Do 27. 06. 2013 8 Mi 30. 10. 2013 8 Fr 21. 03. 2014 8
Fr 28. 06. 2013 8 Do 31. 10. 2013 8 Mo 24. 03. 2014 8
Mo 01. 07. 2013 8 Fr 01. 11. 2013 8 Di 25. 03. 2014 8
Di 02. 07. 2013 8 Mo 04. 11. 2013 8 Mi 26. 03. 2014 8
Mi 03. 07. 2013 8 Di 05. 11. 2013 8 Do 27. 03. 2014 8
Do 04. 07. 2013 8 Mi 06. 11. 2013 8 Fr 28. 03. 2014 8
Fr 05. 07. 2013 8 Do 07. 11. 2013 8 Mo 31. 03. 2014 8
Mo 08. 07. 2013 8 Fr 08. 11. 2013 8 Di 01. 04. 2014 8
Di 09. 07. 2013 8 So 10. 11. 2013 8 Mi 02. 04. 2014 8
Mi 10. 07. 2013 8 Mo 11. 11. 2013 8 Do 03. 04. 2014 8
Do 11. 07. 2013 8 Di 12. 11. 2013 8 Fr 04. 04. 2014 8
Fr 12. 07. 2013 8 Mi 13. 11. 2013 8 Mo 07. 04. 2014 8
Mo 15. 07. 2013 8 Do 14. 11. 2013 8 Di 08. 04. 2014 4
Di 16. 07. 2013 8 Mo 18. 11. 2013 8 Mi 09. 04. 2014 4
Mi 17. 07. 2013 8 Di 19. 11. 2013 8 Fr 11. 04. 2014 8
Der Zeuge ................................. unterzeichnete die Wochenberichte. Der Kläger erstellte Rechnungen zu den Rechnungsnummern 32/2013, 33/2013, 34/2013, 36/2013, 37/2013, 38/2013, 39/2013, 40/2013, 42/2014 und 43/2014 (Bestandteile des Anlagenkonvoluts B1), mit denen er für in dem genannten Zeitraum erbrachte Leistungen insgesamt 267 Tagespauschalen zu 400,00 EUR bzw. 106.800,00 EUR netto (127.092,00 EUR brutto) geltend machte. Die Rechnungen legte der Kläger unter Beifügung der abgezeichneten Wochenberichte der Beklagten vor. Die Beklagte bezahlte die Rechnungen in voller Höhe.
Der Kläger erstellte über angeblich im Zeitraum 14.04.2014 - 25.07.2014 (KW 16/2014 - KW 30/2014) erbrachte Leistungen Wochenberichte (Bestandteil des Anlagenkonvoluts B1). Die Wochenberichte wurden von dem Zeugen ................................. nicht abgezeichnet. Der Kläger erstellte unter dem 16.10.2014 eine Rechnung zur Rechnungsnummer 48/2014 (Bestandteil des Anlagenkonvoluts B1), mit der er für in dem genannten Zeitraum erbrachte Leistungen 28,5 Tagespauschalen zu 400,00 EUR bzw. 11.400,00 EUR netto (13.566,00 EUR brutto) geltend machte. Die Rechnung legte der Kläger unter Bezugnahme auf die Wochenberichte der Beklagten vor. Mit Schreiben an den Kläger vom 27.10.2014 (Anlage B2) machte die Beklagte geltend, dass die Rechnung nicht prüfbar sei, und forderte den Kläger zur Zusendung "ausführlicher Bautagesberichte" auf.
Mit vorgerichtlichem Anwaltsschreiben vom 05.02.2015 (Anlage B3) forderte der Kläger von der Beklagten erfolglos den Ausgleich der Rechnung mit der Rechnungsnummer 48/2014 über 11.400,00 EUR netto (13.566,00 EUR brutto) und einen weiteren Betrag in Höhe von 21.300,00 EUR netto (25.347,00 EUR brutto) für im Rahmen des Projekts ................................. geleistete "Überstunden". Unter dem 15.06.2015 erstellte der Kläger eine Rechnung zur Rechnungsnummer 55/2015 (Anlage K7), mit der er für das Projekt ................................. ein "Gesamthonorar nach HOAI" in Höhe von 165.931,37 EUR netto (197.458,33 EUR brutto) zuzüglich Fahrtkosten in Höhe von 16.695,60 EUR netto (19.867,76 EUR brutto), abzüglich gezahlter 127.092,00 EUR noch 90.234,09 EUR, geltend machte. Die Beklagte wies die Rechnung mit Schreiben vom 22.07.2015 (Bestandteil des Anlagenkonvoluts K7) als nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprechend und nicht prüffähig zurück.
Die Beklagte hatte zudem von der ................................. den Auftrag erhalten, das Glasfasernetz in mehreren Baugebieten in ................................., unter anderem in ................................. und in ................................., auszubauen (Projekt .................................). Die Planung erfolgte im Auftrag der Beklagten durch die ................................., eine "Schwester"-Gesellschaft der Beklagten, bzw. durch deren Mitarbeiter .................................. Die erstellte Planung war teilweise fehlerhaft, was von der ................................. beanstandet wurde. Am 23.10.2013 kam es wegen des bezeichneten Problems zu einer Besprechung in ................................., an der unter anderem der Kläger, die Zeugin ................................. und der Geschäftsführer der ................................., der Zeuge ................................., teilnahmen. Die Zeugin ................................. erstellte ein Besprechungsprotokoll (Anlage K36), in dem sie festhielt, dass zur kurzfristigen Korrektur der mangelhaften Planung die Verantwortung der Planung dem Zeugen .................................übertragen werde und dass ab sofort zur Unterstützung des Planers ................................. weitere Planer - darunter der Kläger - zum Einsatz kämen. Mit E-Mail vom 24.10.2013 (Anlagenkonvolut K31/Lux-002), gerichtet unter anderem an den Kläger, übersendete die Zeugin ................................. das Besprechungsprotokoll und forderte die Adressaten "eindringlichst" dazu auf, daran mitzuarbeiten, Planungsmängel zu beseitigen und der ................................. zu beweisen, dass die Beklagte qualitativ richtig planen könne. Mit einer an den Zeugen ................................. gerichteten E-Mail vom 24.10.2013 (Anlagenkonvolut K31/Lux-003) teilte der Kläger mit, dass sein Stundensatz für das Projekt ................................. 70,00 EUR/Stunde betrage. Der Zeuge ................................. erstellte eine Terminplanung für die "Mängelbeseitigung", die er mit E-Mail vom 25.10.2013 (Anlage K18a/S. 2), verbunden mit der Aufforderung, sich frühzeitig zu melden, wenn sich die abgesprochenen Termine trotz Samstags- und Nachtarbeit nicht halten ließen, unter anderem an den Kläger sendete. Die Beklagte übernahm die Termine in ein Schreiben (Anlagenkonvolut K31/Lux-008) an die ................................., in dem der Kläger für die Planung ................................. allein und für die Planung ................................. neben anderen als "verantwortlich" bezeichnet wurde. Mit E-Mail vom 30.10.2013 (Anlagenkonvolut K31/Lux-009), gerichtet unter anderem an den Kläger, bat der Zeuge ................................. um Berücksichtigung, dass jeder Plan vor Ausgabe von dem Kläger oder einem Dritten zu kontrollieren sei.
Der Kläger erstellte über angeblich im Zeitraum 23.10.2013 - 12.01.2014 (KW 43/2013 - KW 2/2014) erbrachte Leistungen im Rahmen des Projekts ................................. Wochenberichte (Bestandteile des Anlagenkonvoluts K30), die er dem Zeugen ................................. zur Unterschrift vorlegte. Die Wochenberichte wiesen folgende Arbeitszeiten des Klägers (in Stunden) aus:
Mi 23. 10. 2013 9 So 17. 11. 2013 13 Fr 13. 12. 2013 6
Do 24. 10. 2013 6 Mo 18. 11. 2013 6 Sa 14. 12. 2013 11
Fr 25. 10. 2013 10 Di 19. 11. 2013 9 So 15. 12. 2013 10
Sa 26. 10. 2013 13 Mi 20. 11. 2013 5 Mo 16. 12. 2013 8
So 27. 10. 2013 13 Do 21. 11. 2013 6 Di 17. 12. 2013 8
Mo 28. 10. 2013 6 Fr 22. 11. 2013 7 Mi 18. 12. 2013 8
Di 29. 10. 2013 8 Sa 23. 11. 2013 13 Do 19. 12. 2013 8
Mi 30. 10. 2013 6 So 24. 11. 2013 13 Fr 20. 12. 2013 8
Do 31. 10. 2013 6 Mo 25. 11. 2013 6 Sa 21. 12. 2013 9
Fr 01. 11. 2013 6 Di 26. 11. 2013 6 So 22. 12. 2013 8
Sa 02. 11. 2013 13 Mi 27. 11. 2013 4 Mo 23. 12. 2013 8
So 03. 11. 2013 13 Do 28. 11. 2013 6 Do 26. 12. 2013 8
Mo 04. 11. 2013 6 Sa 30. 11. 2013 13 Fr 27. 12. 2013 9
Di 05. 11. 2013 9 So 01. 12. 2013 13 Sa 28. 12. 2013 9
Mi 06. 11. 2013 6 Mo 02. 12. 2013 6 So 29. 12. 2013 9
Do 07. 11. 2013 6 Di 03. 12. 2013 9 Mo 30. 12. 2013 10
Fr 08. 11. 2013 6 Mi 04. 12. 2013 6 Fr 03. 01. 2014 9
Sa 09. 11. 2013 13 Do 05. 12. 2013 6 Sa 04. 01. 2014 9
So 10. 11. 2013 13 Fr 06. 12. 2013 6 So 05. 01. 2014 10
Mo 11. 11. 2013 6 Sa 07. 12. 2013 10 Mo 06. 01. 2014 10
Di 12. 11. 2013 8 So 08. 12. 2013 11 Mi 08. 01. 2014 13
Mi 13. 11. 2013 6 Mo 09. 12. 2013 6 Do 09. 01. 2014 7
Do 14. 11. 2013 6 Di 10. 12. 2013 8 Fr 10. 01. 2014 8
Fr 15. 11. 2013 6 Mi 11. 12. 2013 6 Sa 11. 01. 2014 9
Sa 16. 11. 2013 13 Do 12. 12. 2013 6 So 12. 01. 2014 9
Der Zeuge .................................unterzeichnete die Wochenberichte. Unter dem 01.04.2014 erstellte der Kläger eine "1. Abschlagsrechnung für den Leistungszeitraum 26.10.2013 - 31.12.2013" zur Rechnungsnummer 41/2013 (Anlage K33) über einen Betrag in Höhe von 10.000,00 EUR netto (11.900,00 EUR brutto). Dabei nahm der Kläger auf eine "Bestellung vom 11.03.2013" Bezug. Die Rechnung legte der Kläger der Beklagten vor. Die Beklagte bezahlte die Rechnung in voller Höhe.
Der Kläger erstellte über im Zeitraum 03.04.2014 - 14.08.2014 (KW 14/2014 - KW 33/2014) erbrachte Leistungen Wochenberichte (Bestandteile des Anlagenkonvolut K30), die er dem Mitarbeiter der Beklagten ................................. zur Unterschrift vorlegte. Die Wochenberichte wiesen folgende Arbeitszeiten des Klägers (in Stunden) aus:
Do 03. 04. 2014 9 Do 08. 05. 2014 4 Fr 27. 06. 2014 10
Fr 04. 04. 2014 9 Do 15. 05. 2014 9 Di 01. 07. 2014 8
Sa 05. 04. 2014 8 Fr 16. 05. 2014 4 Mi 02. 07. 2014 10
Do 10. 04. 2014 9 Sa 17. 05. 2014 8 Do 03. 07. 2014 14
Fr 11. 04. 2014 9 Mo 19. 05. 2014 4 Mi 09. 07. 2014 9
Sa 12. 04. 2014 9 Di 20. 05. 2014 9 Do 10. 07. 2014 10
Fr 18. 04. 2014 9 Mi 21. 05. 2014 10 Mo 14. 07. 2014 4
Sa 19. 04. 2014 9 Sa 24. 05. 2014 8 Mi 16. 07. 2014 10
Mi 23. 04. 2014 9,5 Di 27. 05. 2014 9 Di 22. 07. 2014 1
Do 24. 04. 2014 9 Mi 28. 05. 2014 6 Do 24. 07. 2014 2
Mo 28. 04. 2014 9 Mo 02. 06. 2014 8 Mi 30. 07. 2014 10
Di 29. 04. 2014 9 Mi 11. 06. 2014 4 Do 31. 07. 2014 10
Mi 30. 04. 2014 9 Do 12. 06. 2014 10 Fr 01. 08. 2014 2
Sa 03. 05. 2014 9 Mi 18. 06. 2014 8 Sa 02. 08. 2014 2
Mo 05. 05. 2014 10 Do 19. 06. 2014 9 Fr 08. 08. 2014 2
Di 06. 05. 2014 10 Fr 20. 06. 2014 8,5 Do 14. 08. 2014 8
Mi 07. 05. 2014 8 Do 26. 06. 2014 10
Der Mitarbeiter ................................. unterzeichnete die Wochenberichte. Der Kläger erstellte Rechnungen zu den Rechnungsnummern 44/2014 (Anlage K34) und 46/2014 (Anlage K35), mit denen er für in dem genannten Zeitraum erbrachte Leistungen insgesamt 49,25 Tagespauschalen zu 400,00 EUR bzw. 19.700,00 EUR netto (23.443,00 EUR brutto) geltend machte. Die Rechnungen legte der Kläger unter Beifügung der abgezeichneten Wochenberichte der Beklagten vor. Die Beklagte bezahlte die Rechnungen in voller Höhe.
Mit vorgerichtlichem Anwaltsschreiben vom 05.02.2015 (Anlage B3) forderte der Kläger von der Beklagten für das Projekt ................................. erfolglos die Zahlung weiterer 42.062,50 EUR, wobei er die Höhe der Gesamtvergütung mit 43.750,00 EUR netto (52.062,50 EUR brutto) angab. Unter dem 15.06.2015 erstellte der Kläger eine Rechnung zur Rechnungsnummer 59/2015, mit der er für das Projekt ................................. ein Honorar nach HOAI in Höhe von 168.884,57 EUR brutto geltend machte. Die Beklagte wies die Rechnung mit Schreiben vom 22.07.2015 (Anlage B6) als nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprechend und nicht prüffähig zurück.
2. Mit seiner der Beklagten am 14.01.2016 zugestellten Klage hat der Kläger die Zahlung weiteren Honorars für das Projekt ................................. in Höhe von 133.546,56 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozent über dem Basiszinssatz aus 13.366,00 EUR seit dem 16.11.2014 und aus weiteren 120.180,56 EUR seit dem 20.10.2015 verlangt (Klagantrag Ziff. 1). Mit seiner der Beklagten am 13.07.2016 zugestellten Klageerweiterung hat der Kläger die Zahlung weiteren Honorars für das Projekt ................................. in Höhe von 127.004,17 EUR zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 9 Prozent über Basiszinssatz seit dem 23.07.2015 verlangt (Klagantrag Ziff. 2).
Bezüglich des Projekts ................................. hat der Kläger erstinstanzlich geltend gemacht, er habe im Zeitraum 05.03.2013 - 11.04.2013 (KW 10/2013 - KW 15/2014) in erheblichem Maße "Überstunden" erbracht. Zusätzlich zu den Stunden, die in den von dem Zeugen ................................. abgezeichneten Wochenberichten aufgeführt sind, habe er folgende Arbeitsleistungen (in Mehrstunden) erbracht:
Fr 12. 04. 2013 1 Sa 11. 01. 2014 13 So 09. 02. 2014 11
Do 19. 09. 2013 2 Di 14. 01. 2014 6,5 Mo 10. 02. 2014 6,5
Fr 20. 09. 2013 1 Fr 17. 01. 2014 4 Di 11. 02. 2014 6,5
Fr 04. 10. 2013 4 Sa 18. 01. 2014 9 Mi 12. 02. 2014 8,5
Mo 07. 10. 2013 1 So 19. 01. 2014 13 Do 13. 02. 2014 6,5
Sa 12. 10. 2013 7 Mo 20. 01. 2014 8 Fr 14. 02. 2014 3
Sa 19. 10. 2013 9,5 Di 21. 01. 2014 7 Sa 15. 02. 2014 11,5
So 20. 10. 2013 13,5 Mi 22. 01. 2014 5 Mo 17. 02. 2014 5,5
Do 24. 10. 2013 4 Do 23. 01. 2014 5 Di 18. 02. 2014 7
Mo 04. 11. 2013 8,5 Sa 25. 01. 2014 11,5 Mi 19. 02. 2014 3
Sa 09. 11. 2013 10 So 26. 01. 2014 11,5 Do 20. 02. 2014 3
Fr 15. 11. 2013 8 Mo 27. 01. 2014 9 Fr 21. 02. 2014 7
Sa 16. 11. 2013 11 Di 28. 01. 2014 9 Sa 22. 02. 2014 11,5
Fr 22. 11. 2013 8 Mi 29. 01. 2014 3,5 Mo 24. 02. 2014 7
So 24. 11. 2013 3 Do 30. 01. 2014 5,5 Di 25. 02. 2014 6,5
Di 26. 11. 2013 8,5 Fr 31. 01. 2014 2,5 Mi 26. 02. 2014 8,5
Mi 27. 11. 2013 4,5 So 02. 02. 2014 15,5 Do 27. 02. 2014 5,5
Fr 29. 11. 2013 8 Mo 03. 02. 2014 8,5 Fr 28. 02. 2014 6,5
Di 03. 12. 2013 6 Di 04. 02. 2014 6,5 Sa 01. 03. 2014 9,5
Mi 04. 12. 2013 4 Mi 05. 02. 2014 3 Mo 03. 03. 2014 1,5
Do 05. 12. 2013 7 Do 06. 02. 2014 7,5 Di 04. 03. 2014 2,5
Do 12. 12. 2013 8 Fr 07. 02. 2014 3 Di 08. 04. 2014 4
Do 19. 12. 2013 5,5 Sa 08. 02. 2014 8,5 Mi 09. 04. 2014 4
Zudem sei er auch im Zeitraum 14.04.2014 - 25.07.2014 (KW 16/2014 - KW 30/2014) im Rahmen des Projekts ................................. tätig gewesen und habe dabei folgende Arbeitsleistungen (in Stunden) erbracht:
Mo 14. 04. 2014 8 Di 13. 05. 2014 4 Di 24. 06. 2014 8
Di 15. 04. 2014 8 Fr 16. 05. 2014 8 Mi 25. 06. 2014 5
Mi 16. 04. 2014 8 Mo 19. 05. 2014 8 Mo 30. 06. 2014 8
Do 17. 04. 2014 5 Fr 23. 05. 2014 8 Fr 04. 07. 2014 4
Mo 21. 04. 2014 5 Mo 26. 05. 2014 8 Fr 11. 07. 2014 8
Di 22. 04. 2014 5 Mi 28. 05. 2014 8 Mo 14. 07. 2014 4
Fr 25. 04. 2014 6 Di 03. 06. 2014 8 Fr 18. 07. 2014 2
Fr 02. 05. 2014 8 Mi 04. 06. 2014 8 Mo 21. 07. 2014 8
Mi 07. 05. 2014 8 Do 05. 06. 2014 8 Di 22. 07. 2014 4
Do 08. 05. 2014 8 Mi 11. 06. 2014 8 Mi 23. 07. 2014 4
Fr 09. 05. 2014 8 Fr 13. 06. 2014 8 Fr 25. 07. 2014 4
Sa 10. 05. 2014 8 Fr 20. 06. 2014 4
Mo 12. 05. 2014 8 Mo 23. 06. 2014 4
Die von ihm im Rahmen des Projekts ................................. insgesamt geleisteten 2.808 Arbeitsstunden seien mit einem Stundensatz von 78,00 EUR netto zu vergüten, weshalb er ein Honorar von 219.024,00 EUR netto (260.638,56 EUR brutto) - nach Abzug der von der Beklagten gezahlten 127.092,00 EUR noch den Betrag von 133.546,56 EUR - beanspruchen könne. Die in § 4 fMV getroffene Vergütungsregelung, bei der es sich um AGB handele, sei wegen Intransparenz unwirksam und halte einer Inhaltskontrolle nicht stand. Die ihm im Rahmen des Projekts ................................. ursprünglich zugewiesene Tätigkeit - die Koordination der Kabelverlegungsarbeiten und der Kabelmontage für Glasfaser- und Kupferkabel - habe im Hinblick auf den seitens der ................................. auf die Beklagte ausgeübten Termindruck ab KW 37/2013 quantitativ erheblich zugenommen, so dass zur Erledigung der Tätigkeit ein zeitlicher Aufwand von 40 Wochenstunden nicht mehr auskömmlich gewesen sei und er auch nachts sowie samstags und sonntags für die Beklagte gearbeitet habe. Zudem seien ihm - außer der Überwachung des Stromprozesses - nachträglich noch weitere Aufgaben übertragen worden. So habe er im Bereich Tiefbau tätig werden müssen, wo er den Einsatz von separaten Tiefbaukolonnen und die Einholung verkehrsrechtlicher Anordnungen übernommen und Aufmaße über die von den Tiefbauunternehmen ausgeführten Arbeiten erstellt habe. Auch im Bereich Multifunktionsgeräte sei er tätig gewesen. So habe er 230 Standorte der Multifunktionsgehäuse neu planen und deren Aufbau überwachen müssen. Die Aufgabe habe einen derartigen zeitlichen Aufwand angenommen, dass ihm die Beklagte ab Ende Juni 2013 den Zeugen ................................. als Bauleiter für den Bereich Multifunktionsgehäuse "zur Seite gestellt" habe. Seine Leistungen umfassten die Grundleistungen b), c), d), f), h), einen Teil der Grundleistungen a) und e) und die besondere Leistung "örtliche Bauleitung" der Leistungsphase 8 (Bauoberleitung) des Leistungsbildes Ingenieurbauwerke (Ziff. 12.1 der Anlage 12 zu § 43 Abs. 4 HOAI 2013), die Grundleistungen a) - g), k) - p) der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung und Dokumentation) des Leistungsbildes Technische Ausrüstung (Ziff. 15.1 der Anlage 15 zu § 55 Abs. 3 HOAI 2013) und die Grundleistungen der Leistungsphasen 1 und 2 sowie die Grundleistungen der Leistungsphase 3 mit Ausnahme der Grundleistungen graphisches Übernehmen von Kanälen, Leitungen, Kabeln und unterirdischen Bauwerken aus vorhandenen Unterlagen und Eintragen der bestehenden öffentlich-rechtlichen Festsetzungen des Leistungsbildes Entwurfsvermessung (Ziff. 1.5.4 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 1 HOAI 2009). In der KW 37/2013 habe er dem Zeugen .................................einen Wochenbericht mit den tatsächlich geleisteten 48 Stunden zur Abzeichnung vorgelegt. Daraufhin habe der Zeuge ................................. erklärt, eine Abrechnung von 48 Wochenstunden sei im Budget der Beklagten nicht vorgesehen. Der Zeuge ................................. habe weiter erklärt, er (der Kläger) solle zunächst weiter maximal 8 Stunden täglich abrechnen; nach Beendigung des Projekts werde eine Regelung wegen der Überstunden getroffen werden. Der Kläger hat weiter geltend gemacht, er habe auch die Zeugin ................................. am 17.01.2014 und am 24.01.2014 auf die von ihm geleisteten Überstunden angesprochen. Die Zeugin .................................habe darauf geantwortet, er solle sich darüber keine Gedanken machen; jetzt gehe es erst darum, das Projekt ordentlich abzuwickeln, am Ende werde man sich schon einig. Er habe sich auf die Versprechungen der Zeugen ................................. und .................................verlassen. Diese Vorgehensweise der Beklagten entspreche einem System. Danach würde die Beklagte Subunternehmer zur Leistung anhalten, ohne eine Bestellung "auszulösen". Wenn die Projekte nicht so liefen wie geplant, würden die Subunternehmer angehalten, auf "mündlicher Basis" Mehrleistungen zu erbringen. Schließlich würden die Subunternehmer gezwungen, ihre Leistungen entsprechend dem schriftlich fixierten ursprünglichen Vertragsinhalt abzurechnen; die Mehrleistungen würden nicht bezahlt. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, infolge der Übertragung weiterer Tätigkeiten im Laufe des Projekts ................................. sei die Vergütungsregelung in § 4 fMV unwirksam bzw. vollständig "hinfällig" er könne deshalb die übliche Vergütung verlangen. Die übliche Vergütung betrage 78,00 EUR netto/Stunde. Die Üblichkeit dieser Vergütung werde durch eine Vergleichsberechnung des Honorars nach der HOAI belegt. Dazu hat der Kläger auf eine "Honorarermittlung" einer HOAI Spezial Sachverständigen-Sozietät (Anlage K7=K10) unter dem 07.05.2015 Bezug genommen, in der für das Leistungsbild Ingenieurbauwerke (unter Zugrundelegung der Honorarzone IV) ein Honorar in Höhe von 41.370,29 EUR netto, für das Leistungsbild Technische Ausrüstung (unter Zugrundelegung der Honorarzone III) ein Honorar in Höhe von 77.195,36 EUR und für das Leistungsbild Entwurfsvermessung (unter Zugrundelegung der Honorarzone III) ein Honorar von 44.318,52 EUR, insgesamt 162.884,17 EUR netto (193.832,16 EUR brutto) sowie als Nebenkosten Fahrtkosten in Höhe von 17.119,20 EUR angegeben waren. Zum Beleg für die von ihm geleisteten Stunden hat der Kläger 654 von ihm im Zeitraum 04.10.2013 - 04.03.2014 versendete E-Mails (Anlagenkonvolut K37/3) vorgelegt.
Bezüglich des Projekts ................................. hat der Kläger erstinstanzlich geltend gemacht, er habe im Zeitraum 23.10.2013 - 12.01.2014 (KW 43/2013 - KW 2/2014) die in seinen von dem Zeugen ................................. abgezeichneten Wochenberichten aufgeführten Arbeitszeiten voll erbracht. Die von ihm im Rahmen des Projekts ................................. insgesamt geleisteten 1.028 Arbeitsstunden seien mit einem Stundensatz von 125,00 EUR netto zu vergüten, weshalb er ein Honorar von 128.500,00 EUR netto (152.915,00 EUR brutto) - nach Abzug der von der Beklagten gezahlten 35.343,00 EUR noch den Betrag von 117.572,00 EUR - beanspruchen könne. Zudem könne er für mit seinem Fahrzeug gefahrene 14.063 km, für die ein Satz von 0,30 EUR/km anzusetzen sei, weitere 4.218,90 EUR beanspruchen. Der Kläger macht geltend, der Zeuge ................................. habe ihn zur Abgabe eines Angebots für die zu erbringenden Arbeiten aufgefordert. Auf das ihm per E-Mail vom 24.10.2013 (Anlagenkonvolut K33/Lux-003) unterbreitete Angebot habe der Zeuge ................................. erklärt, er werde dieses an die Zeugin ................................. weiterleiten. Am 25.10.2013 habe er (der Kläger) den Zeugen ................................. gefragt, ob sein Angebot von der Beklagten angenommen worden sei. Der Zeuge ................................. habe erklärt, er habe die E-Mail vom 24.10.2013 an die Zeugin ................................. weitergeleitet; die Zeugin ................................. werde sich mit Sicherheit noch mit ihm (dem Kläger) in Verbindung setzen. Wenn er (der Kläger) nichts mehr höre, gehe der angebotene Stundensatz von 70,00 EUR netto/Stunde in Ordnung. Die "faktische" Beauftragung durch die Beklagte sei durch das Schriftstück vom 27.10.2013 (Anlagenkonvolut K31/Lux 008) erfolgt. Im Hinblick auf den enormen zeitlichen und psychischen Druck habe er nicht nachhaltig um die Bestätigung seines Angebots nachgesucht. In der Folge habe er für den Bereich ................................. aus fehlerhaften und unvollständigen digitalen Unterlagen eine Entwurfsplanung erstellt. Ab dem 06.11.2013 habe er die komplette Ausführungsplanung für den Bereich ................................. durchgeführt. Zudem habe er für den Bereich ................................. die Spleißpläne als Bestandteil der Ausführungsplanung erstellt. Am 01.04.2014 habe der Mitarbeiter der Beklagten ................................. ihn angewiesen, zunächst einmal eine Abschlagsrechnung über 10.000,00 EUR netto zu stellen. Das Stellen einer "ordnungsgemäßen" Rechnung sei mit der Begründung, eine Bestellung sei von der Beklagten nicht ausgelöst, von dem Zeugen ................................. untersagt worden. Die Abrechnung nach Tagespauschalen in den Rechnungen 44/2014 und 46/2014 sei darauf zurückzuführen, dass der Mitarbeiter ................................. ihm erklärt habe, dass er - wenn er nicht so wie im freien Mitarbeitervertrag vom 27.02.2013 vorgesehen abrechne - überhaupt kein Geld bekomme. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er könne für seine Tätigkeiten die übliche Vergütung geltend machen, da die Beklagte sein Angebot über einen Stundensatz von 70,00 EUR netto/Stunde nicht angenommen habe. Die übliche Vergütung betrage 125,00 EUR netto/Stunde zuzüglich Fahrtkosten.
Die Beklagte hat erstinstanzlich bezüglich des Projekts ................................. geltend gemacht, die Vergütungsvereinbarung in § 4 fMV sei zwischen den Parteien individuell ausgehandelt worden. Zu einer zeitlichen Mehrbelastung des Klägers durch die Probleme wegen der fehlerhaften Planung der ................................. sei es nicht gekommen; eher sei das Gegenteil eingetreten. Abgesehen von den Arbeiten im Zusammenhang mit dem Stromprozess sei es nicht zu Tätigkeiten des Klägers jenseits seiner ursprünglichen Beauftragung gekommen. Die Tätigkeit des Klägers als Bauleiter für den Bereich Kabelmontage und Kabelzug habe auch die Vermessung umfasst. Die Koordination separater Tiefbaukolonnen, die Einholung verkehrsrechtlicher Anordnungen und das Aufmaß der Leistungen der Tiefbauunternehmen seien Angelegenheit des Zeugen ................................. gewesen. Die örtliche Bauüberwachung habe nicht der Kläger, sondern der Zeuge ................................. innegehabt. Der Kläger sei unregelmäßig oder gar nicht auf der Baustelle gewesen. Im Mai 2014 habe er seine Tätigkeit eigenmächtig eingestellt. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass eine nachträgliche Abrechnung nicht in Betracht komme, da es sich bei den Rechnungen des Klägers um Teil-Schlussrechnungen handele. Die Rechnungen seien zudem nicht prüffähig. Samstags und sonntags sei weder auf der Baustelle noch im Projektbüro gearbeitet worden. Die E-Mails seien kein tauglicher Beleg für die geleistete Arbeit, da das Verfassen allenfalls ein paar Minuten dauere.
Bezüglich des Projekts ................................. hat die Beklagte erstinstanzlich geltend gemacht, Gegenstand der Beauftragung des Klägers sei lediglich die Beseitigung von Mängeln der bereits vorliegenden Planungen des Planers ................................. gewesen. Die Zeugin ................................. sei damit "einverstanden" gewesen, dass für die Leistungen des Klägers in diesem Zusammenhang die Vergütungsregelungen des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 "entsprechend" gelten sollten. Das habe die Zeugin ................................. dem Zeugen ................................. gesagt, der das so an den Kläger weitergegeben habe. Der Kläger habe eine Abrechnung nach der Vergütungsvereinbarung des freien Mitarbeitervertrags durch das Stellen der Rechnungen Nr. 44/2014 und 4672014 akzeptiert. Es sei angedacht gewesen, dass der Kläger die Ausführungsplanung für den Bereich ................................. erstellt. Die Entwürfe des Klägers seien fehlerhaft gewesen und nicht abgenommen worden. Im November 2013 sei dem Kläger der Auftrag für die Ausführungsplanung des Bereichs ................................. entzogen worden; Entsprechendes gelte für die Ausführungsplanung für .................................. Die Ausführungspläne seien schließlich von der Firma ................................. gefertigt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird aufden Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.
In Bezug auf das Projekt ................................. hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger könne für seine Tätigkeit im Rahmen des Projekts im Hinblick auf den Vorrang der Vereinbarungen im freien Mitarbeitervertrag vom 27.02.2013 nicht die übliche Vergütung geltend machen. In dem freien Mitarbeitervertrag sei keine Abrechnung nach Stunden vereinbart; die Vereinbarung von Tagespauschalen auf der Grundlage eines durchschnittlichen Zeitaufwands von 8 Stunden bedeute nicht, dass jede aufgewendete Stunde mit 1/8 der Tagespauschale zu vergüten sei. Die Vergütungsregelung sei nicht gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB unwirksam, da sie der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB entzogen sei. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, dass eine über 8 Stunden täglich hinausgehende Arbeitszeit gesondert zu vergüten sei, verbiete sich angesichts der klar formulierten Vereinbarung der Parteien, dass es sich bei dem Zeitaufwand von 8 Stunden täglich um einen Durchschnittswert und nicht um ein "Fixum" handele. Für eine Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage sei kein Raum, da der der Pauschale zugrunde gelegte durchschnittliche Zeitaufwand Vertragsinhalt sei. Zudem handele es sich bei der Auskömmlichkeit des im Vertrag bezeichneten durchschnittlichen Zeitaufwands nach eigener Darlegung des Klägers zu dem System der Beklagten um seine einseitige Erwartung. Es stehe auch nicht fest, dass dem Kläger eine Tätigkeit von durchschnittlich mehr als 40 Wochenstunden abverlangt worden sei. Die Zeugin ................................. habe die Anordnung überobligationsmäßiger Mehrarbeit bei ihrer Aussage nicht bestätigt. Der Zeuge ................................. habe zwar einen (durchschnittlichen) täglichen Zeitaufwand von 8 Stunden für die Aufgaben für nicht auskömmlich erklärt; dies belege aber nicht, dass der Kläger tatsächlich Mehrarbeit habe leisten müssen, nachdem die Mehrarbeit ab Juli 2013 gerade Grund für die Bestellung eines weiteren Bauleiters gewesen sei. Selbst wenn man unterstelle, der Kläger könne für ihm nachträglich abverlangte Mehrleistungen die übliche Vergütung geltend machen, führe das nicht zu einem bezifferbaren Vergütungsanspruch. Die Stundenaufstellung (Anlage K37) sei nicht geeignet, den Zeitaufwand festzustellen oder auch nur zu schätzen. Zudem stehe diese Aufstellung im Gegensatz zu den vorgerichtlich mit Anwaltsschreiben vom 05.02.2015 (Anlage B3) geltend gemachten Beträgen, ohne dass dies plausibel erklärt worden sei, weshalb erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Stundenaufstellungen bestünden. Zudem seien wohl Fahrtzeiten als Arbeitsstunden erfasst worden.
In Bezug auf das Projekt ................................. hat das Landgericht ausgeführt, eine Vereinbarung des Inhalts, dass die von dem Kläger im Rahmen des Projekts aufgewendeten Stunden mit einem Stundensatz von 70,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer abzurechnen sind, sei nicht zustande gekommen. Es sei nicht festzustellen, dass die Beklagte das durch E-Mail des Klägers vom 24.10.2013 unterbreitete dahingehende Angebot (Anlagenkonvolut K31/Lux-003) angenommen habe. Vielmehr habe die Beklagte das Angebot abgelehnt und ihrerseits dem Kläger die Abrechnung nach Maßgabe des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 offeriert. Dieses Gegenangebot habe der Kläger durch das Stellen der Rechnungen 44/2013 (gemeint 41/2013), 44/2014 und 46/2014 unter Zugrundelegung von Tagessätzen von 400,00 EUR netto konkludent angenommen. Fahrtkostenersatz sei vertraglich ausgeschlossen. Die vereinbarte Vergütung gehe der vom Kläger geltend gemachten üblichen Vergütung vor.
3. Der Kläger verfolgt mit der Berufung den auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 260.550,73 EUR gerichteten Antrag weiter. Er macht geltend, er habe - ohne das im erstinstanzlichen Rechtsstreit noch vorbringen zu können - Kenntnis von Umständen erlangt, die die Besorgnis der Befangenheit der in erster Instanz entscheidenden Einzelrichterin begründeten. Die Einzelrichterin und die Hauptgesellschafterin der Beklagten seien persönlich miteinander bekannt. Das ergebe sich daraus, dass sowohl die Einzelrichterin als auch die Hauptgesellschafterin der Beklagten im Wintersemester 1994/1995 an der Universität ................................. promoviert hätten, sowie daraus, dass die Hauptgesellschafterin der Beklagten bis 1991 Richterin am Landgericht ................................. gewesen sei. Ferner bestehe die Besorgnis der Befangenheit der in erster Instanz entscheidenden Einzelrichterin im Hinblick auf deren Wahl zur stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden der ................................. im März 2016. Es bestehe ein Interesse der ................................. an der Übernahme der Beklagten, nachdem beide Unternehmen im IT-Bereich tätig seien. Zudem sei die Ausübung einer Tätigkeit als stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende mit dem Richteramt per se unvereinbar. Der Beschluss vom 22.01.2016 (Bl. 39 der Akten) bzw. vom 02.03.2016 (Bl. 113 der Akten), mit dem die Kammer den Rechtsstreit auf die Einzelrichterin übertragen hat, sei rechtswidrig, da er ohne Berücksichtigung der Befangenheit der Einzelrichterin gefasst worden sei und der Fall besondere Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art aufweise. Bei dem Urteil handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, die unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen sei. Dies beruhe darauf, dass das Landgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme einen Vergleich vorgeschlagen habe, wobei es die Prozessrisiken der Beklagten mit 30 Prozent beziffert hat, im Urteil aber eine qualitativ ganz andere Ansicht vertrete. Das Gericht habe die Parteien auch im Unklaren gelassen, wie es die Beweistauglichkeit der (mit Anlagenkonvolut K37) vorgelegten E-Mails, denen die Beweiskraft elektronischer Dokumente (§ 371a ZPO) zukomme, bewerte.
Soweit das Landgericht ihm für seine Tätigkeit im Rahmen des Projekts ................................. keine zusätzliche Vergütung zugesprochen hat, macht der Kläger geltend, das Landgericht habe die Vergütungsregelung in § 4 fMV fehlerhaft nicht einer Inhaltskontrolle unterworfen, weil es zu Unrecht davon ausgegangen sei, es sei streitig, dass die Regelung vorformuliert worden sei. Zudem sei das Landgericht fehlerhaft davon ausgegangen, die Beklagte habe schlüssig behauptet, dass die Bestimmungen des Vertrages zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden seien. Die von dem Landgericht angenommene fehlende Überprüfbarkeit der Vergütungsklausel greife nicht, weil es um die Bestimmung einer Leistungszeit im Sinne einer Abgeltungsklausel gehe. Eine ergänzende Vertragsauslegung werde durch die doppelte Schriftformklausel verhindert. Das Landgericht habe zudem nicht berücksichtigt, dass die Geschäftsgrundlage der Tagespauschale erst nachträglich - im September 2013 - entfallen sei, weil die ihm abverlangten Tätigkeiten über den Regelungsgehalt des Vertrages vom 27.02.2013 hinausgegangen seien. Dadurch sei der Vertragstyp gewechselt worden. Ursprünglich habe es sich bei dem freien Mitarbeitervertrag um einen Dienstvertrag gehandelt. Für die ursprünglich zugeteilte Tätigkeit im Bereich Kabelzug und Montage sei eine durchschnittliche Arbeitszeit von 8 Stunden auch ausreichend gewesen. Durch die E-Mail der Zeugin ................................. vom 07.01.2014 und seine daraufhin geleistete Mehrarbeit sei dann aber ersichtlich ein Werkvertrag zwischen ihm und der Beklagten zustande gekommen, weil er von der Beklagten in den von ihr gegenüber der ................................. geschuldeten Werkerfolg "einbezogen" worden sei. Eine Anordnung von "Überstunden" habe nicht stattgefunden; deren Leistung sei lediglich erwartet worden. Die Anordnung von Überstunden sei auch überflüssig, wenn es infolge der Erweiterung des Umfangs der Leistungen zwangsläufig zu diesen komme. Der an ihn gerichtete Vorwurf einer Weiterarbeit im Bewusstsein des Fehlens einer ausdrücklichen Vergütungsregelung seitens des Landgerichts gehe an der sozialen Wirklichkeit vorbei. Der Umstand, dass er einen Regelungsbedarf betreffend die Vergütung für die geleistete Mehrarbeit gesehen, aber keine explizite Vergütungsregelung herbeigeführt habe, spreche entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht für das Bewusstsein, ohne solche Regelung keine Vergütung für die Mehrarbeit zu erhalten. Die Feststellung des Landgerichts, die von ihm (dem Kläger) behaupteten Stunden seien nicht nachgewiesen, sei fehlerhaft. Seine diesbezüglichen Behauptungen seien bereits unstreitig, da die Beklagte sie nicht substantiiert bestritten habe. Die bloße Behauptung der Beklagten, seine Wochenberichte (Anlagenkonvolut K37) seien nicht nachvollziehbar, sei im Hinblick darauf, dass es sich um ein Projekt der Beklagten handele, nicht ausreichend. Im Übrigen seien die Stunden durch die Vorlage der von ihm abends, nachts und am Wochenende verfassten E-Mails nachgewiesen. Seine werktägliche Anwesenheit auf der Baustelle sei dadurch erwiesen, dass es werktägliche Telefonkonferenzen mit der ................................. gegeben habe, die nur hätten durchgeführt werden können, weil er auf der Baustelle anwesend gewesen sei. Die Aussage des Zeugen ................................., nicht zu wissen, ob er (der Kläger) mehr als 8 Stunden täglich aufgewendet habe, sei offenkundig unwahr, weil der Zeuge als Projektleiter unbedingt habe wissen müssen, ob er (der Kläger) auf der Baustelle gewesen sei. Das habe das Landgericht genauso wenig gewürdigt wie seine Behauptung, dass der Zeuge von der Beklagten unter Druck gesetzt worden sei. Der Umstand, dass der Zeuge ................................. ausgesagt habe, er habe ihn (den Kläger) tagsüber manchmal nicht erreichen können, stelle seinen umfangreichen Vortrag zu den geleisteten Stunden nicht in Frage. Das Landgericht habe auch nicht gewürdigt, dass der Zeuge ................................. ausgesagt hat, er habe mehr als 8 Stunden werktäglich nicht abzeichnen dürfen, weil die Zahlungen budgetiert worden seien. Die vorgerichtliche Geltendmachung geringerer Beträge sei dem Umstand geschuldet, dass er erst im Prozess seine Aufzeichnungen habe vervollständigen können; das könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden. Auch aus dem Umstand, dass er Fahrtzeiten als Arbeitszeiten abgerechnet habe, weil er während der Fahrten mit anderen Projektbeteiligten telefoniert und Anweisungen erteilt habe, ergebe sich keine Unzuverlässigkeit seiner Aufstellung. Das Landgericht habe sein Beweisangebot auf Vernehmung der Zeugen ................................. und ................................. und auf sachverständige Begutachtung, dass seine Tätigkeiten nicht in 8 Stunden zu bewältigen gewesen seien (S. 14 der Klageschrift), übergangen. Die zusätzliche Beauftragung des Zeugen ................................. durch die Beklagte zu seiner Unterstützung habe an seiner Mehrarbeit nichts geändert.
Soweit das Landgericht ihm für seine Tätigkeit im Rahmen des Projekts ................................. keine zusätzliche Vergütung zugesprochen hat, macht der Kläger geltend, das Landgericht habe fehlerhaft die Annahme seines Angebots über ein Tätigwerden für einen Stundensatz von 70,00 EUR netto/Stunde durch die Beklagte verneint, weil es den Antrag auf Vernehmung des Zeugen ................................. zu diesem Punkt übergangen habe. Sein Vortrag belege eine Bevollmächtigung des Zeugen durch die Beklagte nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht. Das Landgericht habe zudem nicht berücksichtigt, dass es eine "Ausschreibung" gegeben und er von der Beklagten den "Zuschlag" erhalten habe. Das Landgericht sei fehlerhaft von einem - bestrittenen - Gegenangebot der Beklagten, auf der Basis des Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 tätig zu werden, ausgegangen. Der Vortrag der Beklagten dazu sei schon unsubstantiiert. Das Landgericht habe auch seine konkludente Annahme des Gegenangebots, auf der Basis des Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 abzurechnen, fehlerhaft festgestellt. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass es sich bei der Rechnung mit der Rechnungsnummer 41/2013 (Anlage K33) um eine Abschlagsrechnung gehandelt habe, die komplett unnötig gewesen wäre, wenn eine Abrechnung auf der Basis des Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 vereinbart worden sei. Hinsichtlich der Abrechnungen 44/2014 und 46/2014 habe das Landgericht seine Behauptung übergangen, dass die Rechnungen nur entsprechend der Vergütungsregelung des Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 gestellt worden seien, weil ihn der Zeuge ................................. dazu genötigt habe. Wenn eine Vergütung nur auf der Basis des Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 habe erfolgen sollen, würde er im Hinblick auf die Parallelität der Bearbeitung der Projekte ................................. und ................................. Letzteres im Wesentlichen auf eigene Kosten betrieben haben, da er die Vergütung von 400,00 EUR netto bereits mit seiner Arbeit am Projekt ................................. verdient gehabt haben würde. Im Übrigen spreche gegen die Übernahme der Konditionen des Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 schon die Höhe der Fahrtkosten.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 02.08.2017 aufzuheben und die Beklagte gemäß den erstinstanzlich gestellten Klageanträgen zu verurteilen;
hilfsweise, das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Berufung auf dessen Gründe. Sie macht geltend, es bestehe keine persönliche Bekanntschaft zwischen ihrer Mehrheitsgesellschafterin und der den Rechtsstreit entscheidenden Einzelrichterin.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen ................................., ................................., ................................., ................................., ................................., ................................. und .................................. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll über die Sitzungen am 08.05.2018 (Bl. 464 ff. der Akten) und am 25.06.2018 (Bl. 498 ff. der Akten) Bezug genommen.
II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufung ist auch begründet, soweit die Klage auf Honorar für die Arbeit im Rahmen des Projekts ................................. in Höhe von 9.996,00 EUR abgewiesen und die Klage auf Honorar für die Tätigkeit im Rahmen des Projekts ................................. in Höhe von 24.147,00 EUR als unbegründet und nicht als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.
1. Soweit der Kläger Mängel des Verfahrens des Landgerichts geltend macht, greift das nicht durch.
a) Auf die Rüge einer unzulässigen Übertragung des Rechtsstreits durch die Kammer auf den Einzelrichter kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden (§ 348a Abs. 3 ZPO).
b) Eine Berechtigung der Rüge des Klägers, dass eine Richterin den Rechtsstreit entschieden habe, gegen die die Besorgnis der Befangenheit bestehe bzw. die entgegen § 48 ZPO nicht von Verhältnissen Anzeige gemacht habe, die ihre Ablehnung rechtfertigen könnten, kann bereits deshalb dahinstehen, weil der Senat sich nicht auf tatsächliche Feststellungen des Landgerichts gestützt, sondern aus anderen Gründen als der behaupteten Besorgnis der Befangenheit im Hinblick auf konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründet haben, die Beweiserhebung erster Instanz durch Vernehmung der Zeugen ................................. und ................................. wiederholt hat.
2. Der Kläger kann für seine Arbeit im Rahmen des Projekts ................................. von der Beklagten Zahlung in Höhe von 9.996,00 EUR verlangen. Er hat gemäß § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 4 fMV einen Honoraranspruch in Höhe von insgesamt 137.088,00 EUR brutto (288 Tagespauschalen zu je 400,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 21.888,00 EUR) erworben; nach Abzug der von der Beklagten geleisteten Zahlungen in Höhe von 127.092,00 EUR verbleibt der oben bezeichnete Betrag. Ein weitergehender Anspruch in Höhe von 123.550,56 EUR steht dem Kläger dagegen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
a) Auf den freien Mitarbeitervertrag vom 27.02.2013 findet das Recht des Dienstvertragesund nicht das Recht des Werkvertrags Anwendung.
Beim Dienstvertrag ist das bloße Wirken bzw. die Arbeitsleistung als solche, beim Werkvertrag die Herbeiführung eines vereinbarten, gegenständlich fassbaren Arbeitsergebnisses geschuldet. Dass der Dienstberechtigte Interesse auch am Erfolg der Tätigkeit des Dienstverpflichteten hat, macht den Vertrag noch nicht zum Werkvertrag (BGH, Urteil vom 18.10.2001 - III ZR 265/00).
Für die Einordnung des freien Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 als Dienstvertrag spricht, dass der Leistungsgegenstand - die Beschäftigung des Klägers als "Projektleiter/Bauleiter" - in der Vertragsurkunde nicht fest umrissen und der Vertrag ausweislich § 5 fMV auf eine laufende Tätigkeit angelegt war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 01.02.2000 - X ZR 198/97). Ein von dem Kläger zu erbringender Leistungserfolg ist im Vertragstext nicht bezeichnet; der Kläger hat auch nicht dazu vorgetragen, dass in Abweichung oder Ergänzung der schriftlichen Bestimmungen des freien Mitarbeitervertrages solche Leistungserfolge vereinbart worden seien. Indiziell wird der dienstvertragliche Charakter des freien Mitarbeitervertrages dadurch bestätigt, dass die vereinbarte Vergütung sich nach der Anzahl der Arbeitstage richten sollte. Dass einzelne Teilelemente der tatsächlich übernommenen Tätigkeit erfolgsbezogen sind, steht der Einordnung als Dienstvertrag nicht entgegen.
Der Vertrag ist auch nicht nachträglich dadurch zum Werkvertrag geworden, dass die Beklagte den Kläger zur Einhaltung der zwischen ihr und der ................................. vereinbarten Leistungstermine angehalten hat. Die E-Mail der Zeugin ................................. vom 07.01.2014 stellt keine auf eine Abänderung des freien Mitarbeitervertrages gerichtete Willenserklärung dar, die der Kläger hätte konkludent annehmen können, sondern allenfalls einen Hinweis auf die in diesem Vertrag eingegangene Verpflichtung zur "Mitwirkung" im Sinne von § 3 Nr. 1 S. 2 fMV. Es ist auch sonst nichts dafür ersichtlich, dass die Parteien die Vergütung in Abweichung von den bis dahin geltenden Vereinbarungen nunmehr an einen von dem Kläger zu erbringenden Leistungserfolg knüpfen wollten oder geknüpft hätten.
b) Für die von der Beklagten geschuldete Vergütung nach § 611 Abs. 1 BGB ist die Vergütungsvereinbarung des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 maßgeblich. Der Kläger kann für die im Rahmen des Projekts ................................. von ihm erbrachte Leistung weder ganz noch teilweise die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 1 Alt. 2 BGB von angeblich 78,00 EUR netto/Stunde geltend machen; auch kann er nicht hilfsweise eine taxmäßige Vergütung nach § 612 Abs. 2 Alt. 1 BGB in Höhe der Mindestsätze der HOAI beanspruchen.
aa) Gemäß §§ 611 Abs. 1, 612 Abs. 2 BGB kann die übliche Vergütung einer Dienstleistung nur verlangt werden, wenn die Höhe der Vergütung nicht vertraglich bestimmt ist. Der Kläger kann demgemäß die übliche Vergütung nur geltend machen, wenn entweder die Vergütungsvereinbarung in § 4 fMV unwirksam ist oder - bezüglich nachträglich hinzugekommener Leistungen -, wenn diese Leistungen außerhalb des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 erbracht worden sind. Beides ist nicht der Fall.
(1) Die in dem freien Mitarbeitervertrag getroffene Vergütungsabrede ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam.
Die unter § 4 fMV getroffene Vereinbarung benachteiligt den Kläger nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB handelt; ebenso kann offenbleiben, ob die Parteien die Vergütungsabrede im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB ausgehandelt haben. Eine Intransparenz der Vergütungsabrede liegt nicht vor. Die Vereinbarung ist für einen aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer des Wirtschaftsverkehrs weder unklar noch im Kontext des gesamten Regelungswerks unverständlich formuliert. Die Frage einer Intransparenz der Abrede im Hinblick auf einen Ausschluss der Vergütung für "Überstunden" stellt sich schon nicht, weil die Vereinbarung eine Beschränkung der Vergütung auf einen Betrag von 400,00 EUR netto am Tag nicht enthält. Der Regelung des § 4 fMV lässt sich namentlich ein Ausschluss der Anpassung der Tagespauschale nach den Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung oder den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage für den Fall, dass sich der zeitliche Aufwand von durchschnittlich 8 Stunden, der als Grundlage der Tagespauschale vereinbart wurde, im Hinblick auf den Umfang der übertragenen Arbeiten als unauskömmlich erweisen sollte, oder eine einseitige Auferlegung dieses Risikos auf den Kläger nicht entnehmen. Formvereinbarungen stehen einer Vertragsauslegung bzw. der Anwendbarkeit der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage von vornherein nicht entgegen. Für die Berechtigung eines Verlangens der Beklagten, in den Wochenberichten einen zeitlichen Aufwand von maximal 8 Stunden pro Tag darzustellen, findet sich in dem Vertrag kein Anhalt. Einer weitergehenden Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB kann § 4 fMV als Vergütungsabrede nicht unterliegen.
Die Vergütungsabrede ist auch nicht infolge einer nachträglichen Übertragung zusätzlicher Aufgaben im Rahmen des Projekts ................................. wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Ganzen "hinfällig" geworden. Eine Störung der Geschäftsgrundlage eines Vertrags führt grundsätzlich nicht zur Auflösung des Vertrags, sondern zur Anpassung seines Inhalts an die veränderten Verhältnisse. Dabei ist der Eingriff in die ursprüngliche Regelung so gering wie möglich zu halten. Der Fall, dass die im Vertrag angegebene Grundlage der Tagespauschale - der durchschnittliche Zeitaufwand von 8 Stunden pro Arbeitstag - sich aufgrund des Umfangs oder der in § 3 Nr. 1 S. 2 fMV bezeichneten zeitlichen Vorgaben der übertragenen und übernommenen Aufträge als nicht haltbar herausstellen sollte, begründet danach keine "Hinfälligkeit" der vereinbarten Tagespauschale und die Einschlägigkeit der - hiervon völlig losgelösten - üblichen Vergütung, sondern einen Anspruch auf Anpassung des Vertrages durch verhältnismäßige Herauf- oder Herabsetzung der Tagespauschale im Verhältnis des zeitlichen Mehr- oder Minderaufwands.
(2) Der Kläger hat seine Leistungen für das Projekt ................................. vollständig aufgrund des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 erbracht.
Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst und welche Arbeiten zusätzlich beauftragt (und zu vergüten) sind, kommt es auf den Inhalt der vertraglichen Leistungsbeschreibung an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln. Wenn es sich bei der zusätzlich beauftragten Leistung um eine solche handelt, die in keinem Zusammenhang mit dem Leistungsziel des ursprünglichen Vertrages steht, liegt ein selbständiger Vertrag vor (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.2001 - VII ZR 28/00). Für die Voraussetzungen des gesonderten Vertragsschlusses ist nach allgemeinen Grundsätzen derjenige darlegungsbelastet, der sich darauf beruft.
Der Kläger hat bereits nicht schlüssig dazu vorgetragen, dass die im Laufe der Vertragsdurchführung hinzugekommenen Leistungen wie - insoweit unstreitig - die Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Stromprozess nicht auf der Basis des freien Mitarbeitervertrags erbracht worden sind. Nach dem Wortlaut von § 1 fMV fällt unter den Vertrag die Beschäftigung als "Projektleiter/Bauleiter für [den] Geschäftsbereich Kabelanlagen". Die Übertragung von einzelnen Aufträgen (§ 2 fMV) erfolgt demgemäß in Ausübung des der Beklagten eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 Abs. 1 BGB. Dass die Parteien den Tätigkeitsbereich des Klägers gegen den aus der Vertragsurkunde hervorgehenden Wortlaut dahingehend eingeschränkt hätten, dass nur die Koordination von Kabelverlegungsarbeiten und Kabelmontagearbeiten für das Projekt ................................. darunterfallen sollte, hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Soweit der Kläger geltend macht, in der "Vorstellungsrunde" sei ihm von der Zeugin ................................. erläutert worden, er solle nur als Bauleiter für den Kabelzug und die Kabelmontage eingesetzt werden, während der Zeuge ................................. für den Tiefbau verantwortlich sei, ergibt sich daraus nicht, dass die Zeugin ................................. den vertraglich zu vereinbarenden Tätigkeitsbereich des Klägers und nicht ihren Anlass für den Vertragsschluss bzw. den Umfang des im Rahmen des Vertrags anstehenden ersten Auftrags im Sinne des § 2 fMV beschrieben hätte. Dass eine im Einzelnen konkretisierte künftige Tätigkeit des Klägers im Rahmen des Projekts ................................. bereits der Aushandlung der Vertragsbedingungen - etwa des in § 4 Nr. 1 S. 2 fMV bezeichneten Zeitaufwands von 8 Stunden pro Arbeitstag oder der Höhe der Pauschale - zugrunde gelegen hätte, legt der Kläger nicht dar. Dass die nach klägerischer Behauptung zusätzlich beauftragten Leistungen in keinem Zusammenhang mit dem offenen Leistungsziel - der Tätigkeit als Projektleiter/Bauleiter für den Geschäftsbereich Kabelanlagen - gestanden hätten, kann nicht gesagt werden. Dass eine gesonderte vertragliche Vereinbarung von einer der Parteien gefordert, angestoßen oder auch nur für notwendig erachtet worden wäre, hat der Kläger nicht dargelegt, so dass auch unerheblich ist, ob dem Indizwirkung für eine gesonderte Auftragserteilung zukäme. Im Übrigen hat der Kläger selbst geltend gemacht, dass später hinzugekommene Arbeiten wie die Erstellung der Dokumentation, die Aufmaßerstellung und das Einscannen der Stromprotokolle für den Stromprozess zu seinen Aufgaben "als Projektleiter" gehört hätten. Dass anhand des Vortrags des Klägers eine Abgrenzung des Zeitaufwands, der auf der Grundlage des freien Mitarbeitervertrags erbracht worden ist, von einem Zeitaufwand, der aufgrund zusätzlich erteilter Aufträge erbracht worden sein soll, gar nicht möglich wäre, spielt insofern keine Rolle mehr.
bb) Der Kläger kann auch nicht hilfsweise gemäß § 7 Abs. 6 HOAI 2009 i.V.m. § 57 HOAI 2013 - bzw. für nach dem 17.07.2013 beauftragte Leistungen gemäß § 7 Abs. 5 HOAI 2013 - ein Honorar auf der Basis der durch die HOAI festgelegten Mindestsätze geltend machen. Der insoweit darlegungsbelastete Kläger hat nicht schlüssig zur Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs der HOAI vorgetragen. Die in § 1 HOAI 2009 bezeichneten Leistungen bzw. die in § 1 HOAI 2013 bezeichneten Grundleistungen werden nur dann von der Verordnung erfasst, wennsie sich auf bestimmte Objekte im Sinne des § 2 Nr. 1 HOAI 2009 bzw. des § 2 Abs. 1 HOAI 2013 beziehen. Das kann anhand des Vortrags des Klägers nicht bejaht werden. Ein Telekommunikationsnetz, auf dessen Erweiterung sich die Leistungen des Klägers hier beziehen, fällt als solches nicht unter den Begriff des Ingenieurbauwerks im Sinne des § 40 Nr. 1 bis 6 HOAI 2009 bzw. des § 41 Nr. 1 bis 6 HOAI 2013. Ein Telekommunikationsnetz bzw. Teile desselben fallen auch nicht unter denBegriff des "sonstigen Einzelbauwerks" im Sinne des § 40 Nr. 7 HOAI 2009 bzw. des § 41 Nr. 7 HOAI 2013 (vgl. OLG München, Urteil vom 22.11.1994 - 9 U 3395/94, betreffend Planungsleistungen für die Vorprüfung aller Standorte und die Planung der Betriebsräume der Funkkleinzellentechnik für ein Mobilfunknetz). In der Objektliste für Ingenieurbauwerke, die als Orientierungshilfe zur Auslegung von § 40 Nr. 7 HOAI herangezogen werden kann (Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl., § 41 Rz. 5), findet sich keine mit einem Telekommunikationsnetz vergleichbare Anlage. Es verbietet sich auch, auf einen Einzelbauwerkcharakter von Bestandteilen des Telekommunikationsnetzes abzustellen. Trotz einer räumlichen bzw. konstruktiven Trennung von Bauwerken liegt ein honorarrechtlich einheitliches Objekt vor, wenn diese Bauwerke eine funktionale Einheit bilden (Hebel/de Pascalis in FBS vor §§ 41-44 HOAI Rz. 26). Das ist bei einem Telekommunikationsnetz - nicht anders als bei einem Wasserleitungsnetz oder einem Fernwärmeleitungsnetz - der Fall. In einem solchen Fall kann das Netz bzw. die Netzerweiterung als das eigentliche Ingenieurbauwerk nicht in Teile, die ihrerseits den Begriff des Bauwerks erfüllen könnten, aufgespalten werden. Nachdem sich eine technische Ausrüstung des Telekommunikationsnetzes nicht auf ein Ingenieurbauwerk im Sinne des § 40 HOAI 2009 bzw. des § 41 HOAI 2013 und damit nicht auf ein Objekt im Sinne des § 2 Nr. 1 HOAI 2009 bzw. des § 2 Abs. 2 HOAI 2013 bezieht, fällt diese nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung.
c) Der Kläger kann nach der Vergütungsregelung des freien Mitarbeitervertrages für seine Tätigkeit das Projekt ................................. betreffend 288 Tagespauschalen zu je 400,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer geltend machen.
aa) Der Kläger hat insgesamt 288 Tagespauschalen verdient.
(1) Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Tagespauschale für alle Tage, an denen er für das Projekt ................................. gearbeitet hat.
Welche Anzahl an Stunden der Kläger an einem solchen Arbeitstag aufgewendet hat, ist für die Berechtigung der Geltendmachung der Tagespauschale unerheblich. Die Parteien sind ausweislich eines im freien Mitarbeitervertrag als "Grundlage" der Tagespauschale festgehaltenen "durchschnittlichen" Zeitaufwands davon ausgegangen, dass ein zeitlich geringerer Aufwand an einem Teil der Arbeitstage durch einen zeitlich höheren Aufwand an anderen Arbeitstagen ausgeglichen wird und umgekehrt. Ein Mindest-Zeitaufwand pro Tag, ab dem die Tagespauschale verdient ist, haben die Parteien ebenso wenig vereinbart wie einen Höchst-Zeitaufwand pro Tag, ab dem mehr als die Tagespauschale verdient ist.
Ebenso wenig ergibt sich aus der Vereinbarung, dass die vereinbarte Tagespauschale nicht für an Samstagen, Sonntagen oder Feiertagen geleistete Arbeit gelten sollte. Dafür, dass die Parteien den im freien Mitarbeitervertrag verwendeten Begriff "Arbeitstag" entgegen seiner üblichen Bedeutung - ein Tag, an dem Arbeitsleistungen verrichtet werden - im Sinne von "Montag bis Freitag" verstanden haben, ist nichts vorgebracht und nichts ersichtlich. Aus den in der Vertragsurkunde des freien Mitarbeitervertrags niedergelegten Vereinbarungen der Parteien ergibt sich kein Anhaltspunkt für einen Ausschluss von Arbeiten bzw. der Vergütung von Arbeiten am Samstagen, Sonntagen und Feiertagen. Die in § 3 Nr. 1 fMV getroffene Regelung, dass der Kläger keinen Weisungen hinsichtlich seiner Arbeitszeit unterliegen sollte, ist nicht auf irgendein Zeitfenster beschränkt worden. Dass nicht in die Vertragsurkunde aufgenommene Nebenabreden bestanden, die das Recht des Klägers zur Ausgestaltung einer Arbeitszeit einschränken sollten, hat keine Partei dargelegt. Aus dem Umstand, dass für Arbeit, die an Samstagen, Sonntagen oder Feiertagen verrichtet wird, oftmals eine höhere Vergütung als für Arbeiten an normalen Werktagen vereinbart wird, ergibt sich eine Einschränkung des Rechts des Klägers, an solchen Tagen zu arbeiten, ebenso wenig wie eine Pflicht der Beklagten, für Arbeiten an diesen Tagen mehr als die Tagespauschale zu zahlen.
(2) Der Kläger hat an 288 Tagen für das Projekt ................................. gearbeitet.
(a) Der Kläger hat an jedem Tag, den er in den von dem Zeugen ................................. abgezeichneten Wochenberichten für den Zeitraum 05.03.2013 - 11.04.2014 (KW 11/2013 - KW 15/2014) als Arbeitstag aufgeführt hat (270 Tage), für das Projekt ................................. gearbeitet. Das hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt.
Darüber hinaus hat der Kläger am Fr., dem 15.11.2013, und am Fr., dem 29.11.2013 (2 Tage), die als Arbeitstage in den Wochenberichten für den Zeitraum 05.03.2013 - 11.04.2014 nicht aufgeführt sind, gearbeitet. Davon ist der Senat aufgrund der von dem Kläger vorgelegten E-Mails KT-160 bis KT-162, die am 15.11.2013 versendet worden sind, bzw. aufgrund der vorgelegten E-Mails KT-223 bis KT-228, die am 29.11.2013 versendet worden sind (Bestandteile des Anlagenkonvoluts K37/3), überzeugt. Die Beklagte hat die Echtheit und Versendung der E-Mails nicht bestritten. Aus dem Umstand der Versendung der E-Mails geht hervor, dass sich der Kläger an den bezeichneten Tagen mit dem Projekt ................................. befasst hat. Dass die Versendung der E-Mails nur einen punktuellen zeitlichen Aufwand nachweist, stellt den Umstand, dass der Kläger an den beiden Tagen tatsächlich gearbeitet hat, nicht in Frage. Auf die Anzahl der Stunden, die der Kläger an einzelnen Tagen gearbeitet hat, kommt es für das Verdienen der Tagespauschale - wie oben begründet - nicht an.
Zudem ist davon auszugehen, dass der Kläger an - in den Wochenberichten für den Zeitraum 05.03.2013 - 11.04.2014 nicht aufgeführten - einzelnen Samstagen und Sonntagen gearbeitet und damit die Tagespauschale verdient hat, namentlich am Sa., dem 12.10.2013, am Sa., dem 19.10.2013, am So., dem 20.10.2013, am Sa., dem 09.11.2013, am Sa., dem 16.11.2013, am Sa., dem 11.01.2014, am Sa., dem 18.01.2014, am So., dem 19.01.2014, am Sa., dem 25.01.2014, am So., dem 26.01.2014, am So., dem 02.02.2014, am Sa., dem 08.02.2014, am So., dem 09.02.2014, am Sa., dem 15.02.2014, am Sa., dem 22.02.2014, und am Sa., dem 01.03.2014 (16 Tage). Der diesbezügliche Vortrag des Klägers ist als unstreitig zu werten. Die Beklagte hat zwar pauschal bestritten, dass am Wochenende auf der Baustelle oder im Projektbüro gearbeitet worden sei; unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat allerdings vom Gegenteil überzeugt. Diese Überzeugung beruht maßgeblich auf der glaubhaften Aussage des Zeugen ................................. bei seiner Vernehmung durch den Senat. Der Zeuge hat überzeugend bestätigt, dass der Kläger - wie der Zeuge selbst - an Samstagen und Sonntagen im Büro der Beklagten gearbeitet hat. Darüber hinaus hat die Beklagte auch für Arbeitstage am Wochenende, die in den Wochenberichten aufgeführt waren (Sa., 05.10.2013, So., 10.11.2013), bezahlt. Insoweit hätte es der Beklagten oblegen, das jeweilige Vorbringen des Klägers zu seiner Arbeit an den im Einzelnen bezeichneten auf das Wochenende entfallenden Tagen konkret zu bestreiten. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 10.07.2018 erklärt hat, aus der Aussage des Zeugen ................................. lasse sich nicht ableiten, dass der Kläger am 20.10.2013, am 09.11.2013, am 16.11.2013, am 11.01.2014, am 18.01.2014, am 19.01.2014, am 25.01.2014, am 02.02.2014 und am 09.02.2014 jeweils einen ganzen Arbeitstag tätig gewesen sei, ist das richtig, allerdings - wie oben begründet - unerheblich. Unter Berücksichtigung der vertraglichen Vereinbarungen stellt sich die Frage, ob es sich um "Mehrarbeit" gehandelt hat, nicht. Ebenso unerheblich ist es im Hinblick auf die in § 3 Nr. 1 fMV getroffene Vereinbarung, ob die Beklagte Arbeit an Samstagen und Sonntagen angeordnet hat oder billigte.
(b) Dagegen ist der Senat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass der Kläger im Zeitraum 14.04.2014 - 25.07.2014 (KW 16/2014 - KW 30/2014) an weiteren - in den nicht abgezeichneten Wochenberichten aufgeführten - 37 Tagen im Rahmen des Projekts ................................. für die Beklagte tätig war. Das geht zu Lasten des Klägers, der für die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Vergütungsanspruchs die Darlegungs- und Beweislast trägt. Die Beklagte hat Arbeitsleistungen des Klägers für das Projekt ................................. in dem genannten Zeitraum wirksam bestritten. Im Hinblick auf ihre Behauptung, der Kläger habe seine Tätigkeit eigenmächtig eingestellt, bedurfte es keines Eingehens der Beklagten auf die klägerischen Behauptungen zu den verrichteten Arbeitsleistungen im Einzelnen. Von der Beklagten abgezeichnete Wochenberichte für Zeitraum 14.04.2014 - 25.07.2014 gibt es nicht. Es ist auch keine einzige der 654 E-Mails, die der Kläger zum Beleg des Umfangs seiner Arbeit vorgelegt hat, im Zeitraum 14.04.2014 - 25.07.2014 versendet worden. Die Aussage des vom Kläger benannten Zeugen ................................. war unergiebig. Der Zeuge hat zu Arbeiten des Klägers im Zeitraum 14.04.2014 - 25.07.2014 keine Angaben machen können. Das ist - unabhängig von einem angeblich von der Beklagten ausgeübten Druck auf den schon lange nicht mehr bei ihr beschäftigten Zeugen - ohne Weiteres nachvollziehbar, nachdem der Zeuge nach seinem Bekunden nicht vor Ort war, während der Kläger Aufmaße erstellt und Schachtabnahmen in ................................. vorbereitet haben will.
bb) Der Kläger kann für die Tage, an denen er für das Projekt ................................. tätig war, (nur) die im Vertrag vereinbarte Tagespauschale von 400,00 EUR netto geltend machen. Die Pauschale unterliegt im Hinblick auf den von dem Kläger geltend gemachten zeitlichen Aufwand von zeitweise mehr als 8 Stunden am Tag weder unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung noch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage einer Anpassung nach oben.
Die ergänzende Vertragsauslegung ist zulässig, wenn eine Vereinbarung der Vertragspartner in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt und keine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts eingreift. Eine Regelungslücke liegt vor, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrundeliegenden Regelungsplan zu verwirklichen. Dabei ist es unerheblich, ob die Vertragspartner bewusst auf eine ins Einzelne gehende Regelung verzichtet haben; ebenso unerheblich ist, ob die Lücke von Anfang an bestanden oder sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat (BGH, Urteil vom 24.01.2008 - III ZR 79/07 -).
Nach den Regeln über die Anpassung des Vertrags bei einer Störung der Geschäftsgrundlage kann die Anpassung des Vertrags verlangt werden, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit geändertem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, und wenn einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (§ 313 Abs. 1 BGB). Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen (§ 313 Abs. 2 BGB). Die Vertragsauslegung hat Vorrang vor der Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage. Enthält bereits der Vertrag nach seinem ggf. durch ergänzende Auslegung zu ermittelnden Inhalt Regeln für die Änderung oder das Fehlen bestimmter Umstände, scheidet eine Anpassung gemäß § 313 BGB aus (BGH, Urteil vom 20.07.2011 ? XII ZR 149/09).
Eine Anpassung der Höhe der Pauschale nach den Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung bzw. die Störung der Geschäftsgrundlage bei einer Unauskömmlichkeit des der Pauschale zugrunde gelegten durchschnittlichen Zeitaufwands käme im Grundsatz in Betracht. Nach den vertraglichen Bestimmungen sind die Parteien davon ausgegangen, dass die Tagespauschale angemessen ist, weil Zeitaufwand von mehr als 8 Stunden an einem Arbeitstag regelmäßig durch Zeitaufwand von weniger als 8 Stunden an einem anderen Arbeitstag ausglichen wird. Dass die Tagespauschale unabhängig von dem Funktionieren dieses Ausgleichs angemessen ist, haben sie dagegen nicht unterstellt, denn sonst hätten sie keine vertragliche Vereinbarung über einen durchschnittlichen Zeitaufwand als Grundlage der Tagespauschale getroffen. Eine Regelung für den Fall, dass der vorgesehene Ausgleich für zeitlichen Aufwand von mehr oder auch weniger als 8 Stunden pro Arbeitstag versagt, weil zur Erledigung der übertragenen Aufgaben erheblich mehr oder erheblich weniger als durchschnittlich 8 Stunden pro Arbeitstag anfallen, haben die Parteien nicht vereinbart. Der Vertrag war darauf angelegt, dass der Kläger im Interesse der Beklagten unter Umständen an einzelnen Arbeitstagen einen Zeitaufwand von mehr als 8 Stunden am Arbeitstag leistet. Es war dem Vertrag auch immanent, dass der Kläger Arbeit, die er sonst auf mehrere Tage hätte verteilen können, im Interesse der Beklagten unter Umständen auf eine geringere Anzahl von Tagen verteilt. Dass die Parteien die übereinstimmende Vorstellung hatten, die Pauschale sei abschließend bestimmt und damit auch für die genannten Fälle unabänderlich, ergibt sich aus der Vergütungsabrede nicht. Die Möglichkeit einer Anpassung der Pauschale für den Fall, dass dem Kläger zur Erfüllung der ihm überantworteten Tätigkeiten ein durchschnittlicher zeitlicher Aufwand von wesentlich mehr als acht Stunden pro Arbeitstag entsteht, hätte dem Interesse der Beklagten daran, dass der Kläger bei betrieblichem Erfordernis tatsächlich einen zeitlichen Mehraufwand erbringt, entsprochen, weil so zu verhindern war, dass dem Kläger daraus Nachteile bei seiner Vergütung entstehen. Ein Interesse der Beklagten an der "Einhaltung des Kostenrahmens" stünde der Anpassung offenkundig nicht entgegen, da dieses Interesse davon, an welcher Anzahl von Arbeitstagen der Kläger den quantitativ gleichen Zeitaufwand erbringt, nicht berührt wird; im Gegenteil ist kein schützenswertes Interesse der Beklagten daran ersichtlich, einen finanziellen Vorteil daraus zu ziehen, dass der Kläger in ihrem Interesse mehr arbeitet, als es die Grundlage der Vergütungsvereinbarung vorsieht, und diese Mehrarbeit nicht - etwa unter Berufung auf die Unbilligkeit der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts bei der Erteilung von Aufträgen gemäß § 315 Abs. 3 S. 1 BGB - zurückweist.
Die Grundvoraussetzung für eine Anpassung der Tagespauschale nach den Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung oder die Störung der Geschäftsgrundlage - die Unauskömmlichkeit eines durchschnittlichen Zeitaufwands von 8 Stunden pro Arbeitstag zur Erledigung der übertragenen und übernommenen Arbeiten - ist hier allerdings nicht festzustellen.
Ob der Kläger an den Tagen, an denen er die Pauschale verdient hat, einen durchschnittlichen Zeitaufwand von mehr als 8 Stunden in das Projekt ................................. investiert hat, ist bezogen auf die Zeit ab dem Beginn der Vertragszeit zu ermitteln. Das Abstellen auf einzelne Zeitabschnitte, in denen überdurchschnittlich viele Stunden pro Arbeitstag gearbeitet wurde, kann eine Abweichung des erforderlichen zeitlichen Aufwands von dem der Pauschale zugrunde gelegten Zeitaufwand von vornherein nicht belegen. Aus diesem Grund geht auch der Antrag des Klägers, Beweis über die Notwendigkeit seiner "Überstunden" durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben, ins Leere. Unerheblich ist, ob in anderen Zeiträumen, in denen unterdurchschnittlich wenige Stunden pro Arbeitstag aufgewendet wurden, nicht die vollen Tagespauschalen abgerechnet worden sind; maßgeblich ist, welche Vergütung geschuldet war, und nicht, welche Vergütung geltend gemacht wurde. Ebenso wenig kann eine Abweichung des erforderlichen zeitlichen Aufwands von dem der Pauschale zugrunde gelegten Zeitaufwand belegt werden, wenn einzelne Arbeitstage wie Samstage und Sonntage, an denen die Pauschale verdient worden ist, außer Betracht bleiben.
Es kann im Ergebnis offenbleiben, ob die Darlegung des Klägers zu den 2.609 Arbeitsstunden, die er an den 288 Tagen, an denen er die Tagespauschale verdient hat, erbracht haben will (durchschnittlich 9,06 Stunden), eine Anpassung der Pauschale im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder unter Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage rechtfertigen würde. Der Senat ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme schon nicht davon überzeugt, dass der Kläger in diesem zeitlichen Umfang tätig war. Das geht zu Lasten des Klägers, der für die Voraussetzungen einer Anpassung der Pauschale darlegungs- und beweisbelastet ist. Die Beklagte hat einen täglichen Zeitaufwand des Klägers für das Projekt ................................., der über den in den Wochenberichten aufgeführten Aufwand von maximal 8 Stunden hinausging, wirksam bestritten. Den Aufstellungen des Klägers als solchen - aus denen zusammen mit den Tätigkeiten für das Projekt ................................. mehrfach (12.11.2013, 24.11.2013) tägliche Arbeitszeiten von 24 Stunden oder mehr (26.11.2013) hervorgehen - misst der Senat keine große Überzeugungskraft zu. Die von dem Kläger vorgelegten E-Mails können lediglich eine zeitlich punktuelle Befassung des Klägers mit dem Projekt ................................., aber nicht die Dauer der Arbeitszeit belegen. Die Vernehmung des Zeugen ................................. zu dem täglichen Zeitaufwand des Klägers war unergiebig. Der Zeuge hat glaubhaft angegeben, Anwesenheitszeiten des Klägers nicht überprüft zu haben. Entsprechendes gilt für die Vernehmung des Zeugen ................................., der glaubhaft angegeben hat, nichts dazu sagen zu können, wann der Kläger gearbeitet hat. Auch die Vernehmung des Zeugen ................................., der glaubhaft angegeben hat, trotz der Abzeichnung von Wochenberichten Anwesenheitszeiten des Klägers nicht überwacht zu haben, war unergiebig. Die Schätzung eines durchschnittlichen (Mindest-) Zeitaufwands des Klägers gemäß § 287 ZPO lässt sich mangels greifbarer Anhaltspunkte nicht vornehmen. Die von dem Kläger verlangte Schätzung des Zeitaufwands anhand der vorgelegten 654 E-Mails scheidet aus, weil diese E-Mails - wie oben begründet - nur belegen, dass der Kläger an einzelnen Tagen mit dem Projekt ................................. befasst war, aber nicht, in welchem zeitlichen Ausmaß das der Fall war.
d) Der Anspruch des Klägers ist fällig. Der Einwand der Beklagten, die Rechnungslegung des Klägers sei nicht prüfbar, greift schon deshalb nicht durch, weil eine fehlende Prüfbarkeit der - von der Beklagten bezahlten - (Teilschluss-) Rechnungen des Klägers zu den Rechnungsnummern 32/2013, 33/2013, 34/2013, 36/2013, 37/2013, 38/2013, 39/2013, 40/2013, 42/2014 und 43/2014 nicht innerhalb einer Frist von zwei Monaten eingewendet wurde (vgl. zur Honorarschlussrechnung des Architekten BGH, Urteil vom 27.11.2003 - VII ZR 288/02). Mit diesen Rechnungen wurde der Zeitraum 05.03.2013 - 11.04.2014 (KW 11/2013 - KW 15/2014), in den die zusätzlich zugesprochenen Tagespauschalen fallen, abgerechnet. Dass die Tage, an denen der Kläger die zusätzlichen Tagespauschalen verdient hat, nicht in den Wochenberichten zu den Rechnungen aufgeführt sind, ist unerheblich. Mit der Erteilung der Schlussrechnung werden auch Forderungen fällig, die in die Schlussrechnung nicht aufgenommen worden sind (vgl. zur Honorarschlussrechnung des Architekten BGH, Urteil vom 27.11.2003 - VII ZR 288/02).
e) Die Geltendmachung des Anspruchs ist nicht durch eine Bindung des Klägers an die von ihm erteilten Rechnungen zu den Rechnungsnummern 32/2013, 33/2013, 34/2013, 36/2013, 37/2013, 38/2013, 39/2013, 40/2013, 42/2014 und 43/2014 ausgeschlossen. In Ermangelung besonderer Anhaltspunkte liegt in der Erteilung einer Schlussrechnung kein Verzicht des Rechnungsstellers auf eine ihm zustehende höhere Vergütung. Zu den tatsächlichen Voraussetzungen, unter denen eine Nachforderung des Klägers gemäß § 242 BGB als unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB anzusehen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.1992 - VII ZR 52/91), hat die hierfür darlegungsbelastete Beklagte nicht schlüssig vorgetragen. Sie hat insbesondere nicht schlüssig dargelegt, dass sie auf eine abschließende Berechnung vertrauen durfte, vertraut hat und sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihr eine Nachforderung nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann.
f) Der Anspruch des Klägers auf Verzugszinsen auf den zugesprochenen Betrag ab Rechtshängigkeit beruht auf § 291, 288 Abs. 2 ZPO. Für einen früheren Zeitraum kann der Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Zinsen verlangen. Das Anwaltsschreiben vom 05.02.2015 hatte keine verzugsbegründende Wirkung, weil der geltend gemachte Anspruch aus der Rechnung zur Rechnungsnummer 48/2014 nicht besteht und im Übrigen eine weit übersetzte Forderung geltend gemacht wurde, was die Herleitung von Rechten aus einer Mahnung regelmäßig hindert (vgl. BGH, Urteil vom 13.11.1990 - XI ZR 217/89). Letzteres gilt in noch größerem Maße für die Zusendung der Rechnung zur Rechnungsnummer 55/2015. Der Kläger kann Zinsen nur in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz verlangen (Art. 229 § 34 EGBGB).
3. Dem Kläger steht für seine Arbeit im Rahmen des Projekts ................................. gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von 24.147,00 EUR zu. Er hat gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 4 fMV einen Honoraranspruch in Höhe von insgesamt 59.500,00 EUR brutto (125 Tagespauschalen zu je 400,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 9.500,00 EUR) erworben; nach Abzug der von der Beklagten geleisteten Zahlungen in Höhe von 35.353,00 EUR verbleibt der oben bezeichnete Betrag. Der Anspruch ist allerdings nicht fällig. Ein weitergehender Anspruch in Höhe von 102.857,17 EUR steht dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
a) Der Vertrag über die Erbringung von Planungsleistungen des Klägers für das Projekt ................................. ist ein Werkvertrag. Verträge über die Erbringung von Planungsleistungen unterliegen grundsätzlich dem Werkvertragsrecht. Die diesbezüglichen Tätigkeiten des Klägers sind auch nicht in Erfüllung der Verpflichtungen aus dem freien Mitarbeitervertrag vom 27.02.2013, der ein Dienstvertrag ist, erfolgt. Keine der Parteien hat geltend gemacht, dass sich die Beauftragung des Klägers im Zusammenhang mit der Beseitigung von Mängeln der Planung der ................................. bzw. mit der Fertigung der Entwurfs- oder Ausführungsplanung für das Projekt ................................. im Rahmen des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 bzw. im Rahmen der in § 1 fMV bezeichneten Tätigkeit als "Projektleiter/Bauleiter für [den] Geschäftsbereich Kabelmontage" gehalten hätte.
b) Für die von der Beklagten geschuldete Vergütung nach § 631 Abs. 1 BGB ist dennoch die Regelung zur Vergütung in § 4 des freien Mitarbeitervertrages vom 27.02.2013 maßgeblich. Der Kläger kann für die im Rahmen des Projekts ................................. von ihm erbrachte Leistung nicht die übliche Vergütung nach § 632 Abs. 1 Alt. 2 BGB von angeblich 125,00 EUR netto/Stunde geltend machen; auch kann er nicht hilfsweise eine taxmäßige Vergütung nach § 632 Abs. 2 Alt. 1 BGB in Höhe der Mindestsätze der HOAI oder höchst hilfsweise eine vertragliche Vergütung in Höhe von 70,00 EUR netto/Stunde aufgrund einer dahingehenden Vereinbarung mit der - beim Abschluss dieser Vereinbarung durch den Zeugen ................................. vertretenen - Beklagten beanspruchen.
aa) Gemäß §§ 631 Abs. 1, 632 Abs. 2 BGB kann die übliche Vergütung einer Werkleistung nur verlangt werden, wenn die Höhe der Vergütung nicht vertraglich bestimmt ist. Die Beweislast dafür, dass eine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung nicht getroffen worden ist, trägt der die übliche Vergütung geltend machende Unternehmer. Der Besteller, der eine bestimmte Vergütungsabrede behauptet, hat diese Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe der Vergütung substantiiert darzulegen; Sache des Unternehmers ist es dann, die geltend gemachten Umstände zu widerlegen, die für die behauptete Vereinbarung sprechen könnten. An diese Beweisführung des Unternehmers sind keine zu strengen Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 23.01.1996 - X ZR 63/94).
(1) Die Beklagte hat das Zustandekommen einer Vereinbarung der Parteien, dass die Arbeiten des Klägers für das Projekt ................................. mit Tagespauschalen von 400,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer vergütet werden, schlüssig dargelegt. Der Senat hält diese Behauptung unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und der durchgeführten Beweisaufnahme nicht für widerlegt. Das geht - wie oben begründet - zu Lasten des Klägers.
Durch die Einreichung von Rechnungen, mit denen er auf eine "Bestellung vom 11.03.2013" Bezug genommen hat (Rechnung Nr. 41/2013), die auch in den Rechnungen für das Projekt ................................. angegeben worden ist, und durch die Abrechnung von Tagespauschalen von 400,00 EUR netto, wie es im freien Mitarbeitervertrag vom 27.02.2013 vereinbart war (Rechnungen 44/2014 und 46/2014), hat der Kläger der Beklagten ein konkludentes Angebot unterbreitet, seine Arbeiten für das Projekt ................................. auf der Basis der Vergütungsvereinbarung des freien Mitarbeitervertrags vom 27.02.2013 zu erbringen; das Angebot hat die Beklagte durch die dem Kläger bekannt gewordene Bezahlung der Rechnungen konkludent angenommen. Ob die Zeugin ................................. - wie von der Beklagten behauptet - ihr Einverständnis mit einer Abrechnung nach der Vergütungsregelung des freien Mitarbeitervertrags dem Kläger über den Zeugen ................................. mitteilen ließ oder nicht, ist unerheblich.
Soweit der Kläger zur Widerlegung des Zustandekommens einer Vergütungsvereinbarung auf diese Weise eingewendet hat, von dem Zeugen ................................. auf Veranlassung der Beklagten zu einer Abrechnung von Tagespauschalen "genötigt" worden zu sein, weshalb die Beklagte sein Verhalten nicht als konkludentes Angebot auf Abschluss einer dahingehenden Vergütungsvereinbarung habe verstehen können, greift das nicht durch. Der Senat ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung und des Ergebnisses der hierzu durchgeführten Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass das Stellen von Tagespauschalen ausweisenden Rechnungen für das Projekt ................................. durch ein mit der Ankündigung, dass der Kläger sonst überhaupt keine Vergütung für seine Tätigkeit erhalten werde, verbundenes Verlangen des Zeugen ................................. veranlasst wurde. Der Zeuge ................................. hat nicht bestätigt, von dem Kläger eine Abrechnung entsprechend der Vergütungsregelung des freien Mitarbeitervertrags verlangt zu haben, sondern diese Darstellung in Abrede gestellt. Auch die von dem Kläger hierzu benannten Zeugen ................................. und ................................. haben ein solches Verlangen des Zeugen ................................. nicht bestätigt. Die von dem Kläger zudem benannte Zeugin ................................. konnte von dem Senat nicht vernommen werden, nachdem der Kläger keine ladungsfähige Adresse der Zeugin angegeben hat. Auch aus dem Vortrag des Klägers zu einem "System ................................." erschließt sich nicht, warum der Kläger Tagespauschalen in Rechnung gestellt haben sollte, ohne damit der Beklagten ein entsprechendes Angebot zu seiner Vergütung zu unterbreiten. Die Arbeit des Klägers und deren Vergütung war allein von einer - unstreitig erfolgten - rechtsgeschäftlichen Auftragserteilung und nicht von der Auslösung einer "Bestellung" in einer Beschaffungssoftware der Beklagten abhängig. Warum ihn die Weigerung der Beklagten, in ihrer Beschaffungssoftware eine "Bestellung" auszulösen, gezwungen haben sollte, Tagespauschalen statt Stundenaufwand in Rechnung zu stellen, ist insofern nicht nachvollziehbar.
(2) Der Vortrag des Klägers, dass auf der Basis der dem Zeugen ................................. per E-Mail vom 24.10.2013 (Anlagenkonvolut K33/Lux-003) übersendeten Erklärung, sein Stundensatz betrage 70,00 EUR, eine entsprechende Vergütungsvereinbarung geschlossen worden sei, greift nicht durch. Eine solche Vergütungsabrede ist mangels einer Annahmeerklärung der Beklagten nicht wirksam zustande gekommen. Der Zeuge ................................. hat keine gegen die Beklagte wirkende - aufschiebend bedingte - Annahme des Angebots erklärt. Eine - unterstellte - Aussage des Zeugen ................................., dass das klägerische Angebot über 70,00 EUR/Stunde in Ordnung ginge, wenn der Kläger von der Beklagten nichts anderes höre, ist keine Annahmeerklärung im Sinne des § 147 Abs. 2 BGB. Der Zeuge ................................. ist - für den Kläger ersichtlich - nur als Bote zur Weiterleitung der Erklärungen des Klägers an die Beklagte und vice versa, nicht dagegen als Vertreter der Beklagten, auf deren alleinige Entscheidungskompetenz er den Kläger unstreitig verwiesen hat, tätig geworden. Die Frage, ob auf den Abschluss von Verträgen gerichtete Willenserklärungen des Zeugen ................................. im Namen der Beklagten dieser nach den Grundsätzen über die Duldungs- oder Anscheinsvollmacht zuzurechnen wären, weil sie den Zeugen zum "Projektleiter" für ................................. bestellt hat, stellt sich insofern nicht. Das Schreiben der Beklagten an die ................................. vom 27.10.2013 (Anlagenkonvolut K31/Lux 008) enthält keine Erklärung, dass ein in der E-Mail 24.10.2013 enthaltenes Angebot des Klägers - dessen Erhalt die Beklagte bestritten hat - angenommen werde. Bloßes Schweigen der Beklagten ist - auch bei Unterstellung, dass sie das Angebot des Klägers vom 24.10.2013 erhalten hat - nicht als Annahmeerklärung aufzufassen. Zu Umständen, die die Annahme rechtfertigten, die Beklagte sei nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, ihren von dem Angebot des Klägers abweichenden Willen zu äußern, trägt der Kläger nicht vor. Im Hinblick auf die erhebliche Abweichung der angebotenen Honorarvereinbarung von den bis dahin in der Geschäftsbeziehung geltenden Vergütungsregelungen musste der Kläger von einer Erklärung der Beklagten ausgehen. Die Annahme des Zeugen ................................., dass die Beklagte mit dem Kläger eine Vergütung von 70,00 EUR netto/Stunde vereinbart habe, belegt eine solche Vereinbarung nicht.
(3) Der Kläger kann nicht gemäß § 7 Abs. 5 HOAI 2013 ein Honorar auf der Basis der durch die HOAI festgelegten Mindestsätze geltend machen. Der Kläger hat bezüglich seiner Tätigkeit im Rahmen des Projekts ................................. nicht schlüssig zu den Voraussetzungen der Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs der HOAI vorgetragen, da sich nach seinem Vortrag die erbrachten Leistungen nicht auf Objekte im Sinne des § 2 Abs. 1 HOAI 2013 bezogen haben.
c) Der Kläger kann nach der Vergütungsregelung des freien Mitarbeitervertrages für seine Tätigkeit das Projekt ................................. betreffend 125 Tagespauschalen zu je 400,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer geltend machen.
aa) Der Kläger hat im Rahmen seiner Tätigkeit für das Projekt ................................. insgesamt 125 Tagespauschalen verdient.
(1) Der Kläger hat 125 Tage für das Projekt ................................. gearbeitet.
(a) Der Kläger hat an jedem Tag, den er in den vom Zeugen ................................. abgezeichneten Wochenberichten für den Zeitraum 23.10.2013 - 12.01.2014 (KW 43/2013 - KW 2/2014) als Arbeitstag aufgeführt hat (75 Arbeitstage), für das Projekt ................................. gearbeitet.
Es kann im Ergebnis offenbleiben, ob das pauschale Bestreiten des Vortrags des Klägers zu seinen Arbeitsleistungen im Zeitraum 23.10.2013 - 12.01.2014 (KW 43/2013 - KW 2/2014) wirksam ist, denn die Beklagte konnte sich auf das Bestreiten schon deshalb nicht beschränken, weil der Kläger seine Arbeitstage durch abgezeichnete Wochenberichte belegt hat. Unterschreibt der Besteller Zeitnachweise des Unternehmers, ist er an den Inhalt grundsätzlich gebunden, es sei denn, er kann beweisen, dass der Inhalt unrichtig ist und er die Unrichtigkeit bei der Unterzeichnung nicht erkannt hat (Werner/Pastor, Bauprozess, 16. Aufl., Rz. 2535). Die Beklagte muss sich das Unterzeichnen der Wochenberichte durch den Zeugen ................................. gemäß § 164 Abs. 1 BGB wie eigenes Handeln zurechnen lassen. Der Senat ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen davon überzeugt, dass die Beklagte den Zeugen ................................. ermächtigt hatte, die Wochenberichte des Klägers für den genannten Zeitraum abzuzeichnen. Diese Überzeugung beruht insbesondere auf der Einlassung der Prokuristin ................................. im Termin am 08.05.2018. Diese hat zwar zunächst in Abrede gestellt, dass der Zeuge ................................. "Stundenzettel" unterschreiben durfte (wobei sie sich auf den offenkundig nicht stichhaltigen Grund bezogen hat, dass der Zeuge ................................. kein Beschäftigter der Beklagten sei), wusste dann aber niemanden zu benennen, der die von dem Kläger zur Geltendmachung seiner Vergütung nach § 4 Nr. 4 fMV zu erbringenden Leistungsnachweise in dem besagten Zeitraum sonst hätte überprüfen sollen, und musste einräumen, dass dies doch der Zeuge ................................. gewesen sein könne. Bezeichnend ist auch, dass die Beklagte - nachdem sie zum Beweis der Tatsache, dass nur der Mitarbeiter
................................. zur Prüfung der Wochenberichte zuständig gewesen sei, die Vernehmung der Prokuristin ................................. als Zeugin beantragt hatte - diesen Beweisantritt nach einem Hinweis des Senats auf deren Einlassung vom 08.05.2018 kommentarlos zurückgenommen hat.
(b) Darüber hinaus hat der Kläger an jedem Tag, den er in den von dem Mitarbeiter ................................. abgezeichneten Wochenberichten für den Zeitraum 03.04.2014 - 14.08.2014 (KW 14/2014 - KW 33/2014) als Arbeitstag aufgeführt hat (50 Arbeitstage), für das Projekt ................................. gearbeitet. Das hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt.
bb) Der Kläger kann für die Tage, an denen er für das Projekt ................................. tätig war, (nur) die vereinbarte Tagespauschale von 400,00 EUR netto geltend machen. Die Pauschale unterliegt im Hinblick auf den von dem Kläger geltend gemachten zeitlichen Aufwand von zeitweise mehr als 8 Stunden am Tag weder unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung noch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage einer Anpassung nach oben. Der Kläger hat an den 125 Tagen, für die ihm die Tagespauschale zusteht, nach eigenem Vortrag 1.028 Stunden für das Projekt ................................. aufgewendet. Das entspricht einem Schnitt von 8,22 Stunden pro Arbeitstag bzw. einer täglichen durchschnittlichen Mehrarbeit von rund 13 min. Diese geringe Differenz rechtfertigt weder unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung noch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage eine Anpassung der Höhe der Tagespauschale.
cc) Der Kläger hat die Tagespauschalen für das Projekt ................................. neben und unabhängig von den im Rahmen des Projekts ................................. verdienten Tagespauschalen verdient. Nachdem der Kläger die Tätigkeit für das Projekt ................................. unstreitig zunächst neben seiner vollschichtigen Tätigkeit als "Projektleiter/Bauleiter für den Geschäftsbereich Kabelanlagen" ausüben sollte, konnte sein konkludente Angebot, für das Projekt ................................. auf der Basis von Tagespauschalen tätig zu werden, aus der Sicht eines objektiven Empfängers in der Position der Beklagten nur dahingehend verstanden werden, dass die Pauschalen für die Tätigkeiten im Rahmen der beiden Projekte nebeneinander entstehen können sollten. Die Beklagte hat die Tagespauschale für das Projekt ................................. auch - so am 03.04.2014, am 04.04.2014 und am 11.04.2014 - neben der Tagespauschale für das Projekt ................................. gezahlt.
d) Der offene Anspruch des Klägers - die Vergütung für den Zeitraum 23.10.2013 - 12.01.2014 (KW 43/2013 - KW 2/2014) - ist nicht fällig.
Dabei steht der Fälligkeit nicht schon die fehlende Abnahme der Leistung des Klägers durch die Beklagte entgegen, weil die vom Kläger geschuldeten Ausführungspläne unstreitig - nach Behauptung der Beklagten von der Firma ................................. - fertiggestellt wurden und dadurch ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist.
Von der konkludent vereinbarten Übernahme der Vergütungsregelung des freien Mitarbeitervertrags ist auch die Fälligkeitsregelung in § 4 Nr. 4 fMV umfasst. Die dort genannten Voraussetzungen für den Eintritt der Fälligkeit der Vergütung liegen nicht vor. Der Kläger hat für den im oben bezeichneten Zeitraum verdienten Vergütungsanspruch keine "prüfbare Rechnung unter Angabe seiner Bankverbindung mit Leistungsnachweisen" vorgelegt.
Eine prüfbare Rechnung ist eine übersichtliche, gegliederte Aufstellung über eine Entgeltforderung, die diejenigen Angaben enthält, die nach dem geschlossenen Vertrag unverzichtbar sind, um die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Rechnungsforderung zu überprüfen (BeckOK VOB/B/Jansen, VOB/B, § 14 Abs. 1 Rz. 4). Das setzt in der Regel voraus, dass der Auftragnehmer sich an den Vertragsunterlagen orientiert (BeckOK, VOB/B/Jansen, VOB/B § 14 Abs. 1 Rz. 14) und die Darstellung übersichtlich ist (vgl. § 14 Abs. 1 S. 2 VOB/B beim VOB-Bauvertrag).
Die Rechnung zur Rechnungsnummer 59/2015, mit der der Kläger für das Projekt ................................. ein Honorar nach HOAI abgerechnet hat, hat eine Fälligkeit des Honoraranspruchs für das Projekt ................................. nicht begründet. Eine auf der HOAI basierende Schlussrechnung orientiert sich nicht an der vertraglichen Vereinbarung von Tagespauschalen. Entsprechendes gilt für die Darstellungen des Klägers in der Klageerweiterungsschrift vom 05.07.2016, in der für den Zeitraum KW 43/2013 - KW 2/2014 ohne Hinweis auf die jeweiligen Arbeitstage Wochenstunden aufgelistet sind. Der Umstand, dass die zum Beleg der geltend gemachten Stunden in der Anlage vorgelegten Wochenberichte auch die jeweiligen Arbeitstage ausweisen, aus deren Anzahl sich die Höhe der tatsächlich vereinbarten Vergütung errechnen lässt, macht die Darstellungen in der Klageerweiterungsschrift nicht zu einer übersichtlichen, prüfbaren Rechnung im Sinne von § 4 Nr. 4 fMV. Der Kläger hat trotz Hinweises des Senats von der Einreichung einer nach den vertraglichen Vereinbarungen übersichtlichen und damit prüfbaren Rechnung abgesehen, obwohl ihm dies auch unter Aufrechterhaltung seines Rechtsstandpunkts ohne Weiteres möglich gewesen wäre.
e) Die geltend gemachten Verzugszinsen auf den Honoraranspruch für das Projekt ................................. stehen dem Kläger mangels Fälligkeit dieses Anspruchs nicht zu.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Insoweit, als die Klage nicht als unbegründet, sondern nur als derzeit unbegründet abzuweisen ist, hat das Rechtsmittel Erfolg; dieser Erfolg ist mit einem Bruchteil des Werts des betroffenen Forderungsteils zu bewerten, den der Senat mit 20% annimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 13.08.2015 - III ZR 333/14).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Streitentscheidend sind die Tatsachenfeststellungen im vorliegenden Einzelfall.
