03.04.2024 · IWW-Abrufnummer 240667
Oberlandesgericht Hamm: Urteil vom 09.06.2022 – 24 U 38/21
1. Der auf einer Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beruhende Wechsel von einem Vorschussanspruch auf einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes (und umgekehrt) ist nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist.
2. Die auf Ausgleich des Vorfinanzierungsschadens gerichtete Klage deckt auch spätere Erhöhungen ab, so dass ein Feststellungsantrag zwar nicht ausdrücklich gestellt werden muss, er aber aus Gründen der Klarstellung in zulässiger Weise gestellt werden kann.
3. Auch Architektenleistungen können konkludent abgenommen werden. Eine Billigung der Architektenleistung als im Wesentlichen vertragsgerecht kann grundsätzlich nur in Betracht kommen, wenn das Werk fertiggestellt ist.
4. Die Verjährung kann nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB auch dadurch gehemmt werden, dass bei Gesamtgläubigerschaft lediglich einer der Gesamtgläubiger die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens beantragt. Der Antragsteller ist als Gesamtgläubiger gemäß § 428 BGB berechtigt, die gesamte Forderung allein gerichtlich geltend zu machen.
Oberlandesgericht Hamm
24 U 38/21
Tenor:
Auf die wechselseitigen Berufungen des Klägers und des Beklagten zu 1) wird das am 19.02.2021 verkündete Schlussurteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Münster abgeändert.
Der Beklagte zu 1) bleibt verurteilt, an den Kläger 108.005,11 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 42.005,11 € ab dem 15.03.2016 aus weiteren 10.800,00 € ab dem 15.03.2016 und aus weiteren 50.400,00 € ab dem 26.06.2019, wobei die Zinsen aus dem Gesamtbetrag von 61.200,00 € (10.800,00 € + 50.400,00 €) einen Betrag in Höhe von 7.253,47 € nicht übersteigen dürfen, und aus weiteren 4.800,00 € ab dem 15.05.2021.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die dadurch entstehen, dass der Beklagte zu 1) die für den Ausbau des Spitzbodens im Haus des Klägers, Wohn- und Wirtschaftsgebäude, U.-straße ##, ##### V., erforderliche Ertüchtigung der Geschossdecke zwischen Obergeschoss und Spitzboden zur Herstellung von Wohnraum im Spitzboden nicht geplant und bauüberwachend umgesetzt hat. Hiervon umfasst sind die für die notwendige Räumung der in der Planzeichnung: 1. Obergeschoss Plan-Nr. 02 zum Bauantrag vom 06.06.2020 bezeichneten Wohnung 1 mit 65,01 m², Wohnung 2 mit 67,25 m² und der Wohnung 3 mit 54,98 m² erforderlichen Kosten, soweit bei den Baumaßnahmen festgestellt wird, dass die notwendige Ertüchtigung der Geschossdecke nur durch Eingriff in die vorgenannten drei Wohnungen im Obergeschoss erfolgen kann, und dem Kläger entgangene Mieteinnahmen für die vorgenannten drei Wohnungen im Obergeschoss, soweit die Baumaßnahmen nur durch die Räumung dieser drei Wohnungen im Obergeschoss erfolgen können.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die weitergehenden Berufungen des Klägers und des Beklagten zu 1) werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 75% und der Beklagte zu 1) zu 25 %. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers und des Beklagten zu 1) werden gegeneinander aufgehoben.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 28% und der Beklagte zu 1) zu 72 %.
Dieses und das angefochtene Urteil sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar.
Dem Kläger und dem Beklagten zu 1) bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
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G r ü n d e :
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I.
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Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen auf das angefochtene, am 19.02.2021 verkündete Schlussurteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Münster.
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Der Kläger begehrt vom Beklagten zu 1) Schadensersatz wegen behaupteter Planungsfehler.
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Der Kläger ist Eigentümer des sich außerhalb des Geltungsbereiches eines Bebauungsplans befindlichen Grundstücks U.-straße ## in V., auf dem sich ein denkmalgeschütztes Wohn- und Wirtschaftsgebäude befindet. Das Gebäude besteht aus einem Erdgeschoss, einem Obergeschoss und einem Spitzboden. In dem Gebäude befanden sich ursprünglich 3 Wohnungen. Der Kläger beabsichtigte, das Haus seniorengerecht umzubauen und weitere Wohnungen zu errichten, so dass insgesamt etwa 7-8 Wohnungen entstehen sollten.
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Der Beklagte zu 1) beantragte zunächst den Umbau des Gebäudes einschließlich des Ausbaus des Spitzbodens zu Wohnräumen; die Stadt V. lehnte diesen Antrag ab.
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Der Beklagte zu 1) erstellte in der Folgezeit nach Rücksprache mit dem Kläger eine geänderte Genehmigungsplanung, nach der im Dachgeschoss 5 Abstellräume für die 5 Wohnungen im Obergeschoss eingerichtet werden sollten. Der Spitzboden sollte über Einschubtreppen erschlossen werden. Mit Baugenehmigung vom 17.02.2009 (lose Anlage Klägerunterlagen) genehmigte die Stadt V. diese Ausführung, wobei ausdrücklich für den Spitzboden entsprechende Abstellräume genehmigt wurden.
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Mit Schreiben vom 05.06.2009 (Anl. 2 = Anl. 1, Bl. 17-18 d. BA 012 OH 11/16), adressiert an die Familie E. S., gab der Beklagte dem Kläger und der Zeugin S. eine kurze Übersicht über die bisherige Ausschreibungsergebnisse und teilte zudem folgendes mit:
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„3. Das Honorar für die Bauleitung bezieht sich auf Baukosten i.H.v. 394.291,18 €. Somit ergibt sich z. Zt. ein Betrag von 13.114,79 € zzgl. 10 % Umbauzuschlag, 9 % Nebenkosten und 19 % MWST.
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4. Die tatsächliche Höhe des Honorars für die Bauleitungsaufgaben ergibt sich anhand der schlussendlichen Baukosten und wird mit der letzten Abschlagszahlung und Fertigstellung des Gebäudes entsprechend angepasst.
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5. Honorarberechnung
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Für die Bauleitungsaufgaben ergibt sich die derzeitige Honorarsumme:
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…
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= 18.712,31 €
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Verteilt auf 8 gleiche Monatsbeträge ergibt sich ein Betrag von 2.139,04 € beginnend mit dem…
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Sofern sie mit diesem Angebot einverstanden sind, bitten wir um nachfolgende Beauftragung.
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Auftrag erteilt:
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V., den“
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Hierunter befinden sich der handschriftliche Zusatz „09.09.09“ und die Unterschrift des Klägers.
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Der Kläger beauftragte den Beklagten zu 1) am 21.09.2009 mit Architektenleistungen hinsichtlich der Planung und Ausschreibung des Aus- und Umbaus des Gebäudes. Der Architektenvertrag lautet auszugsweise wie folgt:
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„Architektenvertrag
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zwischen
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Familie E. S., U.-straße ## in ##### V.
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nachfolgend ‒ Auftraggeber ‒ genannt
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und
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M. Y.…
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nachfolgend ‒ Auftragnehmer ‒ genannt.
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§ 1 Gegenstand des Vertrages
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Der Auftraggeber beabsichtigt Umbau-, Sanierung und Erweiterungsmaßnahmen an seinem Wohnhaus, U.-straße ## in ##### V. durchzuführen.
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§ 2 Gegenstand der Beauftragung
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Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer Architektenleistungen wie Planung und Ausschreibung Besondere Leistungen gemäß HOAI sind nicht vereinbart. Zusätzliche Leistungen gemäß HOAI sind gesondert und vor Ausführung schriftlich zu vereinbaren.
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§ 3 Grundlagen des Vertrages
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(1) Der Vertrag wird auf die Leistungsphasen der HOAI 1-7 (Planung + Ausschreibung) beschränkt.
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(2) Für die Regelung der Honorierung gilt die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Fassung der HOAI.
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…
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§ 6 Baukosten
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Die Parteien gehen von Gesamtbaukosten gemäß DIN 276 in der letzten gültigen Fassung in Höhe von ca. 549.206,50 € incl. MWST aus….“
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Neben § 6 findet sich die handschriftliche Eintragung eines „*“ und der handschriftliche Zusatz unter § 6:
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„* OHNE DIE BAUKOSTEN FÜR DEN SPITZBODEN; DA DIESER IN EIGENLEISTUNG AUSGEBAUT WIRD!“
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Auf Auftraggeberseite ist der Vertrag unterschrieben von dem Kläger und seiner Ehefrau, der Zeugin F. S.. Auf den weiteren Inhalt des Architektenvertrages (Anl. 1 = Anl. 1, Bl. 56-60 d.A. = Anl. 0, Bl. 12-16 d. BA 012 OH 11/16 = Bl. 60-64 d. BA 012 OH 11/16) wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
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Mit Bauvertrag vom selben Tage (Anl. 4 = Anl. 3, Bl. 26-27 d. BA 012 OH 11/16) beauftragte der Kläger die Beklagte zu 2) mit der Ausführung der Trockenbauarbeiten auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses vom 21.03.2009 (Anl. 3 = Anl. 2, Bl. 19-25 d. BA 012 OH 11/16).
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Der Statiker und Freund des Klägers, der Zeuge T., erstellte die von ihm am 07.10.2009 unterzeichnete Tragwerksplanung vom 14.12.2009. Der staatlich anerkannte Sachverständige für die Prüfung der Standsicherheit H. erstellte seine Bescheinigung und Prüfbericht vom 22.12.2009.
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Mit Schreiben vom 05.01.2010 (Anl. 3, Bl. 386 d.A.) teilte der Beklagte zu 1) der Klägerseite unter anderem folgendes mit:
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„Gleichzeitig bestätige ich Ihren Wunsch, aus den geplanten Abstellräumen nunmehr einen Wohnraum zu machen und der angrenzenden Wohnung zuzuschlagen. Die geänderte Treppenplanung zum Spitzboden werden wir an Herrn T. weiterleiten mit der Bitte, die statische Berechnung vorzunehmen. Die geänderten Pläne werden wir auch Frau W. zur Verfügung stellen.“
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Mit weiterem Schreiben vom 12.01.2010 (Anlage 4, Bl. 387 d.A.) teilte der Beklagte zu 1) der Klägerseite folgendes mit:
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„Nach Auskunft von Herrn I. (… Feuerwehr V.…) sind folgende Bedingungen bei der Zuwegung der Wohnung im Spitzboden zu beachten:
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1. Es ist eine Holztreppe zulässig. Diese muss nicht F90 verkleidet sein.
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2. Die Laufbreite muss bei 2 Wohnungen im Spitzboden mindestens 80 cm betragen.
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3. Eine RWA-Anlage ist zu installieren, die über einen Rauchmelder mit einem entsprechenden Akustikgeber (Signalhorn) gekoppelt ist, ein Velouxfenster am höchsten Punkt des Treppenhauses mit einem Lüftungsquerschnitt von 1 qm motorisch eröffnet. Öffnungstaster nach DIN in orange am Eingang im EG, im 1. OG und Spitzboden sind zu installieren.
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4. Ein zweiter Fluchtweg im Spitzboden und 1. OG in Form von Velouxfenstern ist sicher zu stellen.“
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Der Beklagte zu 1) erstellte eine geänderte Planung vom 06.06.2010 („Planbezeichnung: Spitzboden“; lose Anlage Klägerunterlagen), in der statt der vorgesehenen Einschubtreppen ein Treppenhaus mit Holztreppe vorgesehen ist. Nach der Planzeichnung zum Spitzboden war zudem eine Mittelwand vorgesehen, wobei sich rechts und links die Eintragungen Dachboden 1 „WF“ 67,71 m² und Dachboden 2 „WF“ 75,91 m² befinden. Dem Kläger wurde in der Folgezeit eine Änderung der Baugenehmigung erteilt, in der eine Treppe zum Spitzboden vorgesehen war.
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Beim Umbau wurde im Bereich der Wohnungen 4 und 5 eine neue Geschossdecke eingezogen. Im Altbauteil im Bereich der Wohnungen 1 bis 3 blieb die vorhandene Konstruktion erhalten. Die Treppe und einige andere Bauteile wurden gemäß der Feuerwiderstandsklasse F 90 ausgeführt.
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Der Beklagte zu 1) erstellte eine Schlussrechnung, die der Kläger noch im Jahr 2010 bezahlte.
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In dem Objekt wohnen inzwischen 5 Mietparteien.
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Im Jahr 2011 begann der Kläger, den Spitzboden zu Wohnzwecken auszubauen, ohne dass eine entsprechende Baugenehmigung vorlag. Der Kläger überbaute die vorhandene Bretterlage, baute Veluxfenster ein und zog Zwischenwände ein. Es stellte sich heraus, dass die Holzbalkendecke des 1. Obergeschosses nicht für eine entsprechende Wohnraumnutzung des Spitzbodens verstärkt war, was er dem Beklagten zu 1) noch im Jahr 2011 anzeigte.
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Mit Schreiben vom 13.02.2012 (Anl. 27, Bl. 102-103 d.A. = 227-228 d.A.), gerichtet an den Kläger und die Zeugin S., erklärte der Beklagte zu 1), dass
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„die Voraussetzungen in den Wohnungen dafür zu schaffen [gewesen seien], dass ein späterer Ausbau des Spitzbodens ohne Eingriff in diese Wohnungen möglich sein sollte. Genau diese Leistungen habe ich zu verantworten, nicht mehr und nicht weniger.“
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Mit anwaltlichen Schreiben vom 20.07.2012 (Anl. 25, Anl. 26) setzte der Kläger den Beklagten eine Frist bis zum 30.07.2012, um einen entsprechenden Vorschlag zu unterbreiten, um die in diesem Schreiben genannten Probleme zu klären.
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Die Stadt V. teilte dem Kläger mit Schreiben vom 13.12.2012 (Anl. 5, Bl. 39 d. BA 012 OH 11/16) mit, dass Ferienwohnungen als Nutzung eines landwirtschaftlichen Betriebes zulässig seien; sie müssten jedoch dem landwirtschaftlichen Betrieb räumlich zugeordnet, d.h. auf der Hofstelle, und funktional untergeordnet sein; die Absicht, 2 Ferienwohnungen einzurichten, sei bauplanungsrechtlich zulässig. Die Stadt V. erteilte dem Kläger mit Bescheid vom 10.10.2014 (Bl. 524-526 d.A.) die Befreiung von dem Bauverbot des Landschaftsplans U.-straße. Der Kläger, vertreten durch die B. GmbH, erwirkte eine Baugenehmigung der Stadt V. vom 22.10.2014 (Bl. 516 - 519 d.A.; Anl. 23 = Anl. 6, Bl. 40-43 d. BA 012 OH 11/16) mit der die Änderung des landwirtschaftlichen Wohngebäudes ‒ Ausbau des Spitzboden zu 2 Ferienwohnungen ‒ genehmigt wurde.
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Der Kläger leitete mit Antragsschrift vom 19.05.2015 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagten ein, mit der er sowohl behauptete Planungsfehler des Beklagten zu 1) als auch behauptete Ausführungsfehler der Beklagten zu 2) geltend machte. Mit Beschluss vom 27.10.2015 wies das Landgericht Münster den Antrag des Klägers auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens zurück. Auf die gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers hob das Landgericht Münster mit Beschluss vom 02.02.2016 den Beschluss vom 27.10.2015 im Wege der Abhilfe auf und ordnete mit weiterem Beschluss vom 02.02.2016 die Einholung eines Sachverständigengutachtens an. Nach Hinweis des Beklagten zu 1), dass inzwischen das Hauptverfahren eingeleitet worden sei, ist im selbständigen Beweisverfahren nichts mehr weiter veranlasst worden.
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Die Ehefrau des Klägers, die Zeugin S., bestätigte mit Schreiben vom 23.05.2016 (Bl. 108 d.A.), dass sie dem Kläger sämtliche Ansprüche unter anderem gegen den Beklagten zu 1) abgetreten habe.
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Der Kläger hat behauptet, den Beklagten zu 1) alleine beauftragt zu haben; soweit die Zeugin S. den Architektenvertrag mitunterschrieben habe, sei dies nur als Bestätigung erfolgt, um deutlich zu machen, dass sie als Ehefrau mit dem Vertrag einverstanden gewesen sei. Ungeachtet dessen habe seine Ehefrau ihm etwaige eigene Ansprüche abgetreten.
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Er habe seinerzeit beabsichtigt, den Spitzboden später noch auszubauen, was der Beklagte zu 1) auch mit seinem Schreiben vom 13.02.2012 eingeräumt habe. Es sei deswegen seinerzeit mit dem Beklagten zu 1) die Vereinbarung geschlossen worden, den später geplanten Ausbau des Spitzbodens einzubeziehen. Dies zeige sich auch daran, dass in dem Bauvorhaben von Anfang an entsprechende Elektroleitungen in den Spitzboden geführt, Satellitenentschlüsse dort gelegt, im Keller 7 Zählerkästen angebracht, die Klingelanlage bis in den Spitzboden verlegt, der Brandschutz nach dem Standard F 90 statt F 30 ausgeführt und auch Klingelschilder für den Spitzboden beauftragt und angebracht worden seien und der Beklagte zu 1) im Architektenvertrag die handschriftliche Eintragung: „ohne die Baukosten für den Spitzboden, da dieser in Eigenleistung ausgebaut wird“ vorgenommen habe.
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Zwar habe es ursprünglich die Idee gegeben, dass die Wohnungen im Oberschoss jeweils Einschubtreppen erhalten sollten, so dass jeder Mieter einen Teil des Spitzbodens als Abstellraum nutzen könne; diese Überlegung sei jedoch hinfällig geworden, da er, der Kläger, entgegen der ursprünglichen Planung gewünscht habe, den Spitzboden zu Wohnzwecken in Eigenleistung zu einem späteren Zeitpunkt auszubauen. Soweit er zwischenzeitlich die Genehmigung für den Ausbau des Spitzbodens zu Wohnzwecken erhalten habe, sei unerheblich, dass sich die Genehmigung auf Ferienwohnungen beziehe, da in beiden Fällen die Belastung der Geschossdecke des 1. Obergeschosses gleich sei.
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Zur Vermeidung von Kosten bei dem späteren Ausbau habe der Spitzboden soweit wie möglich insbesondere bei der Statik, der Schalldämmung und dem Brandschutz, bei den Planungen berücksichtigt werden sollen. Insbesondere hätten die Decken aller Wohnungen so gestaltet werden sollen, dass ein Eingriff in die Wohnungen im Obergeschoss beim späteren Ausbau des Spitzbodens nicht mehr erforderlich würde. Dementsprechend habe er hierfür auch erhebliche Mehrkosten in Kauf genommen. Hinsichtlich der Arbeiten der Beklagten zu 2) wegen des geplanten Ausbaus des Spitzbodens seien Mehrkosten insbesondere im Feuerschutzbereich ‒ F 90 statt der sonst ausreichenden F 30 ‒ i.H.v. 20.000,00 € - 30.000,00 € in Kauf genommen worden.
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Die tatsächlich erstellte Statik habe den späteren geplanten Ausbau des Spitzbodens zu Wohnzwecken indes nicht berücksichtigt, insbesondere entspreche sie nicht den Anforderungen, die zu erfüllen seien, wenn auf einer Holzbalkendecke Wohnungen errichtet würden.
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Eine Abnahme der Leistungen des Beklagten zu 1) sei nicht erfolgt und eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme scheide deswegen aus, weil eine eingehende Prüfung der Ingebrauchnahme nicht vorausgegangen sei.
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Er, der Kläger, habe die mit Brettern bedeckten Deckenbalken überbaut, indem er eine Folie aufgebracht, hierauf eine Schüttung und hierauf wiederum die Gipsplatten verlegt habe. Dementsprechend sei ein Endausbau des Spitzbodens gar nicht erfolgt, da dann ‒ als die ersten Probleme aufgetreten sein ‒ die weitere Ausbausituation gestoppt worden sei. Zur Schadensbeseitigung müssten der Trockenestrich und die Schüttung auf dem Spitzbodenboden beseitigt und ersetzt werden, wofür ausweislich des Angebots der D. GmbH & Co. KG vom 01.10.2015 (Anl. 10) Kosten i.H.v. 17.191,00 € anfielen. Die Kosten der Ertüchtigung der Decke, die das Einziehen eines Stahlträgers in die Decken erforderlich mache, betrügen ausweislich des Angebots der D. GmbH & Co. KG vom 19.09.2014 (Anl. 11 d.A.) 36.855,00 € netto, wovon unter Berücksichtigung von Sowiesokosten i.H.v. 4.000,00 € letztlich 32.855,00 € verblieben. Für Trockenbauarbeiten seien nach dem Angebot der D. GmbH & Co. KG vom 01.10.2015 (Anl. 12 d.A.) weitere 25.837,50 € netto anzusetzen. Überdies sei ‒ ausweislich des Angebots der Ingenieurgesellschaft T. mbH vom 27.08.2014 (Anl. 8) - die Erstellung einer neuen Statik mit einem Kostenaufwand von 6.730,78 € und ‒ ausweislich des Angebots der Ingenieurgesellschaft T. mbH vom 27.08.2014 (Anl. 9) ‒ für deren Prüfung 2.169,23 € erforderlich. Für Malerarbeiten in den Wohnungen im Obergeschoss sei ausweislich der Schlussrechnung des Malerbetriebs J. vom 18.06.2010 (Anl. 13) mit Kosten von 15.464,09 € netto zu rechnen, so dass unter Berücksichtigung eines Abschlags „neu für alt“ ein Betrag i.H.v. 7.732,00 € anzusetzen sei. Angesichts des Umfangs der erforderlichen Planungs- und Baumaßnahmen sei ein Architekt zu beauftragen, wofür nach dem Angebot der B. GmbH vom 26.08.2015 (Anl. 7 = Anl. 14) Kosten in Höhe von voraussichtlich 14.960,00 € netto anfielen.
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Da die Arbeiten ausweislich des Angebots der B. vom 26.08.2015 (Anl. 7 = Anl. 14) einen Zeitraum von voraussichtlich 2 Monaten in Anspruch nähmen, seien die vermieteten Wohnungen in diesem Zeitraum nicht nutzbar, da eine Mängelbeseitigung allein aus dem Spitzboden heraus ‒ „von oben“ ‒ wesentlich höheren Aufwand bedinge, was sich auch aus dem Schreiben der D. GmbH & Co. KG vom (Anl. 1, Bl. 377-378 d.A.) ergebe, und im Übrigen nicht möglich sei, da die Decken auf den Trennwänden auflägen und deswegen aufgeschnitten werden müssten und möglicherweise noch zusätzliche Stützen im Obergeschoss ausgeführt werden müssten, so dass ihm auf der Grundlage der Mietverträge vom 23.04.2010 (Anl. 15), 02.09.2014 (Anl. 16), 11.10.2013 (Anl. 17) und 11.01.2010 (Anl. 18) Mieteinnahmen i.H.v. 5.480,00 € zuzüglich verbrauchsunabhängiger Nebenkosten i.H.v. 808,42 € entgingen.
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Überdies müsse er seinen Mietern die Kosten für Ersatzunterkünfte zahlen; hierfür fielen 65,00 €/Tag an, was sich auch aus dem Internet-Auszug „Ferienwohnung Q.“ (Anl. 20) ersehen lasse. Unter Berücksichtigung ersparter Kosten verblieben Mehrkosten von 4.765,00 €. Für das Leerräumen der Wohnungen und die Zwischenlagerung der Möbel, die nicht im Gebäude gelagert werden könnten sei ausweislich der entsprechenden Berechnung (Anl. 21) und entsprechender Internet-Auszüge (Anl. 22) mit Kosten von 14.800,00 € zu rechnen.
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Überdies sei ihm der Beklagte zu 1) zum Ersatz entgangenen Gewinns verpflichtet; ihm sei seitens der Stadt V. mit Baugenehmigung vom 22.10.2014 die Änderung des landwirtschaftlichen Wohngebäudes ‒ Ausbau des Spitzbodens zu 2 Ferienwohnungen ‒ genehmigt worden. Im Zeitraum von April 2015 bis Anfang Juli 2019 seien ihm 105.327,75 € Einnahmen entgangen, weil er Wohnungen im Spitzboden als Ferienwohnungen habe errichten wollen. Bei einer anzunehmenden Belegung der Wohnungen mit einer Wohnfläche von jeweils 69,20 m² und 66,90 m² mit jeweils 2 Personen hätte er insofern Einnahmen von 65,00 €/Tag, mithin 130,00 €/Tag, erzielt; in einem Drittel der Fälle wäre eine Belegung mit 3 Personen möglich gewesen, so dass insofern ein Aufschlag von 15,00 €/Tag möglich gewesen wäre. Es sei nach Auskunft und Rücksprache bei dem Tourismusverband Q. e. V. insgesamt von einer Belegung von 75 % in dem Zeitraum auszugehen. Die Wohnungen lägen günstig zur Stadt und zu einem Golfplatz; der Domplatz sei genau 5 km entfernt und in 18 Minuten mit dem Rad zu erreichen. Busse führen alle 20 bzw. 15 Minuten. Der Golfplatz sei 100 m und ein Landgasthof 1,9 km entfernt. Zudem habe es sich um ein Gesamtkonzept „Bett & Box“ auf seinem Hof gehandelt, so dass ein Mieter, der selber Pferdehalter sei, seine Pferde hätte mitbringen und auch einstellen können, sowohl in einer Box als auch auf der Weide. Betriebskosten seien mit 25,00 €/m² jährlich anzusetzen, da Gäste mehr Zeit außerhalb der Ferienwohnung verbrächten als in normalen Wohnungen, so dass sich Kosten i.H.v. 2.500,00 € ergäben. Das Wohnungsinventar sei mit einem Anschaffungspreis von 50.000,00 € jährlich anzusetzen. Bei einer Abschreibung über 12 Jahre ergebe sich mithin eine jährliche Abschreibung von 8.133,33 €. Der Verwaltungsaufwand betrage 5 % der Einnahmen, mithin 1.914,88 €. Damit ergebe sich ein Gewinn von monatlich 2.065,25 € bzw. jährlich von 24.783,01 € für beide Ferienwohnungen. Angesichts der Erteilung der Baugenehmigung im Oktober 2014 sei mit einer Fertigstellung innerhalb von 5 Monaten zu rechnen gewesen, so dass eine Vermietung ab dem 01.04.2015 möglich gewesen wäre. Zudem seien ihm Zinsen i.H.v. 7.253,47 entgangen.
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Der Kläger hat ursprünglich beantragt,
73
1.74
a) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 124.663,36 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2012 zu zahlen,b) den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn 24.060,01 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2012 zu zahlen
2.75
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihm sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die ihm dadurch entstehen, dass die Beklagten das Bauvorhaben, Umbau des Wohn- und Wirtschaftsgebäudes U.-straße ## in V. zu Wohnzwecken, nicht unter der Prämisse erstellt haben, dass der Spitzboden ohne Eingriff in die unteren Wohnungen in Eigenleistung ausgebaut werden kann,hilfsweise, dass die Arbeiten durch die Beklagte zu 2), insbesondere die Zimmermanns- und Trockenbauarbeiten mangelhaft erstellt wurden;
3.76
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 5.506,73 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
77
Nachdem das Landgericht mit am 16.05.2019 verkündetem und inzwischen rechtskräftigem Teilurteil die Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und die von ihr verauslagten Gerichtskosten jeweils einschließlich der Kosten der Beklagten zu 2) im selbständigen Beweisverfahren dem Kläger auferlegt hat, hat der Kläger zuletzt beantragt,
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1.79
a) den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn 124.663,36 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2012 als Vorschuss zur Mangelbeseitigung zu zahlen,b) den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn 24.060,01 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2012 als Vorschuss zur Mangelbeseitigung zu zahlen,
2.80
den Beklagten zu 1) zu verurteilen, ihm sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die ihm dadurch entstehen, dass der Beklagte zu 1) das Bauvorhaben, Umbau des Wohn- und Wirtschaftsgebäudes U.-straße ## in V. zu Wohnzwecken, nicht unter der Prämisse erstellt hat, dass der Spitzboden ohne Eingriff in die unteren Wohnungen in Eigenleistung ausgebaut werden kann,
3.81
den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 5.506,73 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Der Beklagte zu 1) hat beantragt,
83
die Klage abzuweisen.
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Der Beklagte zu 1) hat behauptet, die Ehefrau des Klägers, die Zeugin S., sei mit der Durchführung des Rechtsstreits nicht einverstanden, so dass es dem Kläger an der Aktivlegitimation fehle, da der Architektenvertrag mit den Eheleuten abgeschlossen worden sei und diese keine Gesamtgläubiger bildeten.
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Ein Planungsfehler sei nicht anzunehmen. Gegenstand der Planungen sei ausschließlich der Umbau des Obergeschosses gewesen; der Spitzboden sei lediglich als Abstellraum zu planen gewesen. Er habe gerade keinen Auftrag erhalten, eine Planung zu erstellen, die den Ausbau des Spitzbodens vorsehe. Hintergrund sei gewesen, dass das Grundstück außerhalb eines Bebauungsplans liege und die Gesamtanlage unter Denkmalschutz stehe, so dass nach Auffassung der Genehmigungsbehörde auf der Hofanlage max. 5 Wohneinheiten hätten entstehen dürfen, die aber bereits durch das 1. Obergeschoss ausgenutzt gewesen seien, in denen sich 5 Wohneinheiten befunden hätten; deswegen sei auch das Honorar entsprechend der geänderten Planung herabgesetzt worden. Der Einbau der Treppe in den Spitzboden sei nachträglich beantragt worden, weil der Kläger noch eine alte Eichentreppe gehabt und die Kosten für die 5 Einschubtreppen habe ersparen wollen. Er, der Beklagte, habe den Kläger in diesem Zusammenhang nochmals ausdrücklich auf die fehlende Nutzbarkeit des Spitzbodens für Wohnzwecke hingewiesen. Soweit der Kläger die Absicht gehabt habe, im Spitzboden Wohnungen zu errichten, sei beachtlich, dass ein entsprechender Antrag von der Stadt V. bereits abgelehnt worden sei. Soweit sich in der Baugenehmigung vom 25.10.2010 aufgrund eines Schreibfehlers noch das Kürzel „WF“ finden lasse, folge hieraus nichts anderes. Ungeachtet dessen finde sich im Nachtrag zur Baugenehmigung vom 25.10.2010 im Plan 03 ausdrücklich der handschriftliche Zusatz: „Darf nicht zu Aufenthaltszwecken benutzt werden.“ Dementsprechend sei ein neuer Bauantrag eingereicht und der Architektenvertrag dementsprechend reduziert worden, da es sinnwidrig sei, nach Ablehnung des Bauantrages davon auszugehen, dass er verpflichtet geblieben sei, den Ausbau des Spitzbodens zu Wohnzwecken mit in die Planung einzubeziehen. Zu einer baurechtswidrigen Planung sei er nicht verpflichtet gewesen.
86
Seine, des Beklagten zu 1), Pflichten hätten sich darauf bezogen, lediglich solche Maßnahmen zu ergreifen, die notwendig seien, um bei einem späteren Ausbau des Spitzbodens nicht in die bestehenden Obergeschosswohnungen 4 und 5 eingreifen zu müssen, zumal die Wohnungen 1-3 ohnehin nicht betroffen seien; dies habe er auch getan, indem er den Einbau der F 90-Verkleidung der Decke über den Wohnungen 4 und 5 geplant habe. Im rechten Altbauteil, also bezüglich der Wohnungen 1-3, sei die vorhandene Konstruktion unverändert geblieben. Alle anderen Arbeiten zur Erlangung einer späteren baurechtlichen Genehmigungsfähigkeit gehörten nicht zu seinem Auftrag. Soweit der Kläger auf die Statik verweise, sei beachtlich, dass nach der Baugenehmigung lediglich ein Spitzboden zu realisieren und von einer Wohnnutzung desselben keine Rede gewesen sei. Ungeachtet dessen könne er als Architekt keine Statik prüfen und die meisten Bereiche der Decke über den Wohnungen 4 und 5 seien bereits jetzt ausreichend dimensioniert und lediglich kleinere Abschnitte müssten ertüchtigt werden.
87
Eine Ertüchtigung des Gebäudes für den Ausbau des Spitzbodens könne auch vom Spitzboden aus vorgenommen werden, da die Balkenlage ‒ die Decke zwischen dem Spitzboden und dem 1. Obergeschoss ‒ vom Spitzboden aus verstärkt werden könne, da über der Balkenlage lediglich eine Schalung liege, die ohne weiteres entfernt werden könne, so dass zusätzliche Balken verlegt werden könnten. Sämtliche weiteren Arbeiten im Bereich des Schall-, Wärme- und Brandschutzes sowie der Statik könnten aus dem Bereich des Spitzbodens durchgeführt werden und die Räume im 1. Obergeschoss würden hierdurch nicht beeinträchtigt.
88
Es seien auch keine Leitungen für einen späteren Ausbau des Spitzbodens berücksichtigt worden; wenn gleichwohl Leitungen verlegt worden seien, könne dies daran gelegen haben, dass der Kläger selbst mit den Handwerkern gesprochen habe. Rohre im Dach seien nur hinsichtlich der Entlüftung der Bäder vorgesehen gewesen und alle Handwerker seien lediglich so beauftragt worden, dass der Spitzboden nur als Abstellraum habe genutzt werden sollen. Soweit statt F-30 Platten F-90 Platten eingebaut worden seien, sei dies absprachegemäß erfolgt; der Kläger habe sich jedoch entgegen seinem Rat den späteren Ausbau des Spitzbodens offenhalten wollen. Im Fall einer weitergehenden Beauftragung hätten sich Mehrkosten honorarerhöhend ausgewirkt.
89
Beachtlich sei überdies, dass keine Baugenehmigung für eine Wohnnutzung im Spitzboden ergangen sei, sondern lediglich für eine Nutzung als Ferienwohnung, von der er ‒ der Beklagte zu 1) ‒ indes erst im Laufe des Rechtsstreits erfahren habe. Hierin liege keine Genehmigung von Wohnungen zur dauerhaften Nutzung, da Ferienwohnungen keine Wohnungen seien, die zum dauernden Aufenthalt bestimmt sein. Der Spitzboden dürfe mithin lediglich als Abstellfläche genutzt werden.
90
Im Jahr 2011 habe der Kläger von Problemen berichtet und er, der Beklagte zu 1), habe deswegen das Objekt nochmals aufgesucht und überrascht festgestellt, dass der Spitzboden ‒ und zwar ohne Eingriff in die darunterliegenden Wohnungen - bereits ausgebaut worden sei, so dass zum einen ein Sachverständiger den inzwischen beseitigten ursprünglichen Zustand nicht mehr begutachten könne und zum anderen nach erfolgtem Umbau ohnehin kein Vorschuss mehr verlangt werden könne, zumal ein Vorschussanspruch gegen einen Architekten nicht in Betracht komme.
91
Die vom Kläger geltend gemachten Kosten seien sämtlich Sowiesokosten. Insbesondere seien keine Regiekosten, anzusetzen, da ein qualifizierter Unternehmer etwaige Arbeiten ohne weitere Planung und Prüfung durch einen Architekten ausführen könne. Eine neue Statik und eine Statikprüfung seien nicht erforderlich.
92
Soweit der Kläger entgangenen Gewinn hinsichtlich der Ferienwohnung begehre, lasse er außer Acht, dass es sich um neue Wohnungen handele, deren Marktzugang sich erst entwickeln müsse. Überdies seien Finanzierungs- und Planungskosten zu berücksichtigen, sowie erhöhte Anlaufkosten, die den erzielbaren Gewinn ohnehin verringerten. Letztlich sei zu berücksichtigen, dass aufgrund der Corona-Pandemie Buchungen für Ferienwohnungen bis zu 90 % zurückgegangen seien, was den Jahresgewinn erheblich reduziere. Überdies befinde sich in unmittelbarer Nähe als großer Konkurrent ein Campingplatz.
93
Rechtsanwaltskosten seien nicht erstattungsfähig, zumal der Kläger die Rechtsanwaltskosten nicht bezahlt habe.
94
Der Beklagte zu 1) hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen und gemeint, etwaige Ansprüche seien verjährt. Die Abnahme seiner Leistungen sei spätestens 2010 erfolgt, da die Eheleute S. sowohl die Schlussrechnung der Beklagten zu 2) als auch seine Schlussrechnung bezahlt hätten und sämtliche Gebäudeteile noch im Jahr 2010 benutzt worden seien. Die Abtretungserklärung sei zu einem späteren Zeitpunkt, zu dem das selbstständige Beweisverfahren bereits eingeleitet worden sei, erfolgt. Damit aber sei das selbständige Beweisverfahren nicht von den Berechtigten eingeleitet worden.
95
Das Landgericht hat die Parteien persönlich angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen F. S., X. P. und L. T., Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen O. und Einvernahme des Sachverständigen O. in der mündlichen Verhandlung vom 20.03.2019 sowie Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens vom 16.10.2020 und Ergänzungsgutachtens vom 29.01.2021 des Sachverständigen C. und hat im schriftlichen Verfahren mit dem angefochtenen Urteil den Beklagten zu 1) unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 134.813,15 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte zu 1) dem Kläger sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen hat, die dadurch entstehen, dass das Bauvorhaben fehlerhaft geplant ist.
96
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung eines zweckgebundenen und abrechenbaren Schadensersatzes i.H.v. 134.813,15 € zustehe. Hierbei könne zunächst dahinstehen, ob der Kläger ursprünglich allein oder gemeinsam mit der Zeugin S. Auftraggeber gewesen sei, da letzterenfalls die Ansprüche an den Kläger abgetreten worden seien.
97
Die Planung des Beklagten zu 1) sei mangelhaft, da die Ausführungsplanung einen späteren weiteren Ausbau des Spitzbodens nicht vorgesehen habe. Ursprünglich sei vereinbart gewesen, dass die Planung einen möglichen späteren Ausbau des Spitzbodens berücksichtigen solle. Die Behauptung des Beklagten zu 1), nach der negativen Bescheidung des ursprünglichen Bauantrages sei der Vertrag entsprechend geändert worden, habe er nicht beweisen können. Zwar streite einiges dafür, dass der Beklagte zu 1) die Planung entsprechend der Möglichkeiten der Genehmigung vornehmen solle; indes komme es aber darauf an, ob die geschuldete Planung über die Genehmigung hinausgehe. Vorliegend sei zwar der sofortige Ausbau des Spitzbodens nicht beabsichtigt gewesen. Nach dem Ursprungsvertrag sei jedoch der Ausbau angelegt und teilweise geplant gewesen, ohne dass er bereits hätte genehmigt werden müssen. Ungeachtet dessen würden gerade im Außenbereich oder bei denkmalgeschützten Bauvorhaben die Grenzen der bau- und denkmalrechtlichen Zulässigkeit nicht selten überschritten. Zudem sei der Vortrag des Beklagten zu 1) zu einer Vertragsänderung unsubstantiiert und sein gehaltener Vortrag nicht konsistent. Im ursprünglich geschlossenen Architektenvertrag sei bei der Honorierung der spätere Ausbau des Spitzbodens unberücksichtigt geblieben. Sofern der Beklagte dann auf eine Herabsetzung des Honorars verweise, sei diese von Anfang an vereinbart gewesen. Überdies sei ein plausibler Grund, warum der Kläger mit den F-90 Platten mehr investiert haben solle als erforderlich, unplausibel, zumal der Kläger auch nach dem Vortrag des Beklagten an Einsparpotenzialen, so etwa hinsichtlich der vorhandenen Treppe anstelle der Einschubtreppe, interessiert gewesen sei. Der Beklagte zu 1) habe den späteren Ausbau des Spitzbodens bei seinen Planungen nicht hinreichend berücksichtigt. Auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen O. sei ‒ nach Abzug der Sowiesokosten ‒ mit Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 71.527,20 € zu rechnen. Der Sachverständige O. habe überzeugend festgestellt, dass bei dem Dachausbau die Hinzuziehung eines Architekten erforderlich sei, weil ‒ anders als beim 1. Ausbauversuch ‒ das Vorhaben zu komplex und vielschichtig sei, so dass es von keinem Handwerker oder Laien überblickt werden könne. Bei den Kosten des Statikers handele es sich nicht um Sowiesokosten, weil der Zeuge T. bei ordnungsgemäßer Planung eine andere Statik hätte berechnen und diese auch nur einmalig hätte geprüft werden müssen.
98
Demgegenüber stehe dem Kläger kein Anspruch auf Schadensersatz für eine notwendige Räumung der Wohnungen im Obergeschoss zu, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, dass die notwendige Ertüchtigung des Spitzbodens ohne erhebliche Eingriffe in die Wohnung im Obergeschoss erfolgen könne. Die diesbezüglichen Feststellungen des Sachverständigen O. würden durch die Bekundungen des Zeugen T. gedeckt. Soweit der Kläger sich auf eine gegenteilige Einschätzung des Unternehmens D. stütze, sei diese Einschätzung ohne Begründung geblieben und habe sich allein auf die Notwendigkeit beschränkt, eine Entkopplung zu erreichen. Insoweit deckten sie sich jedoch mit den Feststellungen des Sachverständigen O., der anschaulich geschildert habe, dass es insoweit genüge, diese mittels eines Cuttermessers vorzunehmen; dass eine solche Arbeit ohne eine Räumung der Wohnungen möglich sei, sei offensichtlich. Zwar habe der Sachverständige O. festgestellt, dass die Arbeiten „von unten“ einfacher seien; hinsichtlich der hiermit verbundenen erheblichen Kosten seien jedoch die entsprechenden Nachteile bei der Ausführung der Arbeiten „von oben“ in Kauf zu nehmen.
99
Der Beklagte zu 1) habe dem Kläger zudem den entgangenen Gewinn i.H.v. 61.200,00 € zu ersetzen. Auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen C. sei im Wege des § 287 ZPO der entsprechende Schaden zu schätzen. Der Kläger habe konstant vorgetragen, den Spitzboden als Ferienwohnung nutzen zu wollen. Es sei auch nicht erkennbar, weswegen die Nutzung des Spitzbodens als Ferienwohnung der Nutzung als Abstellraum gleichzusetzen sei, da sich beide Nutzungsarten im Hinblick auf die Haustechnik, den Brandschutz und Schallschutz unterschieden. Der monatlich entgangene Gewinn sei auf 1.200,00 € zu schätzen. Der Sachverständige C. habe den Rohertrag der Wohnungen mit 30.160,00 € jährlich und auf der Grundlage entsprechender Angebote erzielbare Mieten bei 2 Personen von 72,50 €/täglich und bei 3 Personen mit 83,00 €/täglich ermittelt, wobei er angenommen habe, dass zu 70 % 2 Personen anreisten, was vor dem Hintergrund der Zielgruppe naheliegend sei, da Reisen in Städte oder zum Golfen überwiegend von Paaren unternommen würden und dementsprechend Reisen mit einem Kind oder in sonstigen Dreier-Konstellationen deutlich seltener seien. Der Sachverständige C. habe auch die Belegungszeiten nachvollziehbar ermittelt; eine Belegung zu 75 % sei insofern überoptimistisch, da Touristen das Q. regelmäßig als Kurzreiseziel nutzten und dementsprechend immer wieder Leerstände anzunehmen seien. Die Ferienwohnungen seien für eine ganzjährige Vermietung ungeeignet, da sie außerhalb des Radius um die Innenstadt lägen, den die meisten Menschen als fußläufig erachteten. Zwischen dem Hof des Klägers und der Stadt liege die Umgehungsstraße, an der seit Jahren großflächig gebaut werde. Es sei unrealistisch, den Domplatz bequem mit dem Fahrrad in 15 Minuten zu erreichen und für die meisten Touristen spiele der öffentliche Personennahverkehr innerhalb V.s keine Rolle. Das gastronomische Angebot im Bereich der Ferienwohnung sei als mäßig zu bezeichnen, zumal der Kläger lediglich einen Betrieb in einer Entfernung von 1,9 km nenne. Die klägerseits behaupteten Freizeitmöglichkeiten würden regelmäßig im Sommer ausgeübt, so dass es nicht darauf ankomme, welche besonderen Vorkehrungen der Kläger für Reiter getroffen habe, da nicht dargetan sei, dass sein Hof zugleich ein Pferdehof sei. Hinzu komme, dass die Lage zwischen der Innenstadt und N. in der Nähe der Z.-straße für Reiter nicht die Beste sei. Die Attraktivität für Golftouristen betone der Kläger über, da es sich bei dem nahegelegenen Golfplatz lediglich um einen 9-Loch-Platz handele. Zudem sei beachtlich, dass es sich bei den Wohnungen um ein neues Angebot gehandelt hätte und der Kläger insbesondere durch Werbemaßnahmen erst Kunden hätte gewinnen müssen, wobei zu seinen Gunsten beachtlich sei, dass die Wohnungen neu gewesen seien. Soweit der Kläger auf das Bett und Box-Konzept abstelle, sei beachtlich, dass belastbarer Vortrag dazu, dass er dieses Konzept auf seinem Hof habe schaffen wollen, fehle, die Wohnungsgrößen mit jeweils ca. 50 m² unzutreffend angegeben würden und jeder konkrete Vortrag zum Ausstattungskonzept der Ferienwohnungen fehle. Hingegen sei anzunehmen, dass der nahegelegene Campingplatz kein besonders starker Wettbewerber sei und sich Reisen nach V. in den vergangenen Jahren einer zunehmenden Beliebtheit erfreuten. Die Corona-Pandemie sei insofern für den hier maßgeblichen Zeitraum von 2015-2019 nicht beachtlich.
100
Der Sachverständige C. habe die Unterhaltskosten mit 6.178,48 €/Jahr zutreffend ermittelt; er habe die Nebenkosten sorgsam aufgeschlüsselt und auf die Wohnungen umgelegt. Die Kosten für die Reinigung habe er nachvollziehbar kalkuliert. Zwar sei die Annahme der Reinigung von Wohnungen mit einer Größe von 69 m² und 67 m² in einer Stunde ambitioniert, aber gleichwohl überzeugend, da bestimmte Arbeiten zwar stets, andere Arbeiten jedoch nur in größeren Abständen notwendig würden. Vermietungs- und Verwaltungskosten seien auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen C. mit 3.631,20 €/Jahr anzusetzen, da der Kläger eine Auslastung erreichen könne, wenn er diese über einschlägige Internetportale anbiete. Instandhaltungsaufwendungen in Höhe von jährlich 1.172,32 € seien nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen C. anzusetzen, da gerade bei Ferienwohnungen mit einer ganz erheblichen Abnutzung zu rechnen sei. Abschreibungen i.H.v. 3.188,67 €/Jahr seien auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen C. zu berücksichtigen. Darüber hinaus seien weitere Abschreibungen i.H.v. 150,00 €/Monat anzusetzen, da der Kläger auch seine sonstigen Investitionen für die Errichtung der Ferienwohnung abschreiben müsse. Nach entsprechenden AFA-Regel für Gebrauchtimmobilien erfolge die Abschreibung über 50 Jahre bzw. 600 Monate, so dass sich bei für den hier betroffenen Zeitraum von 51 Monaten eine Abschreibung von 8,5 % der Baukosten ergebe. Der Einwand des Beklagten, die Kammer habe den Sachverständigen eine Vorgabe hinsichtlich der Höhe des monatlich entgangenen Gewinns gemacht, erschließe sich nicht. Der Einwand des Klägers, der Sachverständige habe fehlerhaft die erteilte Baugenehmigung nicht berücksichtigt, greife nicht durch. Gleiches gelte für die Frage des Fertigstellungsgrades und die Art der Finanzierung.
101
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten könne der Kläger nur nach dem Gegenstandswert von bis zu 80.000,00 € und unter Ansatz einer Geschäftsgebühr von 1,3 verlangen; die tatsächlichen Voraussetzungen eines höheren Ansatzes habe der Kläger nicht dargetan.
102
Der Anspruch des Klägers sei nicht verjährt. Eine Abnahme sei nicht erfolgt, so dass allein die konkludente Abnahme maßgeblich sei. Diese könne angenommen werden, wenn das geplante Gebäude fertiggestellt und eine 6-monatige Prüfungsfrist verstrichen sei, was dazu führe, dass zum Zeitpunkt der Klageerhebung und Abtretung Verjährung noch nicht eingetreten sei, da die Verjährung frühestens am 30.06.2016 begonnen habe. Ungeachtet dessen sei diese durch die Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens gehemmt gewesen, auch wenn der Kläger die Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens nur im eigenen Namen beantragt habe. Wäre davon auszugehen, dass eine Gläubigergemeinschaft vorgelegen habe, wäre davon auszugehen gewesen, dass die Zeugin S. dem Kläger jedenfalls eine Einziehungsermächtigung erteilt hätte, zumal die Zeugin S. auch bekundet habe, dass es ihrem Willen entsprochen habe, dass der Kläger vertragliche Ansprüche geltend mache. Ungeachtet dessen habe es nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien vorgerichtliche Gespräche gegeben, die den Hemmungstatbestand des § 203 BGB erfüllt haben könnten.
103
Der Feststellungsantrag sei zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt, und begründet.
104
Gegen dieses Urteil wenden sich der Kläger und der Beklagte zu 1) mit ihren jeweiligen Berufungen.
105
Der Beklagte zu 1) rügt, der Kläger habe ausdrücklich Vorschuss zur Mangelbeseitigung, nicht hingegen Schadensersatz verlangt, auch wenn dieser nach neuerer Rechtsprechung des BGH in Form eines zweckgebundenen, abrechenbaren Anspruchs geltend gemacht werden könne.
106
Das Landgericht habe auch nicht festgestellt, worin der konkrete Planungsfehler liege. Die Feststellung des Landgerichts, das Werk sei mangelhaft, weil die Ausführungsplanung keinen späteren weiteren Ausbau des Spitzbodens vorgesehen habe, sei fehlerhaft, weil in dem Architektenvertrag hinsichtlich der zu erwartenden Baukosten gerade vereinbart worden sei, dass diese die Kosten des Umbaus des Spitzbodens nicht umfassen sollten, da dieser in Eigenregie habe ausgeführt werden sollen. Überdies seien zunächst 7 Wohnungen beantragt worden ‒ 5 Wohnungen im 1. Obergeschoss und 2 Wohnungen im Spitzboden; dieser Bauantrag sei von der Stadt V. abgelehnt worden. Deswegen sei in Abstimmung mit dem Kläger der Bauantrag dahingehend abgeändert worden, dass nur noch 5 Wohnungen im 1. Obergeschoss und lediglich Abstellräume im Spitzboden beantragt werden sollten, was genehmigt worden sei. Dementsprechend habe der Kläger ihn auch beauftragt, den geänderten 2. Bauantrag zu stellen, den der Kläger unterschrieben habe. Damit habe sich die Sollbeschaffenheit auf die Planung von Abstellräumen im Spitzboden konkretisiert. Er habe diese, der gültigen Genehmigungssituation entsprechende Planung auch erstellt. Die Umwandlung der Abstellräume in Wohnungen sei nicht genehmigungsfähig gewesen und der Kläger habe sie offenbar nach Beendigung und Abnahme die Arbeiten in Eigenleistung ‒ als Schwarzbau ‒ selber ausführen wollen. Demgemäß bestehe auch keine legale Vermietungsmöglichkeit, so dass es auch an einem kausalen Schaden fehle.
107
Ungeachtet dessen sei es dem Kläger ohne weiteren Aufwand möglich, die Geschossdecken zu stärken, was sowohl der Sachverständige O. als auch der Zeuge T. bestätigt hätten. Die Feststellungen des Landgerichts zur Schadenshöhe seien ebenfalls unzutreffend; soweit die Mängelbeseitigungskosten seitens des Landgerichts geschätzt worden seien, habe es insofern an einer tragfähigen Grundlage gefehlt. Rückbaukosten seien schon deswegen nicht anzusetzen, weil der Kläger in Eigenleistung - ohne Abstimmung mit ihm und überdies baurechtswidrig - den Spitzboden zu Wohnzwecken umgestaltet habe; insofern handele es sich in vollem Umfang um Sowiesokosten. Infolge der nicht fachgerechten Ausführung in Eigenleistung seien auch schwerwiegende Versäumnisse und Mehrkosten entstanden, die bei Mitwirkung eines Architekten nicht entstanden wären, zumal auch der Sachverständige O. festgestellt habe, dass der Spitzbodenausbau nur unter Beteiligung eines Architekten hätte ausgeführt werden dürfen.
108
Hinsichtlich der vom Landgericht angenommenen 27.720,00 € für die Ertüchtigung der Balken und Trockenbauarbeiten sei die Grundlage der Schätzung nicht erkennbar. Kosten für einen Architekten, Statiker und Prüfingenieur seien ebenfalls nicht ansatzfähig. Denn es sei nicht erkennbar, durch welchen konkreten Planungsfehler diese Kosten verursacht worden seien. Dem Kläger sei bekannt gewesen, dass die Nutzung des Spitzbodens zu Wohnraumzwecken unzulässig und lediglich die Nutzung als Abstellraum genehmigt worden sei. Überdies habe das Landgericht festgestellt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz für eine notwendige Räumung der Wohnungen im Obergeschoss habe, da die Ertüchtigung der Geschossdecke ohne erheblichen Eingriff in die Wohnung im Obergeschoss erfolgen könne; konsequenterweise hätte das Landgericht diesen Grundsatz insgesamt berücksichtigen und die Klage abweisen müssen.
109
Aus dem Vorgenannten folge ebenfalls, dass die lediglich als Abstellräume im Spitzboden genehmigten Räume nicht zu Wohnzwecken und demgemäß auch nicht zu Vermietungszwecken hätten genutzt werden dürfen. Dementsprechend könne auch kein entgangener Gewinn wegen nicht möglicher Nutzung als Ferienwohnungen geltend gemacht werden. Ungeachtet des Umstandes, dass während des Beauftragungszeitraums der Kläger nie an ihn den Wunsch herangetragen habe, Ferienwohnungen zu planen, sondern dies erstmals im Lauf des Verfahrens vom Kläger vorgetragen worden sei, wobei noch beachtlich sei, dass hiervon zu Beginn des Rechtsstreits ebenfalls keine Rede gewesen sei, sei auch nicht erkennbar, auf welcher Grundlage das Landgericht annehme, dem Kläger seien Mieteinnahmen für 51 Monate entgangen. Schätzgrundlagen fehlten und der angeblich entgangene monatliche Gewinn von 1.200,00 € hätte konkrete Feststellungen bezüglich der örtlichen Vermietungssituation erfordert. Die Immobilie befinde sich in unmittelbarer Nähe einer viel und schnell befahrenen Landstraße und die seitens des Landgerichts festgestellte Situation eines Naherholungsgebietes entspreche nicht der Realität. Die Nähe zu einem Golfplatz und zu einer Reitanlage existiere nicht, da diese viele Kilometer entfernt seien und sich überdies in der Nähe auch andere Hotels und Ferienwohnungen befänden. Ungeachtet dessen wäre der Mietausfall auch dann nicht geringer gewesen, wenn mit den Ausbauarbeiten von vornherein begonnen worden wäre. Zu den Betriebskosten hätten auch die Kosten für die Möblierung hinzugesetzt werden müssen. Eine Position für Wagnis und Gewinn sei nicht berücksichtigt.
110
Verkannt habe das Landgericht überdies, dass ein etwaiger Anspruch verjährt sei. Das Gebäude sei im Jahr 2010 fertiggestellt worden und in diesem Jahr habe er seine Honorarrechnung geschrieben; der Kläger habe diese auch bezahlt. Hierin liege die konkludente Abnahme. Überdies habe der Kläger von ihm nach der Fertigstellung des Objektes im Jahr 2010 keine weiteren Architektenleistungen mehr verlangt, so dass noch im Jahre 2010 ein Abrechnungsverhältnis entstanden sei, so dass die Verjährungsfrist im Jahr 2015 geendet habe. Der Antrag des Klägers auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens habe die Verjährungsfrist nicht hemmen können, da der Vertrag auch mit der Zeugin S. abgeschlossen worden sei.
111
Der Beklagte zu 1) beantragt,
112
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen und
113
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
114
Der Kläger beantragt,
115
die Berufung des Beklagten zu 1) zurückzuweisen und
116
1.117
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, Schadensersatz für die notwendige Räumung der Wohnungen im Obergeschoss zu zahlen, soweit bei den Baumaßnahmen festgestellt wird, dass die notwendige Ertüchtigung der Geschossdecke nur durch erhebliche Eingriffe in die Wohnung im Obergeschoss erfolgen kann;
2.118
festzustellen, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, den angefallenen Mietausfallschaden für das 1. OG zu ersetzen, soweit die Baumaßnahmen nur durch die Räumung des Obergeschosses erfolgen können;
3.119
den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn weiteren Schadensersatz i.H.v. 27.600,00 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.200,00 € seit dem 01.07.2019, 01.08.2019, 01.09.2019, 01.10.2019, 01.11.2019, 11.12.2019, 01.01.2020, 01.02.2020, 01.03.2020, 01.04.2020, 01.05.2020, 01.06.2000, 01.07.2020, 01.08.2020, 01.09.2020, 01.10.2020, 01.11.2020, 01.12.2020, 01.01.2021, 01.02.2021, 01.03.2021, 01.04.2021, 01.05.2021, zu zahlen.
120
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es den Beklagten zu 1) beschwert. Da aber inzwischen 72 Monate verstrichen seien, sei der Leistungsantrag zu erweitern. Auf der Grundlage eines monatlichen Mietzinses von 1.200,00 € erhöhe sich der entgangene Gewinn. Solange der Rechtsstreit nicht beendet sei, obliege es ihm, dem Kläger, auch nicht, mit den Baumaßnahmen zu beginnen. Ungeachtet dessen habe der Beklagte es abgelehnt, eine Abschlagszahlung zu leisten.
121
Fehlerhaft habe das Landgericht angenommen, dass eine notwendige Ertüchtigung der Geschossdecke allein vom Spitzboden aus erfolgen könne, da eine Entkoppelung bei der dementsprechenden Ertüchtigung nicht sach- und fachgerecht allein vom Spitzboden aus erfolgen könne und diese Frage letztlich erst beantwortet werden könne, wenn eine neue Statik erstellt werde. Dementsprechend sei für die Zeit der Bautätigkeit mit entsprechenden Mietausfallschäden und weiteren Schäden infolge des Freiziehens der Wohnungen durch die Mieter und Schaffung einer Ersatzwohnmöglichkeit zu rechnen, so dass auch insofern ein Feststellungsinteresse bestehe. Ungeachtet dessen sei die inzwischen eingetretene enorme Erhöhung der Baukosten um 35 % beachtlich.
122
Der Senat hat den Beklagten zu 1) und den Vertreter des Klägers, Herrn K. S., persönlich angehört und ergänzend Beweis erhoben durch Einvernahme des Sachverständigen O. in der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2022. Wegen des Ergebnisses der persönlichen Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Protokolls vom 03.05.2022 und den das wesentliche Ergebnis der persönlichen Anhörung und das wesentliche Ergebnis der Beweisaufnahme zusammenfassenden Vermerk des Berichterstatters vom 03.05.2022 verwiesen. Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 012 OH 11/16 (vormals 010 OH 5/15) LG Münster lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
123
II.
124
Die Berufung des Beklagten zu 1) und die Berufung des Klägers sind im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.
125
Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 1) ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 108.005,11 € zu. Hiervon entfällt ein Betrag in Höhe von 42.005,11 € auf den auf Vorfinanzierung der Mängelbeseitigungskosten gerichteten Schadensersatzanspruch und ein Betrag von 66.000,00 € auf den entgangenen Gewinn. Damit aber erweist sich die Berufung des Beklagten zu 1) als teilweise begründet. Demgegenüber steht dem Kläger ein Anspruch auf die begehrte Feststellung einer Ersatzpflicht im Falle einer sich als notwendig erweisenden Räumung der drei Wohnungen im Obergeschoss zu, so dass seine Berufung insoweit teilweise begründet ist.
126
1.
127
Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 1) nach den §§ 634a Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 BGB ein auf Vorfinanzierung der Mängelbeseitigungskosten gerichteter Schadensersatzanspruch in Höhe von 42.005,11 € zu.
128
a)
129
Der Kläger hat mit dem Klageantrag zu 1) zunächst mit der Klageschrift insgesamt Schadensersatz, sodann ausdrücklich Kostenvorschuss und dann erneut Schadensersatz geltend gemacht. Insoweit verfolgt der Kläger ‒ in Reaktion auf die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 ‒ VII ZR 44/18 ‒, juris; BGH, Beschluss vom 08. Oktober 2020 ‒ VII ARZ 1/20 ‒, juris; BGH, Urteil vom 24. September 2020 ‒ VII ZR 91/18 ‒, juris; BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 ‒ VII ZR 46/17 ‒ zitiert nach juris; OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2021 ‒ I-21 U 54/19 ‒, juris) ‒ nunmehr auf Vorfinanzierung gerichteten Schadensersatz. Der auf einer Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beruhende Wechsel von einem Vorschussanspruch auf einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes (und umgekehrt) ist nicht als Klagänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt ‒ wie hier ‒ im Übrigen unverändert ist; § 264 Nr. 2, 3 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 ‒ VII ZR 46/17 ‒ zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 21. Juni 2018 ‒ VII ZR 173/16 ‒ zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 24. Juli 2017 ‒ 24 U 64/16 ‒ zitiert nach juris).
130
b)
131
Der Kläger ist aktivlegitimiert.
132
Dass ein Architektenvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden ist, ist unstreitig. Mit dem Architektenvertrag (Anl. 1 = Anl. 1, Bl. 56-60 d.A. = Anl. 0, Bl. 12-16 d. BA 012 OH 11/16 = Bl. 60-64 d. BA 012 OH 11/16) wurde der Beklagte zu 1) zunächst mit der Erbringung der „Leistungsphasen der HOAI 1 - 7 (Planung und Ausschreibung)“ beauftragt. Soweit der Kläger und die Zeugin S. den Architektenvertrag unterzeichnet haben, kann letztlich dahinstehen, ob auch die Zeugin S. Auftraggeberin ist. Unterstellt, der Kläger und die Zeugin S. wären Auftraggeber, so wären sie Gesamtgläubiger. Ein Gesamtgläubiger ist aber gemäß § 428 BGB berechtigt, die gesamte Forderung allein gerichtlich geltend zu machen; der Klageantrag geht dann auch auf Leistung an den klagenden Gesamtgläubiger (vgl. Rüßmann, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 428 BGB (Stand: 24.07.2020) Rn. 24).
133
Ungeachtet dessen bestätigte die Zeugin S. mit Schreiben vom 23.05.2016 (Bl. 108 d.A.), dass sie dem Kläger sämtliche Ansprüche unter anderem gegen den Beklagten zu 1) abgetreten habe. In ihrer Zeugenaussage hat sie zwar bekundet, dass sie alles an dem Bau an den Kläger „abgegeben“ habe, was von Anfang an eigentlich so gewesen sei; sie habe den Vertrag nur unterschrieben, weil man das als Eheleute so mache. Indes ist diese Bekundung so zu verstehen, dass sie etwaige ihr gleichwohl zustehende Ansprüche an den Kläger abgetreten habe.
134
c)
135
Dem Kläger stehen Schadensersatzansprüche zwar grundsätzlich erst nach der Abnahme zu (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 ‒ VII ZR 301/13 ‒ NZBau 2017, 216; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 ‒ VII ZR 193/15 ‒ zitiert nach juris). Indes kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob eine ‒ jedenfalls konkludente ‒ Abnahme anzunehmen ist. Der Kläger verlangt endgültig keine Nacherfüllung durch den Beklagten zu 1) mehr, so dass jedenfalls ein Abrechnungsverhältnis anzunehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 ‒ VII ZR 301/13 ‒ NZBau 2017, 216; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15 - NJW 2017, 1607; BGH, Urteil vom 13. September 2001 ‒ VII ZR 113/00 ‒ NJW-RR 2002, 160; OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. Mai 2012 ‒ 8 U 173/10 ‒ zitiert nach juris) und er deshalb zur Geltendmachung von Schadensersatz befugt ist.
136
d)
137
Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt.
138
aa)
139
Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB beträgt die Verjährungsfrist 5 Jahre. Es geht um einen Planungsfehler des Beklagten zu 1), der darauf beruhen kann, dass er die Wünsche des Klägers bezogen auf die Schaffung der Voraussetzungen für einen späteren Ausbau des Spitzbodens nicht hinreichend berücksichtigt oder aufgeklärt hat. Die Verjährung der Gewährleistungsansprüche beginnt mit Abnahme des Architektenwerks.
140
Eine förmliche Abnahme ist zwar unstreitig nicht erfolgt. Architektenleistungen können aber auch konkludent abgenommen werden. Eine konkludente Abnahme kann unter Umständen in Betracht kommen, wenn der Auftraggeber die Honorarrechnung des Architekten bezahlt und eine weitere Prüfungsfrist abläuft, ohne dass der Architekt Mängel des Architektenwerkes rügt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. Dezember 2020 ‒ 8 U 5/19 ‒ zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. August 2015 ‒ I-23 U 13/13 ‒ zitiert nach juris). Beachtlich ist, dass der Beklagte mit dem schriftlichen Architektenvertrag (Anl. 1) zwar nur mit den Leistungsphasen 1 und 7 (Planung und Ausschreibung) beauftragt worden ist. Allerdings hat der Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 05.06.2009 (Anl. 2 = Anl. 1, Bl. 17-18 d. BA 012 OH 11/16) dem Kläger die Erbringung von Bauüberwachungsleistungen angeboten; der Kläger hat am 09.09.2009 den entsprechenden Auftrag erteilt. Dann aber ist im Nachgang der Architektenvertrag um die Leistungsphase 8 erweitert worden.
141
Eine Billigung der Architektenleistung als im Wesentlichen vertragsgerecht kann daher nur in Betracht kommen, wenn das Werk fertig gestellt ist. Da der Beklagte zu 1) mit Architektenleistungen einschließlich solchen der Leistungsphase 8 beauftragt worden ist, hätte er seine Leistungen vertragsgemäß erst erbracht, wenn auch die Leistungen gemäß Leistungsphase 8 erfüllt worden wären (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 ‒ VII ZR 19/12 ‒ NJW 2014, 206; BGH, Urteil vom 10. Februar 1994 ‒ VII ZR 20/93 ‒ NJW 1994, 1276; OLG Bamberg, Beschluss vom 08. Januar 2019 ‒ 1 U 152/18 ‒ zitiert nach juris). Erst damit wäre seine Leistung abnahmereif und käme eine Billigung der Leistung als vertragsgemäß in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 ‒ VII ZR 19/12 ‒ NJW 2014, 206).
142
Da der Beklagte zu 1) planerisch jedenfalls noch am 06.06.2010 (lose Anlage Klägerunterlagen) tätig war, kann er seine Leistungen einschließlich der Leistungsphase 8 erst anschließend beendet und sodann im Jahre 2010 seine Honorarschlussrechnung gestellt haben. Die fünfjährige Verjährungsfrist kann somit erst gegen Ende des Jahres 2010 begonnen haben.
143
bb)
144
Dann aber ist die Verjährung jedenfalls durch Einleitung des ständigen Beweisverfahrens gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB rechtzeitig gehemmt worden.
145
(1)
146
Denn der Antrag auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens vom 19.05.2015 ist am 19.05.2015 eingegangen und dem Beklagten zu 1) ausweislich Zustellungsurkunde (Bl. 65a d. BA 012 OH 11/16) am 06.06.2015 zugestellt worden.
147
Zwar war lediglich der Kläger Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens und nicht auch die Zeugin S.. Da die Hemmung indes eine materielle Berechtigung voraussetzt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 20. Juni 2013 ‒ VII ZR 71/11 ‒ zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 04. März 1993 ‒ VII ZR 148/92 ‒ zitiert nach juris; Meller-Hannich, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.03.2022, § 204 Rn. 285, 30), was dem prozessualen Begriff der Aktivlegitimation oder Sachlegitimation entspricht und nur dann fehlt, wenn der Anspruch jedenfalls nicht für den Kläger besteht (vgl. Meller-Hannich, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.03.2022, § 204 Rn. 30), trat Hemmungswirkung ein, weil auch für den Fall, dass der Kläger und die Zeugin S. Gesamtgläubiger sind, der Kläger als Gesamtgläubiger gemäß § 428 BGB berechtigt ist, die gesamte Forderung allein gerichtlich geltend zu machen (vgl. Rüßmann, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 428 BGB (Stand: 24.07.2020) Rn. 24). Damit war der Kläger auch zur alleinigen Antragstellung berechtigt.
148
(2)
149
Die Hemmung endet in den Fällen des § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Das selbständige Beweisverfahren endet mit Abschluss der Beweisaufnahme. Dieser liegt jedenfalls dann vor, wenn der mit der Beweisaufnahme befasste Richter zum Ausdruck bringt, dass eine weitere Beweisaufnahme nicht stattfindet und dagegen innerhalb angemessener Frist keine Einwände erhoben werden (vgl. BGH, Urt. v. 28. 10. 2010 ‒ VII ZR 172/09 - NJW 2011, 594). Hier hat das selbstständige Beweisverfahren zwar kein förmliches Ende gefunden; es ist schlicht nicht weiter betrieben worden. Indes kann dahinstehen, wann das selbständigen Beweisverfahren sein Ende fand, da die Klageschrift dem Beklagten zu 1) am 14.03.2016 zugestellt worden ist, sodass noch während des selbständigen Beweisverfahrens Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetreten ist.
150
e)
151
Die Planungsleistung des Beklagten zu 1) war mangelhaft, da die tatsächlich erbrachte Planungsleistung von der vereinbarten Sollbeschaffenheit abwich. Aufgrund der Anwendung des Werkvertragsrechts gilt auch für die Leistungen des Architekten der funktionale Mängelbegriff.
152
aa)
153
Als Sollbeschaffenheit der Architektenleistung war eine Planung und Überwachung vereinbart, die hinsichtlich der Geschossdecke sowie Brand- und Schallschutz einen späteren Ausbau des Spitzbodens zu Wohnzwecken zuließ. Aufgrund der persönlichen Anhörung der Parteien im Senatstermin und der unstreitig feststehenden Umstände steht fest, dass der Beklagte zu 1) zur Vermeidung von Kosten den späteren Ausbau des Spitzbodens zu Wohnzecken insbesondere bei der Statik, der Schalldämmung und dem Brandschutz, bei den Planungen berücksichtigen sollte; insbesondere hätte er so planen müssen, dass die Decken aller Wohnungen im 1. Obergeschoss so geplant werden, dass ein Eingriff in die Wohnungen im 1. Obergeschoss beim späteren Ausbau des Spitzbodens nicht mehr erforderlich würde.
154
(1)
155
Dem Beklagten zu 1) war bekannt, dass trotz des Umstandes, dass die Stadt V. den Antrag auf Ausbau des Spitzbodens zu Wohnräumen zurückwies und mit Baugenehmigung vom 17.02.2009 ausdrücklich nur Abstellräume im Spitzboden genehmigte, der Kläger auch weiterhin die Absicht hatte, den Spitzboden zu einem späteren Zeitpunkt zu Wohnzwecken auszubauen.
156
(a)
157
In dem nach Erteilung der Baugenehmigung vom 17.02.2009 unterzeichneten Architektenvertrag vom 21.09.2009 (Anl. 1 = Anl. 1, Bl. 56-60 d.A.) findet sich dementsprechend zu den mit 549.206,50 € brutto angegebenen Baukosten der handschriftliche Zusatz: „OHNE DIE BAUKOSTEN FÜR DEN SPITZBODEN; DA DIESER IN EIGENLEISTUNG AUSGEBAUT WIRD!“. Damit aber war dem Kläger und dem Beklagten zu 1) klar, dass die Kosten des Ausbaus des Spitzbodens zwar aus den maßgeblichen Baukosten herauszurechnen waren. Gleichwohl ist damit deutlich gemacht worden, dass der Kläger sich den späteren Ausbau des Spitzbodens zu Wohnzwecken vorbehalten wollte.
158
(b)
159
Mit Schreiben vom 05.01.2010 (Anl. 3, Bl. 386 d.A.) bestätigte der Beklagte zu 1) zudem ausdrücklich den Wunsch des Klägers, „aus den geplanten Abstellräumen nunmehr einen Wohnraum zu machen und der angrenzenden Wohnung zuzuschlagen“. Mit weiterem Schreiben vom 12.01.2010 (Anlage 4, Bl. 387 d.A.) teilte der Beklagte zu 1) ferner mit, dass nach Auskunft der Feuerwehr weitere, im Einzelnen genannte Bedingungen bei der Zuwegung der Wohnung im Spitzboden zu beachten seien.
160
Hieraus folgt zwanglos, dass der Beklagte zu 1) wusste, dass der Kläger seine ursprüngliche Absicht, den Spitzboden zu einem späteren Zeitpunkt zu Wohnzwecken auszubauen, zwischenzeitlich nicht etwa aufgegeben, sondern weiterhin so konkret verfolgt hat, dass entsprechende Nachfragen bei der Feuerwehr eingeholt worden sind. Dieser durch den Beklagten zu 1) erbrachte Zeit- und Arbeitsaufwand wäre ansonsten nicht verständlich und zeigt, dass sich der seitens des Beklagten zu 1) geschuldete Planungsinhalt insoweit letztlich nicht verändert hätte.
161
(c)
162
Gemäß der Planung des Beklagten vom 06.06.2010 (Hefter Pläne, Anlage zum Gutachten O.) war ein Ausbau des Spitzboden zu Wohnzwecken auch tatsächlich vorgesehen.
163
(aa)
164
Als Aufgang zum Spitzboden war statt der zwischenzeitlich geplanten Einschubtreppen ein Treppenhaus mit Holztreppe vorgesehen.
165
Der Sachverständige O. hat in seiner Einvernahme vor dem Senat festgestellt, dass die nunmehr vorgesehene Geschosstreppe geeignet sei, um im Spitzboden Wohnraum zu erschließen; allerdings könne mit der Treppe auch bloßer Abstellraum im Spitzboden erschlossen werden. Indes hat er sodann ausgeführt, dass im Falle der bloßen Erschließung von Abstellräumen im Spitzboden mittels einer Einschubtreppe eine Ausführung in F 90 nicht erforderlich gewesen wäre, was aber dafür streitet, dass mit der nunmehr geplanten Holztreppe Wohnraum hätte erschlossen werden sollen. In seiner Einvernahme vor dem Senat hat der Sachverständige O. ergänzend festgestellt, dass eine Ausführung in F 90 indes für eine Wohnraumnutzung zwingend erforderlich gewesen sei, da die Fußbodenoberkante des Spitzbodens mehr als 7 m über der Geländeoberkante liege, so dass das ganze Gebäude nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 BauO NRW der Gebäudeklasse 4 unterfalle, so dass daher das ganze Geschoss in F 90 auszuführen sei.
166
In seinem Gutachten hat der Sachverständige O. überdies festgestellt, dass die Planung des Beklagten zu 1), die zur der Nachtragsbaugenehmigung vom 25.10.2010 geführt hat, berücksichtige, dass der Spitzboden in der Zukunft zu Aufenthaltsräumen ausgebaut werden könnte/sollte (S. 6 des Gutachtens), da das bis in den Spitzboden geführt Treppenhaus (1. Fluchtweg) in der Planung vorgesehen gewesen seien (S. 7 des Gutachtens).
167
(bb)
168
Zudem war im Spitzboden eine Mittelwand vorgesehen und die links und rechts sich davon befindlichen Flächen sind mit „WF 67,71 m²“ (Dachboden 1) und „WF 75,91 m²“ (Dachboden 2) bezeichnet. Die jeweils verwendeten Kürzel „WF“ weisen die entsprechenden Flächen als Wohnflächen aus. Auch der Sachverständige O. hat insofern festgestellt, dass diese Planung des Beklagten zu 1) berücksichtigt, dass der Spitzboden in der Zukunft zu Aufenthaltsräumen ausgebaut werden könnte/sollte (S. 6 des Gutachtens), da entsprechende Flächenbezeichnungen „WF“ in der Planung vorgesehen gewesen seien (S. 7 des Gutachtens).
169
(d)
170
Dass der Kläger und der Beklagte zu 1) auch in der Folgezeit übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass der Kläger weiterhin beabsichtigte, den Spitzboden zu Wohnzwecken auszubauen, zeigt sich zudem an dem Schreiben des Beklagten zu 1) vom 13.02.2012 (Anl. 27, Bl. 102-103 d.A. = 227-228 d.A.), in dem der Beklagte zu 1) ‒ nach entsprechend erhobenen Rügen des Klägers ‒ erklärte, dass „die Voraussetzungen in den Wohnungen dafür zu schaffen [gewesen seien], dass ein späterer Ausbau des Spitzbodens ohne Eingriff in diese Wohnungen möglich sein sollte. Genau diese Leistungen habe ich zu verantworten, nicht mehr und nicht weniger.“
171
(e)
172
Des Weiteren sind im Hinblick auf den späteren Ausbau des Spitzbodens zu Wohnwecken Leistungen ausgeführt worden, die im Falle einer beabsichtigten Nutzung als Abstellraum letztlich nicht erforderlich gewesen wären.
173
Unstreitig sind Elektroleitungen in den Spitzboden geführt, Satellitenentschlüsse im Spitzboden gelegt, im Keller 7 Zählerkästen und Klingelschilder auch für Wohnungen im Spitzboden angebracht und ‒ wie bereits ausgeführt - im Feuerschutzbereich die Klasse F-90 statt der sonst ausreichenden F-30 mit Mehrkosten i.H.v. 20.000,00 € - 30.000,00 € ausgeführt worden. Auch der Sachverständige O. hat in seiner Einvernahme vor dem Senat festgestellt, dass schon damals Maßnahmen im Hinblick auf die Wohnraumnutzung ausgeführt worden seien; die Klingelanlage sei erweitert und die haustechnische Anlage bis nach oben geführt worden. Haustechnische Anlagen mit Anschlüssen seien demgegenüber für Abstellräume nicht erforderlich. Dies zeige deutlich, dass im Spitzboden etwas anderes als Abstellräume vorgesehen gewesen sei.
174
(f)
175
Überdies hat auch der Beklagte zu 1) in seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat ausdrücklich eingeräumt, dass der Kläger ‒ obwohl er diesen mehrfach und eindringlich darauf hingewiesen habe, dass eine Genehmigung für den Ausbau des Spitzbodens zu Wohnzwecken nicht zu erreichen sei ‒ gleichwohl beabsichtigt habe, zu einem späteren Zeitpunkt den Spitzboden zu Wohnzwecken auszubauen.
176
(aa)
177
Der Beklagte zu 1) hat ausdrücklich eingeräumt, dass er dem Kläger - sogar mehrfach - abgeraten habe, die weiteren Kosten, die für einen Ausbau des Spitzbodens zu Wohnzwecken erforderlich seien, zu übernehmen, weil der Kläger letztlich keine Baugenehmigung hinsichtlich des Ausbaus des Spitzbodens zu Wohnraum habe erhalten können. Gleichwohl sei dann die Decke in F 90 ausgeführt worden, obgleich dies doppelt so teuer gewesen sei.
178
Vor dem Hintergrund, dass nach Vortrag des Beklagten zu 1) der Kläger im besonderen Maße kostenbewusst gewesen sei, weil er sich seinerzeit insbesondere die Kosten für einen Architekten habe sparen, den Spitzboden in Eigenregie habe ausbauen und angesichts seines beengten Budgets weitere Kosten nicht habe tragen wollen, weswegen das zunächst vorgesehen höhere Honorar verringert worden sei, findet die Annahme, der Kläger habe entsprechende kostenintensive Maßnahmen, wie die doppelt so teure Ausführung der F 90-Decke und die bereits dargestellten weiteren Installationsarbeiten allein für die bereits genehmigte Nutzung des Spitzbodens als Abstellfläche in Kauf nehmen wollen, keine tragfähige Grundlage.
179
(bb)
180
Der Beklagte zu 1) hat überdies im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat ausdrücklich eingeräumt, er „habe mitbekommen, dass der Kläger den Willen hatte, dass der Spitzboden später ausgebaut wird“.
181
(2)
182
Damit steht fest, dass der Kläger auch nach der Erteilung der Baugenehmigung vom 17.02.2009 den Spitzboden zu einem späteren Zeitpunkt zu Wohnzwecken ausbauen wollte und der Beklagte zu 1) um diese Absicht und zudem darum wusste, dass der Kläger ‒ trotz mehrfachen Hinweises des Beklagten zu 1), dass eine Wohnraumnutzung im Spitzboden nicht zu genehmigen war ‒ an seiner Absicht festhielt. Vor diesem Hintergrund hätte der Beklagte zu 1) die baulichen Anforderungen berücksichtigen und mit dem Kläger besprechen müssen, zumal die erste nicht genehmigte Planung einen Ausbau des Spitzbodens zu Wohnzwecken vorsah.
183
(a)
184
Der Beklagte zu 1) durfte nicht deswegen von einer Berücksichtigung des Wunsches des Klägers nach einem zukünftigen Ausbau des Spitzbodens absehen, weil ein Ausbau des Spitzbodens zum dauerhaften Wohnen nach seinerzeitiger und derzeitiger Rechtslage nicht genehmigungsfähig war bzw. ist.
185
Nach Ziffern 4.2 und 4.5 der Grundsätze zur planungsrechtlichen Beurteilung von Bauvorhaben im Außenbereich (Außenbereichserlass) gemäß Runderlass des Ministeriums für Bauen und Verkehr - VI A 1 - 901.34 -, und des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz - VII-2 - BauGB - vom 27.10.2006 darf Wohnraum allein als Ersatz für ein Wohngebäude oder als Erweiterung eines Wohngebäudes geschaffen werden. Soweit die Erweiterung eines Wohngebäudes betroffen ist, sieht 4.5 des Außenbereichserlasses vor, dass grundsätzlich eine angemessene familiengerechte Erweiterung eines zulässigerweise errichteten Wohngebäudes auf bis zu zwei Wohnungen möglich ist. Mehr als zwei Wohnungen sind nur dann zulässig, wenn z.B. früher eine landwirtschaftliche Betriebsleiterwohnung genehmigt worden ist, auch wenn der landwirtschaftliche Betrieb inzwischen aufgegeben ist, oder das Gebäude zu einer ehemals landwirtschaftlichen Hofstelle gehört und die Umnutzung für Wohnzwecke nach Absatz 4 Satz 1 Nr. 1 genehmigt worden ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
186
(b)
187
Dass der vom Kläger verfolgte Wunsch des Ausbaus des Dachbodens zu Wohnzwecken dennoch nicht derart wirtschaftlich unvernünftig war, dass der Beklagte zu 1) diesen unbeachtet lassen durfte, zeigt sich daran, dass zwar der Ausbau des Spitzbodens zum dauerhaften Wohnen bauplanungsrechtlich unzulässig ist, der Ausbau des Spitzbodens zu Ferienwohnungen aber möglich ist.
188
Im Außenbereich ist nach § 35 Abs.1 Nr. 1 BauGB ein Vorhaben zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt. Nach Ziffer 3.1.4 des Außenbereichserlasses sind Ferienzimmer und -wohnungen als mitgezogene Nutzung eines landwirtschaftlichen Betriebes zulässig, wenn sie dem landwirtschaftlichen Betrieb räumlich zugeordnet und funktional untergeordnet sind. Die mögliche Zahl der Ferienwohnungen ist - anders als die Umnutzung für Dauerwohnungen gem. § 35 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 Buchst. f) - zahlenmäßig nicht begrenzt, sondern ergibt sich aus dem Verhältnis des landwirtschaftlichen Betriebs als Hauptnutzung zu der mitgezogenen Nutzung. Dementsprechend ist dem Kläger im Nachgang durch die Baugenehmigung der Stadt V. vom 22.10.2014 (Bl. 516 519 d.A.; Anl. 23 = Anl. 6, Bl. 40-43 d. BA 012 OH 11/16) die Änderung des landwirtschaftlichen Wohngebäudes ‒ Ausbau des Spitzbodens zu zwei Ferienwohnung ‒ genehmigt worden.
189
Auch wenn nicht feststellbar ist, dass schon während der Tätigkeit des Beklagten zu 1) eine Nutzung des Spitzbodens als Ferienwohnungen angedacht war und der Beklagte zu 1) deshalb keine Veranlassung hatte, ohne entsprechenden Hinweis des Klägers eine Nutzung als Ferienwohnung in seine Beratung einzubeziehen, kam gleichwohl ‒ objektiv ‒ eine Nutzung als Ferienwohnung in Frage. In dieser Situation durfte der Beklagte zu 1) die Wünsche des Klägers nicht eigenmächtig übergehen.
190
(c)
191
Auch der Umstand, dass der vom Kläger im Jahre 2011 begonnene Ausbau des Spitzbodens ohne Genehmigung erfolgte, führt nicht dazu, dass aus Wertungsgesichtspunkten ein Schadensersatzanspruch insgesamt ausgeschlossen wäre, da ‒ wie bereits ausgeführt ‒ lediglich eine formelle Baurechtswidrigkeit vorlag und eine Nutzung als Ferienwohnung materiell genehmigungsfähig und damit das Fehlen einer Baugenehmigung jedenfalls hinsichtlich der Nutzung als Ferienwohnungen heilbar war. Da die konkrete Art der Nutzung des Spitzbodens als Mietwohnung oder Ferienwohnung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben zur Disposition des Klägers stand und er sich im Nachgang für eine genehmigungsfähige Nutzung als Ferienwohnung entschieden hat, ist eine Haftung des Beklagten zu 1) dem Grunde nach nicht ausgeschlossen.
192
f)
193
Es steht zudem fest, dass der Kläger nach gehöriger Beratung durch den Beklagten zu 1) trotz der damit verbundenen Kosten eine entsprechende Vorbereitung des Spitzbodenausbaus zu Wohnzwecken gewollt hätte, so dass die unzureichende Beratung des Klägers durch den Beklagten zu 1) und das hierauf beruhende Planungsdefizit für den klägerseits geltend gemachten Schaden ursächlich waren.
194
aa)
195
Zwar kann sich der Kläger für die Kausalität zwischen Mangel und Schaden nicht auf die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens berufen. Diese Vermutung erleichtert den Kausalitätsnachweis bei Beratungsfehlern, indem vermutet wird, dass der Beratene sich der Beratung entsprechend verhalten hätte. Ihre Anwendung setzt allerdings voraus, dass nach einer zutreffenden Beratung vernünftigerweise nur eine Entscheidung in Betracht kommt, da ein Anscheinsbeweis, als dessen Unterfall die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens teilweise angesehen wird, einen typischen Geschehensablauf voraussetzt. Der Kläger kann sich im Rahmen der hier in Rede stehenden Architektenhaftung nicht auf eine Vermutung für ein beratungsgerechtes Verhalten stützen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 ‒ VII ZR 171/95 ‒ zitiert nach juris; OLG München, Beschluss vom 09. Februar 2018 ‒ 27 U 3909/17 Bau ‒, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. März 2014 ‒ I-23 U 166/12 ‒ zitiert nach juris). Ein Entscheidungsprozess führt nur dann typischerweise zu einem bestimmten Ergebnis, wenn dieses vernünftigerweise das allein naheliegende ist (vgl. LG V., Urteil vom 18. Dezember 2019 ‒ 116 O 26/19 ‒, juris). Aus damaliger Sicht hätte aber auch das Absehen von einer Vorbereitung des Spitzbodens eine durchaus vernünftige Entscheidung dargestellt.
196
bb)
197
Indes steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der persönlichen Anhörung des Beklagten zu 1) und des Herrn K. S. fest, dass der Kläger im Falle einer gehörigen Beratung ‒ trotz weiter anfallender Kosten ‒ eine weitere Vorbereitung des Spitzbodenausbaus in der Form gewollt und veranlasst hätte, dass die Ertüchtigung der Geschossdecke zwischen Obergeschoss und Spitzboden im Hinblick auf die statischen Erfordernisse und unter Berücksichtigung brand- und schallschutzrechtlicher Gesichtspunkte so geplant und später ausgeführt worden wäre, dass ein später folgender Ausbau des Spitzbodens zu (Ferien-)Wohnzwecken die Ausführung von Arbeiten in Wohnungen des Obergeschosses entbehrlich gemacht hätte.
198
(1)
199
Beachtlich ist zunächst, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen O. in seiner Einvernahme vor dem Senat für den gesamten Ausbau der Geschossdecke Mehrkosten von geschätzt 22.000,00 € netto zu veranschlagen gewesen wären. Zudem hätte hinsichtlich des „kleinen Teils“ mit ungefähr 75 m² eine zweite Beplankung zu Kosten von 12,00 €/m², mithin ca. 1.000,00 €, ausgeführt und um 4.500,00 € netto erhöhte Architektenkosten in Ansatz gebracht werden müssen, so dass sich Mehrkosten von 27.500,00 € netto, mithin 32.725,00 € brutto ergeben hätten.
200
In Relation zu den ursprünglich angenommenen Gesamtbaukosten von 549.206,50 € erweisen sich diese Mehrkosten selbst unter Berücksichtigung eines geringeren Betrages für den Ausbau des Spitzbodens in Eigenregie mit einem Anteil von etwa 6% als eher gering. Demgegenüber ist beachtlich, dass im Falle des Unterlassens dieser weitergehenden Maßnahmen bei einem späteren Ausbau des Spitzbodens zu Wohnzwecken ‒ wie noch aufzuzeigen ist ‒ deutlich höhere Mehrkosten in Höhe von 42.005,11 € netto, mithin 49.986,09 €, und zudem eine Räumung von jedenfalls drei der vermieteten Wohnungen im Obergeschoss für einen Zeitraum von zwei Monaten drohten, so dass dem Kläger nicht nur entsprechende Mietzinsen entgingen, sondern er zudem entsprechende Kosten der Räumung und der Zurverfügungstellung von Ersatzwohnraum für den Sanierungszeitraum tragen müsste.
201
(2)
202
Die vom Beklagten vorgetragene Kostensensibilität des Klägers spricht ebenfalls dafür, dass der Kläger die Mehrkosten von 32.725,00 € brutto getragen hätte. Denn er hat nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag allein für die F 90-Decke Mehrkosten i.H.v. 20.000,00 € - 30.000,00 € hingenommen und für die Installation und die haustechnische Anlage im Spitzboden nach den Feststellungen des Sachverständigen einen Betrag zwar von weniger als 5.000,00 €, aber immerhin einen nennenswerten Betrag aufgebracht. Dies aber zeigt, dass der Kläger nicht gescheut hat, auch nennenswerte Beträge bereits in dieser Phase aufzuwenden, um anderenfalls später drohende deutliche höhere Mehrkosten zu vermeiden.
203
(3)
204
Auch der Umstand, dass der Kläger in 2011 den Ausbau des Spitzbodens ‒ wenn auch zunächst ohne entsprechende Baugenehmigung ‒ begonnen hat, belegt, dass der Kläger den Spitzboden auch tatsächlich zu Wohnzwecken ausbauen wollte und daher entsprechend vermeidbare Kosten bereits bei der geänderten Planung des Beklagten vom 06.06.2010 hätten berücksichtigt werden müssen.
205
cc)
206
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht demnach fest, dass der Beklagte zu 1) eine insgesamt zur Wohnnutzung ausbaugeeignete Ausführung der Geschossdecke hätte planen müssen, damit bei einem späteren Ausbau des Spitzbodens zu Wohnzwecken Arbeiten in den Wohnungen des Obergeschosses, die ein Ausräumen der vermieteten Wohnungen erforderlich machen, und damit verbundene Mehrkosten vermieden worden wären. Diesen Anforderungen wird die Planung des Beklagten zu 1) nicht gerecht.
207
Der Sachverständige O. hat zwar ursprünglich festgestellt, dass beim späteren Ausbau bei unterbliebener Verstärkung der Geschossdecke lediglich ein Eingriff in die Wohnung im 1. Obergeschoss erforderlich sei, um eine Entkoppelung zwischen der Decke und den Wänden mittels eines Cuttermessers zu bewirken. Indes hat er in seiner Einvernahme vor dem Senat ergänzend festgestellt, dass auch eine doppelte Beplankung der Decke des Altbestandes in F 90 erforderlich sei. Diese Arbeiten müssten in drei der fünf Wohnungen im Obergeschoss ‒ also in der in der Planzeichnung: 1. Obergeschoss Plan-Nr. 02 zum Bauantrag vom 06.06.2020 bezeichneten Wohnung 1 mit 65,01 m², der Wohnung 2 mit 67,25 m² und der Wohnung 3 mit 54,98 m² - durchgeführt werden, weil diese nicht „von oben“ ausgeführt werden könnten. In diesen betroffenen drei Wohnungen im Obergeschoss müssten insbesondere Trockenbauarbeiten ausgeführt werden, was erforderlich mache, diese Wohnungen auszuräumen. Auch der Beklagte zu 1) erinnert gegen diese überzeugenden ergänzenden Feststellungen nichts. Damit aber steht ebenfalls fest, dass die vom Beklagten zu 1) in seinem Schreiben vom 13.02.2012 (Anl. 27, Bl. 102-103 d.A. = 227-228 d.A.) für geschuldet und gegeben erachtete Möglichkeit, den Spitzboden zu Wohnzwecken „ohne Eingriff in diese Wohnungen“ durch eine spätere Auflastung allein aus dem Spitzboden heraus auszubauen, gerade nicht besteht.
208
Da der Beklagte zu 1) den Kläger nicht gehörig aufgeklärt hat, sind die notwendigen Arbeiten bei der Planung unberücksichtigt geblieben und bei den nachfolgenden Sanierungsarbeiten nicht ausgeführt worden, so dass nunmehr Arbeiten, insbesondere Trockenbauarbeiten in den vorgenannten drei Wohnungen im Obergeschoss ausgeführt werden müssen.
209
g)
210
Dem Beklagten zu 1) fällt hinsichtlich der unzureichenden Aufklärung und Berücksichtigung der Wünsche des Klägers und der hierauf beruhenden Mängel seiner Planung eine schuldhafte Verletzung seiner Vertragspflichten zur Last.
211
Zwar ist die Tragwerksplanung ‒ auch hinsichtlich der Geschossdecke ‒ vom Statiker, dem Zeugen T., erstellt worden. Dementsprechend kann es an einem Verschulden des Architekten fehlen, wenn Sonderfachleute hinzugezogen werden. Der Architekt haftet aber (auch) dann, wenn der aufgetretene Mangel auf seinen Vorgaben beruht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2001 ‒ VII ZR 176/99 ‒ NJW 2001, 1276; BGH, Urteil vom 19. Dezember 1996 ‒ VII ZR 233/95 ‒, juris; OLG Köln, Beschluss vom 17. Juni 2020 ‒ I-19 U 223/19 ‒, juris). Unstreitig hat der Beklagte zu 1) dem Zeugen T. die Planung, die lediglich eine Nutzung des Spitzbodens als Abstellraum vorsah, übergeben. Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat hat der Beklagte zu 1) ausdrücklich eingeräumt, dass er dem Zeugen T. die Pläne übergeben, aber hierbei nicht gesagt habe, dass die Geschossdecke für einen Wohnausbau habe vorgesehen werden sollen; er habe ihm lediglich die genehmigte Planung ‒ Abstellräume im Spitzboden ‒ übergeben.
212
Damit aber beruhte die Tragwerksplanung des Zeugen T. auf den planerischen Vorgaben des Beklagten zu 1) und es ist nicht erkennbar, dass der Zeuge T. Kenntnis von einer beabsichtigten Wohnnutzung des Spitzbodens gehabt haben könnte. Der Vertreter des Klägers, Herr K. S., hat in seiner persönlichen Vernehmung vor dem Senat unwidersprochen vorgetragen, dass der Kläger und der Zeuge T. nicht über die Statik gesprochen hätten. Erst als „das Kind in den Brunnen gefallen“ sei, sei darüber mit dem Zeugen T. gesprochen worden.
213
Dass der Beklagte zu 1) die Pflichtverletzung im Übrigen nicht zu vertreten hätte, ist weder dargetan, noch anderweit erkennbar. Insofern hat der Beklagte zu 1) keinen ihn entlastenden Vortrag gehalten, der indes von ihm gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB hätte vorgebracht werden müssen.
214
h)
215
Der Beklagte zu 1) hat daher dem Kläger den Schaden in Form der Mehrkosten zu ersetzen, die dadurch entstehen, dass die Planung der Geschossdecke zwischen Obergeschoss und Spitzboden im Hinblick auf die Auflastung nebst Brand- und Schallschutz nicht schon im Rahmen der Planung vom 06.06.2010 die für eine zukünftig angedachte Nutzung des Spitzbodens zu Wohnzwecken berücksichtigt.
216
aa)
217
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass für eine nunmehr erforderliche nachträgliche Ertüchtigung der Geschossdecke Mehrkosten in Höhe von 42.005,11 € anzusetzen sind.
218
(1)
219
Für die erforderliche Balkenertüchtigung ist von Kosten in Höhe von 16.453,60 € netto auszugehen.
220
Der Sachverständige O. hat festgestellt, dass die Balken aufgelastet werden müssten, was entweder durch Zangen oder eine Aufdoppelung geschehen könne, wodurch die Balken kraftschlüssig durch weitere Balken verstärkt würden.
221
Der Sachverständige hat zunächst auf der Grundlage der ermittelten Massen (Anl. K6) und des Angebots der D. GmbH & Co. KG vom 19.09.2014 (Anlage 11) seiner Berechnung eine aufwändigere Ausführung der Arbeiten allein vom Spitzboden aus zugrunde gelegt, um eine deutlich kostenintensivere Räumung von Wohnungen im Obergeschoss zu vermeiden, und allein geringfügige Arbeiten in den Wohnungen des Obergeschosses in Form der Entkoppelung mittels eines Cuttermessers für erforderlich erachtet. Auf dieser Grundlage hat er Kosten i.H.v. 50.600,00 € netto für die Demontage der vorhandenen Holzschalung, Ertüchtigung der Holzbalkendecke und Montage der Holzschalung ermittelt (S. 33 Gutachtens). Nunmehr hat er unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ‒ wie bereits ausgeführt ‒ die Arbeiten ohnehin in drei Wohnungen des Obergeschosses ausgeführt werden müssten, in seiner Einvernahme vor dem Senat ergänzend festgestellt, dass die ermittelten Kosten um 40% zu reduzieren seien, da eine Ausführung der Arbeiten aus den Wohnungen im Obergeschoss heraus einen deutlich reduzierten Aufwand bedinge.
222
Unter Berücksichtigung eines entsprechend geringeren Aufwands in Höhe von 20.240,00 € (40%) ergeben sich 30.360,00 €. Aufgrund eingetretener Preissteigerungen, die der Sachverständige O. wegen des inzwischen eingetretenen weiteren Zeitablaufs in seiner Einvernahme vor dem Senat überzeugend mit 26 % ermittelt hat, ergeben sich 38.253,60 €.
223
Abzusetzen sind die bereits dargelegten Sowiesokosten, die bei einer mangelfreien Planung aufgrund gehöriger Beratung entstanden wären, also Mehrkosten für den Ausbau der Geschossdecke von 22.000,00 € netto und Kosten der zweiten Beplankung hinsichtlich des „kleinen Teils“ mit ungefähr 75 m² bei 12,00 €/m², mithin rund 1.000,00 € netto. Es ergibt sich damit ein Betrag von 15.253,60 € netto.
224
In seiner Einvernahme vor dem Senat hat der Sachverständige O. zudem ergänzend festgestellt, dass eine doppelte Beplankung der Decke in F 90 des Altbestandes von etwa ca. 100 m² erforderlich sei. Diese zusätzlichen Kosten betrügen bei 100 m² unter Ansatz von 12,00 €/m² 1.200,00 € netto, so dass sich weitere 1.428,00 € und damit für die Balkenertüchtigung insgesamt 16.453,60 € netto ergeben.
225
(2)
226
Für erforderliche Trockenbauarbeiten sind Kosten in Höhe von 15.379,56 € netto anzusetzen.
227
Der Sachverständige hat auf der Grundlage des Angebots der D. GmbH & Co. KG vom 01.10.2015 (Anl. 12) die Kosten für den Austausch der Direktabhänger gegen Direktschwingabhänger ermittelt (S. 35 des Gutachtens). Auf der Grundlage der ermittelten Massen (Anl. K6) und der Leistungen im vorgenannten Angebot hat er für den Austausch und die Entkopplung der Decke an den Trennwänden insgesamt Kosten von 15.286,00 € netto (Pos. (a): 720,00 € netto, Pos. (b): 2.750,00 € netto; Pos. (c): 7.700,00 € netto; Pos. (d): 660,00 € netto und Pos. (e): 3.456,00 € netto) ermittelt (S. 36 des Gutachtens); hierin enthalten ist ein Betrag in Höhe von 7.700,00 € für die Montage der Direktschwingabhänger (Pos. (c)). Der Sachverständige O. hat hinsichtlich der Montage der Direktschwingabhänger (Pos. (c)) einen erhöhten Aufwand berücksichtigt, der dann entstünde, wenn die Trockenbauwände über dem 1. Obergeschoss beibehalten würden (S. 36 des Gutachtens).
228
In seiner Einvernahme vor dem Senat hat er ‒ wie bereits ausgeführt ‒ nunmehr festgestellt, dass wegen der ohnehin auszuführenden Arbeiten in den drei Wohnungen im Oberschoss hinsichtlich der Position (c) 40% weniger anzusetzen seien. Damit ergeben sich hinsichtlich der Position (c) statt 7.700,00 € netto lediglich 4.620,00 € netto und damit insgesamt 12.206,00 € netto (Pos. (a): 720,00 € netto, Pos. (b): 2.750,00 € netto; Pos. (c): 4.620,00 € netto; Pos. (d): 660,00 € netto und Pos. (e): 3.456,00 € netto). Aufgrund eingetretener Preissteigerungen, die der Sachverständige O. aufgrund des inzwischen eingetretenen weiteren Zeitablaufs in seiner Einvernahme vor dem Senat überzeugend mit 26 % ermittelt hat, ergeben sich 15.379,56 € netto.
229
(3)
230
Für die notwendige Erstellung einer neuen Statik sind Kosten in Höhe von 4.208,25 € aufzuwenden.
231
Nach § 1 Abs. 1 Nr. 6 der BauPrüfVO sind die Nachweise der Standsicherheit mit dem Bauantrag gemäß § 69 Abs. 1 BauO NRW in der vom 28.12.2009 bis 03.06.2011 geltenden Fassung (= § 70 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW n.F.) einzureichen. Auch der Sachverständige O. hat in seiner Einvernahme vor dem Senat ausgeführt, dass jedenfalls vor Beginn der Arbeiten ein Standsicherheitsnachweis erbracht werden müsse, und in seinem Gutachten festgestellt, dass zur Ertüchtigung der Holzbalkendecke auch eine neue statische Berechnung über die Ertüchtigung erforderlich sei (S. 18, 24 des Gutachtens) und hat hierfür Kosten von gerundet 8.000,00 € netto (S. 25, 26 des Gutachtens) und unter Berücksichtigung entsprechender Sowiesokosten einen Betrag i.H.v. 4.208,25 € netto, mithin 5.007,82 € brutto, errechnet (S. 27 des Gutachtens). Denn eine Auflastung der Balken könne entweder durch Zangen oder eine Aufdoppelung geschehen, wodurch die Balken kraftschlüssig durch weitere Balken verstärkt würden. In seiner erstinstanzlichen Einvernahme hat er hierzu festgestellt, der Umfang dieser Maßnahmen müsse jedoch anhand einer statischen Berechnung ermittelt werden und bei der Berechnung seien einerseits die statischen Lasten, die sich beispielsweise aus den zusätzlichen Wänden ergäben, zu berücksichtigen und andererseits die Verkehrslasten, die sich daraus ergäben, dass beispielsweise ein schweres Bücherregal aufgestellt werde oder sich Personen oben aufhielten.
232
Eine Erhöhung dieses Betrages unter dem Gesichtspunkt inzwischen eingetretener Preissteigerungen ist im Gegensatz zu den vorgenannten Positionen deswegen nicht vorzunehmen, weil nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen O. keine Kostensteigerung anzunehmen sei, da es nunmehr die Möglichkeit der freien Verhandlung gebe und - anders als bei der Prüfstatik - eine Pauschale vereinbart werde.
233
(4)
234
Für die Erstellung einer erforderliche Prüfstatik sind Kosten in Höhe von 1.777,28 € netto anzusetzen.
235
Der Sachverständige hat in seinem Gutachten überzeugend festgestellt, dass eine neue Statikprüfung vorzunehmen sei, da die Holzbalkendecke zu ertüchtigen sei und erhöhte Lasten in den Gebäudebestand eingeleitet würden (S. 28 des Gutachtens). In seinem Gutachten hat er zunächst einen Betrag i.H.v. 1.477,28 € netto, mithin 1.757,97 € brutto gerundet, ermittelt (S. 29 des Gutachtens). In seiner Einvernahme vor dem Senat hat er überzeugend dargetan, dass aufgrund inzwischen eingetretener Preissteigerungen der vorgenannte Nettobetrag um 300,00 € zu erhöhen sei. Es ergeben sich damit Kosten von 1.777,28 € netto, mithin 2.114,96 € brutto.
236
(5)
237
Für die erforderliche Hinzuziehung eines Architekten sind Kosten in Höhe von 4.186,42 € netto anzusetzen.
238
Hinsichtlich der Architektenkosten hat der Sachverständige O. überzeugend festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Architekten erforderlich sei, weil das Vorhaben komplex und vielschichtig sei. Der Ausbau des Dachgeschosses berühre die gesamte Bauphysik (Schall, Wärme, Feuchte, Akustik und Licht), die Haustechnik, die Statik und das Bauordnungsrecht und erfordere Kenntnisse, die ein Laie und auch ein Handwerker nicht besäßen (S. 17 des Gutachtens). Dies gelte auch dann, wenn der Ausbau in Eigenregie erfolge (S. 17 des Gutachtens). Hierbei hat er in seiner erstinstanzlichen Einvernahme klargestellt, dass es eines Architekten nicht bedurft hätte, wenn von Anfang an die Deckenunterkonstruktion einen Dachausbau vorgesehen hätte, die Installationsstränge vorhanden gewesen und der notwendige Brandschutz gegeben gewesen wäre.
239
Er hat in seinem Gutachten die entsprechenden anrechenbaren Kosten auf insgesamt 80.192,00 €, gerundet 80.000,00 € netto, festgesetzt (S. 20 des Gutachtens) und auf dieser Grundlage das Architektenhonorar mit 13.843,96 € netto (S. 21 des Gutachtens), mithin 14.000,00 € netto gerundet (S. 22 des Gutachtens), ermittelt. Sodann hat er die Sowiesokosten so ermittelt, dass er die Baukosten für die Ertüchtigung der Holzbalkendecke von Anfang an mit 27.500,00 € (s.o.), die Montage von Direktschwingabhängern inklusive Dämmung von Anfang an mit 4.950,00 € und die Entkopplung der Decke an den Trennwänden von Anfang an mit 440,00 €, mithin gesamt 32.890,00 € angesetzt hat. Von den ermittelten 80.192,00 € hat er diese 32.890,00 € abgesetzt, so dass er zu einem Betrag i.H.v. 47.102,00 €, gerundet 47.000,00 € gelangt ist. Unter Berücksichtigung dieser anrechenbaren Kosten hat er das entsprechende Honorar berechnet und ist zu einem Betrag von 8.487,07 € netto (S. 23 des Gutachtens) gelangt.
240
In seiner Einvernahme vor dem Senat hat er ergänzend ausgeführt, dass bei einer ‒ unterstellten ‒ ursprünglichen Berücksichtigung der für die Vorbereitung der Geschossdecke zu einem späteren Ausbau des Spitzbodens zu Wohnzwecken entstehenden Mehrkosten bei weiterer Beauftragung des Beklagten zu 1) dessen Architektenhonorar um 4.500,00 € netto höher gewesen wäre. Die Mehrkosten von 8.487,07 € netto sind damit um diesen Betrag von 4.500,00 € zu reduzieren, so dass sich 3.987,07 € netto ergeben. Aufgrund eingetretener Preissteigerungen, die der Sachverständige O. in seiner Einvernahme vor dem Senat mit 5 % angegeben hat, ist dieser Betrag um 5 % zu erhöhen, so dass sich 4.186,42 € netto, mithin 4.981,84 € brutto ergeben.
241
bb)
242
Die klägerseits geltend gemachten Kosten des Rückbaus des in Eigenleistung eingebrachten Estrichs und der Schüttung sind demgegenüber nicht ersatzfähig.
243
(1)
244
Dabei kann letztlich dahinstehen, ob dadurch, dass der Kläger mit den Arbeiten ohne Vorliegen eines Standsicherheitsnachweises und einer Baugenehmigung begonnen hat, ihm ein weit überwiegendes anspruchsausschließendes Mitverschulden an der Entstehung dieser Kosten zuzuschreiben ist oder bereits der Zurechnungszusammenhang unterbrochen wurde.
245
Ein Anspruch des Klägers wegen der Rückbaukosten ist jedenfalls wegen eines weit überwiegenden Mitverschuldens ausgeschlossen. § 254 BGB steht einem Anspruch entgegen, weil der Kläger ohne Vorliegen einer Baugenehmigung und damit formell baurechtswidrig mit der Ausführung der von ihm im Einzelnen beschriebenen und vom Sachverständigen O. mittels Lichtbilder in der Anlage zu seinem Gutachten (Bilder 12-26, 35-44) und im Gutachten des Sachverständigen C. mittels weiterer Lichtbilder (S. 28 und 29 des Gutachtens, Anl. 4) dokumentierten Arbeiten im Jahre 2011 begonnen hat. Dem Kläger wurde indes erst am 22.10.2014 seitens der Stadt V. die Baugenehmigung (Bl. 516 - 519 d.A.), mit der die Änderung des landwirtschaftlichen Wohngebäudes ‒ Ausbau des Spitzboden zu 2 Ferienwohnung ‒ genehmigt worden ist, erteilt. Wie bereits ausgeführt und auch vom Sachverständigen in seiner Einvernahme vor dem Senat überzeugend festgestellt, hätte spätestens zu Beginn der Arbeiten ein Standsicherheitsnachweis erbracht werden müssen. Dieser Hinweis findet sich auch in der Baugenehmigung vom 22.10.2014, so dass im Anschluss an die Erörterungen im Senatstermin davon ausgegangen werden kann, dass auch eine früher vor Beginn des Spitzbodenausbaus eingeholte Baugenehmigung einen entsprechenden Hinweis enthalten hätte. Hätte der Kläger nicht ohne Genehmigung eigenmächtig „drauflos“ gebaut, sich rechtmäßig verhalten und vor Beginn der Arbeiten den erforderlichen Standsicherheitsnachweis eingeholt, wäre aufgefallen, dass die Geschossdecke nicht für eine entsprechende Auflastung infolge Wohnnutzung ausgelegt ist, so dass die tatsächlich ausgeführten Arbeiten bereits aufgrund der dann zu Tage getretenen Uneignung der Geschossdecke unterblieben wären. Dass der Kläger ohne Vorliegen von Baugenehmigung und Standsicherheitsnachweis den Estrich und die Schüttung eingebracht hat, fällt allein in seinen Verantwortungsbereich.
246
2.
247
Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 1) nach den §§ 634a Nr. 4, 280 Abs. 1, 252 BGB wegen entgangenen Gewinns ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 66.000,00 € zu.
248
Soweit der Kläger ‒ wegen Zeitablaufs ‒ inzwischen mit seinem Antrag zu 3) klageerweiternd weiteren Schadensersatz i.H.v. 27.600,00 € zuzüglich Zinsen begehrt, ist beachtlich, dass es einer Einwilligung des Beklagten zu 1) in die Klageerweiterung nicht bedarf, da jedenfalls Sachdienlichkeit (§ 533 ZPO) anzunehmen ist, da diese Erweiterung auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
249
a)
250
Wie bereits ausgeführt, ist der Kläger aktivlegitimiert und ein Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt.
251
b)
252
Das Landgericht hat auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen C. ausführlich und überzeugend einen Schaden dem Grunde und der Höhe nach festgestellt. Die hiergegen gerichteten Einwände des Beklagten zu 1), dass keine Schätzgrundlagen vorhanden, die örtlichen Verhältnisse und die tatsächliche Vermietungssituation nicht zutreffend erfasst worden und Betriebskosten und Kosten für die Mobilisierung, sowie Wagnis und Gewinn unberücksichtigt geblieben seien, verfangen nicht.
253
(1)
254
Wie bereits ausgeführt, hätte der Beklagte zu 1) den Kläger gehörig beraten und die Geschossdecke zwischen Obergeschoss und Spitzboden so planen und ausführen lassen müssen, dass ein später folgender Ausbau des Spitzbodens zu (Ferien-)Wohnzwecken die Ausführung von Arbeiten in Wohnungen des Obergeschosses nicht erforderlich gemacht hätte. Dann hätte der Kläger im Spitzboden Ferienwohnungen errichten können, die er jedenfalls ab April 2015 hätte vermieten können. Im Anschluss an die Baugenehmigung vom 22.10.2014 (Bl. 516 - 519 d.A.), mit der die Änderung des landwirtschaftlichen Wohngebäudes ‒ Ausbau des Spitzboden zu 2 Ferienwohnung ‒ genehmigt worden ist, hätte er mit dem Ausbau beginnen dürfen. Bei einer erforderlichen, aber ausreichenden Umbauzeit von November 2014 bis März 2015 hätte der Kläger ab April 2015 die beiden genehmigten Mietwohnungen vermieten können.
255
(2)
256
Das Landgericht ist auf der Grundlage der Feststellungen im Gutachten des Sachverständigen C. und kammerbekannter Umstände zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger insoweit ein monatlicher Gewinn von rund 1.200,00 € entgangen ist.
257
(a)
258
Der Sachverständige C. ist zunächst von den zutreffend ermittelten Wohnungsgrößen von 69,20 m² und 66,90 m² ausgegangen, die er gemäß der Bauakte ermittelt hat. Zudem hat er eine Ausstattung in mittlerer Qualität berücksichtigt, wogegen auch der Beklagte zu 1) nichts mehr erinnert.
259
(b)
260
Der Sachverständige C. hat hinsichtlich der Lage festgestellt, dass sich das Objekt in unmittelbarer Nähe zur B ## (Z.-straße) ‒ 500 m - befinde und die Entfernung zur Stadtmitte ca. 6 km betrage. Eine Buslinie verkehre zwischen der Haltestelle, die 500 m entfernt sei, und dem Zentrum bzw. dem Hauptbahnhof alle 20 Minuten. Es gebe in der Nähe auch eine Freizeitanlage ‒ Golfanlage (R. ‒ U.-straße ##), eine Reitsportanlage und die Möglichkeit für Kanufahrten; für Radtouren bestehe ein umfangreich ausgearbeitetes Angebot (S. 10 des Gutachtens).
261
Der Sachverständige C. hat sodann entsprechende Ermittlungen angestellt, die er zusammengefasst auf S. 15 seines Gutachtens dargestellt hat. Sodann hat er anhand dieser Ermittlungen eine Belegung von 200 Tagen jährlich angesetzt (S. 17 des Gutachtens).
262
Das Landgericht hat sich mit sehr ausführlichen und vertieften Erwägungen mit den Feststellungen des Sachverständigen C. auseinandergesetzt und diese Belegung für nachvollziehbar erachtet, weil einerseits Touristen das Q. regelmäßig als Kurzzeitziel nutzten und deswegen immer wieder Leerstände entstünden. Zudem sei die Nähe zur 500 m entfernten B ## (Z.-straße) beachtlich, an der seit Jahren gebaut werde. Die öffentliche Anbindung an den Personennahverkehr sei unerheblich und das gastronomische Angebot im Bereich der Ferienwohnung als mäßig zu bezeichnen. Die Lage sei für Reiter nicht die Beste und bei dem Golfplatz handele es sich nur um einen 9-Loch-Platz, so dass dieser nicht sonderlich attraktiv sei. Demgegenüber sei der Campingplatz keine direkte Konkurrenz.
263
(aa)
264
Soweit der Beklagte zu 1) rügt, das Landgericht habe verkannt, dass sich überdies Hotels und Ferienwohnungen in unmittelbarer Nähe befänden, ist der Vortrag substanzlos, da nicht dargetan wird, auf welche Konkurrenzangebote der Beklagte zu 1) abstellen will. Etwa 1 km entfernt findet sich das Hotel G. auf der HG.-straße ### in V.. Es handelt sich jedoch hierbei um ein Hotel, nicht aber um eine Ferienwohnung, so dass eine Konkurrenzsituation jedenfalls ohne weitere Erläuterung nicht naheliegt. Gleiches gilt auch für den 1,9 km entfernten Landgasthof QS.. Das etwa 1,3 km entfernte Haus WO. stellt kein Konkurrenzangebot dar, da hier das kontemplative Gebet im Vordergrund steht. Dass sich in unmittelbarer Nähe weitere Ferienwohnungen befinden, ist seitens des Beklagten zu 1) nicht dargetan.
265
(bb)
266
Auch der weitere Einwand des Beklagten zu 1), dass das Landgericht die Landstraße außer Ansatz gelassen habe, verfängt schon deswegen nicht, weil das Gericht ausdrücklich ausgeführt hat, dass zum einen der Hof des Klägers an einer Umgehungsstraße liege, die im Übrigen seit Jahren großflächig gebaut werde. Zum anderen hat das Landgericht ausgeführt, dass gerade die Nähe zu dieser Landstraße dazu führe, dass die Gesamtlage für Reiter nicht die Beste sei.
267
Auch der Einwand des Beklagten zu 1), dass der Golfplatz nicht ausreichend gewürdigt worden sei, verfängt schon deswegen nicht, weil zwar zutreffend ist, dass es sich nicht um einen attraktiven Platz gehandelt hat. Allerdings hat das Landgericht eben dies berücksichtigt.
268
(c)
269
Der Sachverständige C. hat überzeugend entsprechende untere und obere Werte für Preise/Nacht ermittelt (S. 17 des Gutachtens). Er hat entsprechende Mittelwerte von 72,50 € täglich bei einer Belegung von 2 Personen und 83,00 € täglich bei einer Belegung mit 3 Personen (S. 19 des Gutachtens) ermittelt, diese zunächst auf jeweils 200 Tage jährlich angesetzt und dann den Anteil einer Belegung mit 2 Personen mit 70 % und den Anteil einer Belegung mit 3 Personen mit 30 % festgelegt und ist damit zu folgenden Werten gekommen:
270
| Jahr | Mittelwert | Tage | |
| 2 Personen | 72,50 € | 200 | 14.500,00 € |
| 3 Personen | 83,00 € | 200 | 16.600,00 € |
| 2 Personen - 70% | 10.150,00 € | ||
| 3 Personen - 30 % | 4.980,00 € | ||
| Rohertrag pro FeWo | 15.130,00 € | ||
| x 2 FeWos = Rohertrag | 30.260,00 € |
271
Das Landgericht hat hinsichtlich der Quotelung angenommen, dass diese Quotelung nachvollziehbar sei, da naheliegend sei, dass Reisen in Städte oder zum Golfen überwiegend von Paaren unternommen würden und dementsprechend Reisen mit einem Kind oder in sonstigen Dreierkonstellationen deutlich seltener seien. Hiergegen erinnert auch der Beklagte zu 1) nichts.
272
(d)
273
Der Sachverständige hat sodann folgende Betriebs- und Reinigungskosten berücksichtigt:
274
| Betriebskosten je m² | monatlich | jährlich |
| 2,39 € | ||
| 69 m² | 164,91 € | 1.978,92 € |
| 67 m² | 160,13 € | 1.921,56 € |
| 3.900,48 € | ||
| Reinigung/Jahr | ||
| Reinigung 1 Stunde | 17,00 € | |
| 67 Endreinigungen | 1.139,00 € | |
| x 2 FeWos | 2.278,00 € | |
| gesamt | 6.178,48 € |
275
Gegen die Bestimmung der Betriebs- und Reinigungskosten als solcher erinnert der Beklagte zu 1) nichts. Der Beklagte zu 1) rügt allein, dass die Kosten der Möblierung zu den Betriebskosten gehörten (Bl. 747/748 d.A.). Diese Rüge verfängt indes nicht. Nach § 556 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Betriebskosten die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung (BetrVK). Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV gehören die Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsmäßigen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen (Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten), nicht zu den Betriebskosten. Anschaffungskosten von Inventar und der Verschleiß von Möbeln sind als Neuanschaffungskosten über eine Abschreibung anteilig auf den Endpreis zu rechnen. Dementsprechend können auch für vermietete Wohnungen lediglich Möblierungszuschläge erhoben werden. Insofern hat das Landgericht zutreffend entsprechende Aufwendungen nicht bei den Betriebskosten, sondern bei den Instandhaltungsaufwendungen verortet.
276
(e)
277
Der Sachverständige C. hat überdies entsprechende Vermietungs- und Verwaltungskosten in Ansatz gebracht; hiergegen erinnert der Beklagte zu 1) nichts. Daher sind insgesamt 3.631,20 € jährlich abzusetzen.
278
(f)
279
Der Sachverständige C. hat zudem Instandhaltungsaufwendungen berücksichtigt; das Landgericht hat insofern ausgeführt, dass eine entsprechende erhebliche Abnutzung (auch der Möbel) anzunehmen sei.
280
Der Sachverständige C. hat Abschreibungen in Höhe von insgesamt 3.166,67 € auf durchschnittlich 12 Jahre berücksichtigt (S. 19 des Gutachtens). Hierbei ist er von der Berechnung auf S. 15 seines Gutachtens ausgegangen, wonach sich insgesamt je Ferienwohnung Investitionen i.H.v. 19.000,00 € ergäben. Daneben hat das Landgericht auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen O. eine weitere Abschreibung i.H.v. 150,00 € monatlich angenommen, wogegen der Beklagte zu 1) nichts erinnert.
281
(g)
282
Der Verweis des Beklagten zu 1) auf „Wagnis und Gewinn“ erweist sich ebenfalls als nicht durchgreifend. Soweit der Beklagte zu 1) hiermit auf das Mietausfallwagnis, also das Risiko, welches der Kläger trägt und sich auf das Ausbleiben erwarteter Mieteinnahmen bezieht, verweist, ist dieses Risiko vom Sachverständigen C. mit der entsprechenden Annahme der jährlichen Vermietungsdauer ausreichend berücksichtigt.
283
(h)
284
Hinsichtlich des entgangenen Gewinns ergibt sich damit ein monatlicher Gewinn von 1.192,61 €.
285
| Rohertrag | |||
| Jahr | Mittelwert | Tage | |
| 2 Personen | 72,50 € | 200 | 14.500,00 € |
| 3 Personen | 83,00 € | 200 | 16.600,00 € |
| 2 Personen - 70% | 10.150,00 € | ||
| 3 Personen - 30 % | 4.980,00 € | ||
| Rohertrag pro FeWo | 15.130,00 € | ||
| x 2 FeWos | 30.260,00 € | ||
| abzgl. Betriebskosten | |||
| Betriebskosten je m² | monatlich | jährlich | |
| 2,39 € | |||
| 69 m² | 164,91 € | 1.978,92 € | |
| 67 m² | 160,13 € | 1.921,56 € | |
| 3.900,48 € | |||
| Reinigung/Jahr | |||
| Reinigung 1 Stunde | 17,00 € | ||
| 67 Endreinigungen | 1.139,00 € | ||
| x 2 FeWos | 2.278,00 € | ||
| gesamt | 6.178,48 € | - 6.178,48 € | |
| abzgl. Vermietungs- und Verwaltungskosten | 3.177,30 € | ||
| 453,90 € | |||
| 3.631,20 € | - 3.631,20 € | ||
| abzgl. Instandhaltungsaufwendungen | |||
| 69 m² | 594,78 € | ||
| 67 m² | 577,54 € | ||
| 1.172,32 € | - 1.172,32 € | ||
| abzgl. Abschreibungen | 3.166,67 € | - 3.166,67 € | |
| abzgl. Abschreibung LG | 150,00 € | 1.800,00 € | - 1.800,00 € |
| Gewinn jährlich | 14.311,33 € | ||
| Gewinn monatlich | 1.192,61 € | ||
286
Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht diesen Betrag auf 1.200,00 € gerundet hat.
287
(3)
288
Der Kläger begehrt nunmehr entgangenen Gewinn für die Zeit von April 2015 bis Mai 2021. Indes kann der Kläger allein entgangenen Gewinn für die Zeit von April 2015 bis einschließlich Oktober 2019, mithin für 55 Monate, verlangen.
289
Denn der Kläger hat gegen die ihm obliegende Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB verstoßen, weil es ihm möglich und zumutbar war, die Ferienwohnungen jedenfalls nach Abschluss der gerichtlichen Beweisaufnahme in einen vermietbaren Zustand zu versetzen und die hierfür erforderlichen Kosten vorzufinanzieren.
290
(a)
291
Es ist eine dem allgemeinen Schadensrecht innewohnende Obliegenheit des Geschädigten, den Umfang eines bereits eingetretenen Schadens zu mindern. Ob und welche Maßnahmen der Geschädigte zur Minderung des Schadens treffen muss, ist gesetzlich nicht geregelt und lässt sich nicht losgelöst vom Einzelfall pauschal beantworten. Entscheidend ist letztlich, ob der Kläger die Maßnahmen getroffen hat, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach Lage der Dinge zur Minderung des Schadens ergreifen würde und die ihm nach Treu und Glauben zumutbar waren (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2018 ‒ VII ZR 74/15 ‒, juris). Die in anderen Vorschriften zum Ausdruck kommenden Grundentscheidungen des Gesetzgebers dürfen dabei nicht unterlaufen und dem Geschädigten dürfen keine überobligationsmäßigen Anstrengungen abverlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2019 ‒ VI ZR 141/18 ‒, juris; BGH, Urteil vom 06. Februar 2018 ‒ II ZR 17/17 ‒, juris). Andererseits darf der Geschädigte aber auch nicht sehenden Auges den längeren Ausfall der Nutzbarkeit einer in seinem Eigentum stehenden Sache in Kauf nehmen (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 10. Mai 2021 ‒ 8 U 3174/20 ‒, juris).
292
(b)
293
Soweit der Kläger darauf verweist, dass er dem Beklagten zu 1) angeboten habe, eine Abschlagszahlung zu leisten, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, verweist er im Ansatz zutreffend darauf, dass es grundsätzlich Sache des Schädigers ist, die Schadensbeseitigung zu finanzieren (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 10. Mai 2021 ‒ 8 U 3174/20 ‒, juris). Eine Pflicht des Geschädigten, zur Schadensbeseitigung einen Kredit aufzunehmen, kann daher nur unter besonderen Umständen angenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 1988 ‒ III ZR 42/87 ‒, juris). Hiervon sind im Einzelfall jedoch Ausnahmen möglich und ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Zwar ist einerseits beachtlich, dass der Mietausfall dem Grunde nach nicht auf einer dem Kläger vorwerfbaren Handlung beruht. Zudem ist beachtlich, dass der Kläger im Falle einer selbstfinanzierten Mangelbeseitigung den bisherigen Zustand insgesamt und damit möglicherweise die Beweislage verändert hätte. Dass der Kläger während des laufenden Rechtsstreits nicht den Ausbau der Ferienwohnungen durchgeführt hat, um nicht zu seinen Lasten etwaiger Beweise verlustig zu gehen, ist daher vom Grundsatz her ebenso wenig zu beanstanden, wie der Umstand, dass der Rechtsstreit einschließlich des vorangehenden selbständigen Beweisverfahrens rund 6 Jahre andauert. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Beweisaufnahme zwar noch nichts abgeschlossen war. Indes waren alle für die Beweiserhebung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen durch die Sachverständigen erfolgt und spätestens mit der Anhörung des Sachverständigen O. in der mündlichen Verhandlung am 20.03.2019 war erkennbar, dass weitere sachverständige Ermittlungen im Rahmen eines Ortstermins nicht erforderlich waren. Soweit noch eine Begutachtung durch den Sachverständigen C. ausstand, war die Erhebung sachverständiger Feststellungen im Hinblick auf den noch nicht sanierten Zustand ohnehin nicht erforderlich, da der Sachverständige seine Feststellungen auf der Grundlage einer unterstellten Herstellung der Ferienwohnungen getroffen hat. Demgemäß oblag es dem Kläger nach Lage der Dinge, einen monatlich fortschreitenden entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) möglichst nicht weiter auflaufen zu lassen. Mit erheblichem Fortschritt eines sich kontinuierlich aufbauenden Ausfallschadens hatte der Kläger eigene Anstrengungen zu entfalten, um den Spitzboden erstmalig in einen vermietbaren Zustand zu versetzen. Hiermit ist auch keine vollständige ‒ und unbillige ‒ Entlastung des Beklagten zu 1) für den von ihm zu vertretenden Verzug verbunden, sondern lediglich eine zeitliche Begrenzung des Schadens.
294
(c)
295
War damit aber Ende März 2019 erkennbar, dass weitere sachverständige Ermittlungen des bestehenden unsanierten Zustandes nicht erforderlich waren, hätte der Kläger im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 20.03.2019 mit der Ausführung der Arbeiten beginnen müssen. Unter Berücksichtigung eines entsprechenden Zeitraums für die Einholung einer Statik und Prüfstatik, soweit der Beauftragung eines Architekten und der anschließenden Ausschreibung und Beauftragung von Werkunternehmern und des nach den Feststellungen des Sachverständigen O. anzusetzenden Zeitraums für die Ausführung der Arbeiten von zwei Monaten, geht der Senat davon aus, dass auch bei Berücksichtigung eines maßvollen Überlegungszeitraums bis Ende Oktober 2019 die Ferienwohnungen hätten erstellt werden können, zumal beachtlich ist, dass ‒ wie bereits ausgeführt ‒ einige Vorleistungen bereits ausgeführt worden sind. Im Anschluss an die Erörterungen im Senatstermin geht der Senat auch davon aus, dass der Kläger über freie finanzielle Ressourcen verfügte, um die Wohnungen im Jahre 2019 errichten zu lassen, ohne insoweit auf eine Vorfinanzierung durch den Beklagten zu 1) angewiesen zu sein. Dafür spricht auch, dass er nach eigenem Bekunden schon 2010 bereit gewesen wäre, erhebliche Zusatzbeträge zu investieren, um den Spitzboden später leichter ausbauen zu können und er den Ausbau 2011 dann auch begonnen hat.
296
Hieraus ergibt sich, dass der Kläger entgangenen Gewinn für den Zeitraum April 2015 bis einschließlich Oktober 2019, mithin für 55 Monate, ersetzt verlangen kann, so dass sich ein Anspruch in Höhe von 66.000,00 € ergibt. Insofern kommt es nicht darauf an, ob aufgrund der Corona-Maßnahmen die Vermietungsmöglichkeiten sich einschränkender dargestellt hätten, da der erste Corona-Lockdown erst am 16.03.2020 beschlossen wurde und am 22.03.2020 in Kraft trat.
297
3.
298
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen in tenorierter Höhe gemäß den §§ 291, 288 BGB entsprechend § 187 Abs. 1 BGB seit dem Tag nach Zustellung der Klageschrift, mithin ab dem 15.03.2016 zu. Beachtlich ist hierbei, dass er in der Klageschrift entgangenen Gewinn in Höhe von lediglich 15.194,34 € für 9 Monate begehrt hat, indes lediglich ein Anspruch in Höhe von 10.800,00 € (9 Monate x 1.200,00 €) besteht. Erst mit am 25.06.2019 zugestelltem Schriftsatz vom 19.06.2019 hat er die Zahlung von Zinsen aus 105.327,75 € begehrt, so dass ein Zinsanspruch aus weiteren 50.400,00 € erst ab dem 26.09.2019 besteht. Indes ist die Maßgabe zu beachten, dass der Kläger erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 19.06.2019 (Bl. 459 d.A.) die Zahlung von Zinsen aus 105.327,75 € als entgangenem Gewinn für die Zeit bis Juni 2019 i.H.v. 7.253,47 € (§ 308 Abs. 2 ZPO) begehrt hat, auch wenn er sich noch im Schriftsatz vom 05.06.2019 (Bl. 447/448 d.A.) auf die Zinsberechnung (Anl. 4, Bl. 457 d.A.) gestützt hat. Für den Zeitraum ab einschließlich Juli 2019 bis einschließlich Oktober 2019 sind Zinsen gemäß den §§ 291, 288 BGB entsprechend § 187 Abs. 1 BGB seit dem Tag nach Zustellung der Berufungsbegründungsschrift, mithin ab dem 15.05.2021 geschuldet.
299
Das Landgericht hat den Beklagten zu 1) zwar verurteilt, an den Kläger Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 71.527,20 € seit dem 31.07.2012, aus weiteren 10.800,00 € und 2.085,95 € seit dem 14.03.2016 und aus 50.400,00 € seit dem 26.06.2017 zu zahlen, wobei die Zinsen aus den 10.800,00 € und 50.400,00 € zusammen einen Betrag i.H.v. 7.253,47 € nicht übersteigen dürften. Es hat indes in den Entscheidungsgründen zutreffend auf Rechtshängigkeitszinsen abgestellt.
300
Ein früherer Zinsbeginn ist nicht nach den §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB anzunehmen. Mit anwaltlichen Schreiben vom 20.07.2012 (Anl. 25, Anl. 26) setzte der Kläger den Beklagten eine Frist bis zum 30.07.2012, um einen entsprechenden Vorschlag zu unterbreiten, um die in diesem Schreiben genannten Probleme zu klären; zudem hat er sie aufgefordert, fristgerecht das Anerkenntnis dem Grunde nach hinsichtlich der vorliegenden Mängel nebst der Pflicht zur Mangelbeseitigung sowie der Schadenersatzverpflichtung abzugeben. Allerdings setzte er ihnen keine Frist zu einer Zahlung, so dass auch nicht ab dem 31.07.2012 Verzug angenommen werden kann.
301
4.
302
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € zu.
303
Zwar ist nicht dargetan, dass ein Anspruch nach den §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB in Betracht kommen könnte, da nicht erkennbar ist, dass der Kläger den Beklagten zu 1) vor Einschaltung seiner Prozessbevollmächtigten verzugsbegründend gemahnt hätte. Allerdings durfte der Kläger angesichts der Komplexität des Falles die Zuziehung eines Rechtsanwalts für geboten halten, so dass es sich bei den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten um Rechtsverfolgungskosten, die nach § 249 BGB ersatzfähig sind, handelt. Die Berechnung des Landgerichts wird von den Parteien nicht angegriffen. Der Beklagte zu 1) bestreitet zwar nach wie vor, dass der Kläger die Rechtsanwaltsgebühren bezahlt habe; allerdings kommt es hierauf wegen § 250 Satz 2 BGB nicht an.
304
5.
305
Der in der Berufungsbegründungsschrift angekündigte Feststellungsantrag zu Ziffer 1) gerichtet auf Feststellung, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, Schadensersatz für die notwendige Räumung der Wohnungen im Obergeschoss zu zahlen, soweit bei den Baumaßnahmen festgestellt wird, dass die notwendige Ertüchtigung der Geschossdecke nur durch erhebliche Eingriffe in die Wohnung im Obergeschoss erfolgen kann, ist zulässig und teilweise begründet.
306
a)
307
Der Feststellungsantrag ist zulässig.
308
aa)
309
Der Feststellung steht nicht entgegen, dass der Kläger schon durch die Verurteilung auf den Zahlungsantrag hinsichtlich des auf Vorfinanzierung der Mängelbeseitigungskosten gerichteten Schadensersatzanspruchs hinreichend geschützt ist.
310
Ein Urteil, das dem Besteller Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zuspricht, enthält zwar regelmäßig die Feststellung, dass der Unternehmer verpflichtet ist, die gesamten Mängelbeseitigungskosten zu tragen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Oktober 2021 ‒ I-22 U 33/21 ‒, juris). Die Wirkung der Vorschussklage ist nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt. Sie deckt auch spätere Erhöhungen, gleichviel worauf sie zurückzuführen sind, ab, sofern sie nur denselben Mangel betreffen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2008 ‒ VII ZR 204/07 ‒, juris). Diese besondere Feststellungswirkung greift auch in dem Fall, dass der Besteller keinen Vorschussanspruch gemäß § 637 BGB, sondern gegen den Architekten den Vorfinanzierungsschaden geltend macht, also eine auf § 280 BGB gestützten Anspruch auf Vorfinanzierung verfolgt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Oktober 2021 ‒ I-22 U 33/21 ‒, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 07. Juni 2019 ‒ 13 U 161/17 ‒, juris). Ein Feststellungsantrag muss in beiden Fällen nicht ausdrücklich gestellt werden. Es ist aber unschädlich, wenn das zur Klarstellung geschieht. Ein solcher Feststellungsantrag ist nicht als unzulässig abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1988 ‒ VII ZR 140/87 ‒, juris; BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 ‒ VII ZR 318/84 ‒, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Oktober 2021 ‒ I-22 U 33/21 ‒, juris).
311
Dass der Feststellungsantrag zu 1) unter die Bedingung, „dass die notwendige Ertüchtigung der Geschossdecke nur durch erhebliche Eingriffe in die Wohnung im Obergeschoss erfolgen kann“ gestellt wird, führt nicht zur Annahme eines unzulässigen bedingten Feststellungsantrags. Denn der Feststellungsantrag zu 1) als solcher ist unbedingt gestellt und wird allein in seiner materiellen Wirkung von der Bedingung, dass die Ertüchtigung der Geschossdecke nur durch in den Wohnungen des Obergeschosses auszuführende Arbeiten erfolgen kann, in Abhängigkeit gebracht. Damit aber wird allein den Besonderheiten des auf Vorfinanzierung gerichteten Schadensersatzanspruchs Genüge getan, weil dieser auch spätere Erhöhungen, sofern sie denselben Mangel betreffen, abdeckt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2008 ‒ VII ZR 204/07 ‒, juris). Ob diese Erhöhungen eintreten, ist indes ungewiss und hängt davon ab, ob sich während der Ausführung feststellen lässt, welche konkreten Maßnahmen zu welchen Kosten tatsächlich notwendig sind. Wie bereits ausgeführt, kann dies zur Klarstellung beantragt und entsprechend tenoriert werden.
312
bb)
313
Der Feststellungsantrag ist auch nicht deswegen unzulässig, weil es an einer Beschwer des Klägers fehlen könnte, da das Landgericht festgestellt hat, dass der Beklagte zu 1) dem Kläger „sämtliche weiteren Schäden“ zu ersetzen hat, die dadurch entstehen, dass das Bauvorhaben fehlerhaft geplant ist. Denn ausweislich der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils sind trotz dieser weiten Fassung des Feststellungstenors ausdrücklich nicht solche Kosten umfasst, die dadurch entstehen könnten, dass Arbeiten zur Ertüchtigung der Geschossdecke in drei Wohnungen des Obergeschosses ausgeführt werden müssten. Daher ist die Feststellung einer Schadensersatzpflicht im Hinblick auf Räumungskosten, die wegen erforderlicher Arbeiten in den Wohnungen entstehen könnten, zulässig.
314
cc)
315
Der Feststellungsantrag bedarf weder der Einwilligung des Beklagten zu 1) noch der Sachdienlichkeit nach § 533 ZPO, weil es sich weder um eine Klageänderung noch um eine Klageerweiterung handelt. Der Kläger hat mit seinem erstinstanzlichen Antrag zu 3) die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 1) begehrt, ihm sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die ihm dadurch entstehen, dass der Beklagte zu 1) das Bauvorhaben fehlerhaft geplant hat. Ausweislich des zur Begründung dieses Antrags gehaltenen Vortrags hat der Kläger hiermit die Feststellung erstrebt, dass zur Ertüchtigung der Geschossdecke Arbeiten in den Mietwohnungen des Obergeschosses ausgeführt würden, die eine Räumung der Mietwohnungen erforderlich machten. Damit aber stützt sich der Feststellungsantrag zu 1) auf Schadenspositionen, die der Kläger bereits erstinstanzlich geltend gemacht hat.
316
b)
317
Der Feststellungsantrag ist indes nur teilweise begründet.
318
Der Feststellungsantrag des Klägers ist auf Feststellung der Ersatzpflicht von Schäden hinsichtlich der Räumung sämtlicher fünf Mietwohnungen im Obergeschoss gerichtet.
319
Der Sachverständige O. hat indes ‒ wie bereits ausgeführt ‒ überzeugend festgestellt, dass entsprechende Ertüchtigungsarbeiten in lediglich drei der Mietwohnungen im Obergeschoss auszuführen seien, weil auch eine doppelte Beplankung der Decke in F 90 des Altbestandes erforderlich sei und Arbeiten, insbesondere Trockenbauarbeiten in drei Mietwohnungen im Obergeschoss ausgeführt werden müssten, was er bislang in seinem Gutachten nicht berücksichtigt habe.
320
6.
321
Der in der Berufungsbegründungsschrift angekündigte Antrag zu 2), ist ‒ was der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung am 03.05.2022 ausdrücklich klargestellt hat ‒ als Feststellungsantrag, gerichtet auf Feststellung, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, den angefallenen Mietausfallschaden für das erste Obergeschoss zu ersetzen, soweit die Baumaßnahmen nur durch die Räumung des Obergeschosses erfolgen können, auszulegen.
322
a)
323
Insofern gilt auch hier, dass der Feststellungsantrag neben dem auf Vorfinanzierung gerichteten Schadensersatzanspruch aus Klarstellungsgründen zulässig ist und die formulierte Bedingung ‒ „soweit die Baumaßnahmen nur durch die Räumung des Obergeschosses erfolgen können“ ‒ den Besonderheiten dieses auf Vorfinanzierung gerichteten Schadensersatzanspruchs Rechnung trägt. Da zur Begründung dieses Feststellungsantrags Schadenspositionen aufgegriffen werden, die schon erstinstanzlich geltend gemacht wurden, handelt es sich nicht um eine Klageerweiterung oder Klageänderung.
324
b)
325
Der Feststellungsantrag ist aber lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Wie bereits ausgeführt, hat der Sachverständige O. überzeugend festgestellt, dass erforderliche Ertüchtigungsarbeiten in lediglich drei der Mietwohnungen im Obergeschoss auszuführen seien.
326
Soweit der Beklagte zu 1) meint, dass insofern keine Schäden entstehen könnten, da keine Mietverträge existierten, die der Kläger erfüllen könne, ist beachtlich, dass der Kläger Mietverträge vom 23.04.2010 (Anl. 15), 02.09.2014 (Anl. 16), 11.10.2013 (Anl. 17) und 11.01.2010 (Anl. 18) zu den Akten gereicht hat und der Beklagte nicht dargetan hat, dass die hierdurch dokumentierten Mietverhältnisse überhaupt nicht bestanden oder aber inzwischen ihr Ende gefunden hätten.
327
III.
328
Die Kostenentscheidung hinsichtlich der ersten Instanz folgt aus § 100 Abs. 1 ZPO i. V. mit §§ 91 ff. ZPO analog (Baumbach’sche Kostenformel) soweit die Gerichtskosten betroffen sind, da der Umstand maßgeblich ist, dass sich die Klage auch gegen die Beklagte zu 2) richtete. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten ist hingegen das Unterliegen des Klägers und des Beklagten zu 1) im Verhältnis untereinander maßgeblich; die Kostenentscheidung beruht insofern auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
329
Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz, an der die Beklagte zu 2) nicht beteiligt ist, beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
330
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
331
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil hat keine über den Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts.
RechtsgebietBGBVorschriftenBGB § 204 Abs. 1 Nr. 7; §§ 280, 281, 428
