11.05.2023 · IWW-Abrufnummer 235222
Vergabekammer Baden-Württemberg: Beschluss vom 23.02.2023 – 1 VK 55/22
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Vergabekammer Baden-Württemberg
Regierungspräsidium Karlsruhe
1 VK 55/22
Beschluss
In dem Vergabenachprüfungsverfahren der
XXX
- Antragstellerin -
Verfahrensbevollmächtigte:
XXX
gegen
XXX
- Antragsgegner -
Verfahrensbevollmächtigte:
XXX
weitere Beteiligte
XXX
- Beigeladene -
Verfahrensbevollmächtigte:
XXX
betreffend das Vergabeverfahren „XXX“
hat die Vergabekammer durch die Vorsitzende XXX, die hauptamtliche Beisitzerin XXX und den ehrenamtlichen Beisitzer XXX auf die mündliche Verhandlung vom 09.02.2023 am 23.02.2023 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird nicht für notwendig erklärt.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene wird für notwendig erklärt.
4. Die bei der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten werden auf xxx Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Mit europaweiter Auftragsbekanntmachung vom 25.08.2022 schrieb der Antragsgegner die Errichtung eines Büroneubaus für das XXX aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.
In der Auftragsbekanntmachung wird der Auftrag unter II.1.1) auszugsweise wie folgt bezeichnet: „(…) 2. Bauabschnitt, Erweiterung Holzbauarbeiten, Verglasungsarbeiten und vorgehängte hinterlüftete Fassade (…)“.
Unter Ziffer II.2.4) der Auftragsbekanntmachung wird der Auftrag wie folgt beschrieben:
„Holz-Stahlbetonverbunddecken 2.107 m², BSH Buche 15,4 m³, BSH Fichte 122 m³, KVH Fichte 19 m³, Holzrahmenkonstruktionen 420 m², Holz-Alufenster und Jalousien 434 m², Notabdichtung 1036 m², vorgehängte hinterlüftete Fassade 714 m²“.
In der Leistungsbeschreibung heißt es unter Ziffer 0.1.3 (Art und Lage der baulichen Anlage) auszugsweise:
„Der Büroneubau besteht aus zwei Bürogeschossen, die über einer erdgeschossigen Fahrzeughalle angeordnet sind. Die Fahrzeughalle erhält Stahlbetonstützen, der Neubau wird ab der Decke über EG in Holzhybridbauweise ausgeführt.“
Unter Ziffer III.1.1) (Befähigung zur Berufsausübung) der Auftragsbekanntmachung heißt es auszugsweise wie folgt:
„Auflistung und kurze Beschreibung der Bedingungen:
(…) Gewerbeanmeldung, Handelsregisterauszug und Eintragung in der Handwerksrolle (Handwerkskarte) bzw. bei der Industrie- und Handelskammer (…)“
Ziffer III.1.3) (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) der Auftragsbekanntmachung lautet auszugsweise wie folgt:
„Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:
Aktuelle Referenzliste über mindestens drei Einzelleistungen der letzten fünf Kalenderjahre, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind (…)“
In Ziffer VI.3) (Zusätzliche Angaben) der Auftragsbekanntmachung heißt es sodann auszugsweise:
„Präqualifizierte Unternehmen führen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in die Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) (…)“
Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene nahmen durch Angebotsabgabe am Vergabeverfahren teil.
In ihrem Angebot verwies die Antragstellerin auf ihre Präqualifizierung unter Benennung der im Präqualifikationsverzeichnis eingetragenen PQ-Nummer und erklärte, sie werde „alle Leistungen im eigenen Betrieb ausführen“. Das mit ihrem Angebot ebenfalls eingereichte ausgefüllte Formblatt 221 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation) weist Zuschläge für Nachunternehmerleistungen aus.
Ausweislich des Submissionsprotokolls vom 26.10.2022 war das Angebot der Antragstellerin das preislich günstigste.
Am 10.11.2022 schrieb der Antragsgegner der Antragstellerin über die Vergabeplattform. Die Nachricht lautete auszugsweise wie folgt [sic]:
„Bei Durchsicht der im PQ-Verzeichnis hinterlegten Unterlagen konnten wir im Rahmen der Vollständigkeitsbeziehungsweise Eignungsprüfung keine Referenznachweise aus dem Bereich des konstruktiven Holzbaus (Zimmermannsarbeiten) feststellen. Aus unserer Sicht sind Referenznachweise für diesen Leistungsbereich jedoch zwingend, da der konstruktive Holzbau einen hohen Anteil an der zur vergebenden Leistung umfasst. Wir möchten Sie daher bitten, Referenzbescheinigungen aus diesem Leistungsbereich nachzureichen. Der Umfang der Referenz bestimmt sich dabei nach den im Formblatt 124 geforderten Angaben.
Weiterhin ist auch der Nachweis der Eintragung in die Handwerksrolle zwingend, da es sich bei den ausgeschriebenen Zimmermannsarbeiten um ein zulassungspflichtiges Handwerk handelt. Zudem ist uns aufgefallen, dass Sie im Formblatt 213 (Angebotsschreiben) angegebenen haben, alle Leistungen im eigenen Betrieb auszuführen. Im Formblatt 221 (Preisermittlung) wiesen Sie jedoch Zuschläge für Nachunternehmerleistungen aus. Wir bitten um Klarstellung, ob Sie beabsichtigen Leistungen an Nachunternehmer (im Rahmen einer Eignungsleihe) zu vergeben. Sofern Sie dies beabsichtigen, beziehen sich die erforderlichen Eignungsnachweise u. Referenzen auch auf die Nachunternehmer, für welche dann zusätzlich auch die ausgefüllten Formblätter 235 u. 236 nachzureichen sind.
Bitte legen Sie die geforderten Unterlagen innerhalb einer Frist von 6 Kalendertagen bis zum16.11.2022 vor. Werden die Erklärungen und Nachweise nicht innerhalb dieser Frist vollständig eingereicht, muss Ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden.“
Am 16.11.2022 übermittelte die Antragstellerin unter anderem das Formblatt 235 (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen) sowie in dreifacher Ausführung das Formblatt 236 (Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen), wobei die Formblätter 236 jeweils von einem der drei Nachunternehmer der Antragstellerin ausgefüllt wurde. Hierin erklärten die drei Nachunternehmer jeweils:
„Der Bewerber bzw. Bieter nimmt zum Nachweis seiner Eignung die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit meines/unseres Unternehmens in Anspruch. Ich/Wir verpflichte(n) mich/uns gegenüber dem Auftraggeber, im Falle der Auftragsvergabe an den o.g. Bewerber/Bieter mit diesem gemeinsam für die Auftragsausführung zu haften.“
Mit Schreiben vom 12.12.2022 schloss der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin aus. In der Absage wurde mitgeteilt, dass im Angebot der Antragstellerin weder die geforderten Unterlagen enthalten waren noch entsprechend der Aufforderung rechtzeitig vorgelegt wurden.
Mit Schreiben vom 16.12.2022 rügte die Antragstellerin den Angebotsausschluss und forderte den Antragsgegner auf, der Rüge abzuhelfen. Sie führte in ihrem Rügeschreiben aus, sie habe sämtliche bekanntgemachten Eignungsanforderungen nachgewiesen und setze keine eignungsrelevanten Nachunternehmer ein.
Mit Schreiben vom 20.12.2022 wies der Antragsgegner die Rüge vollumfänglich zurück. Sie meint, die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen genügten nicht den bekanntgemachten Anforderungen. Aus diesem Grund habe sie die Antragstellerin am 10.10.2022 zur Nachreichung von Referenzbescheinigungen aufgefordert. Die nachgereichten Referenzen seien jedoch mangels wesentlicher Angaben unvollständig.
Am 22.12.2022 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht.
Sie meint, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Hinsichtlich der Begründetheit des Antrags meint sie, der Angebotsausschluss der Antragstellerin sei vergaberechtlich unzulässig, da sie die bekanntgemachten Eignungsanforderungen erfülle und nachgewiesen habe. Durch ihre Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis habe sie mindestens drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Einzelleistungen der letzten fünf Kalenderjahre nachgewiesen. Mittels ihrer Präqualifikation habe sie auch die Eintragung in einem Berufsregister nachgewiesen. Vor diesem Hintergrund sei die am 10.11.2022 erfolgte Aufforderung zur Nachreichung von Referenznachweisen und Eignungsnachweisen der Nachunternehmer vergaberechtlich unzulässig. Die Antragstellerin trägt schließlich vor, sie setze keine eignungsrelevanten Nachunternehmer ein. Auch dies stehe der Zulässigkeit der Forderung von Eignungsnachweisen der Nachunternehmer entgegen.
In Ergänzung zu ihrer Antragsschrift trägt die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 02.02.2023 hinsichtlich der bekanntgemachten Forderung eines Eintrags in ein Berufsregister vor, dass es auf den Inhalt dieser Eintragung nicht ankomme. Sie habe den Nachweis der Befähigung zur Berufsausübung durch ihre Präqualifikation nachgewiesen.
In ihrem Schriftsatz vom 06.02.2023 trägt die Antragstellerin ergänzend vor, dass die von ihr im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar seien. Die dort hinterlegte Referenz „Aufstockung und Modernisierung eines Mehrfamilienhauses, XXX“ weise anteilig die Herstellung eines zusätzlichen Stockwerks in Holzbauweise auf. Darüber hinaus seien auch die weiteren im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar. Schließlich meint die Antragstellerin, dass die am 10.11.2022 erfolgte Aufforderung zur Nachreichung von Referenzen keine Nachforderung, sondern vielmehr eine erstmalige Forderung darstelle. Diese geböte eine erstmalige Nachforderung.
In ihrem Schriftsatz vom 13.02.2023 trägt die Antragstellerin abschließend vor, dass sich aus der Auftragsbekanntmachung nicht ergebe, dass die Referenzleistungen ausschließlich Holzbauarbeiten beinhalten sollen. Bereits die Bezeichnung des Auftrags in der Bekanntmachung benenne weitere Gewerke.
Die Antragstellerin beantragt,
1. gegen den Antragsgegner das Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 160 ff. GWB einzuleiten,
2. den Antragsgegner zu verpflichten, den Ausschluss der Antragstellerin vom Vergabeverfahren vom 12. Dezember 2022 aufzuheben,
3. dem Antragsgegner die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der XXX ‒ zu untersagen und den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand der Angebotswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin fortzusetzen,
4. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren,
5. dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zu zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen,
6. die Hinzuziehung des Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag (Ziffer 2 und 3 der Antragsschrift vom 22.12.2022) zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur Wahrung der Rechte des Antragsgegners notwendigen Kosten aufzuerlegen und
3. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären.
In der Antragserwiderung vom 05.01.2023 meint der Antragsgegner, dass der Nachprüfungsantrag zulässig, aber unbegründet sei. Denn das Angebot der Antragstellerin sei zwingend auszuschließen gewesen. Die Antragstellerin habe trotz Nachforderung die geforderten Eignungsnachweise nicht vorgelegt. Sie habe weder ihre Befähigung zur Berufsausübung noch ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit nachgewiesen. Die Antragstellerin habe keinen Auszug aus der Handwerksrolle vorgelegt. Als Nachweis für die Berechtigung der Durchführung von Holzbauarbeiten genüge allein die Eintragung in der Handwerksrolle. Mehr als fünfzig Prozent der ausgeschriebenen Leistung machten Holzbauarbeiten aus. Die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis genüge den Anforderungen an die Befähigung zur Berufsausübung nicht, da die Präqualifizierung der Antragstellerin keine Zimmerer- und Holzbauarbeiten beziehungsweise Zimmer- und Holzarbeiten betreffe. Im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit meint der Antragsgegner, eine Eintragung in ein Präqualifikationsverzeichnis für Bauleistungen anderer Art genüge den bekanntgemachten Anforderung nicht. Außerdem handele es sich bei dem im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen um keine „Einzelleistungen“, sondern um „Komplettleistungen“. Die Antragstellerin habe die Referenzleistungen folglich nicht im eigenen Betrieb erbracht, sondern lediglich die Koordinierung übernommen. Hinsichtlich der Kosten trägt der Antragsgegner vor, die für die Prozessführung zuständige Betriebsleistung von Vermögen und Bau Baden-Württemberg sei seit dem 23.12.2022 urlaubs- und krankheitsbedingt nicht besetzt gewesen. Darüber hinaus hätten keine Juristen mit vergabe- und vergabeprozessrechtlichen Kenntnissen für die Bearbeitung der Antragserwiderung zur Verfügung gestanden.
In Ergänzung zur Antragserwiderung trägt der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 07.02.2023 vor, die am 16.11.2022 eingereichten Formblätter 235 und 236, mit der die Antragstellerin für bestimmte Leistungen Nachunternehmer benennt und für diese drei Nachunternehmer Verpflichtungserklärungen vorlegt, hätte sie nicht vorlegen müssen, wenn es sich bei den Unternehmen nicht um Nachunternehmer, sondern lediglich um Lieferanten gehandelt hätte. Der Antragsgegner meint, er habe die Eignungsnachweise nachfordern dürfen, weil die Antragstellerin nicht einschlägig präqualifiziert sei.
Die Beigeladene beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen,
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen notwendig war.
In ihrem Schriftsatz vom 17.01.2023 trägt die Beigeladene vor, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei. Die Antragstellerin habe nicht ‒ wie in der Auftragsbekanntmachung gefordert ‒ ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit durch drei mit der zu vergebenden Leistung vergleichbare Referenzen nachgewiesen. Soweit sich die Antragstellerin auf ihren Eintrag im Präqualifikationsverzeichnis beruft, verkenne diese, dass der Eintrag im Präqualifikationsverzeichnis den Bieter nicht davon befreie, seine technische Leistungsfähigkeit durch mit der konkreten ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Referenzen nachzuweisen. Durch die Präqualifikation solle lediglich die Nachweisführung erleichtert werden. Auch bei einem präqualifizierten Bieter habe der öffentliche Auftraggeber daher zu prüfen, ob die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise den im konkreten Verfahren gestellten Anforderungen entsprechen. Keine der im Präqualifikationsverzeichnis für die Antragstellerin hinterlegten Referenzen betreffe die nach Schwierigkeit und Anforderungen mit dem Auftragsgegenstand vergleichbare Errichtung eines Gebäudes in Holzbauweise. Die Antragstellerin sei in den für die Ausführung der konkreten ausgeschriebenen Leistung relevanten Leistungsbereichen nicht präqualifiziert. Soweit die Antragstellerin auf eine nachträgliche Aufforderung durch den Antragsgegner weitere Einzelreferenzen vorgelegt hat, seien diese nicht ausreichend und daher nicht berücksichtigen. Jedenfalls aber seien die nachgereichten Referenzen nicht berücksichtigungsfähig, weil der Antragsgegner weitere ‒ über die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten, inhaltlich unzureichende Referenzen ‒ hinausgehende Referenzen nicht habe nachfordern dürfen. Bei den im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen handele es sich nicht um fehlende, sondern mangels Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung um inhaltlich unzureichende Referenzen. Schließlich habe die Antragstellerin in Ermangelung des Nachweises der Eintragung in die Handwerksrolle auch die Befähigung zur Berufsausübung nicht wie in der Auftragsbekanntmachung gefordert nachgewiesen.
Ergänzend trägt die Beigeladene in ihrem Schriftsatz vom 07.02.2023 vor, die Referenz „Aufstockung und Modernisierung eines Mehrfamilienhauses, XXX“ betreffe lediglich die Errichtung eines Stockwerks aus Holz. Die Antragstellerin habe diese Referenzleistung zudem lediglich als Generalunternehmerin koordiniert, die Holzbauarbeiten also gerade nicht im eigenen Betrieb, sondern durch Nachunternehmer ausgeführt. Diese Referenz sei weder hinsichtlich der Komplexität, des Umfangs noch hinsichtlich des Schwierigkeitsgrads mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar. Auch die übrigen Referenzen seien mit der ausgeschriebenen Leistung nicht vergleichbar, da sie nur Randbereich der zu erbringenden Leistung betreffen.
Mit Beschluss vom 27.12.2022 wurde XXX zum Verfahren beigeladen. Die Vergabekammer hat der Antragstellerin antragsgemäß - beschränkt auf den Verfahrensgegenstand - Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 09.02.2023 hatten die Beteiligten die Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und die Dokumentation des Antragsgegners, die der Vergabekammer vorlagen, verwiesen. Die 5- Wochenfrist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde durch Verfügung der Vorsitzenden vom 17.01.2023 bis zum 23.02.2023 verlängert.
II.
Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet und daher zurückzuweisen.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft. Gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber nach §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.
b. Der Schwellenwert nach §§ 106 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB ist erreicht. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg ergibt sich aus § 159 Abs. 3 GWB, § 1 VNPVO.
c. Die Antragstellerin ist auch ihren Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB nachgekommen. Sie hat den ihr am 12.12.2022 mitgeteilten Ausschluss am 16.12.2022, mithin innerhalb der Frist von zehn Kalendertagen gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt.
d. Die Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 2 GWB als Unternehmen auch antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse an dem Auftrag mit der Angebotsabgabe hinreichend kundgetan. Sie hat auch schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.
e. Die Antragstellerin hat den Antrag entsprechend § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB am 22.12.2022, mithin innerhalb von 15 Kalendertagen nach der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 20.12.2022, sie werde der Rüge nicht abhelfen, bei der Vergabekammer eingereicht.
2. Der Nachprüfungsantrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, denn er ist unbegründet.
Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ist nicht zu beanstanden und verletzt die Antragstellerin daher nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB. Der Antragsgegner konnte den Ausschluss darauf stützen, dass der Eignungsnachweis zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit inhaltlich nicht den bekanntgemachten Anforderungen entspricht. Darüber hinaus war das Angebot der Antragstellerin gemäß § 15 Abs. 2 EU VOB/A auszuschließen, weil diese trotz entsprechender Aufforderung durch den Antragsgegner nicht rechtzeitig darüber aufgeklärt hat, ob sie eine Eignungsleihe beabsichtigt.
a. Im Präqualifikationsverzeichnis waren für die Antragstellerin weniger als drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Referenzleistungen aus den letzten fünf Kalenderjahren hinterlegt, vgl. § 6a Nr. 3 a) EU VOB/A.
aa. Der Eignungsnachweis durch Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis nach § 122 Abs. 3 GWB i.V.m. § 6b Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A enthebt die Antragstellerin nicht davon, ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit durch drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Referenzleistungen nachzuweisen; ihr wird lediglich die Führung dieses Nachweises erleichtert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.06.2022, VII-Verg 19/22, juris, Rn. 28).
Die Teilnahme am Präqualifikationssystem dient der Entlastung des Bieters von der Beibringung der Eignungsnachweise, nicht jedoch ihrer Ersetzung (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.06.2022, VII-Verg 19/22, juris, Rn. 29f.; Erwägungsgrund 84 zur Vergaberichtlinie 2014/24/EU). Die Erleichterung in Bezug auf die Beibringung ändert indes nichts daran, dass die Erfüllung der Eignungskriterien grundsätzlich vom Bieter nachzuweisen ist (OLG Düsselsdorf, a.a.O.; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, GWB § 122, Rn. 46f.). Der öffentliche Auftraggeber muss die Möglichkeit haben, die im Verzeichnis hinterlegten Nachweise auf Vergleichbarkeit mit den von ihm nach Art und Umfang geforderten Eignungsnachweisen prüfen zu können (OLG Düsseldorf, a.a.O.).
Eine Ersetzung der von den übrigen Bietern verlangten Eignungsnachweise durch die Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis zu dem einschlägigen Leistungsbereich wäre auch mit dem für das Vergaberecht zentralen, in § 97 Abs. 2 GWB und in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU normierten Grundsatz der Gleichbehandlung aller Teilnehmer am Vergabeverfahren nicht zu vereinbaren (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.06.2022, VII-Verg 19/22, juris, Rn. 31). Der im Präqualifikationsverzeichnis eingetragene Bieter ist nur insoweit privilegiert, als er von der Beibringung der geforderten Eignungsnachweise entlastet und die inhaltliche Richtigkeit der hinterlegten Nachweise vermutet wird (ebd.). Die inhaltlichen Anforderungen an die Eignungsnachweise gelten hingegen auch für ihn, da nur so das der Konkretisierung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dienende Eignungserfordernis gemäß § 122 Abs. 1 GWB, wonach Aufträge nur an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden, gewährleistet ist (ebd.). Hierdurch soll sichergestellt werden, dass erstens alle Bieter gleichermaßen den ausgeschriebenen Auftrag sachgerecht werden erfüllen können, und zweitens der Auftraggeber anhand vorher festgelegter und für die Bietertransparenter Kriterien willkürfrei diejenigen Unternehmen auswählt, deren Angebote gewertet werden sollen (ebd.). Dementsprechend ist der öffentliche Auftraggeber zur Prüfung der Bietereignung verpflichtet (OLG Düsseldorf, a.a.O.; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, GWB § 122, Rn. 2).
Dem steht auch § 6b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 2 EU VOB/A nicht entgegen. Denn diese Vorschrift regelt lediglich, dass die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Angaben nicht ohne Begründung in Zweifel gezogen werden. Insbesondere bestimmt § 6b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Nr. 1 S. 2 EU VOB/A nicht, dass präqualifizierte Bieter von einer Vergleichbarkeit der Referenzen mit der ausgeschriebenen Leistung befreit waren (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.06.2022, VII-Verg 19/22, juris, Rn. 33).
bb. Der Antragsgegner hat den Nachweis der technischen und beruflichen Leitungsfähigkeit durch drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren Refrenzen auch gegenüber den Bietern, die im Präqualifikationsverzeichnis eingetragen sind, wirksam gefordert.
Die Forderung dreier mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbarer Referenzen in Ziffer III.1.3) (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) war aus Sicht eines im Präqualifikationsverzeichnis eingetragenen Bieters auch an ihn gerichtet. Die Frage, welcher Erklärungswert den maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärung geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 07.01.2014, X ZB 15/13, juris, Rn. 31; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.06.2022, VII-Verg 19/22, juris, Rn. 36). Dabei ist auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter abzustellen (ebd.). Der Forderung unter Ziffer II.1.3) (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) nach mindestens drei Referenzleistungen aus den letzten fünf Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, war folgende Formulierung vorangestellt: „Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien“. Unter Ziffer VI.3) (Zusätzliche Angaben) wird bestimmt, dass präqualifizierte Unternehmen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis führen.
Auch ein im Präqualifikationsverzeichnis eingetragener, durchschnittlicher Bieter musste bei Anwendung der oben genannten Grundsätze erkennen, dass die Forderung nach den drei mit der zu vergebenden Leistung vergleichbaren Referenzleistungen aus den letzten fünf Jahren ein Eignungskriterium darstellt. Ferner war für einen solchen Bieter erkennbar, dass der Nachweis der Eignung, also auch der geforderten Referenzleistungen, durch den Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis erfolgen kann. Die Auftragsbekanntmachung ist nach dem objektiven Empfängerhorizont eines im Präqualifikationsverzeichnis eingetragenen, durchschnittlichen Bieters so auszulegen, dass der Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis von der Beibringung der Eignungsnachweise entlastet, nicht jedoch die Nachweise ersetzt.
Dies gilt umso mehr, als der für das Vergaberecht zentrale Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter allen Teilnehmern an Vergabeverfahren bekannt und bewusst ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.06.2022, VII-Verg 19/22, juris, Rn. 40). Jeder Bieter erwartet zu Recht, gegenüber anderen Bietern nicht benachteiligt zu werden (ebd.). Vor diesem Hintergrund liegt ein dahingehendes Verständnis, der öffentliche Auftraggeber messe Bieter hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an den Eignungsnachweis mit zweierlei Maß, für jeden verständigen Bieter fern (ebd.). Jeder verständige, im Präqualifikationsverzeichnis eingetragene Bieter wird selbstverständlich davon ausgehen, dass auch er drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Aufträge vorweisen muss, wenn von nicht eingetragenen Bietern drei derartige Referenzen verlangt werden (ebd.).
cc. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzleistungen als nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet hat. Im Präqualifikationsverzeichnis waren für die Antragstellerin weniger als drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Referenzleistungen aus den letzten fünf Kalenderjahren hinterlegt, mithin sind die Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht erfüllt.
Gemäß § 6a Nr. 3 a) EU VOB/A kann der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit die Angaben über die Ausführung von Leistungen in den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, verlangen. „Vergleichbar“ bedeutet nicht „gleich“ oder gar „identisch“, sondern, dass die Leistungen im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad hatten (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 08.04.2014, 11 Verg 1/14, Rn. 58; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2022, Verg 25/21, juris, Rn. 66). Die ausgeschriebene Leistung muss den Referenzaufträgen soweit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (ebd.).
Bei der Beurteilung, ob die von der Referenz erfassten Leistungen vergleichbar bzw. gleichwertig sind, besitzt der öffentliche Auftraggeber einen weiten und nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum (Hölzl, in: MüKoEuWettbR, 4. Aufl. 2022, VgV § 46, Rn. 16). Dieser kann von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2022, Verg 25/21, juris, Rn. 27).
Ausweislich der Leistungsbeschreibung und der Auftragsbekanntmachung ist die Errichtung zweier Bürogeschosses in Holzhybridbauweise über einer bereits durch Dritte errichteten erdgeschossigen Fahrzeughalle Auftragsgegenstand. Eine hiermit vergleichbare Referenz setzt zum einen voraus, dass die Referenzleistung im technischen oder organisatorischen Bereich zumindest einen gleich hohen Schwierigkeitsgrad wie die Neuerrichtung von zwei Stockwerken aufweist. Zum anderen lassen nur Referenzen, die sowohl Holzbau- als auch Betonbauleistungen enthalten, einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung zu.
Von den im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen beinhalten lediglich die Referenzleistungen „xxx, Umbau und Modernisierung von 2 Wohn- und Geschäftshäusern“ und „Aufstockung und Modernisierung MFH, xxx“ Holzbauleistungen. Vor diesem Hintergrund können bereits in quantitativer Hinsicht die bekanntgemachte Anforderung an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht erfüllt sein. Es kann daher dahinstehen, ob diese zwei Referenzen mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind. Es kann insbesondere auch offengelassen werden, ob der Umstand, dass die beiden Referenzleistungen von der Antragstellerin als „Komplettleistung“, also nicht im eigenen Betrieb erbracht, sondern von einem dritten Unternehmen ausgeführt und von der Antragstellerin koordiniert wurde, einer Vergleichbarkeit entgegensteht. Denn weitere Referenzen kommen bereits in Ermangelung von Holzbauleistungen nicht als vergleichbare Referenzen in Betracht, sodass in qualitativer Hinsicht die Forderung nach mindestens drei mit der zu vergebenden Leistung vergleichbare Referenzen aus den letzten fünf Jahren nicht erfüllt ist.
dd. Schließlich sind die am 16.11.2022 durch die Antragstellerin nachgereichten Referenzen nicht berücksichtigungsfähig, denn die Nachforderung der Referenzen war nicht gemäß § 16a Abs. 1 S. 1 EU VOB/A gestattet.
Gemäß § 16a Abs. 1 S. 1 EU VOB/A sind fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene sowie fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzufordern. Die Norm ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass einem Bieter nicht Gelegenheit gegeben werden kann, inhaltlich nachgebesserte Unterlagen einzureichen (Lehmann, in: MüKoEuWettbR, 4. Aufl. 2022, VOB/A § 16a EU, Rn. 10; für § 56 Abs. 2 S. 1 VgV: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19, juris, Rn. 39). Eine Nachforderungspflicht des Auftraggebers besteht im Hinblick auf körperlich vorhandene Erklärungen oder Nachweise nur, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19, juris, Rn. 32, m.w.N.).
Die von der Antragstellerin im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen fehlten weder, noch sind sie unvollständig oder fehlerhaft. Vielmehr lagen diese dem Antragsgegner vor und entsprechen den formalen Voraussetzungen an den vorzulegenden Nachweis. Die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen sind indes inhaltlich unzureichend, da sie keine vergleichbaren Referenzleistungen betreffen. Die Antragstellerin, die den für sie zeit- und kostengünstigeren Weg des Eignungsnachweises durch Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis (§ 6b Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A) gewählt hat, muss die dort hinterlegten Informationen, mithin auch die Referenzen, gegen sich gelten lassen (vgl. VK Hamburg, Beschluss vom 03.01.2020, 60.29-319/2019.005, IBRS 2020, 1465; VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 05.08.2020, 3 VK LSA 27/20, juris, Rn. 82).
b. Das Angebot der Antragstellerin war darüber hinaus gemäß § 15 Abs. 2 EU VOB/A auszuschließen, weil diese trotz entsprechender, gebotener Aufforderung durch den Antragsgegner nicht rechtzeitig darüber aufgeklärt hat, ob sie eine Eignungsleihe beabsichtigt.
aa. Der öffentliche Auftraggeber darf von einem Bieter Aufklärung verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, und über das Angebot selbst zu unterrichten (vgl. § 15 Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A). Ein Aufklärungsbedarf ist insbesondere bei widersprüchlichen oder unvollständigen Angaben geboten (Lausen, in: Beck VergabeR, 3. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 15 Rn. 12)
In ihrem Angebot (Formblatt 213, Angebotsschreiben) gab die Antragstellerin durch das Ankreuzen der entsprechenden Erklärung an, „alle Leistungen im eigenen Betrieb“ auszuführen. Gleichzeitig finden sich in der dem Angebot beigelegten Kalkulation (Formblatt 221, Preisermittlung) Zuschläge für Nachunternehmerleistungen. Damit beinhaltet das Angebot widersprüchliche Angaben zum Einsatz von Nachunternehmern und Unklarheiten bezüglich der Eignungsrelevanz der Nachunternehmer. Vor diesem Hintergrund war eine Aufklärung gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A geboten.
bb. Gemäß § 15 Abs. 2 EU VOB/A ist ein Angebot auszuschließen, wenn ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben verweigert oder er die ihm gesetzte angemessene Frist unbeantwortet verstreichen lässt.
Unter Verweis auf den oben genannten Widerspruch im Angebot bat der Antragsgegner mit Nachricht vom 10.11.2022 die Antragstellerin, klarzustellen, ob sie beabsichtige „Leistungen an Nachunternehmer (im Rahmen einer Eignungsleihe) zu vergeben“. Für den Fall, dass die Antragstellerin dies beabsichtige, wies der Antragsgegner die Antragstellerin darauf hin, dass „sich die erforderlichen Eignungsnachweise u. Referenzen auch auf die Nachunternehmer“ bezögen und zusätzlich „die ausgefüllten Formblätter 235 u. 236 nachzureichen“ seien. Daraufhin sendete die Antragstellerin mit Nachricht vom 16.11.2022 die ausgefüllten Formblätter 235 (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen) und 236 (Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen) an die Antragsgegnerin. In den drei mitgesandten Verpflichtungserklärungen der eingesetzten Nachunternehmer war jeweils folgende Erklärung angekreuzt: „Der Bewerber bzw. Bieter nimmt zum Nachweis seiner Eignung die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit meines/unseres Unternehmens in Anspruch. Ich/Wir verpflichte(n) mich/uns gegenüber dem Auftraggeber, im Falle der Auftragsvergabe an den o.g. Bewerber/Bieter mit diesem gemeinsam für die Auftragsausführung zu haften.“ In der Nachricht vom 16.11.2022 der Antragstellerin äußert sie sich nicht zu dem Einsatz der Nachunternehmer, erklärte also nicht, ob sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit auf eignungsrelevante Nachunternehmer zurückgreift.
Die Antragstellerin klärte den Antragsgegner weder ausdrücklich noch konkludent darüber innerhalb vom Antragsgegner gesetzten Frist auf (vgl. Lausen, in: Beck VergabeR, 3. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 15 Rn. 47), ob sie beabsichtigt, die Nachunternehmer im Rahmen einer Eignungsleihe einzusetzen. Insbesondere ist in der Vorlage der ausgefüllten Formblätter 236 keine konkludente Aufklärung dahingehend, dass eine Eignungsleihe beabsichtigt sei, zu erblicken. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin in der Antragsschrift und zuletzt in der mündlichen Verhandlung am 09.02.2022 erklärte, dass sie für den Nachweis der Eignung nicht auf die Eignung von Nachunternehmern zurückgreife.
Die von dem Antragsgegner in der Nachricht vom 10.11.2022 gesetzten Frist von sechs Kalendertagen für die ersuchte Aufklärung ist eindeutig als Ausschlussfrist erkennbar. Denn der Antragsgegner hat unmissverständlich darauf hingewiesen, dass das Angebot von der Wertung ausgeschlossen wird, wenn „die Erklärungen und Nachweise nicht innerhalb dieser Frist vollständig eingereicht“ werden.
Folglich hat die Antragstellerin nicht rechtzeitig aufgeklärt, ob sie eine Eignungsleihe beabsichtigt.
c. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin konnte nicht gemäß § 16a Abs. 5 EU VOB/A auf das Fehlen des Nachweises einer Eintragung in der Handwerksrolle oder bei der Industrie- und Handelskammer trotz Nachforderung gestützt werden. Denn die Antragstellerin hat durch ihre Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis den Nachweis einer Eintragung bei einem Berufsregister geführt, vgl. § 6b Abs. 1 EU VOB/A.
Unter Ziffer III.1.1) der Auftragsbekanntmachung bestimmt der Antragsgegner, dass (unter anderem) der Nachweis „[einer] Eintragung in der Handwerksrolle (Handwerkskarte) bzw. bei der Industrie- und Handelskammer“ eingereicht werden muss. Nach dem objektiven Empfängerhorizont gemäß § 133, 157 BGB ist diese Formulierung so auszulegen, dass entweder eine Eintragung in der Handwerksrolle oder bei der Industrie- und Handelskammer nachzuweisen ist.
Gemäß § 6b Abs. 1 EU VOB/A kann der Nachweis der Eignung mit der vom Auftraggeber direkt abrufbaren Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) erfolgen. Nach § 122 Abs. 2 S. 2 GWB dürfen Eignungskriterien ausschließlich die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und die technische und berufliche Leistungsfähigkeit betreffen. Folglich kann der Nachweis der Befähigung zur Berufsausübung als Eignungskriterium mit einer Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis erfolgen.
Ausweislich der von der Präqualifizierungsstelle PQ-Bau GmbH erstellten Auflistung der für die Antragstellung erforderlichen Unterlagen („Antragsunterlagen“, abrufbar unter https://www.pq-bau.com/formulare.html) muss ein Unternehmen, das die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis begehrt, unter anderem eine „Bestätigung des Eintrags ins Berufsregister (Handwerksverzeichnis, Handwerksrolle oder Industrie- und Handelskammer)“ nachweisen. Vor diesem Hintergrund durfte der Antragsgegner darauf vertrauen, dass die im Präqualifikationsverzeichnis eingetragene Antragstellerin alle Präqualifikationsvoraussetzungen erfüllt, insbesondere in der Handwerksrolle oder bei der Industrie- und Handelskammer eingetragen ist.
Die Berufsregister enthalten keinerlei Informationen zur Fachkunde und Leistungsfähigkeit des betreffenden Unternehmens, sondern lediglich Informationen dazu, ob berufsrechtliche Voraussetzungen erfüllt worden sind (Hölzl, in: MüKoEu-WettbR, 4. Aufl. 2022, VgV § 44 Rn. 8f.). Sinn und Zweck dieses Nachweises ist, dass der öffentliche Auftraggeber eine verlässliche Auskunft über die Existenz und sonstige wichtige Rechts- und Vertretungsverhältnisse des Unternehmens erhält (ebd.). Es kommt für diesen Nachweis also gerade nicht darauf an, für welches Gewerk der Bieter in einem Berufsregister eingetragen ist.
Der Auftraggeber kann gemäß § 6b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EU VOB im Grundsatz davon ausgehen, dass die einsehbaren Eignungsnachweise des Präqualifizierungsverfahrens inhaltlich richtig sind und der Eignungsentscheidung zugrunde gelegt werden können (Mager, in: Beck VergabeR, 3. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 6b, Rn. 10). Die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Angaben werden nicht ohne Begründung in Zweifel gezogen, vgl. § 6b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 2 EU VOB. Nur dann, wenn der öffentliche Auftraggeber belastbare Anhaltspunkte dafür hat, dass ein eingetragenes Unternehmen die gestellten Eignungsanforderungen nicht bzw. nicht mehr erfüllt, kann er ausnahmsweise von diesem weitere Belege oder Erklärungen verlangen (Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, VOB/A-EU § 6bEU, Rn. 2).
Vorliegend lagen dem Antragsgegner keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass das Unternehmen der Antragstellerin nicht bzw. nicht mehr in der Handwerksrolle beziehungsweise bei der Industrie- und Handelskammer eingetragen ist. Die Aufforderung zur Nachreichung eines Nachweises des Eintrags in der Handwerkrolle war mithin unzulässig.
III.
Als Verfahrensgebühr ist eine Gebühr von xxx Euro festzusetzen. Die Entscheidung über die Verfahrensgebühren beruht auf § 182 Abs. 1, 2 und 3 GWB. Bei der Verfahrenskostenfestsetzung nach § 182 Abs. 1 GWB i.V.m. §§ 3, 9 VwKostG wird ausgehend von dem Gebührenrahmen des § 182 Abs. 2 GWB unter Berücksichtigung des personellen und sachlichen Aufwands der Kammer sowie der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags der Gebührentabelle des Bundes folgend eine Gebühr in Höhe von xxx Euro als angemessen festgesetzt.
Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB die Kosten des Verfahrens zu tragen, da sie unterlegen ist.
Darüber hinaus hat die unterliegende Antragstellerin nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen.
Ferner entspricht es der Billigkeit, dass die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen trägt, § 182 Abs. 4 S. 2 GWB. Soweit sich der Antragsteller bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, entspricht es grundsätzlich der Billigkeit, bei Unterliegen des Antragstellers dem Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch für seine notwendigen Verteidigungsmaßnahmen zuzuerkennen (Krohn, in: Beck VergabeR, 4. Aufl. 2022, GWB § 182, Rn. 49). Entscheidend ist dabei, inwieweit sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses durch substantiellen Vortrag gefördert hat (ebd.; von Werder, in: MüKoEuWettbR/, 4. Aufl. 2022, GWB § 182, Rn. 14). Vorliegend hat sich die Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses gefördert, insbesondere ist sie durch die Antragstellung ein Kostenrisiko eingegangen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner war nicht für notwendig zu erklären. Gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG sind die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung notwendig war. Die Frage, ob es für einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalles aufgrund einer ex-ante-Prognose zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06, juris, Rn. 61; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.7.2011, 15 Verg 5/11, juris, Rn. 14; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 07.09.2022, 15 Verg 8/22, juris, Rn. 48).
Maßgeblich ist, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering als möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Zu fragen ist also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick der Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie die Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, die Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen, auch die Möglichkeit, aufgrund der sachlichen und personellen Ausstattung Fragen des Vergaberechts sachgerecht zu bearbeiten, sein (zum Vorstehenden OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10, nicht veröffentlicht; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 07.09.2022, 15 Verg 8/22, juris, Rn. 48). Konzentriert sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahrens auf schlichte auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörenden Vergaberegeln, spricht im Allgemeinen mehr dafür, dass der öffentliche Auftraggeber die erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse im Rahmen seines originären Aufgabenkreises selbst organisieren und aufbringen kann, es im Nachprüfungsverfahren eines anwaltlichen Beistandes also nicht bedarf. Zu berücksichtigen ist, dass der Auftraggeber sich in seinem originären Aufgabenbereich die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst zu beschaffen hat, während er sich für nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, die zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen hinzukommen, insbesondere wenn sie Bezüge zu höherrangigem Recht und Europarecht aufweisen, ggf. externen Rechtsrat einholen darf (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.07.2011, 15 Verg 5/11, juris, Rn. 14; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.03.2015, 15 Verg 11/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2013, Verg 40/12, juris, Rn. 4; Karlsruhe, Beschluss v. 07.09.2022, 15 Verg 8/22, juris, Rn. 48). Legt man diesen Maßstab an, war es nicht angebracht, dass der Antragsgegner einen Rechtsbeistand für das Vergabenachprüfungsverfahren hinzuzog. Angesichts der personellen und sachlichen Ausstattung des Antragsgegners konnte erwartet werden, dass diese unter Beachtung ihrer Pflicht, die Kosten so gering als möglich zu halten, selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt zu erfassen und hieraus die für die sinnvolle Rechtswahrung erforderlichen Schlüsse ziehen. Der Vortrag des Antragsgegners, die für die Prozessführung zuständige Betriebsleitung von Vermögen und Bau Baden-Württemberg sei ab dem 23.12.2022 urlaubs- und krankheitsbedingt abwesend gewesen, greift mit Blick auf Krankheits- und Urlaubsvertretungsmöglichkeiten nicht durch. Soweit der Antragsgegner meint, Juristen und Juristinnen mit vergabe- und vergabeprozessrechtlichen Kenntnissen hätten nicht zur Verfügung gestanden, überzeugt dies ebenfalls nicht. Auch von Juristen ohne vergabe- und vergabeprozessrechtlichen Kenntnissen kann erwartet werden, den entscheidungsrelevanten Sachverhalt zu erfassen und hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder ‒verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Dies gilt umso mehr, als es sich bei den aufgeworfenen Rechtsfragen um solche durchschnittlicher Komplexität handelte. Es steht jedem öffentlichen Auftraggeber frei, zu entscheiden, ob er das Vergabeverfahren selbst durchführt oder externen Rechtsbeistand hinzuzieht.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war für notwendig zu erklären. Unternehmen auf Bieterseite dürfen sich regelmäßig eines Verfahrensbevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren bedienen (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.06.2021, 1 VK 14/21, juris, Rn 80; Krohn, in: Beck VergabeR, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 49). So liegt der Fall hier. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist vorliegend nicht ersichtlich. Da sich auch die Antragstellerin durch einen Verfahrensbevollmächtigten vertreten ließ, war vorliegend auch der Beigeladenen aus Gründen der Waffengleichheit die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten zuzugestehen und dessen Hinzuziehung für notwendig zu erklären (siehe auch VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.12.2019, 1 VK 63/19, nicht veröffentlicht).
Gem. § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB findet ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren nicht statt.
IV.
Rechtsmittelbelehrung
xxx
Regierungspräsidium Karlsruhe
1 VK 55/22
Beschluss
In dem Vergabenachprüfungsverfahren der
XXX
- Antragstellerin -
Verfahrensbevollmächtigte:
XXX
gegen
XXX
- Antragsgegner -
Verfahrensbevollmächtigte:
XXX
weitere Beteiligte
XXX
- Beigeladene -
Verfahrensbevollmächtigte:
XXX
betreffend das Vergabeverfahren „XXX“
hat die Vergabekammer durch die Vorsitzende XXX, die hauptamtliche Beisitzerin XXX und den ehrenamtlichen Beisitzer XXX auf die mündliche Verhandlung vom 09.02.2023 am 23.02.2023 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird nicht für notwendig erklärt.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene wird für notwendig erklärt.
4. Die bei der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten werden auf xxx Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Mit europaweiter Auftragsbekanntmachung vom 25.08.2022 schrieb der Antragsgegner die Errichtung eines Büroneubaus für das XXX aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.
In der Auftragsbekanntmachung wird der Auftrag unter II.1.1) auszugsweise wie folgt bezeichnet: „(…) 2. Bauabschnitt, Erweiterung Holzbauarbeiten, Verglasungsarbeiten und vorgehängte hinterlüftete Fassade (…)“.
Unter Ziffer II.2.4) der Auftragsbekanntmachung wird der Auftrag wie folgt beschrieben:
„Holz-Stahlbetonverbunddecken 2.107 m², BSH Buche 15,4 m³, BSH Fichte 122 m³, KVH Fichte 19 m³, Holzrahmenkonstruktionen 420 m², Holz-Alufenster und Jalousien 434 m², Notabdichtung 1036 m², vorgehängte hinterlüftete Fassade 714 m²“.
In der Leistungsbeschreibung heißt es unter Ziffer 0.1.3 (Art und Lage der baulichen Anlage) auszugsweise:
„Der Büroneubau besteht aus zwei Bürogeschossen, die über einer erdgeschossigen Fahrzeughalle angeordnet sind. Die Fahrzeughalle erhält Stahlbetonstützen, der Neubau wird ab der Decke über EG in Holzhybridbauweise ausgeführt.“
Unter Ziffer III.1.1) (Befähigung zur Berufsausübung) der Auftragsbekanntmachung heißt es auszugsweise wie folgt:
„Auflistung und kurze Beschreibung der Bedingungen:
(…) Gewerbeanmeldung, Handelsregisterauszug und Eintragung in der Handwerksrolle (Handwerkskarte) bzw. bei der Industrie- und Handelskammer (…)“
Ziffer III.1.3) (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) der Auftragsbekanntmachung lautet auszugsweise wie folgt:
„Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:
Aktuelle Referenzliste über mindestens drei Einzelleistungen der letzten fünf Kalenderjahre, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind (…)“
In Ziffer VI.3) (Zusätzliche Angaben) der Auftragsbekanntmachung heißt es sodann auszugsweise:
„Präqualifizierte Unternehmen führen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in die Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) (…)“
Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene nahmen durch Angebotsabgabe am Vergabeverfahren teil.
In ihrem Angebot verwies die Antragstellerin auf ihre Präqualifizierung unter Benennung der im Präqualifikationsverzeichnis eingetragenen PQ-Nummer und erklärte, sie werde „alle Leistungen im eigenen Betrieb ausführen“. Das mit ihrem Angebot ebenfalls eingereichte ausgefüllte Formblatt 221 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation) weist Zuschläge für Nachunternehmerleistungen aus.
Ausweislich des Submissionsprotokolls vom 26.10.2022 war das Angebot der Antragstellerin das preislich günstigste.
Am 10.11.2022 schrieb der Antragsgegner der Antragstellerin über die Vergabeplattform. Die Nachricht lautete auszugsweise wie folgt [sic]:
„Bei Durchsicht der im PQ-Verzeichnis hinterlegten Unterlagen konnten wir im Rahmen der Vollständigkeitsbeziehungsweise Eignungsprüfung keine Referenznachweise aus dem Bereich des konstruktiven Holzbaus (Zimmermannsarbeiten) feststellen. Aus unserer Sicht sind Referenznachweise für diesen Leistungsbereich jedoch zwingend, da der konstruktive Holzbau einen hohen Anteil an der zur vergebenden Leistung umfasst. Wir möchten Sie daher bitten, Referenzbescheinigungen aus diesem Leistungsbereich nachzureichen. Der Umfang der Referenz bestimmt sich dabei nach den im Formblatt 124 geforderten Angaben.
Weiterhin ist auch der Nachweis der Eintragung in die Handwerksrolle zwingend, da es sich bei den ausgeschriebenen Zimmermannsarbeiten um ein zulassungspflichtiges Handwerk handelt. Zudem ist uns aufgefallen, dass Sie im Formblatt 213 (Angebotsschreiben) angegebenen haben, alle Leistungen im eigenen Betrieb auszuführen. Im Formblatt 221 (Preisermittlung) wiesen Sie jedoch Zuschläge für Nachunternehmerleistungen aus. Wir bitten um Klarstellung, ob Sie beabsichtigen Leistungen an Nachunternehmer (im Rahmen einer Eignungsleihe) zu vergeben. Sofern Sie dies beabsichtigen, beziehen sich die erforderlichen Eignungsnachweise u. Referenzen auch auf die Nachunternehmer, für welche dann zusätzlich auch die ausgefüllten Formblätter 235 u. 236 nachzureichen sind.
Bitte legen Sie die geforderten Unterlagen innerhalb einer Frist von 6 Kalendertagen bis zum16.11.2022 vor. Werden die Erklärungen und Nachweise nicht innerhalb dieser Frist vollständig eingereicht, muss Ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden.“
Am 16.11.2022 übermittelte die Antragstellerin unter anderem das Formblatt 235 (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen) sowie in dreifacher Ausführung das Formblatt 236 (Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen), wobei die Formblätter 236 jeweils von einem der drei Nachunternehmer der Antragstellerin ausgefüllt wurde. Hierin erklärten die drei Nachunternehmer jeweils:
„Der Bewerber bzw. Bieter nimmt zum Nachweis seiner Eignung die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit meines/unseres Unternehmens in Anspruch. Ich/Wir verpflichte(n) mich/uns gegenüber dem Auftraggeber, im Falle der Auftragsvergabe an den o.g. Bewerber/Bieter mit diesem gemeinsam für die Auftragsausführung zu haften.“
Mit Schreiben vom 12.12.2022 schloss der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin aus. In der Absage wurde mitgeteilt, dass im Angebot der Antragstellerin weder die geforderten Unterlagen enthalten waren noch entsprechend der Aufforderung rechtzeitig vorgelegt wurden.
Mit Schreiben vom 16.12.2022 rügte die Antragstellerin den Angebotsausschluss und forderte den Antragsgegner auf, der Rüge abzuhelfen. Sie führte in ihrem Rügeschreiben aus, sie habe sämtliche bekanntgemachten Eignungsanforderungen nachgewiesen und setze keine eignungsrelevanten Nachunternehmer ein.
Mit Schreiben vom 20.12.2022 wies der Antragsgegner die Rüge vollumfänglich zurück. Sie meint, die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen genügten nicht den bekanntgemachten Anforderungen. Aus diesem Grund habe sie die Antragstellerin am 10.10.2022 zur Nachreichung von Referenzbescheinigungen aufgefordert. Die nachgereichten Referenzen seien jedoch mangels wesentlicher Angaben unvollständig.
Am 22.12.2022 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht.
Sie meint, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Hinsichtlich der Begründetheit des Antrags meint sie, der Angebotsausschluss der Antragstellerin sei vergaberechtlich unzulässig, da sie die bekanntgemachten Eignungsanforderungen erfülle und nachgewiesen habe. Durch ihre Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis habe sie mindestens drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Einzelleistungen der letzten fünf Kalenderjahre nachgewiesen. Mittels ihrer Präqualifikation habe sie auch die Eintragung in einem Berufsregister nachgewiesen. Vor diesem Hintergrund sei die am 10.11.2022 erfolgte Aufforderung zur Nachreichung von Referenznachweisen und Eignungsnachweisen der Nachunternehmer vergaberechtlich unzulässig. Die Antragstellerin trägt schließlich vor, sie setze keine eignungsrelevanten Nachunternehmer ein. Auch dies stehe der Zulässigkeit der Forderung von Eignungsnachweisen der Nachunternehmer entgegen.
In Ergänzung zu ihrer Antragsschrift trägt die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 02.02.2023 hinsichtlich der bekanntgemachten Forderung eines Eintrags in ein Berufsregister vor, dass es auf den Inhalt dieser Eintragung nicht ankomme. Sie habe den Nachweis der Befähigung zur Berufsausübung durch ihre Präqualifikation nachgewiesen.
In ihrem Schriftsatz vom 06.02.2023 trägt die Antragstellerin ergänzend vor, dass die von ihr im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar seien. Die dort hinterlegte Referenz „Aufstockung und Modernisierung eines Mehrfamilienhauses, XXX“ weise anteilig die Herstellung eines zusätzlichen Stockwerks in Holzbauweise auf. Darüber hinaus seien auch die weiteren im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar. Schließlich meint die Antragstellerin, dass die am 10.11.2022 erfolgte Aufforderung zur Nachreichung von Referenzen keine Nachforderung, sondern vielmehr eine erstmalige Forderung darstelle. Diese geböte eine erstmalige Nachforderung.
In ihrem Schriftsatz vom 13.02.2023 trägt die Antragstellerin abschließend vor, dass sich aus der Auftragsbekanntmachung nicht ergebe, dass die Referenzleistungen ausschließlich Holzbauarbeiten beinhalten sollen. Bereits die Bezeichnung des Auftrags in der Bekanntmachung benenne weitere Gewerke.
Die Antragstellerin beantragt,
1. gegen den Antragsgegner das Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 160 ff. GWB einzuleiten,
2. den Antragsgegner zu verpflichten, den Ausschluss der Antragstellerin vom Vergabeverfahren vom 12. Dezember 2022 aufzuheben,
3. dem Antragsgegner die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der XXX ‒ zu untersagen und den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand der Angebotswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin fortzusetzen,
4. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren,
5. dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zu zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen,
6. die Hinzuziehung des Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag (Ziffer 2 und 3 der Antragsschrift vom 22.12.2022) zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur Wahrung der Rechte des Antragsgegners notwendigen Kosten aufzuerlegen und
3. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären.
In der Antragserwiderung vom 05.01.2023 meint der Antragsgegner, dass der Nachprüfungsantrag zulässig, aber unbegründet sei. Denn das Angebot der Antragstellerin sei zwingend auszuschließen gewesen. Die Antragstellerin habe trotz Nachforderung die geforderten Eignungsnachweise nicht vorgelegt. Sie habe weder ihre Befähigung zur Berufsausübung noch ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit nachgewiesen. Die Antragstellerin habe keinen Auszug aus der Handwerksrolle vorgelegt. Als Nachweis für die Berechtigung der Durchführung von Holzbauarbeiten genüge allein die Eintragung in der Handwerksrolle. Mehr als fünfzig Prozent der ausgeschriebenen Leistung machten Holzbauarbeiten aus. Die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis genüge den Anforderungen an die Befähigung zur Berufsausübung nicht, da die Präqualifizierung der Antragstellerin keine Zimmerer- und Holzbauarbeiten beziehungsweise Zimmer- und Holzarbeiten betreffe. Im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit meint der Antragsgegner, eine Eintragung in ein Präqualifikationsverzeichnis für Bauleistungen anderer Art genüge den bekanntgemachten Anforderung nicht. Außerdem handele es sich bei dem im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen um keine „Einzelleistungen“, sondern um „Komplettleistungen“. Die Antragstellerin habe die Referenzleistungen folglich nicht im eigenen Betrieb erbracht, sondern lediglich die Koordinierung übernommen. Hinsichtlich der Kosten trägt der Antragsgegner vor, die für die Prozessführung zuständige Betriebsleistung von Vermögen und Bau Baden-Württemberg sei seit dem 23.12.2022 urlaubs- und krankheitsbedingt nicht besetzt gewesen. Darüber hinaus hätten keine Juristen mit vergabe- und vergabeprozessrechtlichen Kenntnissen für die Bearbeitung der Antragserwiderung zur Verfügung gestanden.
In Ergänzung zur Antragserwiderung trägt der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 07.02.2023 vor, die am 16.11.2022 eingereichten Formblätter 235 und 236, mit der die Antragstellerin für bestimmte Leistungen Nachunternehmer benennt und für diese drei Nachunternehmer Verpflichtungserklärungen vorlegt, hätte sie nicht vorlegen müssen, wenn es sich bei den Unternehmen nicht um Nachunternehmer, sondern lediglich um Lieferanten gehandelt hätte. Der Antragsgegner meint, er habe die Eignungsnachweise nachfordern dürfen, weil die Antragstellerin nicht einschlägig präqualifiziert sei.
Die Beigeladene beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen,
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen notwendig war.
In ihrem Schriftsatz vom 17.01.2023 trägt die Beigeladene vor, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei. Die Antragstellerin habe nicht ‒ wie in der Auftragsbekanntmachung gefordert ‒ ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit durch drei mit der zu vergebenden Leistung vergleichbare Referenzen nachgewiesen. Soweit sich die Antragstellerin auf ihren Eintrag im Präqualifikationsverzeichnis beruft, verkenne diese, dass der Eintrag im Präqualifikationsverzeichnis den Bieter nicht davon befreie, seine technische Leistungsfähigkeit durch mit der konkreten ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Referenzen nachzuweisen. Durch die Präqualifikation solle lediglich die Nachweisführung erleichtert werden. Auch bei einem präqualifizierten Bieter habe der öffentliche Auftraggeber daher zu prüfen, ob die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise den im konkreten Verfahren gestellten Anforderungen entsprechen. Keine der im Präqualifikationsverzeichnis für die Antragstellerin hinterlegten Referenzen betreffe die nach Schwierigkeit und Anforderungen mit dem Auftragsgegenstand vergleichbare Errichtung eines Gebäudes in Holzbauweise. Die Antragstellerin sei in den für die Ausführung der konkreten ausgeschriebenen Leistung relevanten Leistungsbereichen nicht präqualifiziert. Soweit die Antragstellerin auf eine nachträgliche Aufforderung durch den Antragsgegner weitere Einzelreferenzen vorgelegt hat, seien diese nicht ausreichend und daher nicht berücksichtigen. Jedenfalls aber seien die nachgereichten Referenzen nicht berücksichtigungsfähig, weil der Antragsgegner weitere ‒ über die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten, inhaltlich unzureichende Referenzen ‒ hinausgehende Referenzen nicht habe nachfordern dürfen. Bei den im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen handele es sich nicht um fehlende, sondern mangels Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung um inhaltlich unzureichende Referenzen. Schließlich habe die Antragstellerin in Ermangelung des Nachweises der Eintragung in die Handwerksrolle auch die Befähigung zur Berufsausübung nicht wie in der Auftragsbekanntmachung gefordert nachgewiesen.
Ergänzend trägt die Beigeladene in ihrem Schriftsatz vom 07.02.2023 vor, die Referenz „Aufstockung und Modernisierung eines Mehrfamilienhauses, XXX“ betreffe lediglich die Errichtung eines Stockwerks aus Holz. Die Antragstellerin habe diese Referenzleistung zudem lediglich als Generalunternehmerin koordiniert, die Holzbauarbeiten also gerade nicht im eigenen Betrieb, sondern durch Nachunternehmer ausgeführt. Diese Referenz sei weder hinsichtlich der Komplexität, des Umfangs noch hinsichtlich des Schwierigkeitsgrads mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar. Auch die übrigen Referenzen seien mit der ausgeschriebenen Leistung nicht vergleichbar, da sie nur Randbereich der zu erbringenden Leistung betreffen.
Mit Beschluss vom 27.12.2022 wurde XXX zum Verfahren beigeladen. Die Vergabekammer hat der Antragstellerin antragsgemäß - beschränkt auf den Verfahrensgegenstand - Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 09.02.2023 hatten die Beteiligten die Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und die Dokumentation des Antragsgegners, die der Vergabekammer vorlagen, verwiesen. Die 5- Wochenfrist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde durch Verfügung der Vorsitzenden vom 17.01.2023 bis zum 23.02.2023 verlängert.
II.
Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet und daher zurückzuweisen.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft. Gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber nach §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.
b. Der Schwellenwert nach §§ 106 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB ist erreicht. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg ergibt sich aus § 159 Abs. 3 GWB, § 1 VNPVO.
c. Die Antragstellerin ist auch ihren Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB nachgekommen. Sie hat den ihr am 12.12.2022 mitgeteilten Ausschluss am 16.12.2022, mithin innerhalb der Frist von zehn Kalendertagen gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt.
d. Die Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 2 GWB als Unternehmen auch antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse an dem Auftrag mit der Angebotsabgabe hinreichend kundgetan. Sie hat auch schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.
e. Die Antragstellerin hat den Antrag entsprechend § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB am 22.12.2022, mithin innerhalb von 15 Kalendertagen nach der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 20.12.2022, sie werde der Rüge nicht abhelfen, bei der Vergabekammer eingereicht.
2. Der Nachprüfungsantrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, denn er ist unbegründet.
Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ist nicht zu beanstanden und verletzt die Antragstellerin daher nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB. Der Antragsgegner konnte den Ausschluss darauf stützen, dass der Eignungsnachweis zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit inhaltlich nicht den bekanntgemachten Anforderungen entspricht. Darüber hinaus war das Angebot der Antragstellerin gemäß § 15 Abs. 2 EU VOB/A auszuschließen, weil diese trotz entsprechender Aufforderung durch den Antragsgegner nicht rechtzeitig darüber aufgeklärt hat, ob sie eine Eignungsleihe beabsichtigt.
a. Im Präqualifikationsverzeichnis waren für die Antragstellerin weniger als drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Referenzleistungen aus den letzten fünf Kalenderjahren hinterlegt, vgl. § 6a Nr. 3 a) EU VOB/A.
aa. Der Eignungsnachweis durch Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis nach § 122 Abs. 3 GWB i.V.m. § 6b Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A enthebt die Antragstellerin nicht davon, ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit durch drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Referenzleistungen nachzuweisen; ihr wird lediglich die Führung dieses Nachweises erleichtert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.06.2022, VII-Verg 19/22, juris, Rn. 28).
Die Teilnahme am Präqualifikationssystem dient der Entlastung des Bieters von der Beibringung der Eignungsnachweise, nicht jedoch ihrer Ersetzung (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.06.2022, VII-Verg 19/22, juris, Rn. 29f.; Erwägungsgrund 84 zur Vergaberichtlinie 2014/24/EU). Die Erleichterung in Bezug auf die Beibringung ändert indes nichts daran, dass die Erfüllung der Eignungskriterien grundsätzlich vom Bieter nachzuweisen ist (OLG Düsselsdorf, a.a.O.; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, GWB § 122, Rn. 46f.). Der öffentliche Auftraggeber muss die Möglichkeit haben, die im Verzeichnis hinterlegten Nachweise auf Vergleichbarkeit mit den von ihm nach Art und Umfang geforderten Eignungsnachweisen prüfen zu können (OLG Düsseldorf, a.a.O.).
Eine Ersetzung der von den übrigen Bietern verlangten Eignungsnachweise durch die Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis zu dem einschlägigen Leistungsbereich wäre auch mit dem für das Vergaberecht zentralen, in § 97 Abs. 2 GWB und in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU normierten Grundsatz der Gleichbehandlung aller Teilnehmer am Vergabeverfahren nicht zu vereinbaren (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.06.2022, VII-Verg 19/22, juris, Rn. 31). Der im Präqualifikationsverzeichnis eingetragene Bieter ist nur insoweit privilegiert, als er von der Beibringung der geforderten Eignungsnachweise entlastet und die inhaltliche Richtigkeit der hinterlegten Nachweise vermutet wird (ebd.). Die inhaltlichen Anforderungen an die Eignungsnachweise gelten hingegen auch für ihn, da nur so das der Konkretisierung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dienende Eignungserfordernis gemäß § 122 Abs. 1 GWB, wonach Aufträge nur an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden, gewährleistet ist (ebd.). Hierdurch soll sichergestellt werden, dass erstens alle Bieter gleichermaßen den ausgeschriebenen Auftrag sachgerecht werden erfüllen können, und zweitens der Auftraggeber anhand vorher festgelegter und für die Bietertransparenter Kriterien willkürfrei diejenigen Unternehmen auswählt, deren Angebote gewertet werden sollen (ebd.). Dementsprechend ist der öffentliche Auftraggeber zur Prüfung der Bietereignung verpflichtet (OLG Düsseldorf, a.a.O.; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, GWB § 122, Rn. 2).
Dem steht auch § 6b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 2 EU VOB/A nicht entgegen. Denn diese Vorschrift regelt lediglich, dass die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Angaben nicht ohne Begründung in Zweifel gezogen werden. Insbesondere bestimmt § 6b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Nr. 1 S. 2 EU VOB/A nicht, dass präqualifizierte Bieter von einer Vergleichbarkeit der Referenzen mit der ausgeschriebenen Leistung befreit waren (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.06.2022, VII-Verg 19/22, juris, Rn. 33).
bb. Der Antragsgegner hat den Nachweis der technischen und beruflichen Leitungsfähigkeit durch drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren Refrenzen auch gegenüber den Bietern, die im Präqualifikationsverzeichnis eingetragen sind, wirksam gefordert.
Die Forderung dreier mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbarer Referenzen in Ziffer III.1.3) (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) war aus Sicht eines im Präqualifikationsverzeichnis eingetragenen Bieters auch an ihn gerichtet. Die Frage, welcher Erklärungswert den maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärung geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 07.01.2014, X ZB 15/13, juris, Rn. 31; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.06.2022, VII-Verg 19/22, juris, Rn. 36). Dabei ist auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter abzustellen (ebd.). Der Forderung unter Ziffer II.1.3) (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) nach mindestens drei Referenzleistungen aus den letzten fünf Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, war folgende Formulierung vorangestellt: „Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien“. Unter Ziffer VI.3) (Zusätzliche Angaben) wird bestimmt, dass präqualifizierte Unternehmen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis führen.
Auch ein im Präqualifikationsverzeichnis eingetragener, durchschnittlicher Bieter musste bei Anwendung der oben genannten Grundsätze erkennen, dass die Forderung nach den drei mit der zu vergebenden Leistung vergleichbaren Referenzleistungen aus den letzten fünf Jahren ein Eignungskriterium darstellt. Ferner war für einen solchen Bieter erkennbar, dass der Nachweis der Eignung, also auch der geforderten Referenzleistungen, durch den Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis erfolgen kann. Die Auftragsbekanntmachung ist nach dem objektiven Empfängerhorizont eines im Präqualifikationsverzeichnis eingetragenen, durchschnittlichen Bieters so auszulegen, dass der Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis von der Beibringung der Eignungsnachweise entlastet, nicht jedoch die Nachweise ersetzt.
Dies gilt umso mehr, als der für das Vergaberecht zentrale Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter allen Teilnehmern an Vergabeverfahren bekannt und bewusst ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.06.2022, VII-Verg 19/22, juris, Rn. 40). Jeder Bieter erwartet zu Recht, gegenüber anderen Bietern nicht benachteiligt zu werden (ebd.). Vor diesem Hintergrund liegt ein dahingehendes Verständnis, der öffentliche Auftraggeber messe Bieter hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an den Eignungsnachweis mit zweierlei Maß, für jeden verständigen Bieter fern (ebd.). Jeder verständige, im Präqualifikationsverzeichnis eingetragene Bieter wird selbstverständlich davon ausgehen, dass auch er drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Aufträge vorweisen muss, wenn von nicht eingetragenen Bietern drei derartige Referenzen verlangt werden (ebd.).
cc. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzleistungen als nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet hat. Im Präqualifikationsverzeichnis waren für die Antragstellerin weniger als drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Referenzleistungen aus den letzten fünf Kalenderjahren hinterlegt, mithin sind die Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht erfüllt.
Gemäß § 6a Nr. 3 a) EU VOB/A kann der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit die Angaben über die Ausführung von Leistungen in den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, verlangen. „Vergleichbar“ bedeutet nicht „gleich“ oder gar „identisch“, sondern, dass die Leistungen im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad hatten (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 08.04.2014, 11 Verg 1/14, Rn. 58; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2022, Verg 25/21, juris, Rn. 66). Die ausgeschriebene Leistung muss den Referenzaufträgen soweit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (ebd.).
Bei der Beurteilung, ob die von der Referenz erfassten Leistungen vergleichbar bzw. gleichwertig sind, besitzt der öffentliche Auftraggeber einen weiten und nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum (Hölzl, in: MüKoEuWettbR, 4. Aufl. 2022, VgV § 46, Rn. 16). Dieser kann von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2022, Verg 25/21, juris, Rn. 27).
Ausweislich der Leistungsbeschreibung und der Auftragsbekanntmachung ist die Errichtung zweier Bürogeschosses in Holzhybridbauweise über einer bereits durch Dritte errichteten erdgeschossigen Fahrzeughalle Auftragsgegenstand. Eine hiermit vergleichbare Referenz setzt zum einen voraus, dass die Referenzleistung im technischen oder organisatorischen Bereich zumindest einen gleich hohen Schwierigkeitsgrad wie die Neuerrichtung von zwei Stockwerken aufweist. Zum anderen lassen nur Referenzen, die sowohl Holzbau- als auch Betonbauleistungen enthalten, einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung zu.
Von den im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen beinhalten lediglich die Referenzleistungen „xxx, Umbau und Modernisierung von 2 Wohn- und Geschäftshäusern“ und „Aufstockung und Modernisierung MFH, xxx“ Holzbauleistungen. Vor diesem Hintergrund können bereits in quantitativer Hinsicht die bekanntgemachte Anforderung an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht erfüllt sein. Es kann daher dahinstehen, ob diese zwei Referenzen mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind. Es kann insbesondere auch offengelassen werden, ob der Umstand, dass die beiden Referenzleistungen von der Antragstellerin als „Komplettleistung“, also nicht im eigenen Betrieb erbracht, sondern von einem dritten Unternehmen ausgeführt und von der Antragstellerin koordiniert wurde, einer Vergleichbarkeit entgegensteht. Denn weitere Referenzen kommen bereits in Ermangelung von Holzbauleistungen nicht als vergleichbare Referenzen in Betracht, sodass in qualitativer Hinsicht die Forderung nach mindestens drei mit der zu vergebenden Leistung vergleichbare Referenzen aus den letzten fünf Jahren nicht erfüllt ist.
dd. Schließlich sind die am 16.11.2022 durch die Antragstellerin nachgereichten Referenzen nicht berücksichtigungsfähig, denn die Nachforderung der Referenzen war nicht gemäß § 16a Abs. 1 S. 1 EU VOB/A gestattet.
Gemäß § 16a Abs. 1 S. 1 EU VOB/A sind fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene sowie fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzufordern. Die Norm ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass einem Bieter nicht Gelegenheit gegeben werden kann, inhaltlich nachgebesserte Unterlagen einzureichen (Lehmann, in: MüKoEuWettbR, 4. Aufl. 2022, VOB/A § 16a EU, Rn. 10; für § 56 Abs. 2 S. 1 VgV: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19, juris, Rn. 39). Eine Nachforderungspflicht des Auftraggebers besteht im Hinblick auf körperlich vorhandene Erklärungen oder Nachweise nur, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19, juris, Rn. 32, m.w.N.).
Die von der Antragstellerin im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen fehlten weder, noch sind sie unvollständig oder fehlerhaft. Vielmehr lagen diese dem Antragsgegner vor und entsprechen den formalen Voraussetzungen an den vorzulegenden Nachweis. Die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen sind indes inhaltlich unzureichend, da sie keine vergleichbaren Referenzleistungen betreffen. Die Antragstellerin, die den für sie zeit- und kostengünstigeren Weg des Eignungsnachweises durch Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis (§ 6b Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A) gewählt hat, muss die dort hinterlegten Informationen, mithin auch die Referenzen, gegen sich gelten lassen (vgl. VK Hamburg, Beschluss vom 03.01.2020, 60.29-319/2019.005, IBRS 2020, 1465; VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 05.08.2020, 3 VK LSA 27/20, juris, Rn. 82).
b. Das Angebot der Antragstellerin war darüber hinaus gemäß § 15 Abs. 2 EU VOB/A auszuschließen, weil diese trotz entsprechender, gebotener Aufforderung durch den Antragsgegner nicht rechtzeitig darüber aufgeklärt hat, ob sie eine Eignungsleihe beabsichtigt.
aa. Der öffentliche Auftraggeber darf von einem Bieter Aufklärung verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, und über das Angebot selbst zu unterrichten (vgl. § 15 Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A). Ein Aufklärungsbedarf ist insbesondere bei widersprüchlichen oder unvollständigen Angaben geboten (Lausen, in: Beck VergabeR, 3. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 15 Rn. 12)
In ihrem Angebot (Formblatt 213, Angebotsschreiben) gab die Antragstellerin durch das Ankreuzen der entsprechenden Erklärung an, „alle Leistungen im eigenen Betrieb“ auszuführen. Gleichzeitig finden sich in der dem Angebot beigelegten Kalkulation (Formblatt 221, Preisermittlung) Zuschläge für Nachunternehmerleistungen. Damit beinhaltet das Angebot widersprüchliche Angaben zum Einsatz von Nachunternehmern und Unklarheiten bezüglich der Eignungsrelevanz der Nachunternehmer. Vor diesem Hintergrund war eine Aufklärung gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A geboten.
bb. Gemäß § 15 Abs. 2 EU VOB/A ist ein Angebot auszuschließen, wenn ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben verweigert oder er die ihm gesetzte angemessene Frist unbeantwortet verstreichen lässt.
Unter Verweis auf den oben genannten Widerspruch im Angebot bat der Antragsgegner mit Nachricht vom 10.11.2022 die Antragstellerin, klarzustellen, ob sie beabsichtige „Leistungen an Nachunternehmer (im Rahmen einer Eignungsleihe) zu vergeben“. Für den Fall, dass die Antragstellerin dies beabsichtige, wies der Antragsgegner die Antragstellerin darauf hin, dass „sich die erforderlichen Eignungsnachweise u. Referenzen auch auf die Nachunternehmer“ bezögen und zusätzlich „die ausgefüllten Formblätter 235 u. 236 nachzureichen“ seien. Daraufhin sendete die Antragstellerin mit Nachricht vom 16.11.2022 die ausgefüllten Formblätter 235 (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen) und 236 (Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen) an die Antragsgegnerin. In den drei mitgesandten Verpflichtungserklärungen der eingesetzten Nachunternehmer war jeweils folgende Erklärung angekreuzt: „Der Bewerber bzw. Bieter nimmt zum Nachweis seiner Eignung die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit meines/unseres Unternehmens in Anspruch. Ich/Wir verpflichte(n) mich/uns gegenüber dem Auftraggeber, im Falle der Auftragsvergabe an den o.g. Bewerber/Bieter mit diesem gemeinsam für die Auftragsausführung zu haften.“ In der Nachricht vom 16.11.2022 der Antragstellerin äußert sie sich nicht zu dem Einsatz der Nachunternehmer, erklärte also nicht, ob sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit auf eignungsrelevante Nachunternehmer zurückgreift.
Die Antragstellerin klärte den Antragsgegner weder ausdrücklich noch konkludent darüber innerhalb vom Antragsgegner gesetzten Frist auf (vgl. Lausen, in: Beck VergabeR, 3. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 15 Rn. 47), ob sie beabsichtigt, die Nachunternehmer im Rahmen einer Eignungsleihe einzusetzen. Insbesondere ist in der Vorlage der ausgefüllten Formblätter 236 keine konkludente Aufklärung dahingehend, dass eine Eignungsleihe beabsichtigt sei, zu erblicken. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin in der Antragsschrift und zuletzt in der mündlichen Verhandlung am 09.02.2022 erklärte, dass sie für den Nachweis der Eignung nicht auf die Eignung von Nachunternehmern zurückgreife.
Die von dem Antragsgegner in der Nachricht vom 10.11.2022 gesetzten Frist von sechs Kalendertagen für die ersuchte Aufklärung ist eindeutig als Ausschlussfrist erkennbar. Denn der Antragsgegner hat unmissverständlich darauf hingewiesen, dass das Angebot von der Wertung ausgeschlossen wird, wenn „die Erklärungen und Nachweise nicht innerhalb dieser Frist vollständig eingereicht“ werden.
Folglich hat die Antragstellerin nicht rechtzeitig aufgeklärt, ob sie eine Eignungsleihe beabsichtigt.
c. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin konnte nicht gemäß § 16a Abs. 5 EU VOB/A auf das Fehlen des Nachweises einer Eintragung in der Handwerksrolle oder bei der Industrie- und Handelskammer trotz Nachforderung gestützt werden. Denn die Antragstellerin hat durch ihre Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis den Nachweis einer Eintragung bei einem Berufsregister geführt, vgl. § 6b Abs. 1 EU VOB/A.
Unter Ziffer III.1.1) der Auftragsbekanntmachung bestimmt der Antragsgegner, dass (unter anderem) der Nachweis „[einer] Eintragung in der Handwerksrolle (Handwerkskarte) bzw. bei der Industrie- und Handelskammer“ eingereicht werden muss. Nach dem objektiven Empfängerhorizont gemäß § 133, 157 BGB ist diese Formulierung so auszulegen, dass entweder eine Eintragung in der Handwerksrolle oder bei der Industrie- und Handelskammer nachzuweisen ist.
Gemäß § 6b Abs. 1 EU VOB/A kann der Nachweis der Eignung mit der vom Auftraggeber direkt abrufbaren Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) erfolgen. Nach § 122 Abs. 2 S. 2 GWB dürfen Eignungskriterien ausschließlich die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und die technische und berufliche Leistungsfähigkeit betreffen. Folglich kann der Nachweis der Befähigung zur Berufsausübung als Eignungskriterium mit einer Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis erfolgen.
Ausweislich der von der Präqualifizierungsstelle PQ-Bau GmbH erstellten Auflistung der für die Antragstellung erforderlichen Unterlagen („Antragsunterlagen“, abrufbar unter https://www.pq-bau.com/formulare.html) muss ein Unternehmen, das die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis begehrt, unter anderem eine „Bestätigung des Eintrags ins Berufsregister (Handwerksverzeichnis, Handwerksrolle oder Industrie- und Handelskammer)“ nachweisen. Vor diesem Hintergrund durfte der Antragsgegner darauf vertrauen, dass die im Präqualifikationsverzeichnis eingetragene Antragstellerin alle Präqualifikationsvoraussetzungen erfüllt, insbesondere in der Handwerksrolle oder bei der Industrie- und Handelskammer eingetragen ist.
Die Berufsregister enthalten keinerlei Informationen zur Fachkunde und Leistungsfähigkeit des betreffenden Unternehmens, sondern lediglich Informationen dazu, ob berufsrechtliche Voraussetzungen erfüllt worden sind (Hölzl, in: MüKoEu-WettbR, 4. Aufl. 2022, VgV § 44 Rn. 8f.). Sinn und Zweck dieses Nachweises ist, dass der öffentliche Auftraggeber eine verlässliche Auskunft über die Existenz und sonstige wichtige Rechts- und Vertretungsverhältnisse des Unternehmens erhält (ebd.). Es kommt für diesen Nachweis also gerade nicht darauf an, für welches Gewerk der Bieter in einem Berufsregister eingetragen ist.
Der Auftraggeber kann gemäß § 6b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EU VOB im Grundsatz davon ausgehen, dass die einsehbaren Eignungsnachweise des Präqualifizierungsverfahrens inhaltlich richtig sind und der Eignungsentscheidung zugrunde gelegt werden können (Mager, in: Beck VergabeR, 3. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 6b, Rn. 10). Die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Angaben werden nicht ohne Begründung in Zweifel gezogen, vgl. § 6b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 2 EU VOB. Nur dann, wenn der öffentliche Auftraggeber belastbare Anhaltspunkte dafür hat, dass ein eingetragenes Unternehmen die gestellten Eignungsanforderungen nicht bzw. nicht mehr erfüllt, kann er ausnahmsweise von diesem weitere Belege oder Erklärungen verlangen (Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, VOB/A-EU § 6bEU, Rn. 2).
Vorliegend lagen dem Antragsgegner keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass das Unternehmen der Antragstellerin nicht bzw. nicht mehr in der Handwerksrolle beziehungsweise bei der Industrie- und Handelskammer eingetragen ist. Die Aufforderung zur Nachreichung eines Nachweises des Eintrags in der Handwerkrolle war mithin unzulässig.
III.
Als Verfahrensgebühr ist eine Gebühr von xxx Euro festzusetzen. Die Entscheidung über die Verfahrensgebühren beruht auf § 182 Abs. 1, 2 und 3 GWB. Bei der Verfahrenskostenfestsetzung nach § 182 Abs. 1 GWB i.V.m. §§ 3, 9 VwKostG wird ausgehend von dem Gebührenrahmen des § 182 Abs. 2 GWB unter Berücksichtigung des personellen und sachlichen Aufwands der Kammer sowie der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags der Gebührentabelle des Bundes folgend eine Gebühr in Höhe von xxx Euro als angemessen festgesetzt.
Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB die Kosten des Verfahrens zu tragen, da sie unterlegen ist.
Darüber hinaus hat die unterliegende Antragstellerin nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen.
Ferner entspricht es der Billigkeit, dass die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen trägt, § 182 Abs. 4 S. 2 GWB. Soweit sich der Antragsteller bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, entspricht es grundsätzlich der Billigkeit, bei Unterliegen des Antragstellers dem Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch für seine notwendigen Verteidigungsmaßnahmen zuzuerkennen (Krohn, in: Beck VergabeR, 4. Aufl. 2022, GWB § 182, Rn. 49). Entscheidend ist dabei, inwieweit sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses durch substantiellen Vortrag gefördert hat (ebd.; von Werder, in: MüKoEuWettbR/, 4. Aufl. 2022, GWB § 182, Rn. 14). Vorliegend hat sich die Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses gefördert, insbesondere ist sie durch die Antragstellung ein Kostenrisiko eingegangen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner war nicht für notwendig zu erklären. Gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG sind die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung notwendig war. Die Frage, ob es für einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalles aufgrund einer ex-ante-Prognose zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06, juris, Rn. 61; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.7.2011, 15 Verg 5/11, juris, Rn. 14; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 07.09.2022, 15 Verg 8/22, juris, Rn. 48).
Maßgeblich ist, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering als möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Zu fragen ist also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick der Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie die Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, die Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen, auch die Möglichkeit, aufgrund der sachlichen und personellen Ausstattung Fragen des Vergaberechts sachgerecht zu bearbeiten, sein (zum Vorstehenden OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10, nicht veröffentlicht; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 07.09.2022, 15 Verg 8/22, juris, Rn. 48). Konzentriert sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahrens auf schlichte auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörenden Vergaberegeln, spricht im Allgemeinen mehr dafür, dass der öffentliche Auftraggeber die erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse im Rahmen seines originären Aufgabenkreises selbst organisieren und aufbringen kann, es im Nachprüfungsverfahren eines anwaltlichen Beistandes also nicht bedarf. Zu berücksichtigen ist, dass der Auftraggeber sich in seinem originären Aufgabenbereich die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst zu beschaffen hat, während er sich für nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, die zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen hinzukommen, insbesondere wenn sie Bezüge zu höherrangigem Recht und Europarecht aufweisen, ggf. externen Rechtsrat einholen darf (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.07.2011, 15 Verg 5/11, juris, Rn. 14; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.03.2015, 15 Verg 11/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2013, Verg 40/12, juris, Rn. 4; Karlsruhe, Beschluss v. 07.09.2022, 15 Verg 8/22, juris, Rn. 48). Legt man diesen Maßstab an, war es nicht angebracht, dass der Antragsgegner einen Rechtsbeistand für das Vergabenachprüfungsverfahren hinzuzog. Angesichts der personellen und sachlichen Ausstattung des Antragsgegners konnte erwartet werden, dass diese unter Beachtung ihrer Pflicht, die Kosten so gering als möglich zu halten, selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt zu erfassen und hieraus die für die sinnvolle Rechtswahrung erforderlichen Schlüsse ziehen. Der Vortrag des Antragsgegners, die für die Prozessführung zuständige Betriebsleitung von Vermögen und Bau Baden-Württemberg sei ab dem 23.12.2022 urlaubs- und krankheitsbedingt abwesend gewesen, greift mit Blick auf Krankheits- und Urlaubsvertretungsmöglichkeiten nicht durch. Soweit der Antragsgegner meint, Juristen und Juristinnen mit vergabe- und vergabeprozessrechtlichen Kenntnissen hätten nicht zur Verfügung gestanden, überzeugt dies ebenfalls nicht. Auch von Juristen ohne vergabe- und vergabeprozessrechtlichen Kenntnissen kann erwartet werden, den entscheidungsrelevanten Sachverhalt zu erfassen und hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder ‒verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Dies gilt umso mehr, als es sich bei den aufgeworfenen Rechtsfragen um solche durchschnittlicher Komplexität handelte. Es steht jedem öffentlichen Auftraggeber frei, zu entscheiden, ob er das Vergabeverfahren selbst durchführt oder externen Rechtsbeistand hinzuzieht.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war für notwendig zu erklären. Unternehmen auf Bieterseite dürfen sich regelmäßig eines Verfahrensbevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren bedienen (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.06.2021, 1 VK 14/21, juris, Rn 80; Krohn, in: Beck VergabeR, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 49). So liegt der Fall hier. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist vorliegend nicht ersichtlich. Da sich auch die Antragstellerin durch einen Verfahrensbevollmächtigten vertreten ließ, war vorliegend auch der Beigeladenen aus Gründen der Waffengleichheit die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten zuzugestehen und dessen Hinzuziehung für notwendig zu erklären (siehe auch VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.12.2019, 1 VK 63/19, nicht veröffentlicht).
Gem. § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB findet ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren nicht statt.
IV.
Rechtsmittelbelehrung
xxx
