31.01.2020 · IWW-Abrufnummer 213881
Vergabekammer Westfalen: Beschluss vom 18.12.2019 – VK 1-34/19
Planungsleistungen sind wertmäßig zu addieren und europaweit auszuschreiben, soweit der sogenannte Schwellenwert für Dienstleistungen überschritten wird.
Beschluss vom 18. Dezember 2019
VK 1 ‒ 34/19
Vergabekammer Westfalen
bei der Bezirksregierung Münster
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe von Architektenleistungen für den Neubau eines Feuerwehrgerätehauses
VK 1 ‒ 34/19
der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxx Antragstellerin
gegen die
Stadt xxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxx Antragsgegnerin
hat die Vergabekammer Westfalen auf die mündliche Verhandlung vom 13.12.2019 durch die Vorsitzende xxx den hauptamtlichen Beisitzer xxx und den ehrenamtlichen Beisitzer xxx
am 18. Dezember 2019 entschieden:
1. Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben. Die Antragsgegnerin wird beim Fortbestand ihrer Beschaffungsabsicht verpflichtet, die Leistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in einem europaweiten Wettbewerb auszuschreiben.
2. Die Kosten werden auf xxxxx € festgesetzt.
3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe
I.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt, ein Feuerwehrgerätehaus neu zu bauen. Die Baukosten für das Gesamtprojekt schätzt die Antragsgegnerin auf ca. 3.400.000 € (ohne MwSt). Ausweislich eines internen Vermerks aus der Vergabeakte der Antragsgegnerin schätzte sie die Planungsleistungen für die Leistungsphasen 1 bis 9 auf einen Wert von ca. 500.000 €. Eine europaweite Vergabe war geplant.
Im April 2019 entschied sich die Antragsgegnerin hingegen für eine beschränkte Ausschreibung. Als Begründung führte die Antragsgegnerin aus, dass statt einer Gesamtvergabe auch andere Möglichkeiten in Frage kämen. Man könne entweder ein Architekturbüro für alle 9 Leistungsphasen beauftragen, die Planung und Bauleistung durch einzustellendes städtisches Personal bewerkstelligen oder ein Architekturbüro lediglich mit den Leistungsphasen 1 bis 4 mit weiteren Optionen beauftragen. Die Antragsgegnerin entschied sich für die letzte Möglichkeit und führte dazu aus:
Seitens der Verwaltung wird vorgeschlagen, dass zuerst nur ein Architekturbüro mit den Leistungsphasen 1 ‒ 4 zur Ermittlung der Baukosten und der Herstellung von Baurecht (Bauantrag und Baugenehmigung) beauftragt werden soll. Im Anschluss ist dann zu entscheiden, ob die Umsetzung der Planungen durch das Architekturbüro, einen Dritten oder durch einen Generalunternehmer erfolgen soll.
(…)
Da das zu erwartende Architektur-Honorar bei den in der Finanzplanung angesetzten Kosten für die Leistungsphasen 1 ‒ 4 der HOAI unter 221.000 € ohne Mehrwertsteuer (Schwellenwert) liegen wird, kann die Architektenleistung gemäß der Vergabeverordnung beschränkt ausgeschrieben werden. Hier ist eine Bekanntmachung der beabsichtigten Planungsleistungen vorzuschalten. Architekturbüros können ihr Interesse bekunden an der Ausschreibung beteiligt zu werden. Sie haben dafür ihre Erfahrung im Bau von mindestens drei Feuerwehrgebäuden in den letzten fünf Jahren und ihre Leistungsfähigkeit nachzuweisen.
Die Antragsgegnerin schätzte das Honorar für die Leistungsphasen 1 ‒ 4 auf ca. 130.000 € (brutto). Die Bekanntmachung erfolgte am 19.07.2019 auf Vergabe.NRW. Dort verlangte die Antragsgegnerin u.a. als Eignungsnachweis:
Mindestens zwei vergleichbare geplante und umgesetzte Bauprojekte im Bereich Feuerwehr /Katastrophenschutz seit 2012
Die Antragsgegnerin erhielt insgesamt 9 Bewerbungen, wobei auch 7 Bewerber Referenzen in Bezug auf Feuerwehrgerätehäuser nachweisen konnten. Die Antragstellerin hingegen bewarb sich nicht. Sie beanstandete telefonisch am 25.07.2019 und mit einer Email vom 14.08.2019 die geplante Vergabe und rügte nach Erhalt eines Ablehnungsschreibens mit Datum vom 20.08.2019 am 27.08.2019 erneut die Vergabe. Mit Schreiben vom 09.09.2019 beantragte die Antragstellerin die Nachprüfung.
Die Antragstellerin beanstandete gegenüber der Antragsgegnerin, dass die Aus-schreibung nach der VgV durchgeführt werden müsste, weil der maßgebliche Schwellenwert überschritten werde. Bei der Höhe des Schwellenwertes sei das gesamte Honorar für das geplante Bauvorhaben zu betrachten, und nicht nur eine Teilleistung des Honorars. Zudem würden Nachweise verlangt, die junge Büros keine Möglichkeit gäben, sich am Verfahren zu beteiligen.
Die Antragsgegnerin verweist darauf, dass sie drei Varianten ins Auge gefasst habe und sich letztlich für die Aufteilung der Ausschreibung entschieden habe. Schließlich würde erst auf der Basis der Kostenermittlung in der Leistungsphase 3 eine endgültige Entscheidung möglich sein. Vor diesem Hintergrund würde keine rechtswidrige Splittung zur Umgehung einer VgV-Ausschreibung vorliegen. Vielmehr sei aufgrund der noch offenen Frage zur Form der Umsetzung der Planungen ein objektiver Grund gegeben, der die Teilung der Leistungsphasen zulasse. Eine Umgehung der VgV zur Vereinfachung der Ausschreibung sei nicht gegeben und sei auch nie Bestandteil der Überlegungen bzw. Grund der gewählten Ausschreibungsform gewesen.
Die Vorsitzende hat die Frist für die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 167 Abs. 1 GWB bis zum 20.12.2019 verlängert. Am 13.12.2019 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakten und die Akten der Vergabekammer hingewiesen.
II.
Die Zuständigkeit der Vergabekammer Westfalen ergibt sich aus § 2 Abs. 2 VK ZuStV NRW, weil die Vergabestelle ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer hat.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1.1 Die Antragstellerin ist antragsbefugt iSv § 160 Abs. 2 GWB. Sie betreibt ein Architekturbüro und könnte sich somit an dieser Ausschreibung beteiligen.
a) Ihrer Antragsbefugnis steht nicht entgegen, dass sie sich nicht an der nationalen Ausschreibung beteiligt hat. Nach Auffassung des BGH, Urteil vom 10.11.2009, X ZB 8/09, droht einem Bieter regelmäßig auch dann ein Schaden durch eine Verletzung von Vergabevorschriften, wenn zu Unrecht das Verhandlungsverfahren statt des offenen Verfahrens gewählt worden ist. Denn ein solches Vergabeverfahren kann nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden, sondern diesbezüglich muss zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung erfolgen.
Das gilt auch, wenn anstatt einem europaweiten Verfahren einfach eine nationale Ausschreibung durchgeführt wird. Auch ein solches Verfahren kann nicht zu Ende geführt werden, weil es an einem schwerwiegenden Mangel leidet. Insofern ist die Antragstellerin antragsbefugt, weil sie im Falle einer neuen Ausschreibung sich mit einem Angebot oder Teilnehmerantrag beteiligen könnte.
b) Ob die Antragstellerin über Referenzen in Bezug auf den Bau von Feuerwehrgerätehäusern verfügt, kann im Rahmen der Zulässigkeit dahinstehen. Denn erst im Rahmen der Begründetheit ist zu prüfen, ob diese Forderung der Antrags-gegnerin zu Recht erfolgt ist.
1.2 Gemäß § 160 Abs. 3 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Bieter den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß nicht rechtzeitig gerügt hat. Die Antragstellerin hat vorliegend sowohl das Unterlassen einer europaweiten Ausschreibung als auch die geforderten Referenzen als vergaberechtswidrig gerügt.
Ob eine solche Rügeobliegenheit auch dann besteht, wenn der Auftraggeber kein den Vorgaben des GWB und der VgV entsprechendes Vergabeverfahren durch-führt, sondern nur eine nationale Ausschreibung vornimmt, lässt die Kammer da-hingestellt. Entscheidend ist hingegen, dass die Antragstellerin unmittelbar nach Veröffentlichung der Ausschreibung am 25.07.2019 telefonisch rügte (so die Einlassung der Antragsgegnerin) und am 14.08.2019 nochmals die Beanstandungen in einer Email zusammenfasste.
1.3 Die Antragsgegnerin ist Auftraggeberin iSv § 99 Nr. 1 GWB.
1.4 Die Vergabe von Planungsleistungen, die bestimmte Schwellenwerte über-schreiten, hat gemäß §§ 1 Abs.1, 73 Abs. 1 VgV und § 106 Abs. 2 GWB europaweit zu erfolgen.
Das gilt auch für Architektenleistungen der Phasen 1 bis 4 der HOAI, die für sich genommen, unterhalb des Schwellenwertes bleiben.
Gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ergibt sich der jeweils geltende Schwellenwert für öffentliche Aufträge aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU. Über diese dynamische Verweisung in der nationalen Regelung des § 106 GWB auf die jeweilige Vergabe-richtlinie entfällt eine Konkretisierung auf der Verordnungsebene. Damit gibt Artikel 4 Richtlinie 2014/24/EU verbindlich auch für Vergaben im nationalen Bereich die Höhe des Schwellenwertes vor.
Gemäß Art. 4 lit. c) Richtlinie 2014/24/EU iVm der Verordnung zur Änderung der Richtlinie 2014/24/EU vom 18.12.2017 beträgt der Schwellenwert bei Dienstleistungsaufträgen 221.000 €.
Dieser Auftragswert wird vorliegend überschritten.
a) Bei Schätzung des Auftragswertes ist gemäß § 3 Abs. 1 VgV vom voraus-sichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistungen ohne Umsatzsteuer auszugehen. Die Schätzung des Auftragswertes erfolgt gemäß § 3 Abs.7 VgV, wenn der Gesamtwert sich aus mehreren Losen zusammensetzt. Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.
Gemäß Art. 5 Abs. 8 Richtlinie 2014/24/EU ist im Falle von Bauvorhaben oder der Erbringung von Dienstleistungen, die zu Aufträgen führen, die in mehreren Losen vergeben werden, der geschätzte Gesamtauftragswert aller dieser Lose zu berücksichtigen. Die Richtlinie gilt beim Erreichen des Schwellenwertes dann für die Vergabe jedes Loses.
Legt man den Wert für sämtliche Planungsleistungen, also für die Leistungsphasen 1 bis 9, zugrunde, so wird bei einem Bauprojekt über einen Wert von ca. 3,4 Mio. € ein Auftragswert von ca. 340.000 € (10 %) für sämtliche Planungsleistungen anzunehmen sein. Demzufolge hätte die Antragsgegnerin ‒ so wie anfangs auch geplant ‒ eine europaweite Ausschreibung durchführen müssen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Formulierung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV (gleichartige Leistungen). Denn einerseits lässt sich diese Formulierung nicht mit dem EU Recht in Einklang bringen und sie widerspricht auch der Auffassung des EuGH.
Nach der Entscheidung des EuGH, Urteil vom 15.03.2012, C-574/10 (Autalhalle in der Gemeinde Niedernhausen) gilt auch für Planungsleistungen, dass die Leistungen, die in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und eine funktionelle Kontinuität aufweisen, nicht in einzelne Abschnitte bei der Schätzung des Schwellenwertes aufgeteilt werden dürfen. Vielmehr sind alle Architektenleistungen in den verschiedenen Abschnitten des Bauvorhabens zusammen zu addieren, um den Auftragswert und damit auch den Schwellenwert zu ermitteln. Auch aus haushaltsrechtlichen Gründen kann eine solche Aufteilung nicht vorgenommen werden, so auch das OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16.
Zudem stimmt § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV mit den Vorgaben in Art. 5 Abs. 8 Richtlinie 2014/24/EU nicht überein, so dass eine Auslegung der Regelung unter Einbeziehung des EU Rechts zu dem Ergebnis kommt, dass auch im Falle von Planungs-leistungen diese wertmäßig zu addieren sind.
Mittlerweile hat auch die Europäische Kommission am 24.01.2019 u.a. gegen Deutschland wegen dieser Formulierung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Eine Sonderregelung, so die Begründung der Kommission, wie sie im deutschen Recht besteht, sei in der Richtlinie nicht vorgesehen.
Im Ergebnis sind somit alle Planungsleistungen für die Ermittlung des Schwellenwertes zu addieren. Das führt hier dazu, dass der erforderliche Schwellenwert für Dienstleistungen überschritten wird. Eine beschränkte nationale Ausschreibung war somit vergaberechtswidrig.
b) Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht auf § 3 Abs. 2 VgV berufen.
§ 3 Abs. 2 VgV bestimmt, dass die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswertes nicht in der Absicht erfolgen darf, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des GWB über dieser Verordnung zu umgehen, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor.
Die Antragsgegnerin hat hier drei Varianten herausgearbeitet und sich letztlich dafür entschieden, zunächst die Leistungsphasen 1 bis 4 auszuschreiben. Als Begründung trägt sie vor, dass noch offen sei, in welcher Form sie die Planungen fortsetzen werde. Man könne entweder einen Architekten für weitere Leistungsphasen beauftragen oder auch einen Generalplaner einsetzen, der diese Aufgaben mitübernehmen würde. Die Entscheidung darüber wolle sie sich offenhalten.
Nach dem Ausnahmetatbestand in § 3 Abs. 2 VgV können solche „objektiv“ nach-vollziehbaren Gründe aber nicht berücksichtigt werden. Denn aus dem Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2014/24/EU, der zur Auslegung herangezogen werden kann, ergibt sich folgendes:
Für die Zwecke der Schätzung des Werts eines bestimmten Auftrags sollte klargestellt werden, dass die Schätzung des Werts auf der Grundlage einer Unterteilung des Auftrags nur dann zulässig sein sollte, wenn dies durch objektive Gründe gerechtfertigt ist. So könnte es beispielsweise gerechtfertigt sein, die Auftragswerte auf der Ebene einer eigenständigen Organisationseinheit des öffentlichen Auftraggebers, etwa Schulen oder Kindergärten, zu schätzen, sofern die betreffende Einheit unabhängig für ihre Beschaffungsmaßnahmen zuständig ist. Hiervon kann ausgegangen werden, wenn die eigenständige Organisationseinheit unabhängig Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge durchführt und die Kaufentscheidungen trifft, wenn sie über eine getrennte Haushaltslinie für die betreffenden Auftragsvergaben verfügt, die Aufträge unabhängig vergibt und diese aus ihr zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln finanziert. Eine Aufteilung in Unterteilungen ist nicht allein dadurch gerechtfertigt, dass der öffentliche Auftraggeber eine Auftragsvergabe dezentral durchführt.
Aus dem vorstehenden Erwägungsgrund ergibt sich, dass eine organisatorische Eigenständigkeit und eine hinreichende Selbständigkeit als objektive Gründe zugelassen werden, aber keine vom Auftraggeber selbst vorgenommenen Überlegungen. Die subjektiven Überlegungen und Vorstellungen eines Auftraggebers ‒ auch wenn sie durchaus objektiv nachvollziehbar sind ‒ können nicht im Rahmen des § 3 Abs. 2 VgV als Begründungen geltend gelassen werden.
Die Antragsgegnerin hat Überlegungen angestellt, wie die Vergabe der gesamten Planungsleistungen erfolgen soll und sich deshalb erst mal nur auf die ersten 4 Leistungsphasen festgelegt. Eine solche Einschätzung lässt sich nicht gemäß § 3 Abs. 2 VgV rechtfertigen.
Im Ergebnis ist der Auftragswert über sämtliche Leistungsphasen zu schätzen, so dass davon auszugehen ist, dass dieser über dem Schwellenwert von 221.000 € liegt. Eine europaweite Ausschreibung ist somit erforderlich, auch wenn nur ein Teil der Leistungen ausgeschrieben werden soll.
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Die Anforderungen an die Fachkunde der Bewerber entspricht nicht den Vorgaben des § 75 Abs. 4 und 5 VgV. Danach müssen Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und in einem angemessenen Verhältnis stehen. Auch kleine Büroorganisationen und Berufsanfänger müssen eine Chance haben. Bei Referenzen soll der öffentliche Auftraggeber geeignete Referenzobjekte zulassen, deren Planungs- oder Beratungsleistung vergleichbar sind. Für die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte ist es in der Regel unerheblich, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat.
Die Antragsgegnerin hat vorliegend mindestens zwei vergleichbar geplante und umgesetzte Bauprojekte im Bereich Feuerwehr/Katastrophenschutzgebäude seit 2012 gefordert. Diese Anforderung ist zu weitgehend und entspricht nicht den Vorstellungen des Gesetzgebers.
a) Die VK Lüneburg, Beschluss vom 18.11.2011, VgK 50/2011, hatte bereits im Jahre 2011 entschieden, dass beim Bau einer Feuer- und Rettungswache mit den Leitstellen der Feuerwehr der Region sowie der Polizei grundsätzlich keine Referenzobjekte gefordert werden dürfen, die sich lediglich auf den Bau einer Feuerwache beziehen. Erfahrungen im Feuerwachenbau sind sicherlich ein der Qualifikation förderlicher Nachweis der Fachkunde in Form feuerwehrspezifischer Vorkenntnisse. Die Vergabekammer, so die VK Lüneburg, ist aber nicht davon überzeugt, dass die Planungsaufgabe ‒ fehlerfrei und termingerecht - ausschließlich von Wettbewerbern geleistet werden kann, die bereits eine Feuerwehr/Rettungswache oder eine hauptamtliche Wachbereitschaft verantwortlich geplant haben. Ein solch enger Fachkundenachweis müsse deshalb besonders begründet und dokumentiert werden.
b) Der Gesetzgeber hat mittlerweile diese Rechtsprechung in der VgV umgesetzt. Die Eignungsanforderungen müssen so gesetzt werden, dass sich auch kleinere Büroorganisationen und Berufsanfänger am Wettbewerb beteiligen können.
Etwas anderes gilt nur, wenn die Aufgabenstellung derart anspruchsvoll und komplex ist, dass besondere Erfahrungen im Bereich der Fachkunde zwingend erforderlich erscheinen.
Bei dieser Vorgabe handelt es sich nicht um einen Programmsatz, sondern um eine zwingende Verfahrensregelung, die der öffentliche Auftraggeber zu beachten hat, so Schneider, in Beck’scher Vergaberechtskommentar Burgi/Dreher, 3. Auflage, § 75 Rn. 81 ff.
Solche Gründe sind vorliegend weder ersichtlich noch von der Antragsgegnerin vorgetragen worden. Vielmehr handelt es sich um ein Bauprojekt, dass keine besondere Komplexität aufweist.
c) Weiterhin bestimmt § 75 Abs. 5 VgV, dass vergleichbare Referenzobjekte zugelassen werden sollen, wobei es unerheblich sein soll, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat.
Gegen diese Regelung verstößt die Vorgabe der Antragsgegnerin, die mindestens zwei Referenzen konkret aus dem Bereich Feuerwehr oder Katastrophenschutz verlangt. Sie hat zwar diesbezüglich schon einen langen Referenzzeitraum zugelassen, um den Wettbewerb sicherzustellen. Der Gesetzgeber wollte aber mit den §§ 75 Abs. 4 und 5 VgV erreichen, dass angemessene Anforderungen an die Bewerber gestellt werden.
Diese Regelungen sind neu. Grund für diese Neuregelung ist, dass nach Auffassung des Verordnungsgebers in der Praxis bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen regelmäßig überzogene Anforderungen an Referenzobjekte gestellt werden, Schneider, in Beck’scher Vergaberechtskommentar Burgi/Dreher, 3. Auflage, § 75 Rn. 98 ff. Insbesondere ist das auch für Berufsanfänger hinderlich, so dass in der Regel lediglich vergleichbare Referenzen gefordert werden sollen.
Es soll durch diese Regelung verhindert werden, dass ohne nähere Überlegung oder Sachbezug stets auf das scheinbar einfache und offensichtliche Kriterium der Nutzungsart abgestellt wird, OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16.
Vergleichbar sind Referenzen, wenn sie der ausgeschriebenen Leistung insoweit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bewerbers für den ausgeschriebenen Auftrag zulassen, OLG München, Beschluss vom 12.11.2012, Verg 23/12; OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018, 13 Verg 8/17.
Das kann in der Regel angenommen werden, wenn neben den Funktionsräumen und den Räumen für die technische Ausstattung auch Aufenthaltsräume und Sanitärbereiche zu planen sind. Diesbezüglich gibt es aber eine Reihe von Gebäuden, wie Krankenhäuser, Polizeiwachen, Schulen, Kindergärten usw., die ohne weiteres vom Grundsatz her vergleichbar sind. Insofern können auch Referenzen aus diesen Bereichen zugelassen werden. Demgegenüber gibt es besondere Gebäude, wie beispielsweise Labore, bei denen schon bei der Planung mehr Erfahrungen erforderlich sind, weil es diesbezüglich immer auf die einzelfallbezogenen Anforderungen an die Ausstattung ankommt.
Weiterhin kann auch die Höhe des Auftragswertes als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sicherlich gibt es Referenzobjekte, die ein bestimmtes Auftragsvolumen erheblich übersteigen und gegebenenfalls bereits deshalb komplexer sind und mehr Erfahrungen erfordert haben. Derartige Anhaltspunkte liegen hier aber nicht vor und sind auch nicht vorgetragen worden.
d) Eignungskriterien sind grundsätzlich gemäß § 122 Abs. 4 GWB in der Auftragsbekanntmachung anzugeben. Als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit kann der Auftraggeber gemäß § 75 Abs. 5 VgV iVm § 46 Abs. 3 Satz 1 VgV geeignete Referenzen über früher ausgeführte Leistungen verlangen und sich entsprechende Referenzen vorlegen lassen. Die Angabe kann sich in der Bekanntmachung darauf beschränken, dass Referenzen über vergleichbare Liefer- und Dienstleistungsaufträge vorzulegen sind, so OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018, 13 Verg 8/17. Nur in den Fällen, die komplexer sind, kann der Auftrag-geber seine Anforderungen eingrenzen und konkretisieren.
Im Ergebnis sind somit die Planungsleistungen für das neue Feuerwehrgerätehaus ‒ auch dann, wenn nur die ersten 4 Leistungsphasen vergeben werden sollen ‒ europaweit auszuschreiben. Hinsichtlich der Anforderungen an die Referenzobjekte ist § 75 Abs. 5 VgV zu beachten.
III.
Die Antragstellerin ist gemäß § 168 Abs. 1 GWB auch in ihren Rechten verletzt, weil die Änderung der Eignungsanforderungen einen breiteren Wettbewerb ermöglichen wird. Denn - soweit ersichtlich - hat die Antragstellerin keine Referenzen im Bereich Feuerwehrgerätehaus vorzuweisen. Durch die „Öffnung“ der Ausschreibung auf vergleichbare Referenzen erhält auch sie die Chance, sich am erneuten Wettbewerb mit einem Teilnahmeantrag zu beteiligen.
Die Antragsgegnerin hat somit bei Fortbestand ihrer Beschaffungsabsicht, die Planungsleistungen europaweit auszuschreiben und bei der Vorgabe der Eignung den § 75 Abs. 5 VgV hinsichtlich der Referenzen zu beachten.
IV.
Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden. Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden.
Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen.
Ausgehend von einem geschätzten Auftragswert in Höhe von 130.000 € für die Leistungsphasen 1 bis 4 beträgt die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung der Tabelle des Bundes und der Länder xxxxx €.
Diese Gebühr ist der Antragsgegnerin aufzuerlegen, die aber als juristische Person des öffentlichen Rechts gemäß § 182 Abs. 1 GWB iVm § 8 Abs. 1 Nr. 2 Verwaltungskostengesetz des Bundes von den Gebühren befreit ist.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie steht den am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten zu. Über die Beschwerde entscheidet ausschließlich der Vergabesenat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf.
Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zu-stellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
VK 1 ‒ 34/19
Vergabekammer Westfalen
bei der Bezirksregierung Münster
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe von Architektenleistungen für den Neubau eines Feuerwehrgerätehauses
VK 1 ‒ 34/19
der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxx Antragstellerin
gegen die
Stadt xxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxx Antragsgegnerin
hat die Vergabekammer Westfalen auf die mündliche Verhandlung vom 13.12.2019 durch die Vorsitzende xxx den hauptamtlichen Beisitzer xxx und den ehrenamtlichen Beisitzer xxx
am 18. Dezember 2019 entschieden:
1. Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben. Die Antragsgegnerin wird beim Fortbestand ihrer Beschaffungsabsicht verpflichtet, die Leistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in einem europaweiten Wettbewerb auszuschreiben.
2. Die Kosten werden auf xxxxx € festgesetzt.
3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe
I.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt, ein Feuerwehrgerätehaus neu zu bauen. Die Baukosten für das Gesamtprojekt schätzt die Antragsgegnerin auf ca. 3.400.000 € (ohne MwSt). Ausweislich eines internen Vermerks aus der Vergabeakte der Antragsgegnerin schätzte sie die Planungsleistungen für die Leistungsphasen 1 bis 9 auf einen Wert von ca. 500.000 €. Eine europaweite Vergabe war geplant.
Im April 2019 entschied sich die Antragsgegnerin hingegen für eine beschränkte Ausschreibung. Als Begründung führte die Antragsgegnerin aus, dass statt einer Gesamtvergabe auch andere Möglichkeiten in Frage kämen. Man könne entweder ein Architekturbüro für alle 9 Leistungsphasen beauftragen, die Planung und Bauleistung durch einzustellendes städtisches Personal bewerkstelligen oder ein Architekturbüro lediglich mit den Leistungsphasen 1 bis 4 mit weiteren Optionen beauftragen. Die Antragsgegnerin entschied sich für die letzte Möglichkeit und führte dazu aus:
Seitens der Verwaltung wird vorgeschlagen, dass zuerst nur ein Architekturbüro mit den Leistungsphasen 1 ‒ 4 zur Ermittlung der Baukosten und der Herstellung von Baurecht (Bauantrag und Baugenehmigung) beauftragt werden soll. Im Anschluss ist dann zu entscheiden, ob die Umsetzung der Planungen durch das Architekturbüro, einen Dritten oder durch einen Generalunternehmer erfolgen soll.
(…)
Da das zu erwartende Architektur-Honorar bei den in der Finanzplanung angesetzten Kosten für die Leistungsphasen 1 ‒ 4 der HOAI unter 221.000 € ohne Mehrwertsteuer (Schwellenwert) liegen wird, kann die Architektenleistung gemäß der Vergabeverordnung beschränkt ausgeschrieben werden. Hier ist eine Bekanntmachung der beabsichtigten Planungsleistungen vorzuschalten. Architekturbüros können ihr Interesse bekunden an der Ausschreibung beteiligt zu werden. Sie haben dafür ihre Erfahrung im Bau von mindestens drei Feuerwehrgebäuden in den letzten fünf Jahren und ihre Leistungsfähigkeit nachzuweisen.
Die Antragsgegnerin schätzte das Honorar für die Leistungsphasen 1 ‒ 4 auf ca. 130.000 € (brutto). Die Bekanntmachung erfolgte am 19.07.2019 auf Vergabe.NRW. Dort verlangte die Antragsgegnerin u.a. als Eignungsnachweis:
Mindestens zwei vergleichbare geplante und umgesetzte Bauprojekte im Bereich Feuerwehr /Katastrophenschutz seit 2012
Die Antragsgegnerin erhielt insgesamt 9 Bewerbungen, wobei auch 7 Bewerber Referenzen in Bezug auf Feuerwehrgerätehäuser nachweisen konnten. Die Antragstellerin hingegen bewarb sich nicht. Sie beanstandete telefonisch am 25.07.2019 und mit einer Email vom 14.08.2019 die geplante Vergabe und rügte nach Erhalt eines Ablehnungsschreibens mit Datum vom 20.08.2019 am 27.08.2019 erneut die Vergabe. Mit Schreiben vom 09.09.2019 beantragte die Antragstellerin die Nachprüfung.
Die Antragstellerin beanstandete gegenüber der Antragsgegnerin, dass die Aus-schreibung nach der VgV durchgeführt werden müsste, weil der maßgebliche Schwellenwert überschritten werde. Bei der Höhe des Schwellenwertes sei das gesamte Honorar für das geplante Bauvorhaben zu betrachten, und nicht nur eine Teilleistung des Honorars. Zudem würden Nachweise verlangt, die junge Büros keine Möglichkeit gäben, sich am Verfahren zu beteiligen.
Die Antragsgegnerin verweist darauf, dass sie drei Varianten ins Auge gefasst habe und sich letztlich für die Aufteilung der Ausschreibung entschieden habe. Schließlich würde erst auf der Basis der Kostenermittlung in der Leistungsphase 3 eine endgültige Entscheidung möglich sein. Vor diesem Hintergrund würde keine rechtswidrige Splittung zur Umgehung einer VgV-Ausschreibung vorliegen. Vielmehr sei aufgrund der noch offenen Frage zur Form der Umsetzung der Planungen ein objektiver Grund gegeben, der die Teilung der Leistungsphasen zulasse. Eine Umgehung der VgV zur Vereinfachung der Ausschreibung sei nicht gegeben und sei auch nie Bestandteil der Überlegungen bzw. Grund der gewählten Ausschreibungsform gewesen.
Die Vorsitzende hat die Frist für die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 167 Abs. 1 GWB bis zum 20.12.2019 verlängert. Am 13.12.2019 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakten und die Akten der Vergabekammer hingewiesen.
II.
Die Zuständigkeit der Vergabekammer Westfalen ergibt sich aus § 2 Abs. 2 VK ZuStV NRW, weil die Vergabestelle ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer hat.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1.1 Die Antragstellerin ist antragsbefugt iSv § 160 Abs. 2 GWB. Sie betreibt ein Architekturbüro und könnte sich somit an dieser Ausschreibung beteiligen.
a) Ihrer Antragsbefugnis steht nicht entgegen, dass sie sich nicht an der nationalen Ausschreibung beteiligt hat. Nach Auffassung des BGH, Urteil vom 10.11.2009, X ZB 8/09, droht einem Bieter regelmäßig auch dann ein Schaden durch eine Verletzung von Vergabevorschriften, wenn zu Unrecht das Verhandlungsverfahren statt des offenen Verfahrens gewählt worden ist. Denn ein solches Vergabeverfahren kann nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden, sondern diesbezüglich muss zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung erfolgen.
Das gilt auch, wenn anstatt einem europaweiten Verfahren einfach eine nationale Ausschreibung durchgeführt wird. Auch ein solches Verfahren kann nicht zu Ende geführt werden, weil es an einem schwerwiegenden Mangel leidet. Insofern ist die Antragstellerin antragsbefugt, weil sie im Falle einer neuen Ausschreibung sich mit einem Angebot oder Teilnehmerantrag beteiligen könnte.
b) Ob die Antragstellerin über Referenzen in Bezug auf den Bau von Feuerwehrgerätehäusern verfügt, kann im Rahmen der Zulässigkeit dahinstehen. Denn erst im Rahmen der Begründetheit ist zu prüfen, ob diese Forderung der Antrags-gegnerin zu Recht erfolgt ist.
1.2 Gemäß § 160 Abs. 3 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Bieter den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß nicht rechtzeitig gerügt hat. Die Antragstellerin hat vorliegend sowohl das Unterlassen einer europaweiten Ausschreibung als auch die geforderten Referenzen als vergaberechtswidrig gerügt.
Ob eine solche Rügeobliegenheit auch dann besteht, wenn der Auftraggeber kein den Vorgaben des GWB und der VgV entsprechendes Vergabeverfahren durch-führt, sondern nur eine nationale Ausschreibung vornimmt, lässt die Kammer da-hingestellt. Entscheidend ist hingegen, dass die Antragstellerin unmittelbar nach Veröffentlichung der Ausschreibung am 25.07.2019 telefonisch rügte (so die Einlassung der Antragsgegnerin) und am 14.08.2019 nochmals die Beanstandungen in einer Email zusammenfasste.
1.3 Die Antragsgegnerin ist Auftraggeberin iSv § 99 Nr. 1 GWB.
1.4 Die Vergabe von Planungsleistungen, die bestimmte Schwellenwerte über-schreiten, hat gemäß §§ 1 Abs.1, 73 Abs. 1 VgV und § 106 Abs. 2 GWB europaweit zu erfolgen.
Das gilt auch für Architektenleistungen der Phasen 1 bis 4 der HOAI, die für sich genommen, unterhalb des Schwellenwertes bleiben.
Gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ergibt sich der jeweils geltende Schwellenwert für öffentliche Aufträge aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU. Über diese dynamische Verweisung in der nationalen Regelung des § 106 GWB auf die jeweilige Vergabe-richtlinie entfällt eine Konkretisierung auf der Verordnungsebene. Damit gibt Artikel 4 Richtlinie 2014/24/EU verbindlich auch für Vergaben im nationalen Bereich die Höhe des Schwellenwertes vor.
Gemäß Art. 4 lit. c) Richtlinie 2014/24/EU iVm der Verordnung zur Änderung der Richtlinie 2014/24/EU vom 18.12.2017 beträgt der Schwellenwert bei Dienstleistungsaufträgen 221.000 €.
Dieser Auftragswert wird vorliegend überschritten.
a) Bei Schätzung des Auftragswertes ist gemäß § 3 Abs. 1 VgV vom voraus-sichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistungen ohne Umsatzsteuer auszugehen. Die Schätzung des Auftragswertes erfolgt gemäß § 3 Abs.7 VgV, wenn der Gesamtwert sich aus mehreren Losen zusammensetzt. Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.
Gemäß Art. 5 Abs. 8 Richtlinie 2014/24/EU ist im Falle von Bauvorhaben oder der Erbringung von Dienstleistungen, die zu Aufträgen führen, die in mehreren Losen vergeben werden, der geschätzte Gesamtauftragswert aller dieser Lose zu berücksichtigen. Die Richtlinie gilt beim Erreichen des Schwellenwertes dann für die Vergabe jedes Loses.
Legt man den Wert für sämtliche Planungsleistungen, also für die Leistungsphasen 1 bis 9, zugrunde, so wird bei einem Bauprojekt über einen Wert von ca. 3,4 Mio. € ein Auftragswert von ca. 340.000 € (10 %) für sämtliche Planungsleistungen anzunehmen sein. Demzufolge hätte die Antragsgegnerin ‒ so wie anfangs auch geplant ‒ eine europaweite Ausschreibung durchführen müssen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Formulierung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV (gleichartige Leistungen). Denn einerseits lässt sich diese Formulierung nicht mit dem EU Recht in Einklang bringen und sie widerspricht auch der Auffassung des EuGH.
Nach der Entscheidung des EuGH, Urteil vom 15.03.2012, C-574/10 (Autalhalle in der Gemeinde Niedernhausen) gilt auch für Planungsleistungen, dass die Leistungen, die in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und eine funktionelle Kontinuität aufweisen, nicht in einzelne Abschnitte bei der Schätzung des Schwellenwertes aufgeteilt werden dürfen. Vielmehr sind alle Architektenleistungen in den verschiedenen Abschnitten des Bauvorhabens zusammen zu addieren, um den Auftragswert und damit auch den Schwellenwert zu ermitteln. Auch aus haushaltsrechtlichen Gründen kann eine solche Aufteilung nicht vorgenommen werden, so auch das OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16.
Zudem stimmt § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV mit den Vorgaben in Art. 5 Abs. 8 Richtlinie 2014/24/EU nicht überein, so dass eine Auslegung der Regelung unter Einbeziehung des EU Rechts zu dem Ergebnis kommt, dass auch im Falle von Planungs-leistungen diese wertmäßig zu addieren sind.
Mittlerweile hat auch die Europäische Kommission am 24.01.2019 u.a. gegen Deutschland wegen dieser Formulierung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Eine Sonderregelung, so die Begründung der Kommission, wie sie im deutschen Recht besteht, sei in der Richtlinie nicht vorgesehen.
Im Ergebnis sind somit alle Planungsleistungen für die Ermittlung des Schwellenwertes zu addieren. Das führt hier dazu, dass der erforderliche Schwellenwert für Dienstleistungen überschritten wird. Eine beschränkte nationale Ausschreibung war somit vergaberechtswidrig.
b) Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht auf § 3 Abs. 2 VgV berufen.
§ 3 Abs. 2 VgV bestimmt, dass die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswertes nicht in der Absicht erfolgen darf, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des GWB über dieser Verordnung zu umgehen, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor.
Die Antragsgegnerin hat hier drei Varianten herausgearbeitet und sich letztlich dafür entschieden, zunächst die Leistungsphasen 1 bis 4 auszuschreiben. Als Begründung trägt sie vor, dass noch offen sei, in welcher Form sie die Planungen fortsetzen werde. Man könne entweder einen Architekten für weitere Leistungsphasen beauftragen oder auch einen Generalplaner einsetzen, der diese Aufgaben mitübernehmen würde. Die Entscheidung darüber wolle sie sich offenhalten.
Nach dem Ausnahmetatbestand in § 3 Abs. 2 VgV können solche „objektiv“ nach-vollziehbaren Gründe aber nicht berücksichtigt werden. Denn aus dem Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2014/24/EU, der zur Auslegung herangezogen werden kann, ergibt sich folgendes:
Für die Zwecke der Schätzung des Werts eines bestimmten Auftrags sollte klargestellt werden, dass die Schätzung des Werts auf der Grundlage einer Unterteilung des Auftrags nur dann zulässig sein sollte, wenn dies durch objektive Gründe gerechtfertigt ist. So könnte es beispielsweise gerechtfertigt sein, die Auftragswerte auf der Ebene einer eigenständigen Organisationseinheit des öffentlichen Auftraggebers, etwa Schulen oder Kindergärten, zu schätzen, sofern die betreffende Einheit unabhängig für ihre Beschaffungsmaßnahmen zuständig ist. Hiervon kann ausgegangen werden, wenn die eigenständige Organisationseinheit unabhängig Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge durchführt und die Kaufentscheidungen trifft, wenn sie über eine getrennte Haushaltslinie für die betreffenden Auftragsvergaben verfügt, die Aufträge unabhängig vergibt und diese aus ihr zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln finanziert. Eine Aufteilung in Unterteilungen ist nicht allein dadurch gerechtfertigt, dass der öffentliche Auftraggeber eine Auftragsvergabe dezentral durchführt.
Aus dem vorstehenden Erwägungsgrund ergibt sich, dass eine organisatorische Eigenständigkeit und eine hinreichende Selbständigkeit als objektive Gründe zugelassen werden, aber keine vom Auftraggeber selbst vorgenommenen Überlegungen. Die subjektiven Überlegungen und Vorstellungen eines Auftraggebers ‒ auch wenn sie durchaus objektiv nachvollziehbar sind ‒ können nicht im Rahmen des § 3 Abs. 2 VgV als Begründungen geltend gelassen werden.
Die Antragsgegnerin hat Überlegungen angestellt, wie die Vergabe der gesamten Planungsleistungen erfolgen soll und sich deshalb erst mal nur auf die ersten 4 Leistungsphasen festgelegt. Eine solche Einschätzung lässt sich nicht gemäß § 3 Abs. 2 VgV rechtfertigen.
Im Ergebnis ist der Auftragswert über sämtliche Leistungsphasen zu schätzen, so dass davon auszugehen ist, dass dieser über dem Schwellenwert von 221.000 € liegt. Eine europaweite Ausschreibung ist somit erforderlich, auch wenn nur ein Teil der Leistungen ausgeschrieben werden soll.
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Die Anforderungen an die Fachkunde der Bewerber entspricht nicht den Vorgaben des § 75 Abs. 4 und 5 VgV. Danach müssen Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und in einem angemessenen Verhältnis stehen. Auch kleine Büroorganisationen und Berufsanfänger müssen eine Chance haben. Bei Referenzen soll der öffentliche Auftraggeber geeignete Referenzobjekte zulassen, deren Planungs- oder Beratungsleistung vergleichbar sind. Für die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte ist es in der Regel unerheblich, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat.
Die Antragsgegnerin hat vorliegend mindestens zwei vergleichbar geplante und umgesetzte Bauprojekte im Bereich Feuerwehr/Katastrophenschutzgebäude seit 2012 gefordert. Diese Anforderung ist zu weitgehend und entspricht nicht den Vorstellungen des Gesetzgebers.
a) Die VK Lüneburg, Beschluss vom 18.11.2011, VgK 50/2011, hatte bereits im Jahre 2011 entschieden, dass beim Bau einer Feuer- und Rettungswache mit den Leitstellen der Feuerwehr der Region sowie der Polizei grundsätzlich keine Referenzobjekte gefordert werden dürfen, die sich lediglich auf den Bau einer Feuerwache beziehen. Erfahrungen im Feuerwachenbau sind sicherlich ein der Qualifikation förderlicher Nachweis der Fachkunde in Form feuerwehrspezifischer Vorkenntnisse. Die Vergabekammer, so die VK Lüneburg, ist aber nicht davon überzeugt, dass die Planungsaufgabe ‒ fehlerfrei und termingerecht - ausschließlich von Wettbewerbern geleistet werden kann, die bereits eine Feuerwehr/Rettungswache oder eine hauptamtliche Wachbereitschaft verantwortlich geplant haben. Ein solch enger Fachkundenachweis müsse deshalb besonders begründet und dokumentiert werden.
b) Der Gesetzgeber hat mittlerweile diese Rechtsprechung in der VgV umgesetzt. Die Eignungsanforderungen müssen so gesetzt werden, dass sich auch kleinere Büroorganisationen und Berufsanfänger am Wettbewerb beteiligen können.
Etwas anderes gilt nur, wenn die Aufgabenstellung derart anspruchsvoll und komplex ist, dass besondere Erfahrungen im Bereich der Fachkunde zwingend erforderlich erscheinen.
Bei dieser Vorgabe handelt es sich nicht um einen Programmsatz, sondern um eine zwingende Verfahrensregelung, die der öffentliche Auftraggeber zu beachten hat, so Schneider, in Beck’scher Vergaberechtskommentar Burgi/Dreher, 3. Auflage, § 75 Rn. 81 ff.
Solche Gründe sind vorliegend weder ersichtlich noch von der Antragsgegnerin vorgetragen worden. Vielmehr handelt es sich um ein Bauprojekt, dass keine besondere Komplexität aufweist.
c) Weiterhin bestimmt § 75 Abs. 5 VgV, dass vergleichbare Referenzobjekte zugelassen werden sollen, wobei es unerheblich sein soll, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat.
Gegen diese Regelung verstößt die Vorgabe der Antragsgegnerin, die mindestens zwei Referenzen konkret aus dem Bereich Feuerwehr oder Katastrophenschutz verlangt. Sie hat zwar diesbezüglich schon einen langen Referenzzeitraum zugelassen, um den Wettbewerb sicherzustellen. Der Gesetzgeber wollte aber mit den §§ 75 Abs. 4 und 5 VgV erreichen, dass angemessene Anforderungen an die Bewerber gestellt werden.
Diese Regelungen sind neu. Grund für diese Neuregelung ist, dass nach Auffassung des Verordnungsgebers in der Praxis bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen regelmäßig überzogene Anforderungen an Referenzobjekte gestellt werden, Schneider, in Beck’scher Vergaberechtskommentar Burgi/Dreher, 3. Auflage, § 75 Rn. 98 ff. Insbesondere ist das auch für Berufsanfänger hinderlich, so dass in der Regel lediglich vergleichbare Referenzen gefordert werden sollen.
Es soll durch diese Regelung verhindert werden, dass ohne nähere Überlegung oder Sachbezug stets auf das scheinbar einfache und offensichtliche Kriterium der Nutzungsart abgestellt wird, OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16.
Vergleichbar sind Referenzen, wenn sie der ausgeschriebenen Leistung insoweit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bewerbers für den ausgeschriebenen Auftrag zulassen, OLG München, Beschluss vom 12.11.2012, Verg 23/12; OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018, 13 Verg 8/17.
Das kann in der Regel angenommen werden, wenn neben den Funktionsräumen und den Räumen für die technische Ausstattung auch Aufenthaltsräume und Sanitärbereiche zu planen sind. Diesbezüglich gibt es aber eine Reihe von Gebäuden, wie Krankenhäuser, Polizeiwachen, Schulen, Kindergärten usw., die ohne weiteres vom Grundsatz her vergleichbar sind. Insofern können auch Referenzen aus diesen Bereichen zugelassen werden. Demgegenüber gibt es besondere Gebäude, wie beispielsweise Labore, bei denen schon bei der Planung mehr Erfahrungen erforderlich sind, weil es diesbezüglich immer auf die einzelfallbezogenen Anforderungen an die Ausstattung ankommt.
Weiterhin kann auch die Höhe des Auftragswertes als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sicherlich gibt es Referenzobjekte, die ein bestimmtes Auftragsvolumen erheblich übersteigen und gegebenenfalls bereits deshalb komplexer sind und mehr Erfahrungen erfordert haben. Derartige Anhaltspunkte liegen hier aber nicht vor und sind auch nicht vorgetragen worden.
d) Eignungskriterien sind grundsätzlich gemäß § 122 Abs. 4 GWB in der Auftragsbekanntmachung anzugeben. Als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit kann der Auftraggeber gemäß § 75 Abs. 5 VgV iVm § 46 Abs. 3 Satz 1 VgV geeignete Referenzen über früher ausgeführte Leistungen verlangen und sich entsprechende Referenzen vorlegen lassen. Die Angabe kann sich in der Bekanntmachung darauf beschränken, dass Referenzen über vergleichbare Liefer- und Dienstleistungsaufträge vorzulegen sind, so OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018, 13 Verg 8/17. Nur in den Fällen, die komplexer sind, kann der Auftrag-geber seine Anforderungen eingrenzen und konkretisieren.
Im Ergebnis sind somit die Planungsleistungen für das neue Feuerwehrgerätehaus ‒ auch dann, wenn nur die ersten 4 Leistungsphasen vergeben werden sollen ‒ europaweit auszuschreiben. Hinsichtlich der Anforderungen an die Referenzobjekte ist § 75 Abs. 5 VgV zu beachten.
III.
Die Antragstellerin ist gemäß § 168 Abs. 1 GWB auch in ihren Rechten verletzt, weil die Änderung der Eignungsanforderungen einen breiteren Wettbewerb ermöglichen wird. Denn - soweit ersichtlich - hat die Antragstellerin keine Referenzen im Bereich Feuerwehrgerätehaus vorzuweisen. Durch die „Öffnung“ der Ausschreibung auf vergleichbare Referenzen erhält auch sie die Chance, sich am erneuten Wettbewerb mit einem Teilnahmeantrag zu beteiligen.
Die Antragsgegnerin hat somit bei Fortbestand ihrer Beschaffungsabsicht, die Planungsleistungen europaweit auszuschreiben und bei der Vorgabe der Eignung den § 75 Abs. 5 VgV hinsichtlich der Referenzen zu beachten.
IV.
Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden. Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden.
Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen.
Ausgehend von einem geschätzten Auftragswert in Höhe von 130.000 € für die Leistungsphasen 1 bis 4 beträgt die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung der Tabelle des Bundes und der Länder xxxxx €.
Diese Gebühr ist der Antragsgegnerin aufzuerlegen, die aber als juristische Person des öffentlichen Rechts gemäß § 182 Abs. 1 GWB iVm § 8 Abs. 1 Nr. 2 Verwaltungskostengesetz des Bundes von den Gebühren befreit ist.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie steht den am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten zu. Über die Beschwerde entscheidet ausschließlich der Vergabesenat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf.
Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zu-stellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
