25.11.2022 · IWW-Abrufnummer 232474
Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 16.03.2021 – 13 U 5/10
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Brandenburg
In dem Rechtsstreit
...
hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 2011
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Trimbach,
den Richter am Oberlandesgericht Hüsgen und
den Richter am Oberlandesgericht Grepel
für Recht erkannt:
Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage der Beklagten wird die Klägerin verurteilt,
a) der Beklagten die ihr von dieser zur Sicherheit abgetretenen Auszahlungsansprüche aus dem Darlehensvertrag mit der ...-Bausparkasse zur Vertragsnummer 15120967 rückabzutreten;
b) an die Beklagten 8.839,36 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über den Basiszinssatz der EZB seit dem 29.10.2008.
II.
Von den Kosten der I. Instanz haben die Klägerin 70% zu tragen, und die Beklagte 30%.; von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 65% und die Beklagte 35% zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils für die Gegenseite vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor ihrer Vollstreckung in dieser Höhe Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
I.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn nach vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrages. Die Beklagte verlangt widerklagend im Wesentlichen die Rückzahlung unverbrauchter Abschläge sowie die Rückabtretung sicherungszedierter Darlehnsauszahlungsansprüche.
2
Sie beauftragte die Klägerin durch schriftlichen Bauvertrag (fortan auch: BV) vom 09.09.2005 mit der Errichtung eines Einfamilienhauses nach Maßgabe einer näher bezeichneten Baubeschreibung und zu einem Festpreis von 102.000 EUR (vgl. A10, 10 GA). Gemäß § 8 BV trat die Beklagte der Klägerin durch Vereinbarung gleichen Datums Auszahlungsansprüche gegen ihre Bausparkasse aus einem Baufinanzierungsdarlehen in Höhe der Bausumme ab (vgl. A30, 30 GA). Auf den Festpreis leistete die Beklagte gemäß vertraglicher Vorauszahlungsvereinbarung Abschläge über insgesamt 28.560 EUR.
3
Die Klägerin erbrachte Planungsleistungen und begann mehrere Wochen nach einer Bauanlaufbesprechung vom 23.05.2006 mit der Gebäudeerrichtung. Bei einer Besprechung am 31.07.2006 erörterten die Parteien Mehrleistungen und Fragen im Zusammenhang mit einer Ausführungsplanung, die § 19 der Bau- und Leistungsbeschreibung neben mehreren anderen Leistungen aus dem Leistungsprogramm der Klägerin herausnimmt (vgl. 25 GA). Über die Umsetzung des Besprechungsergebnisses vom 31.07.2006 bestanden hinsichtlich der Mehrleistungen und wegen einer fehlenden Ausführungsplanung Meinungsverschiedenheiten, die Gegenstand einer sich fortsetzenden Korrespondenz waren.
4
Mit Anwaltsschreiben vom 31.08.2006 ließ die Beklagte den sofortigen fristlosen Rücktritt vom Bauvertrag erklären und sprach ein Baustellenverbot aus (vgl. A47, 47 GA). Das Haus, dessen Bodenplatte und dessen Rohbauwände des Erdgeschosses die Klägerin bis zum 31.08.2006 errichtet hatte, ließ die Beklagte in der Folgezeit anderweitig fertig stellen. Die Klägerin wertete das Schreiben vom 31.08.2006 als freie Kündigung (vgl. K 51, 51 GA) und erstellte und übermittelte am 01.11.2006 eine Schlussrechnung über eine Gesamtbausumme von 45.331,68 EUR (brutto) - inbegriffen eine Maklerprovision - und über einen noch offenen Restbetrag von 16.771,68 EUR (brutto) (vgl. A1, A2, 1t, 2 GA). In dieser Höhe bezifferte sie mit Schreiben gleichen Datums (vgl. A8, 8 GA) den ihr zustehenden Darlehensauszahlungsanspruch gegenüber der Bausparkasse.
5
Die Klägerin hat die Voraussetzungen einer freien Kündigung für gegeben erachtet.
6
Die Beklagte hat geltend gemacht, die Fortsetzung des Bauvertrages sei ihr unzumutbar gewesen. Sie hat ausgehend von ihren Abschlagszahlungen und der Schlussrechnung der Klägerin zu ihren Gunsten einen Rückzahlungssaldo von 14.059,36 EUR errechnet, in dieser Höhe sowie wegen einzelner Schadenspositionen Zahlung und im Übrigen die Rückabtretung sicherungszedierter Darlehensauszahlungsansprüche begehrt.
7
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht der Klage ganz überwiegend stattgegeben und die Widerklage weitgehend abgewiesen. Der Klägerin stünde in ausgeurteiltem Umfang restlicher Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen nach § 649 S. 1 BGB zu. Der Beklagten stünden keine Gründe für einen Rücktritt oder für eine fristlose Kündigung, als die das Schreiben vom 31.08.2006 auszulegen sei, zur Seite. Hinsichtlich etwaiger Planungsmängel fehle es an einer Nachbesserungsaufforderung und das Verhalten der Klägerin lasse eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien nicht als unzumutbar erscheinen.
8
Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag sowie ihr abgewiesenes Widerklagebegehren uneingeschränkt weiter. Das Landgericht habe die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung (346 GA) zu Unrecht verneint.
9
Die Beklagte beantragt neben der Abweisung einer Klageerweiterung um erhöhte Zinsen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie die sicherungszedierten Darlehnsauszahlungsansprüche vollständig rückabzutreten und 19.851,16 EUR zu zahlen nebst 5%-Punkten über dem Basiszins der EZB seit Zustellung der Widerklage.
10
Die Klägerin beantragt neben einer Klageerweiterung um erhöhte Zinsen,
die Berufung zurückzuweisen.
11
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
12
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie auf sein Terminsprotokoll vom 23.02.2011.
13
II.
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg.
14
Die Klägerin hat über die erhaltenen Abschläge hinaus keinen Werklohnanspruch aus § 649 BGB. Sie schuldet der Beklagten in ausgeurteilter Höhe die Rückzahlung erhaltener Abschläge auf Grund der Abschlagsvereinbarung im Bauvertrag.
15
1.
Das Vorbringen zur Klageforderung ist schon nicht in voller Höhe schlüssig aus § 649 BGB
16
a)
Die Forderung zur Position "Vermittlungsprovision Makler" hat bereits das Landgericht aberkannt, was die Klägerin hingenommen hat.
17
b)
Darüber ist sie in ihrer Schlussrechnung vom 01.11.2006 (Anlage 1/2 = 1 T, 2 GA) über erbrachte und nichterbrachte Leistungen des vorzeitig beendeten Pauschalvertrags von einem kalkulatorisch unveränderten Werklohn ausgegangen, obwohl hierin unstreitig 4.500 EUR für Arbeiten zur Bodenverdichtung im Ergebnis lediglich als Eventualposition aufgenommen (vgl. Nr. 18 Baubeschreibung, 25 GA), diese Position mit Erstellung der Bodenplatte bereits dauerhaft weggefallen und der der Abrechnung zugrunde zu legende kalkulatorische Werklohnanspruch entsprechend vermindert waren.
18
2.
Der im Übrigen schlüssig dargestellte Werklohnanspruch aus § 649 BGB scheitert an der Kündigung der Beklagten vom 31.08.2006.
19
a)
Die Erklärung im Schreiben des früheren Beklagtenanwalts vom 31.08.2006 zu einem sofortigen fristlosen Rücktritt mit Baustellenverbot (vgl. A 47, 47 GA) ist mit dem Landgericht als Kündigungserklärung auszulegen, da es der Beklagten ersichtlich nicht auf die Rückabwicklung beiderseits erbrachter Leistungen angekommen ist, sondern auf die sofortige Beendigung des Bauvertrages. In diesem Sinne verstehen zudem auch beide Parteien die Erklärung übereinstimmend (vgl. 1 e, 346 GA).
20
b)
Die Kündigung greift durch. Dass ein Bauvertrag als sogenannter Langzeitvertrag auch nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz - unter Beachtung der gesetzlichen Wertungen zum Rücktrittsrecht und zum Schadensersatzrecht - außerordentlich kündbar ist, entspricht allgemeiner Auffassung, der sich der Senat anschließt.
21
Danach kommt eine sofortige Kündigung, auch ohne vorherige Abmahnung, in Betracht bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen, die zu einer tiefgehenden Störung der für die Fortsetzung des Vertrages notwendigen Vertrauensbeziehung führen, eine Fortsetzung unzumutbar und eine sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses erforderlich machen. Hierzu können auch Kündigungsgründe nachgeschoben werden, soweit sie objektiv vorlagen und rückblickend eine außerordentliche Kündigung rechtfertigten.
22
Gemessen hieran standen der Beklagten tragfähige Kündigungsgründe zur Seite.
23
Die Klägerin hat wiederholt zunehmend und schwerwiegend gegen ihre Kooperationspflicht verstoßen. Beide Parteien des Bauvertrages sind gehalten, auf die berechtigten Belange des jeweils anderen Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Sie sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen ihnen über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, sind die Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 8. Teil, Rn. 31 m.w.N.).
24
aa)
Hier bestanden Meinungsverschiedenheiten vor allen Dingen hinsichtlich der am 31.07.2006 besprochenen Mehrleistungen sowie hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Ausführungsplanung. Die im Bauvertragsrecht geltende Kooperationspflicht gebietet es, gerade bei Meinungsverschiedenheiten die Argumente, Alternativen und Gegenvorschläge der anderen Vertragsseite zumindest zur Kenntnis zu nehmen und zum Gegenstand eines Meinungsaustausches zu machen. Hiergegen hat die Klägerin schwerwiegend verstoßen, indem sie die Antwortschreiben der Beklagten vom 04.08.2006 (vgl. BA 8, 145, 146 GA) auf die Änderungsvorschläge der Klägerin vom 01.08.2006 zu den Mehrleistungen (vgl. B 7, 143 GA) und zur Ausführungsplanung (vgl. B 7, 144 GA) trotz Einschreiben und Benachrichtigung (vgl. Einlieferungsschein vom 04.08.2006, B 20, 268 GA) nicht einmal abgeholt hat. Darüber hinaus hat sie wegen beider Punkte gesondert am 15.08.2006 gegenüber der Beklagten jeweils eine Baubehinderung ausgesprochen (vgl. B 9, 149 GA, B 21, 271 GA), und zwar, was ihr vorzuwerfen ist, ohne auf die Äußerungen der Beklagten vom 04.08.2006 einzugehen.
25
Im Rahmen und aus Anlass der Baubehinderungsanzeige wegen der nach Ansicht der Klägerin von der Beklagten zu erbringenden Ausführungsplanung hat die Klägerin der Beklagten darüber hinaus angesonnen, bei fehlender Ausführungsplanung auf alle evtl. Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin bezüglich des Bauvorhabens zu verzichten (vgl. B 21, 271 GA). Dies war in diesem Umfang schlechterdings unannehmbar, für bereits erbrachte Bauleistungen ohne sachlichen Grund und fiel zudem deutlich hinter die Vertragspositionen zurück, die die Klägerin selbst in ihrem Entwurf vom 01.08.2006 noch eingenommen hatte. In diesem Entwurf sollte die Beklagte die Klägerin lediglich von Schadensersatzforderungen entbinden, die sich bei fehlender Vorlage einer Ausführungsplanung insbesondere aus Abweichungen von der geplanten Leistungsausführung ergeben konnten (vgl. B 7, 144 GA).
26
Weiter fällt auf, dass die Klägerin entgegen ihrer in den Vertragsverhandlungen gegenüber der Beklagten eingenommenen Position Ausführungsplanungen durchaus für geschuldet erachtet und erbracht hat (vgl. Kostenzusammenstellung per 28.08.2006, 56, 57 GA).
27
bb)
Gegen ihre Pflicht, gerade bei Meinungsverschiedenheiten die Argumente, Alternativen und Gegenvorschläge der anderen Vertragsseite zumindest zur Kenntnis zu nehmen und zum Gegenstand eines Meinungsaustausches zu machen, hat die Klägerin abermals massiv verstoßen, indem sie gegenüber der Beklagten deren Nachtragsentwurf zu Mehrleistungen vom 17.08.2006 (vgl. B 10, 150 GA) an diesem Datum unterzeichnete (vgl. A 44, 44 GA), wie sie bereits in der Klageschrift ausgeführt (vgl. 1d GA) und in der mündlichen Verhandlung zur Erläuterung des vereinbarten Leistungsumfangs gegenüber dem Senat nochmals bekräftigt hat, und gleichwohl mit Schreiben vom 22.08.2006 - 5 Tage nach ihrer Unterschrift - zur Grundlage eines Täuschungsvorwurfes an die Beklagte gemacht hat. Abgesehen davon, dass der Täuschungsvorwurf schon auf erste Sicht anhand des Ausstellungsortes offensichtlich aus der Luft gegriffen war, hätte es die Kooperationspflicht zwingend geboten, die Annahme des Angebotes der Beklagten vom 17.08.2006 der Beklagten unverzüglich mitzuteilen.
28
cc)
Abgesehen davon, dass die Baubehinderungsschreiben der Klägerin vom 15.08.2006 aus den dargestellten Gründen bereits für sich eine sofortige fristlose Kündigung tragen, ebenso wie das Schreiben der Klägerin vom 22.08.2006, hat die Klägerin sodann das Schreiben der Beklagten vom 25.08.2006 mit dem - berechtigten - Vorwurf der Kommunikationsverweigerung (vgl. Einlieferungsschein der Beklagten vom 04.08.2006 und Sendestatus hierzu vom 25.08.2006, B 20, 268, 269 GA) und mit dem - gleichfalls berechtigten - Vorwurf des Verlangens eines inakzeptabel umfangreichen Gewährleistungsausschlusses abermals unbeantwortet gelassen und ihre Annahme des Angebotes des Nachtrages der Beklagten vom 17.08.2006 noch immer nicht mitgeteilt. Dies machte eine Fortsetzung des Bauvertrages der Klägerin für die Beklagte abermals unzumutbar.
29
3.
Die Widerklageforderung besteht nur in ausgeurteilter Höhe.
30
a)
Bei einer Vereinbarung über Voraus- oder Abschlagszahlungen in einem BGB-Werk-vertrag folgt die vertragliche Verpflichtung des Unternehmers, seine Leistung bei Beendigung des Bauvertrages abzurechnen aus dieser Abrede. Der Besteller hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses. Der Rückzahlungsanspruch des Auftraggebers ergibt sich gerade aus der vertraglichen Abschlagsabsprache und ist kein Bereicherungsanspruch (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil, Rn. 10 m.w.N.).
31
Der Klägerin steht allerdings nur ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von8.839,36 EUR zu (28.560,00 EUR - 19.720,64 EUR).
32
Ihren Überschuss errechnet die Beklagte auf (vgl. 111 GA) demgegenüber mit 14.059,36 EUR um 5.220 EUR übersetzt. Von den erbrachten Leistungen der Klägerin in Höhe von 19.720,64 EUR (vgl. auch 2 GA) setzt sie unzutreffend eine Gutschrift für eine mangelhafte Bodenplatte in Höhe von 5.220 EUR zu ihren Gunsten an. Dies ist nicht nachvollziehbar, denn die Bodenplatte war nicht mangelhaft. Vielmehr war nach § 18 der Baubeschreibung vom 15.04.2005 (vgl. 25 GA) als Werklohn für die Verdichtung der Baugrube und Teilauffüllung 4.500 EUR netto in den Werklohn einkalkuliert (vgl. 25, 29 GA). Diese Leistungen sind zwar nicht in diesem Umfang angefallen; indessen hat die Klägerin auch keine derartigen Leistungen als bei der Gebäudeerrichtung erbracht abgerechnet (vgl. 57 GA).
33
b)
Bei den weiteren Positionen der Widerklage (3.000 EUR Mietmehrkosten, 962,20 EUR Bauleitertätigkeit Ha...; 1.829,60 EUR vorgerichtliche Anwaltskosten) handelt es sich um Verzugsschäden, die die Beklagte mangels Verzuges nicht beanspruchen kann.
34
Bereits das objektive Bestehen der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 Abs. 1 BGB) schließt einen Schuldnerverzug aus (BGHZ 116, 249). Diese Einrede stand, wie im Termin erörtert, der Klägerin hier wegen fehlender Beibringung einer bestätigten Abtretung zu. Die Beibringung der Abtretungsbestätigung durch die Bausparkasse haben die Parteien in § 8 BV in das Gegenseitigkeitsverhältnis gehoben (§§ 133, 157 BGB), indem sie die Bauverpflichtung der Klägerin hiervon abhängig gemacht haben (vgl. 13 GA). Hiergegen bestehen angesichts des durch Abschlagsleistungen lediglich geminderten aber noch immer fortbestehenden Vorleistungsrisikos der Klägerin und im Hinblick auf erfahrungsgemäß nicht auszuschließende mögliche Einwendungen des Darlehnsgebers gegen die Abtretung oder gegen den Darlehnsauszahlungsanspruch keine Bedenken.
35
Zudem und unabhängig davon hat die Klägerin Kausalität und Schadenshöhe bestritten und die Beklagte ist beweisfällig geblieben.
36
4.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
37
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Die Feststellungen des Senats beruhen auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.
38
Der Gebührenstreitwert wird, wie im Termin erörtert, für die I. Instanz insoweit in Abänderung (§ 63 Abs. 3 S. 1 GKG) des Beschlusses des Landgerichts vom 08.12.2010 auf bis zu 40.000 EUR festgesetzt und für die Berufung auf bis zu 35.000 EUR, § 45 Abs. 1 S 1 GKG. Klage und Widerklage betreffen unterschiedliche Teile des nämlichen Gegenstandes. Die Freigabe der Sicherheit wirkt indessen nicht streitwerterhöhend, sondern unterliegt vorliegend wegen wirtschaftlicher Identität neben der gesicherten Forderung einem Additionsverbot (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 8, Rn. 8 m.w.N.).
Urteil vom 16.03.2011
In dem Rechtsstreit
...
hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 2011
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Trimbach,
den Richter am Oberlandesgericht Hüsgen und
den Richter am Oberlandesgericht Grepel
für Recht erkannt:
Tenor:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Berufung und unter Abweisung der Klageerweiterung das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 08.12.2009 - 3 O 114/08 - abgeändert und insgesamt neu gefasst:1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage der Beklagten wird die Klägerin verurteilt,
a) der Beklagten die ihr von dieser zur Sicherheit abgetretenen Auszahlungsansprüche aus dem Darlehensvertrag mit der ...-Bausparkasse zur Vertragsnummer 15120967 rückabzutreten;
b) an die Beklagten 8.839,36 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über den Basiszinssatz der EZB seit dem 29.10.2008.
II.
Von den Kosten der I. Instanz haben die Klägerin 70% zu tragen, und die Beklagte 30%.; von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 65% und die Beklagte 35% zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils für die Gegenseite vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor ihrer Vollstreckung in dieser Höhe Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn nach vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrages. Die Beklagte verlangt widerklagend im Wesentlichen die Rückzahlung unverbrauchter Abschläge sowie die Rückabtretung sicherungszedierter Darlehnsauszahlungsansprüche.
2
Sie beauftragte die Klägerin durch schriftlichen Bauvertrag (fortan auch: BV) vom 09.09.2005 mit der Errichtung eines Einfamilienhauses nach Maßgabe einer näher bezeichneten Baubeschreibung und zu einem Festpreis von 102.000 EUR (vgl. A10, 10 GA). Gemäß § 8 BV trat die Beklagte der Klägerin durch Vereinbarung gleichen Datums Auszahlungsansprüche gegen ihre Bausparkasse aus einem Baufinanzierungsdarlehen in Höhe der Bausumme ab (vgl. A30, 30 GA). Auf den Festpreis leistete die Beklagte gemäß vertraglicher Vorauszahlungsvereinbarung Abschläge über insgesamt 28.560 EUR.
3
Die Klägerin erbrachte Planungsleistungen und begann mehrere Wochen nach einer Bauanlaufbesprechung vom 23.05.2006 mit der Gebäudeerrichtung. Bei einer Besprechung am 31.07.2006 erörterten die Parteien Mehrleistungen und Fragen im Zusammenhang mit einer Ausführungsplanung, die § 19 der Bau- und Leistungsbeschreibung neben mehreren anderen Leistungen aus dem Leistungsprogramm der Klägerin herausnimmt (vgl. 25 GA). Über die Umsetzung des Besprechungsergebnisses vom 31.07.2006 bestanden hinsichtlich der Mehrleistungen und wegen einer fehlenden Ausführungsplanung Meinungsverschiedenheiten, die Gegenstand einer sich fortsetzenden Korrespondenz waren.
4
Mit Anwaltsschreiben vom 31.08.2006 ließ die Beklagte den sofortigen fristlosen Rücktritt vom Bauvertrag erklären und sprach ein Baustellenverbot aus (vgl. A47, 47 GA). Das Haus, dessen Bodenplatte und dessen Rohbauwände des Erdgeschosses die Klägerin bis zum 31.08.2006 errichtet hatte, ließ die Beklagte in der Folgezeit anderweitig fertig stellen. Die Klägerin wertete das Schreiben vom 31.08.2006 als freie Kündigung (vgl. K 51, 51 GA) und erstellte und übermittelte am 01.11.2006 eine Schlussrechnung über eine Gesamtbausumme von 45.331,68 EUR (brutto) - inbegriffen eine Maklerprovision - und über einen noch offenen Restbetrag von 16.771,68 EUR (brutto) (vgl. A1, A2, 1t, 2 GA). In dieser Höhe bezifferte sie mit Schreiben gleichen Datums (vgl. A8, 8 GA) den ihr zustehenden Darlehensauszahlungsanspruch gegenüber der Bausparkasse.
5
Die Klägerin hat die Voraussetzungen einer freien Kündigung für gegeben erachtet.
6
Die Beklagte hat geltend gemacht, die Fortsetzung des Bauvertrages sei ihr unzumutbar gewesen. Sie hat ausgehend von ihren Abschlagszahlungen und der Schlussrechnung der Klägerin zu ihren Gunsten einen Rückzahlungssaldo von 14.059,36 EUR errechnet, in dieser Höhe sowie wegen einzelner Schadenspositionen Zahlung und im Übrigen die Rückabtretung sicherungszedierter Darlehensauszahlungsansprüche begehrt.
7
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht der Klage ganz überwiegend stattgegeben und die Widerklage weitgehend abgewiesen. Der Klägerin stünde in ausgeurteiltem Umfang restlicher Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen nach § 649 S. 1 BGB zu. Der Beklagten stünden keine Gründe für einen Rücktritt oder für eine fristlose Kündigung, als die das Schreiben vom 31.08.2006 auszulegen sei, zur Seite. Hinsichtlich etwaiger Planungsmängel fehle es an einer Nachbesserungsaufforderung und das Verhalten der Klägerin lasse eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien nicht als unzumutbar erscheinen.
8
Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag sowie ihr abgewiesenes Widerklagebegehren uneingeschränkt weiter. Das Landgericht habe die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung (346 GA) zu Unrecht verneint.
9
Die Beklagte beantragt neben der Abweisung einer Klageerweiterung um erhöhte Zinsen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie die sicherungszedierten Darlehnsauszahlungsansprüche vollständig rückabzutreten und 19.851,16 EUR zu zahlen nebst 5%-Punkten über dem Basiszins der EZB seit Zustellung der Widerklage.
10
Die Klägerin beantragt neben einer Klageerweiterung um erhöhte Zinsen,
die Berufung zurückzuweisen.
11
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
12
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie auf sein Terminsprotokoll vom 23.02.2011.
13
II.
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg.
14
Die Klägerin hat über die erhaltenen Abschläge hinaus keinen Werklohnanspruch aus § 649 BGB. Sie schuldet der Beklagten in ausgeurteilter Höhe die Rückzahlung erhaltener Abschläge auf Grund der Abschlagsvereinbarung im Bauvertrag.
15
1.
Das Vorbringen zur Klageforderung ist schon nicht in voller Höhe schlüssig aus § 649 BGB
16
a)
Die Forderung zur Position "Vermittlungsprovision Makler" hat bereits das Landgericht aberkannt, was die Klägerin hingenommen hat.
17
b)
Darüber ist sie in ihrer Schlussrechnung vom 01.11.2006 (Anlage 1/2 = 1 T, 2 GA) über erbrachte und nichterbrachte Leistungen des vorzeitig beendeten Pauschalvertrags von einem kalkulatorisch unveränderten Werklohn ausgegangen, obwohl hierin unstreitig 4.500 EUR für Arbeiten zur Bodenverdichtung im Ergebnis lediglich als Eventualposition aufgenommen (vgl. Nr. 18 Baubeschreibung, 25 GA), diese Position mit Erstellung der Bodenplatte bereits dauerhaft weggefallen und der der Abrechnung zugrunde zu legende kalkulatorische Werklohnanspruch entsprechend vermindert waren.
18
2.
Der im Übrigen schlüssig dargestellte Werklohnanspruch aus § 649 BGB scheitert an der Kündigung der Beklagten vom 31.08.2006.
19
a)
Die Erklärung im Schreiben des früheren Beklagtenanwalts vom 31.08.2006 zu einem sofortigen fristlosen Rücktritt mit Baustellenverbot (vgl. A 47, 47 GA) ist mit dem Landgericht als Kündigungserklärung auszulegen, da es der Beklagten ersichtlich nicht auf die Rückabwicklung beiderseits erbrachter Leistungen angekommen ist, sondern auf die sofortige Beendigung des Bauvertrages. In diesem Sinne verstehen zudem auch beide Parteien die Erklärung übereinstimmend (vgl. 1 e, 346 GA).
20
b)
Die Kündigung greift durch. Dass ein Bauvertrag als sogenannter Langzeitvertrag auch nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz - unter Beachtung der gesetzlichen Wertungen zum Rücktrittsrecht und zum Schadensersatzrecht - außerordentlich kündbar ist, entspricht allgemeiner Auffassung, der sich der Senat anschließt.
21
Danach kommt eine sofortige Kündigung, auch ohne vorherige Abmahnung, in Betracht bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen, die zu einer tiefgehenden Störung der für die Fortsetzung des Vertrages notwendigen Vertrauensbeziehung führen, eine Fortsetzung unzumutbar und eine sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses erforderlich machen. Hierzu können auch Kündigungsgründe nachgeschoben werden, soweit sie objektiv vorlagen und rückblickend eine außerordentliche Kündigung rechtfertigten.
22
Gemessen hieran standen der Beklagten tragfähige Kündigungsgründe zur Seite.
23
Die Klägerin hat wiederholt zunehmend und schwerwiegend gegen ihre Kooperationspflicht verstoßen. Beide Parteien des Bauvertrages sind gehalten, auf die berechtigten Belange des jeweils anderen Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Sie sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen ihnen über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, sind die Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 8. Teil, Rn. 31 m.w.N.).
24
aa)
Hier bestanden Meinungsverschiedenheiten vor allen Dingen hinsichtlich der am 31.07.2006 besprochenen Mehrleistungen sowie hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Ausführungsplanung. Die im Bauvertragsrecht geltende Kooperationspflicht gebietet es, gerade bei Meinungsverschiedenheiten die Argumente, Alternativen und Gegenvorschläge der anderen Vertragsseite zumindest zur Kenntnis zu nehmen und zum Gegenstand eines Meinungsaustausches zu machen. Hiergegen hat die Klägerin schwerwiegend verstoßen, indem sie die Antwortschreiben der Beklagten vom 04.08.2006 (vgl. BA 8, 145, 146 GA) auf die Änderungsvorschläge der Klägerin vom 01.08.2006 zu den Mehrleistungen (vgl. B 7, 143 GA) und zur Ausführungsplanung (vgl. B 7, 144 GA) trotz Einschreiben und Benachrichtigung (vgl. Einlieferungsschein vom 04.08.2006, B 20, 268 GA) nicht einmal abgeholt hat. Darüber hinaus hat sie wegen beider Punkte gesondert am 15.08.2006 gegenüber der Beklagten jeweils eine Baubehinderung ausgesprochen (vgl. B 9, 149 GA, B 21, 271 GA), und zwar, was ihr vorzuwerfen ist, ohne auf die Äußerungen der Beklagten vom 04.08.2006 einzugehen.
25
Im Rahmen und aus Anlass der Baubehinderungsanzeige wegen der nach Ansicht der Klägerin von der Beklagten zu erbringenden Ausführungsplanung hat die Klägerin der Beklagten darüber hinaus angesonnen, bei fehlender Ausführungsplanung auf alle evtl. Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin bezüglich des Bauvorhabens zu verzichten (vgl. B 21, 271 GA). Dies war in diesem Umfang schlechterdings unannehmbar, für bereits erbrachte Bauleistungen ohne sachlichen Grund und fiel zudem deutlich hinter die Vertragspositionen zurück, die die Klägerin selbst in ihrem Entwurf vom 01.08.2006 noch eingenommen hatte. In diesem Entwurf sollte die Beklagte die Klägerin lediglich von Schadensersatzforderungen entbinden, die sich bei fehlender Vorlage einer Ausführungsplanung insbesondere aus Abweichungen von der geplanten Leistungsausführung ergeben konnten (vgl. B 7, 144 GA).
26
Weiter fällt auf, dass die Klägerin entgegen ihrer in den Vertragsverhandlungen gegenüber der Beklagten eingenommenen Position Ausführungsplanungen durchaus für geschuldet erachtet und erbracht hat (vgl. Kostenzusammenstellung per 28.08.2006, 56, 57 GA).
27
bb)
Gegen ihre Pflicht, gerade bei Meinungsverschiedenheiten die Argumente, Alternativen und Gegenvorschläge der anderen Vertragsseite zumindest zur Kenntnis zu nehmen und zum Gegenstand eines Meinungsaustausches zu machen, hat die Klägerin abermals massiv verstoßen, indem sie gegenüber der Beklagten deren Nachtragsentwurf zu Mehrleistungen vom 17.08.2006 (vgl. B 10, 150 GA) an diesem Datum unterzeichnete (vgl. A 44, 44 GA), wie sie bereits in der Klageschrift ausgeführt (vgl. 1d GA) und in der mündlichen Verhandlung zur Erläuterung des vereinbarten Leistungsumfangs gegenüber dem Senat nochmals bekräftigt hat, und gleichwohl mit Schreiben vom 22.08.2006 - 5 Tage nach ihrer Unterschrift - zur Grundlage eines Täuschungsvorwurfes an die Beklagte gemacht hat. Abgesehen davon, dass der Täuschungsvorwurf schon auf erste Sicht anhand des Ausstellungsortes offensichtlich aus der Luft gegriffen war, hätte es die Kooperationspflicht zwingend geboten, die Annahme des Angebotes der Beklagten vom 17.08.2006 der Beklagten unverzüglich mitzuteilen.
28
cc)
Abgesehen davon, dass die Baubehinderungsschreiben der Klägerin vom 15.08.2006 aus den dargestellten Gründen bereits für sich eine sofortige fristlose Kündigung tragen, ebenso wie das Schreiben der Klägerin vom 22.08.2006, hat die Klägerin sodann das Schreiben der Beklagten vom 25.08.2006 mit dem - berechtigten - Vorwurf der Kommunikationsverweigerung (vgl. Einlieferungsschein der Beklagten vom 04.08.2006 und Sendestatus hierzu vom 25.08.2006, B 20, 268, 269 GA) und mit dem - gleichfalls berechtigten - Vorwurf des Verlangens eines inakzeptabel umfangreichen Gewährleistungsausschlusses abermals unbeantwortet gelassen und ihre Annahme des Angebotes des Nachtrages der Beklagten vom 17.08.2006 noch immer nicht mitgeteilt. Dies machte eine Fortsetzung des Bauvertrages der Klägerin für die Beklagte abermals unzumutbar.
29
3.
Die Widerklageforderung besteht nur in ausgeurteilter Höhe.
30
a)
Bei einer Vereinbarung über Voraus- oder Abschlagszahlungen in einem BGB-Werk-vertrag folgt die vertragliche Verpflichtung des Unternehmers, seine Leistung bei Beendigung des Bauvertrages abzurechnen aus dieser Abrede. Der Besteller hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses. Der Rückzahlungsanspruch des Auftraggebers ergibt sich gerade aus der vertraglichen Abschlagsabsprache und ist kein Bereicherungsanspruch (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil, Rn. 10 m.w.N.).
31
Der Klägerin steht allerdings nur ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von8.839,36 EUR zu (28.560,00 EUR - 19.720,64 EUR).
32
Ihren Überschuss errechnet die Beklagte auf (vgl. 111 GA) demgegenüber mit 14.059,36 EUR um 5.220 EUR übersetzt. Von den erbrachten Leistungen der Klägerin in Höhe von 19.720,64 EUR (vgl. auch 2 GA) setzt sie unzutreffend eine Gutschrift für eine mangelhafte Bodenplatte in Höhe von 5.220 EUR zu ihren Gunsten an. Dies ist nicht nachvollziehbar, denn die Bodenplatte war nicht mangelhaft. Vielmehr war nach § 18 der Baubeschreibung vom 15.04.2005 (vgl. 25 GA) als Werklohn für die Verdichtung der Baugrube und Teilauffüllung 4.500 EUR netto in den Werklohn einkalkuliert (vgl. 25, 29 GA). Diese Leistungen sind zwar nicht in diesem Umfang angefallen; indessen hat die Klägerin auch keine derartigen Leistungen als bei der Gebäudeerrichtung erbracht abgerechnet (vgl. 57 GA).
33
b)
Bei den weiteren Positionen der Widerklage (3.000 EUR Mietmehrkosten, 962,20 EUR Bauleitertätigkeit Ha...; 1.829,60 EUR vorgerichtliche Anwaltskosten) handelt es sich um Verzugsschäden, die die Beklagte mangels Verzuges nicht beanspruchen kann.
34
Bereits das objektive Bestehen der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 Abs. 1 BGB) schließt einen Schuldnerverzug aus (BGHZ 116, 249). Diese Einrede stand, wie im Termin erörtert, der Klägerin hier wegen fehlender Beibringung einer bestätigten Abtretung zu. Die Beibringung der Abtretungsbestätigung durch die Bausparkasse haben die Parteien in § 8 BV in das Gegenseitigkeitsverhältnis gehoben (§§ 133, 157 BGB), indem sie die Bauverpflichtung der Klägerin hiervon abhängig gemacht haben (vgl. 13 GA). Hiergegen bestehen angesichts des durch Abschlagsleistungen lediglich geminderten aber noch immer fortbestehenden Vorleistungsrisikos der Klägerin und im Hinblick auf erfahrungsgemäß nicht auszuschließende mögliche Einwendungen des Darlehnsgebers gegen die Abtretung oder gegen den Darlehnsauszahlungsanspruch keine Bedenken.
35
Zudem und unabhängig davon hat die Klägerin Kausalität und Schadenshöhe bestritten und die Beklagte ist beweisfällig geblieben.
36
4.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
37
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Die Feststellungen des Senats beruhen auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.
38
Der Gebührenstreitwert wird, wie im Termin erörtert, für die I. Instanz insoweit in Abänderung (§ 63 Abs. 3 S. 1 GKG) des Beschlusses des Landgerichts vom 08.12.2010 auf bis zu 40.000 EUR festgesetzt und für die Berufung auf bis zu 35.000 EUR, § 45 Abs. 1 S 1 GKG. Klage und Widerklage betreffen unterschiedliche Teile des nämlichen Gegenstandes. Die Freigabe der Sicherheit wirkt indessen nicht streitwerterhöhend, sondern unterliegt vorliegend wegen wirtschaftlicher Identität neben der gesicherten Forderung einem Additionsverbot (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 8, Rn. 8 m.w.N.).
