13.09.2024 · IWW-Abrufnummer 243796

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Urteil vom 17.07.2024 – 12 U 149/20

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

12 U 149/20
8 HKO 9/19 LG Itzehoe

Verkündet am 17.07.2024

Das Urteil ist rechtskräftig
Schleswig, den 02.09.2024

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Urteil

Im Namen des Volkes

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 03.07.2024 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 03.11.2020, Az. 8 HKO 9/19, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 23.729,89 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basisszinssatz seit dem 21.11.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz einschließlich der Kosten der Nebenintervention als Gesamtschuldner zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz einschließlich der Kosten der Nebenintervention tragen die Beklagten als Gesamtschuldner mit Ausnahme der durch die Widerklage verursachten Kosten, welche die Beklagte zu 1) alleine trägt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% der zu vollstreckenden Forderung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 81.470,47 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Zahlung von Architektenhonorar für die Klägerin und im Rahmen der Widerklage um Schadensersatz im Hinblick auf mögliche Pflichtverletzungen der Klägerin bei dem Bauvorhaben der Beklagten. Bezüglich des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die zulässige Klage habe in der Sache Erfolg, die für Beklagte zu 1) zulässige Widerklage sei unbegründet. Hinsichtlich der Beklagten zu 2) sei die Widerklage mangels Aktivlegitimation unzulässig.

Der Klägerin stehe ein Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung des Honorars für die Erstellung des Instandsetzungskonzepts in Höhe von 3.611,53 € sowie für die Durchführung der weiteren Architektenleistungen der Leistungsphase 5 - 8 in Höhe von 24.680,36 € aus dem zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) abgeschlossenen Vertrag vom 29.10.2014 und dem anschließend abgeschlossenen Ingenieurvertrag vom 07.04.2015 zu. Die Beklagte zu 2) hafte gesamtschuldnerisch aus §§ 161 Abs. 2, 128 HGB.

Die Klägerin habe die sich aus den beiden Verträgen ergebenden Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt.

Das Instandsetzungskonzept sei geeignet für die ordnungsgemäße Instandsetzung des streitgegenständlichen Parkdecks gewesen. Dies stehe fest aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen W1 vom 10.03.2017. Dieser führe aus, dass das Instandsetzungskonzept weitestgehend „ordnungsgemäß und mangelfrei“ erbracht worden sei. Insbesondere sei die Durchführung von 4 Öffnungsstellen und deren Lage bei einem nur rund 600 qm großen Parkdach ausreichend gewesen. Lediglich die Größe der Öffnungsstellen hätte aufgrund der vorgefundenen Feuchtigkeit großflächiger erstellt werden müssen. Das Konzept sei aus Sicht des Sachverständigen insofern lediglich unvollständig im Hinblick auf die Untersuchung der Dämmschicht auf deren Feuchtigkeitsgehalt gewesen. Jedoch sei das Gericht davon überzeugt, dass, anders als vom Sachverständigen angenommen, an den 4 Öffnungsstellen, die die Klägerin bei Erstellung ihres Konzeptes vorgenommen habe, die Dämmung trocken gewesen sei. Dieses habe der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt. Bestätigt werde das Ergebnis durch die Vernehmung des Zeugen P1, der erklärt habe, dass selbst bei den 40 Probenstellen, die nach Feststellung der Durchfeuchtung genommen worden seien, 8 Stellen trocken gewesen seien. Insofern sei nicht ausgeschlossen, dass gerade an den 4 von der Klägerin vorgenommenen Öffnungen die Dämmung ebenfalls trocken gewesen sei. Dass dieses nicht der Fall gewesen sei, habe die Beklagte jedenfalls nicht substantiiert vorgetragen. Die Ausführungen des Sachverständigen zu weiteren Untersuchungen rührten gerade aus der Annahme, dass Durchfeuchtungen festgestellt worden seien, was nach Aussage des Geschäftsführers der Klägerin nicht der Fall gewesen sei. Insofern könne das Gericht keinen Fehler in der Erstellung des Instandsetzungskonzeptes feststellen. Da zum Zeitpunkt der Erstellung des Instandsetzungskonzeptes die nachträglich festgestellten schwerwiegenderen Durchfeuchtungen noch nicht bekannt gewesen seien und der Klägerin bei der Erstellung des Konzeptes nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens keine Fehler vorzuwerfen seien, habe die Klägerin ihre Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Erstellung eines Instandsetzungskonzeptes erfüllt. Die von ihr in Rechnung gestellte Vergütung sei damit fällig. Die Höhe der Vergütung in Höhe von 3.611,53 € sei von den Beklagten nicht angegriffen worden.

Auch hinsichtlich der anschließenden Ingenieurleistungen habe der Sachverständige festgestellt, dass die Klägerin diese im Wesentlichen ordnungsgemäß erbracht habe. Die Ausschreibungen seien ‒ mit Ausnahme der Art und Weise des Rückbaus der Druckverteilungsplatte und der damit einhergehenden Beschädigung der bestehenden Abdichtung ‒ ordnungsgemäß erfolgt. Die aus Sicht des Sachverständigen vorliegenden Fehler hätten sich für die hier streitgegenständlichen Kosten nicht ausgewirkt. Gegen die Honorarrechnung hätten seitens des Sachverständigen keine Einwände bestanden. Insbesondere habe die Klägerin die richtige Honorarzone III gewählt und jeweils den zur Verfügung stehenden Prozentsatz und möglichen Zuschlag nicht vollständig ausgenutzt. Die angesetzten Zuschläge habe der Sachverständige nicht beanstandet. Die anrechenbaren Kosten ergäben sich aus dem zwischen der Beklagten zu 1) und dem Streithelfer abgeschlossenen Bauvertrag und seien mit 154.500,00 € richtig in Ansatz gebracht worden.

Gegen die Ordnungsmäßigkeit der klägerischen Leistung könne die Beklagte sich auch nicht mit der Argumentation wenden, dass es eine günstigere Alternative zur vollständigen Entfernung der Abdichtung der Dämmung und Ersatz durch eine neue Dämmung gegeben und die Klägerin sie darauf nicht hingewiesen habe. Sie habe sich nach Kündigung des Ingenieurvertrages für diese Variante entschieden und zwar ohne Mitwirkung der Klägerin. Nach der Baubegehung am 20.07.2017 und der Feststellung der deutlich massiveren Feuchtigkeit habe die Klägerin keine Möglichkeit mehr gehabt, die Beklagte hinsichtlich der weiteren Vorgehensweise zu beraten. Im Übrigen habe sich die Beklagte nur für die vollständige Sanierung der Dämmung entschieden, da sie ansonsten für die gesamten Arbeiten des Streithelfers keine Gewährleistung erhalten hätte. Dieses stehe fest aufgrund der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen P1 (wird ausgeführt).

Gegen die Klagforderung könne die Beklagte zu 1) nicht hilfsweise mit Schadensersatzforderungen aufrechnen. Ebenso wenig habe die Widerklage Erfolg. Der Beklagten zu 1) stehe kein Anspruch auf Zahlung eines Schadensersatzbetrages in Höhe von 16.683,08 € für entstandene Mehrkosten sowie 38.016,46 € für erhöhte Kosten für die Erstellung einer neuen Dämmung aus § 280 Abs. 1 BGB zu. Es liege seitens der Klägerin bereits keine Pflichtverletzung vor. Die Klägerin habe ordnungsgemäß das Instandsetzungskonzept erstellt und die von ihr durchgeführten 4 Probeentnahmen seien laut Sachverständigengutachten ausreichend gewesen. Für eine weitergehende Vorabuntersuchung habe es kein Anlass gegeben. Selbst wenn man davon ausgehe, dass sich die Klägerin im Instandsetzungskonzept nicht ausreichend mit der durchfeuchteten Dämmschicht auseinandergesetzt und die schon vorhandene Durchfeuchtung nicht in das Konzept aufgenommen bzw. die Beklagte nicht auf eine günstigere Alternativlösung hingewiesen habe, so sei die Pflichtverletzung nicht schuldhaft erfolgt. Der Sachverständige habe erklärt, dass es bei der Größe der Fläche ausreichend gewesen sei, wenn 4 Probeöffnungen vorgenommen würden. Wegen der erfolgten Kündigung habe die Klägerin die Beklagte auch im Hinblick auf das weitere Vorgehen nicht mehr beraten können.

Im Übrigen seien die entstandenen Kosten nicht kausal auf diese Pflichtverletzung zurückzuführen. Die Beklagte habe sich nach Kenntnis von der Durchfeuchtung der Dämmung und den aufgezeigten Möglichkeiten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zur Klägerin aus eigenem Antrieb für die tatsächlich durchgeführte Sanierung entschieden. Dies sei nicht aufgrund eines Fehlers der Klägerin der Fall gewesen, welche die Beklagte nicht auf die Alternative des Wasserabsaugens hingewiesen habe, sondern sei erfolgt aufgrund der Tatsache, dass der Streithelfer als ausführender Handwerker eine Gewährleistung für die folgenden Arbeiten abgelehnt hätte, wenn nicht die durchfeuchtete Dämmschicht vollständig erneuert worden wäre. Ein Alternativverhalten habe der Beklagten zu 1) insofern nicht offen gestanden und eine günstigere Möglichkeit der Mangelbeseitigung nicht bestanden. Dies stehe fest aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme.

Neben dem Hauptanspruch stehe der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der Zinsen gem. §§ 286, 288 BGB zu.

Die Beklagten tragen im Rahmen der Berufung vor, eine Vergütung für das Instandsetzungskonzept sei nicht geschuldet, da das Instandsetzungskonzept mangelhaft sei. Das Erstgericht verkenne, dass es sich bei der Frage des Vorliegens eines Mangels um eine Rechtsfrage handele, die von ihm in eigener Kompetenz zu entscheiden sei. Auf die Auffassung des Sachverständigen komme es insoweit nicht an. Das Landgericht hätte insofern prüfen müssen, ob die Klägerin den werkvertraglich geschuldeten Erfolg erreicht habe. Dass dies nicht der Fall sei, stehe bereits aufgrund der unstreitigen Feststellungen des Erstgerichts fest.

Im Instandsetzungskonzept der Klägerin vom 19.01.2015 (Anlage K 3, Seite 4) heiße es wie folgt:

„Anlass für die Bestellung des vorliegenden Konzepts sind Leckagen in den Gewerberäumen des darunterliegenden Erdgeschosses. Ziel des vorliegenden Instandsetzungskonzeptes ist es, auf der Grundlage der Bestandsaufnahme, Lösungen für nachhaltige Instandsetzungsmaßnahmen mit Kostenschätzung zu erarbeiten, um Entscheidungsgrundlagen für den Eigentümer zu schaffen.“

Hiernach sei der von Klägerin zu erreichende werkvertragliche Erfolg dahingehend definiert, dass die technisch möglichen Alternativen zu einer nachhaltigen und möglichst kostengünstigen Sanierung des Parkdecks hätten aufgezeigt werden sollen. Dass dabei vor allem die wirtschaftlichste Lösung habe ermittelt werden sollen, sei von der Beklagten stets vorgetragen und vom Zeugen P1 in der mündlichen Verhandlung vom 25.08.2020 bestätigt worden. Dem werde das Instandsetzungskonzept der Klägerin nicht gerecht. Die Klägerin habe es unterlassen, eine ordnungsgemäße Bestandsaufnahme durchzuführen. Zielstellung sei es gewesen, die aufgetretenen Leckagen zu beseitigen. Hierfür wären die Ursachen der Leckagen aufzuklären gewesen. Dies sei nicht erfolgt. Insoweit werde im Instandsetzungskonzept darauf hingewiesen, dass die bisher vorgenommenen Feuchtigkeitsmessungen unbrauchbar seien. Dass Feuchtigkeitsmessungen in der Dämmschicht vorgenommen worden seien, habe der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2017 nicht ausgeführt, sondern nur, dass jeweils auch ein kleines Loch in die Dämmung gebohrt worden sei, um die Art der Dämmung und deren Dicke zu ermitteln. Die Frage der Feuchtigkeitsbelastung der Dämmung zur Vorbereitung der Erstellung des Instandsetzungskonzepts sei durch die Klägerin somit nicht ermittelt worden, was auch der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 10.03.2017 auf S. 11 festgestellt habe. Das Instandsetzungskonzept und die Leistungen zu dessen Erstellung seien insofern ungeeignet gewesen, den werkvertraglich geschuldeten Erfolg einer sicheren Beseitigung der Leckagen zu erreichen. Es seien zudem nicht alle möglichen Alternativen aufgezeigt worden. So wäre es auch möglich gewesen, dass die Dämmung dergestalt durchfeuchtet oder sonst beschädigt gewesen wäre, dass auch diese hätte getauscht werden müssen. Auch die vom Sachverständigen als möglich bestätigte Lösung eines Abpumpens des in der Dämmung etwaig vorhandenen Wassers wäre möglich gewesen. Auf beides gehe das Instandsetzungskonzept nicht ein.

Das Gutachten belege auch nicht die vom Erstgericht behaupteten Tatsachen. Der Sachverständige habe nicht ausgeführt, dass der Klägerin keine Fehler vorzuwerfen seien. Auch die Feststellung, dass die Klägerin von einer trockenen Dämmung habe ausgehen dürfen, werde durch das Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht getragen. Dass die Klägerin nicht von einer trockenen Dämmung ausgegangen sei, ergebe sich bereits aus dem Instandsetzungskonzept, wo es auf Seite 9 u.a. heiße: „Es ist daher davon auszugehen, dass die bestehenden Undichtigkeiten, die zu einem Wassereintritt der Dämmstoffebene geführt haben, keine Beeinträchtigung des XPS-Hartschaumes verursachen“.

Die Klägerin hätte entsprechend auch Handlungsalternativen für eine durchfeuchtete Dämmung im Instandsetzungskonzept darstellen müssen, was auch der Sachverständige bestätigt habe.

Zudem sei das Instandsetzungskonzept von der Beklagten nicht abgenommen worden. Es sei auch nicht geeignet gewesen, den geschuldeten werkvertraglichen Erfolg zu erreichen, weshalb die Vergütungsklage abzuweisen sei.

Die Klage sei auch im Hinblick auf die Ingenieurvergütung unbegründet. Das Erstgericht differenziere in rechtlicher Hinsicht nicht ausreichend zwischen dem von der Klägerin geschuldeten werkvertraglichen Erfolg und der Frage, welche Vergütung die Klägerin hierfür gegebenenfalls beanspruchen könne. Für die vorzunehmende Abrechnung des Pauschalvertrages der Klägerin hätte das Erstgericht zunächst feststellen müssen, welchen Anteil an den geschuldeten vertraglichen Leistungen, die zur Erreichung des werkvertraglichen Erfolges erforderlich seien, die Klägerin erbracht habe und welchen nicht. Erst auf der 2. Ebene wäre dann zu fragen gewesen, welchen Vergütungsanspruch die Klägerin durch die erbrachten Leistungen verdient habe. Dem sei das Erstgericht nicht nachgegangen, sondern habe diese Frage darauf reduziert, ob die Rechnung der Klägerin ordnungsgemäß sei.

Zudem sei die Leistung der Klägerin nicht abgenommen worden.

Obwohl das Erstgericht ausführe, dass jedenfalls ein Mangel der Leistungen der Klägerin darin bestehe, dass die Ausschreibung im Hinblick auf die Vornahme des Abbruches des Fahrbahnbelages mangelhaft gewesen sei, werde ein Vergütungsanspruch in voller Höhe zugesprochen. Das Gericht sei nicht der Frage nachgegangen, ob die Klägerin den im Ingenieurvertrag vom 07.04.2015, dort unter Ziffer 3 S. 2, vereinbarten werkvertraglichen Erfolg erreicht habe. Dies sei von dem Beklagten bereits mit Klagerwiderung vom 08.02.2016, dort S. 4 ff., bestritten worden.

Die Klägerin hätte insofern zunächst darlegen und beweisen müssen, dass sie die Leistungen des Ingenieurvertrages erbracht habe. Sie habe jedoch insofern nur auf ihre Honorarschlussrechnung verwiesen. Dies sei nicht ausreichend, da die Parteien den zu erzielenden Leistungserfolg unabhängig von den Grundleistungen der H. beschrieben hätten, so dass die H. hier nur Berechnungsvorgaben für die Höhe der der Klägerin bei vollständiger Erreichung des werkvertraglich geschuldeten Erfolges zustehenden Vergütung bilde. Es hätte daher zunächst festgestellt werden müssen, welche Leistungen von der Klägerin tatsächlich erbracht worden seien, sodann wäre die Höhe des Vergütungsanspruches der Klägerin nach den Vorgaben der H. zu ermitteln gewesen. In einem dritten Schritt hätte dann festgestellt werden müssen, welcher Teil der so ermittelten Vergütung durch welche der vereinbarten Leistungshandlung verdient worden sei. Auch der Sachverständige verkenne diesen Zusammenhang und gehe, wenn auch nicht ausdrücklich so formuliert, davon aus, dass der werkvertragliche Erfolg hier gleichzusetzen sei mit der Erbringung der Grundleistungen der H..

Der werkvertragliche Erfolg sei im Hinblick auf das Leistungsverzeichnis jedoch nicht erfüllt worden, da nach den Feststellungen des Sachverständigen eine Ausschreibung zum Abbruch des Fahrbahnbelages die Vorgabe hätte enthalten müssen, dass diese rasterweise in einer Weise vorzunehmen gewesen wäre, so dass die darunter befindliche Abdichtung nicht beschädigt werde. Insoweit sei das Leistungsverzeichnis in wesentlichen Punkten nicht verwertbar. Da das Angebot auf einem unzureichenden Leistungsverzeichnis beruhe, sei auch die Prüfung des Angebots durch die Klägerin nicht verwertbar. Gleiches gelte für das Vergabeverhandlungsprotokoll. Das Gutachten treffe auch keine Feststellungen dazu, inwieweit die Klägerin mit dem Bauvortrag den werkvertraglichen Erfolg erreiche. Bezüglich der Baustellenprotokolle fasse der Sachverständige zwar die Inhalte zusammen, stelle aber keine Verbindung zu dem durch die Klägerin geschuldeten werkvertraglichen Erfolg her.

Im Ergebnis treffe das Sachverständigengutachten nur Feststellungen zu der Frage, inwieweit das Instandsetzungskonzept den vertraglichen Vorgaben der Parteien entspreche. Hinsichtlich der Leistungen des Ingenieurvertrags gebe das Gutachten für die Frage, inwieweit die Klägerin die von ihr geschuldeten Leistungen erbracht habe, nichts her. Es enthalte auch keinerlei Feststellungen zu der Frage, inwieweit die vorgelegten Unterlagen geeignet gewesen seien, den geschuldeten werkvertraglichen Erfolg, eine möglichst kostengünstige, aber den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Sanierung des Parkdecks zu erreichen. Es fehle auch bisher an jeglichem substantiierten Vortrag der Klägerin, mit welchen Leistungshandlungen sie den werkvertraglich nach dem Ingenieurvertrag geschuldeten Erfolg erreicht haben wolle.

Auch die Ausführungen im Urteil zur Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin seien rechtsfehlerhaft. Die Abrechnung der Klägerin entspreche in wesentlichen Punkten nicht den vertraglichen Vereinbarungen. Zunächst habe die Klägerin als anrechenbare Kosten einen Betrag in Höhe von 154.500,00 € angesetzt. Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien hätten sich diese jedoch darauf geeinigt, dass die anrechenbaren Kosten mit 113.500,00 € in Ansatz gebracht werden sollten, und zwar unabhängig von der weiteren Kostenentwicklung des Bauvorhabens. Die Feststellung des Sachverständigen, dass der Bauvortrag mit der Firma P1 tatsächlich über einen Auftragswert in Höhe von 154.500,00 € geschlossen worden sei, sei zwar richtig, beantworte aber nicht die Frage, welche anrechenbaren Kosten die Klägerin ihrer Abrechnung habe zugrunde legen können. Soweit die Klägerin die Leistungsphase 5 als vollständig erbracht abrechne, habe sie nicht behauptet, eine Ausführungsplanung erstellt zu haben und auch keine solche vorgelegt. Der Werklohnanspruch sei deshalb im Hinblick auf die erbrachten Leistungen bisher weder schlüssig dargelegt noch Beweis hierfür angeboten worden. Das Sachverständigengutachten habe sich mit wesentlichen tatsächlichen Fragen der Erbringung des Leistungserfolgs durch die Klägerin nicht befasst. Das Erstgericht habe sich seiner Pflicht, die Klagforderung anhand der vertraglichen Grundlagen der Parteien in rechtlicher Hinsicht zu bemessen, entzogen.

Auch soweit das Erstgericht den Vergütungsanteil für die nicht erbrachten Leistungen als begründet erachte, sei dies zu beanstanden und verletze den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör. Die Beklagte habe insofern gegen den Vergütungsanspruch eine Kündigung aus wichtigem Grund eingewandt. Hierauf gehe das Erstgericht nicht ein und übersehe, dass der Klägerin eine Vergütung für nicht mehr ausgeführte Leistungen nach § 648 a Abs. 5 BGB bei Vorliegen einer Kündigung aus wichtigem Grund nicht mehr zustehe. Tatsächlich habe auch ein wichtiger Grund für die Kündigung bestanden. Die Beklagte habe das Vertrauen in die Leistungen der Klägerin vollständig verloren, weil diese zum einen Leistungen, die nicht erforderlich gewesen seien, ausgeschrieben habe und es zum anderen unterlassen habe, die Grundlagen für die Sanierung ordnungsgemäß zu ermitteln.

Jedenfalls aber habe es die Klägerin unterlassen, die ersparten Aufwendungen ordnungsgemäß abzuziehen. Zumindest Fahrtkosten und das Gehalt der Bauüberwachung von Mitarbeitern seien erspart worden. Es fehle auch an jedem Vortrag dazu, dass die für die Bauüberwachung bei der Beklagten eingeteilten Mitarbeiter nicht bei anderen Projekten hätten eingesetzt werden können.

Die Beklagten sind der Ansicht, wenn eine Honorarforderung der Klägerin überhaupt bestehe und nicht bereits wegen Unbrauchbarkeit der Leistungen der Klägerin entfalle, so sei diese jedenfalls wegen Mängeln zu mindern.

Sie tragen weiter vor, soweit das Erstgericht die Widerklage abgewiesen habe, beruhe die Entscheidung auf Rechtsfehlern und auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage und verletzte rechtliches Gehör.

Zu Unrecht gehe das Erstgericht davon aus, dass keine Pflichtverletzung der Klägerin vorliege, weil sie das Instandsetzungskonzept ordnungsgemäß erstellt habe. Es habe bereits nicht den werkvertraglichen, durch die Klägerin geschuldeten Erfolg herausgearbeitet. Dieser habe in einer den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden und wirtschaftlichen Instandsetzung des Parkdecks bestanden. Auch sei Leistungsinhalt gewesen, die Leistungen so auszuschreiben, dass diese ordnungsgemäß und mangelfrei hätten erbracht werden können und die Ausführung der Arbeiten in dem erforderlichen Umfang überwacht werde. Beide Vertragspflichten habe die Klägerin verletzt. Eine ordnungsgemäße Ausschreibung wäre nur dann erfolgt, wenn die Klägerin darin die entsprechenden Vorgaben für den Abbruch der Druckverteilungsplatte gemacht hätte, was für den Erhalt der Dämmung und der Abdichtung erforderlich gewesen wäre.

Im Rahmen der Bauüberwachung hätte sie sämtliche Arbeiten, bei denen es sich nicht um handwerkliche Selbstverständlichkeiten gehandelt habe, überwachen müssen. Dies gelte insbesondere für Arbeiten, bei deren mangelhafter Ausführung es zu erheblichen Schäden kommen könne, wozu regelmäßig alle Abdichtungsarbeiten zählten. Selbst auf der Grundlage der mangelhaft erstellten Ausschreibung wäre es der Klägerin bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung noch möglich gewesen, entsprechende Ausführungsanweisungen auf der Baustelle zu geben. Sie habe die Arbeiten jedoch zu keinem Zeitpunkt vor Ort überwacht. Zu Unrecht gehe sie davon aus, dass es sich um handwerkliche Selbstverständlichkeiten gehandelt habe.

Eine weitere Pflichtverletzung liege im Unterlassen von entsprechenden Schutzmaßnahmen gegen Niederschläge auf die freiliegende Abdichtung/Dämmung. Weder habe die Klägerin solche Maßnahmen geplant, noch für deren Umsetzung im Rahmen der Bauüberwachung gesorgt, obwohl sie das Risiko in ihrem Instandsetzungskonzept selbst gesehen habe. Insofern dürfte nach den Ausführungen des Sachverständigen feststehen, dass die Dämmung bis zur Ausführung der Arbeiten durch die Streitverkündete mangelfrei gewesen und erst durch diese beschädigt worden sei. Es sei nicht richtig, dass die Undichtigkeiten in der Abdichtung bereits vor Ausführung der Leistung durch die Streitverkündete vorhanden gewesen seien. Die Klägerin habe insofern selbst stets vorgetragen, dass sie 4 Öffnungen im Rahmen der Bestandsaufnahme für die Erstellung des Instandsetzungskonzepts erstellt und hierbei keine Feuchtigkeit vorgefunden habe. Zudem gelte, wenn die Abdichtung bereits vor Ausführung der Arbeiten Undichtigkeiten aufgewiesen hätte, die Klägerin den von ihrem Instandsetzungskonzept benannten Risiken durch Niederschlagswasser im Rahmen der Ausschreibung durch entsprechende Schutzmaßnahmen hätte begegnen müssen. Sie hätte daher ihre vertraglichen Verpflichtungen selbst dann verletzt, wenn dies der Fall gewesen wäre.

Die Pflichtverletzungen der Klägerin seien auch schuldhaft erfolgt. Umstände, die sie entlasten könnten, habe die Klägerin nicht vorgetragen. Soweit das Erstgericht ausführe, die Klägerin habe nicht schuldhaft gehandelt, weil sie die Durchfeuchtung der Dämmung im Rahmen der Erstellung des Instandsetzungskonzepts nicht habe feststellen können, so habe die Klägerin im Instandsetzungskonzept selbst darauf hingewiesen, dass es Feuchtigkeit im Bereich der Dämmstoffebene gebe. Hierauf weise auch der Sachverständige in seinem Gutachten vom 10.03.2017, Seite 12, zutreffend hin.

Der eingetretene Schaden und die Kosten für den Austausch der Dämmung und Abdichtung wären vermieden worden, wenn die Klägerin ihren vertraglichen Pflichten ordnungsgemäß nachgekommen wäre. Dies hätte dazu geführt, dass Dämmung und Abdichtung nicht durch die Arbeiten der Streitverkündeten beschädigt worden wären. Schutzmaßnahmen gegen entsprechendes Niederschlagswasser hätten verhindert, dass die Dämmung aufgrund der durch die Streitverkündete beschädigten Abdichtung bei den auftretenden Niederschlägen noch massiv durchfeuchtet worden wäre. Zudem hätte sich die Beklagte bei ordnungsgemäßer Belehrung durch die Klägerin für die Trocknung der Dämmung und Erhaltung der Dämmung und Abdichtung entscheiden können und entschieden, da sie eine möglichst kostengünstige Sanierung habe erhalten wollen.

Diese Kausalität werde auch nicht in Frage gestellt dadurch, dass die Streitverkündete es abgelehnt habe, im Falle des Wasserabsaugens eine Gewährleistung für diese Arbeiten zu übernehmen. Die Parteien hätten die Einbeziehung der VOB/B in das Vertragsverhältnis gem. Anlage K 19, Satz 1, Ziff. 1 unt. Ziff. 8 vereinbart. Die Beklagte hätte daher von ihrem Anordnungsrecht nach § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B gegenüber der Streitverkündeten Gebrauch machen können, die rechtlich verpflichtet gewesen wäre, die entsprechenden Arbeiten auszuführen. Zudem hätte die Beklagte auch die Möglichkeit gehabt, die Arbeiten durch die Streitverkündete ohne Gewährleistung für 5.000,00 € ausführen zu lassen. Da bei ordnungsgemäßer Umsetzung des Instandsetzungskonzepts die bisherige Dämmung und Abdichtung so ertüchtigt worden wäre, dass sie langfristig ihre Funktion hätte beibehalten können, müsse die Beklagte sich auch keinen Abzug für die verbesserte Ausführung gefallen lassen. Auch Sowiesokosten seien nicht zu berücksichtigen.

Die Beklagten beantragen,
1.   das Urteil des Landgerichtes Itzehoe vom 03.11.2020 aufzuheben;
2.   die Klage abzuweisen;
3.   auf die Widerklage der Beklagten zu 1) die Klägerin und Widerbeklagte (im Weiteren: -- Klägerin --) zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin (im Weiteren: -- Beklagte --) einen Betrag in Höhe von € 53.178,87 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.09.2017 zu zahlen.

Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz eine korrigierte Honorarschlussrechnung vorgelegt, bei der anrechenbare Kosten nur noch in Höhe von 125.521,14 € Berücksichtigung finden, Anlage K36, Bl. 601 ff. d. A. Die Klägerin hat die Klage in Höhe von 4.130,07 € in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Die Beklagten haben der teilweisen Klagrücknahme zugestimmt.

Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt aus, mit dem Einwand, es handele sich bei der Frage eines Mangels des Instandsetzungskonzepts um eine Rechtsfrage, seien die Beklagten gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufungsinstanz ausgeschlossen, da sie sich erstinstanzlich nicht gegen den Beweisbeschluss des Landgerichts Itzehoe vom 14.06.2016 gewandt hätten. Auch sachlich sei die Kritik der Beklagten im Hinblick auf die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts zum Instandsetzungskonzept nicht gerechtfertigt. Soweit das Erstgericht darauf abgestellt habe, dass die Durchführung von 4 Öffnungsstellen und deren Lage bei einem nur rund 600 qm großen Parkdeck ausreichend gewesen sei, handele es sich um eine technische Frage, welche der Sachverständige als Gehilfe des Gerichts beantwortet habe. Soweit die Beklagten behaupteten, der von der Klägerin zu erreichende werkvertragliche Erfolg habe darin bestanden, der Beklagten auf Grundlage der vorhandenen Ist-Situation die technisch möglichen Alternativen zur nachhaltigen und möglichst kostengünstigen Sanierung des Parkdecks aufzuzeigen, wobei vor allem die wirtschaftlichste Lösung hätte ermittelt werden sollen, sei dies falsch.

Im Instandsetzungskonzept Anlage K 3 heiße es auf Seite 4 unter Ziffer 3 u.a.:

„Ziel des vorliegenden Instandsetzungskonzeptes ist es, auf der Grundlage der Bestandsaufnahme, Lösungen für nachhaltige Instandsetzungsmaßnahmen mit Kostenschätzungen zu erarbeiten, um Entscheidungsgrundlagen für den Eigentümer zu schaffen.“

Danach seien Anlass für die Bestellung des vorliegenden Konzepts die Leckagen in den Gewerberäumen des darunterliegenden Erdgeschosses gewesen. Es sei nicht von einer möglichst kostengünstigen Sanierung des Parkdecks oder der wirtschaftlichsten Lösung die Rede gewesen. Es sei auch nicht das Ziel des Instandsetzungskonzeptes gewesen, die aufgetretenen Leckagen zu beseitigen. Die zu planenden Instandsetzungsarbeiten hätten vielmehr dazu gedient, die vorhandenen Undichtigkeiten der Abdichtung zu beseitigen. Es sei nicht Aufgabe der Klägerin gewesen, die Ursache der vorhandenen Leckagen aufzuklären, da aufgrund der aufgetretenen Leckagen klar gewesen sei, dass die Abdichtung des Parkdecks Undichtigkeiten habe aufweisen müssen. Es wäre in keiner Weise zielführend gewesen, sich auf die Suche nach den einzelnen Undichtigkeiten in der Abdichtung des ca. 600 qm großen Parkdecks zu begeben. Es habe insofern von vornherein festgestanden, dass jedenfalls die Abdichtung des Parkdecks zu erneuern gewesen sei.

Die Beklagte führe falsch aus, dass die von der Klägerin durchgeführten 4 Öffnungen nicht bis auf die Abdichtung hergestellt worden seien. Insofern habe der Geschäftsführer der Klägerin, Herr A1, erklärt, dass seinerzeit an den erstellten Öffnungen jeweils eine kleine Öffnung an den Dichtungen geschaffen worden sei, um die Art der darunter befindlichen Dämmung und deren Dicke zu ermitteln. Insofern seien die Öffnungen jeweils durch die Abdichtung hindurch bis an die Unterkante der jeweiligen Dämmung erfolgt. Da es sich um ein Umkehrdach handele, habe die Abdichtung nicht unterhalb der Wärmedämmung, sondern auf der Wärmedämmung gelegen. Die Klägerin habe an den 4 Öffnungsstellen keine Feuchtigkeit in der jeweiligen Dämmung festgestellt. Die Dämmung sei trocken gewesen, weshalb keine Veranlassung zur Durchführung zusätzlicher Feuchtigkeitsmessungen bestanden habe. Weitergehende Untersuchungen im Rahmen eines Instandsetzungskonzepts wären überzogen und von der Klägerin nicht geschuldet gewesen. Im Übrigen wären weitere Öffnungsstellen nicht repräsentativ für den gesamten 600 qm großen Parkdeckaufbau gewesen. Auch die vom Sachverständigen auf Seite 11 im zweiten Absatz seines Gutachtens erwähnten großflächigeren Öffnungen hätten keine anderen Ergebnisse gebracht, als die Klägerin bei ihren 4 Öffnungsstellen gewonnen habe.

Zum Zeitpunkt der Konzepterstellung habe auch keine Veranlassung bestanden, über alternative Lösungen nachzudenken, da der verwendete extrudierte Polystyrol-Hartschaum aufgrund seiner homogenen und geschlossenen Zellstruktur als extrem unempfindlich gegenüber Feuchtigkeit bekannt sei und daher als einziger Dämmstoff in Umkehrdachaufbauten eingesetzt werden dürfe. Der Sachverständige habe auch bestätigt, dass der Ansatz der Klägerin, die angenommene durchfeuchtete Wärmedämmung im Bauwerk zu belassen, nicht grundsätzlich falsch gewesen sei. Der Sachverständige habe insofern auch festgestellt, dass bei Belassung der Dämmung in der Dämmstoffebene stehendes Wasser hätte abgepumpt werden können. Da die Klägerin eine offensichtlich trockene Dämmung vorgefunden habe, hätten weitere Feuchtigkeitsmessungen keinen Sinn ergeben und keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn gebracht.

Die Beklagte zu 1) habe das Instandsetzungskonzept der Klägerin auch konkludent dadurch abgenommen, dass sie mit der Klägerin anschließend den Ingenieurvertrag vom 07.04.2015 (Anlage K 6) geschlossen habe, wonach die Klägerin die im Ingenieurvertrag näher geregelten Architekten- und Ingenieurleistungen auf Basis des Instandsetzungskonzeptes habe erbringen sollen.

Soweit die Beklagte für die Abrechnung von einem Pauschalvertrag ausgehe, sei dies unzutreffend, da im Ingenieurvertrag keine Pauschalvergütung vereinbart worden sei, sondern eine Vergütungsermittlung nach der H. 2013. Im Hinblick auf die Honorarschlussrechnung vom 03.11.2015 (Anlage K 8) habe die Klägerin zwischen den bis zur Kündigung der Beklagten zu 1) erbrachten Leistungen und den kündigungsbedingt nicht mehr erbrachten Leistungen differenziert und der Sachverständige habe bestätigt, dass die Honorarschlussrechnung in Ordnung sei.

Die dagegen erhobenen Beanstandungen der Beklagten gingen fehl. Sie seien im Berufungsverfahren gem. § 521 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen. Auch sachlich seien sie nicht gerechtfertigt.

Im Hinblick auf die Fälligkeit der Vergütungsforderungen der Klägerin liege ein Abrechnungsverhältnis vor, da die Beklagte zu 1) von der Klägerin Schadensersatz verlange. Die Vergütungsforderungen seien somit fällig.

Die Beklagten hätten erstinstanzlich nicht bestritten, dass die Klägerin den aufgrund des Ingenieurvertrages zum 07.04.2015 geschuldeten werkvertraglichen Erfolg erreicht habe, soweit es ihr bis zur Kündigung des Ingenieurvertrages möglich gewesen sei. Ein erstmaliges Bestreiten im Berufungsverfahren beruhe auf Nachlässigkeit und sei gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Die Beklagten bestritten nicht, dass die Klägerin den werkvertraglichen Erfolg erbracht habe, sondern nur, dass einzelne Teilleistungen durchgeführt worden seien. Diesbezüglich verweise sie auf die S. 2f., Ziff. 3.1.1 bis 3.3.3 des Ingenieurvertrages. Die Klägerin habe in ihrer Honorarschlussrechnung vom 03.11.2015 jedoch im Einzelnen ausgeführt, in welchem Umfang sie die einzelnen Leistungsphasen erbracht bzw. nicht erbracht hatte. Gemäß der Rechtsprechung des BGH mindere sich die Honorarforderung eines Architekten/Ingenieurs nicht automatisch, sofern und soweit der Architekt/Ingenieur einzelne Teilleistungen nicht erbringe. Vielmehr komme eine Honorarreduzierung wegen Nichterbringung einzelner Teilleistungen nur dann in Betracht, wenn der Tatbestand einer Regelung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts des BGB oder des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts erfüllt sei, welcher den Verlust oder die Minderung der Honorarforderung als Rechtsfolge vorsehe. Dies hätten die Beklagten nicht vorgetragen, so dass eine Kürzung der klägerischen Honorarforderung nicht in Betracht komme.

Soweit die Beklagten rügten, die Leistungsbeschreibung sei nicht ordnungsgemäß, gehe dies fehl. Auf Seite 4 (richtig: 3!) des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 13) sei u. a. die Rede von einer „Überklebung der mehrlagigen bituminösen Abdichtung mit einer EPDM- Kunstkautschuk-Dichtungsbahn“, was die Belassung des vorhandenen Dämm- u. Abdichtungsaufbaus sowie einen behutsamen Rückbau des bestehenden Belages impliziere. Es handele sich um eine übliche und seitens der Klägerin seit Jahren praktizierte Leistungsbeschreibung, die bei zahlreichen Projekten von Fachfirmen verstanden und umgesetzt worden sei. Es werde insofern auf die Anlage K 33 Bezug genommen (Blatt 551ff. d. A.).

Das Vorbringen der Beklagten zur Höhe der anrechenbaren Kosten sei gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen. Im Schriftsatz vom 08.02.2016 hätten die Beklagten die anrechenbaren Kosten lediglich bezweifelt und nicht bestritten und zudem mit maximal 139.609,92 € angegeben, nicht mit den im Ingenieurvertrag genannten 113.500,00 €.

Auch die Erbringung der Leistungsphase 5 mit 20 Honorarprozentpunkten sei erstinstanzlich durch die Beklagte nicht bestritten worden, weshalb ein nunmehriges Bestreiten gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausscheide. Mit Erteilung ihrer Honorarschlussrechnung habe die Klägerin vorgetragen, dass entsprechende Leistungen der Leistungsphasen erbracht worden seien.

Der Klägerin sei gegenüber den Beklagten auch keine Pflichtverletzung vorzuwerfen, welche eine fristlose Kündigung des Architektenvertrages gerechtfertigt hätte, so dass sie von den Beklagten die Vergütung der kündigungsbedingt nicht mehr erbrachten Leistungen gem. § 649 BGB a.F. verlangen könne.

Soweit die Beklagten meinten, es seien ersparte Aufwendungen abzuziehen, so sei vorgetragen worden, dass kündigungsbedingt keine Aufwendungen erspart worden seien. Die Beklagten hätten diesbezüglich nicht substantiiert vorgetragen. Mit ihrem in zweiter Instanz insofern erfolgten Vortrag seien sie gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Vorsorglich werde vorgetragen, dass die Klägerin weder Fahrtkosten noch das Gehalt der Bauüberwachung von Mitarbeitern eingespart habe und es auch keine Möglichkeit gegeben habe, Mitarbeiter der Klägerin bei anderen Projekten einzusetzen.

Soweit die Beklagten behaupteten, dass die Abdichtung erst durch die Arbeiten der Streitverkündeten beschädigt worden sei, sei dies unrichtig, da es bereits vor Beauftragung der Klägerin Undichtigkeiten in der Abdichtung des Parkdecks gegeben habe, die zu Leckagen in den darunter befindlichen Räumen geführt hätten. Der Klägerin seien keine Pflichtverletzungen vorzuwerfen. Auch habe sie keine möglichst kostengünstige Sanierung geschuldet, so dass insofern keine Pflichtverletzung vorliege.

Die Streitverkündete führt aus, aus der Anlage SV 1-1 ergebe sich, dass im Rahmen der Baubegehung vom 20.07.2015 festgestellt worden sei, dass es seinerzeit zwei unterschiedliche Arten von Wasserschäden gegeben habe. Zum einen habe es Altschäden gegeben, zum anderen einen neu verursachten Schaden im Mietbereich von TEDI. Diese Feststellungen hätten die Parteien seinerzeit einvernehmlich protokolliert. In der Anlage SV 1-2, der Nachtragsvereinbarung vom 28.07.2015, sei bis ins letzte Detail geregelt worden, wer die Verantwortung für welche der in der Anlage SV 1-1 protokollierten Wasserschäden zu übernehmen habe. Es ergebe sich hieraus, dass der neue Wasserschaden von der Streitverkündeten auf deren eigene Kosten habe beseitigt werden sollen, was auch geschehen sei. Im Übrigen sei in der Nachtragsvereinbarung Einvernehmen darüber erzielt worden, dass es sich bei allen anderen Schäden um Altschäden gehandelt habe, für welche die Beklagte niemanden verantwortlich machen könne. Deshalb sei die eindeutige Regelung auch dahin gegangen, dass die Streitverkündete habe berechtigt sein sollen, für ihren Aufwand zur Beseitigung dieser alten Wasserschäden Nachträge zu stellen, welche die Beklagte dann beauftragt und bezahlt habe.

Soweit die Beklagte der Ansicht sei, sie habe gegenüber der Streitverkündeten seinerzeit das Recht zur Anordnung von Leistungen im Sinne von § 1 Abs. 3 und § 1 Abs. 4 VOB/B gehabt und die Streitverkündete verpflichten können, entsprechende Arbeiten durchzuführen, gehe dies fehl. Insofern gehe die Rechtsprechung einhellig davon aus, dass dem Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zustehe, wenn er dem Auftraggeber seine Bedenken mitgeteilt habe, der Auftraggeber sich hierüber hinwegsetzen wolle und der Wunsch des Auftraggebers das Ergebnis hätte, dass die vom Auftraggeber vorgesehene Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen, nicht nur geringen Schadens führen würde (grundlegend BGH im Urteil vom 04.10.1984 - VII ZR 65/83). Insofern sei die rechtliche Einschätzung des Landgerichts, dass den Beklagten faktisch keine Handlungsalternative zur Verfügung gestanden habe, ohne jede Einschränkung richtig und zutreffend.

Das Gericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 17.01.2022 (Bl. 648 f. d. A.) Beweis erhoben durch Einholung zweier Sachverständigengutachten. Insofern wird auf das Gutachten des Sachverständigen Diplom-Ingenieur P2 vom 23.02.2023, Bl. 721 a ff. d. A. und dessen Anhörung im Termin vom 23.08.2023, Bl. 789 ff. d. A., Bezug genommen. Weiter wird auf das Gutachten des Sachverständigen J1 und dessen Ergänzungsgutachten vom 21.09.2023 sowie die Anhörung des Sachverständigen J1 im Termin vom 03.07.2024, Bl. 893 ff. d. A. Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur im Hinblick auf einen Teil der Klagforderung Erfolg; im Übrigen erweist sie sich als unbegründet.

1. Ein Vergütungsanspruch der Klägerin besteht aus dem geschlossen Vertrag i. V. m. § 631 Abs. 1 BGB, bezüglich der Beklagten zu 2) i. V. m. §§ 161 Abs. 2 HGB, 128 BGB in Höhe von 3.611,53 € brutto für das Instandsetzungskonzept.

Insofern handelt es sich wegen der Erfolgsbezogenheit typischer Architektenleistungen in der Regel, unabhängig vom Auftragsumfang, um einen Werkvertrag (vgl. Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, Praxishandbuch zu Honorar und Haftung, 6. Auflage, Rn. 65). Dies gilt auch dann, wenn wie hier eine Vergütung nach Stunden vereinbart wurde. Geschuldet wird vom Architekten als Werkunternehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. Der Umfang der geschuldeten Leistungen ist grundsätzlich durch Auslegung des Vertrags zu ermitteln. Gemäß der Anlage K 1 war hier Aufgabenstellung die Begutachtung und Erarbeitung eines schriftlichen Konzepts im Hinblick auf die Instandsetzung des Parkdecks (Ziff. 1). Ein solches Konzept wurde von der Klägerin auch erstellt.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme war das erstellte Konzept nicht im Sinne des § 633 BGB mangelhaft.

Im Hinblick auf das Instandsetzungskonzept wird von den Beklagten vorgetragen, dass keine fehlerfreien Leistungen erbracht worden seien, sondern die Leistungen nicht geeignet gewesen seien, Grundlage für eine Instandsetzung des streitgegenständlichen Parkdecks zu sein. Zum einen wird dies darauf gestützt, dass die Dämmung nass gewesen und deshalb nicht geeignet gewesen sei, als Unterbau für eine neue Asphaltierung zu dienen. Zum anderen wird darauf abgestellt, das Mehrkosten von 16.683,08 € im Verhältnis zum Ursprungsauftrag entstanden seien. Dabei wurde seitens der Beklagten bereits berücksichtigt, dass Einsparungen im Hinblick auf die Ursprungsplanungen beim Nachtrag mit der Firma P1 erfolgten.

Soweit insofern der Einwand überhöhter Kosten geltend gemacht wird, kann hierin ein Mangel der Werkleistung liegen, wenn eine vereinbarte Baukostenobergrenze überschritten wird. (Vgl. hierzu Messerschmidt/Voit-Ohler, Privates Baurecht, 3. Auflage, D, Rn. 378) Eine solche Baukostenobergrenze wurde hier allerdings nicht vereinbart.

Ein Mangel der Werkleistung könnte auch darin liegen, dass das Konzept zum einen im Hinblick auf eine bekanntermaßen vorhandene Durchfeuchtung, welche bereits in der Vergangenheit in Form von Leckagen zu Tage getreten war, nur die ganze oder teilweise Sanierung der oberhalb der Dämmung befindlichen Abdichtung vorschlug und keine Alternativen für eine möglicherweise bereits vorhandene Durchfeuchtung der Dämmstoffebene mit entsprechenden Maßnahmen vorsah, und zum anderen, weil nicht in Betracht gezogen wurde, dass die vorhandene bituminöse Abdichtung während der Rückbauarbeiten beschädigt werden bzw. freigelegt werden würde und dies eine Durchfeuchtung der Dämmstoffebene zur Folge haben könnte.

Jedoch führt ein Mangel des Architektenwerks nicht ohne weiteres zu einer Kürzung des Vergütungsanspruchs, da ein ganzer oder teilweiser Wegfall des Honoraranspruchs voraussetzt, dass dem Bauherren Gewährleistungsansprüche zustehen, welche einen Wegfall des Honoraranspruchs zur Folge haben. (Vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2004, Az. VII ZR 259/02 - NJW 2004, 2588) Dies kann der Fall sein in Form von Ansprüchen auf Minderung oder Schadensersatz. Werden insofern vom Architekten einzelne Leistungen nicht erbracht, die sich in Mängeln des Architektenwerks niederschlagen und stehen dem Bauherren dann Gewährleistungsansprüche zu, kann dies zu einem ganzen oder teilweisen Wegfall des Honoraranspruchs führen, jeweils dem Umfang der Mangelhaftigkeit bzw. des Schadens entsprechend. Soweit das Werk unbrauchbar ist, entfällt der Honoraranspruch als unmittelbare Folge der Schadensersatzverpflichtung gänzlich, ohne dass es der Aufrechnung bedarf. (Vgl. Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 6. Auflage, Rn. 834 mwN) Die Folge der Minderung wäre, dass die Vergütung gem. § 638 Abs. 3 BGB in dem Verhältnis herabzusetzen wäre, in welchem zurzeit des Vertragsschlusses der Wert des Werks im mangelfreien Zustand zu den wirklichen Wert gestanden hätte. (Vgl. BGH, aaO, Rn. 52) Rechtsfolge eines möglichen Schadensersatzanspruchs kann die Freistellung von Honorarforderungen sein, darüber hinaus aber auch ein Anspruch auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten. (Vgl. Korbion/Mantscheff/Vygen-Wirth, H., 9. Auflage, Teil B, Rn. 474)

Eine Mangelhaftigkeit des Instandsetzungskonzepts, welche ein Entfallen des Honoraranspruchs ganz oder teilweise rechtfertigen würde, lässt sich nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme jedoch nicht feststellen.

Der Sachverständige P2 hat sich zum Instandsetzungskonzept der Kläger dahingehend geäußert, wie bereits vom Sachverständigen W1 beurteilt, sei die fachtechnische Einschätzung, eine Instandsetzung unter Erhalt von Dampfsperre, Wärmedämmung und der darauf angeordneten Bitumenbahnen-Abdichtung durchzuführen, bei Bestandsdächern grundsätzlich vertretbar.

Diese Auffassung werde unter Berücksichtigung von Ergebnissen aus der Bauforschung und auch aus eigenen Erfahrungen bei vergleichbaren Aufgabenstellungen und Instandsetzungen grundsätzlich geteilt bzw. bestätigt. Wesentliche Argumentation für den Erhalt bestehender Dachaufbauten sei neben der Reduzierung von Abriss und Entsorgung und der Ersparnis der damit verbundenen Kosten die Erkenntnis, dass auch durchfeuchtete Dämmschichten über lange Zeit hinreichend standfest seien und zumindest Schaumkunststoffe, zu denen auch die hier ursprünglich vorhandenen XPS-Dämmstoffe gehörten, immer noch ausreichend wärmeschutztechnische Eigenschaften besäßen, die eine weitere Nutzung rechtfertigten. Für die Entscheidung, ob man unter Erhalt bestehender Schichten instandsetzen wolle, sei es auch nachrangig, zu welchem Zeitpunkt die Durchfeuchtung eingetreten sei. Relevant sei aber deren Umfang. So werde beispielsweise explizit empfohlen, stehendes Wasser abzusaugen, um Feuchte im Dachaufbau zu reduzieren. Nachdem man am hiesigen Bauvorhaben im Zuge der Bauausführung festgestellt habe, dass flüssiges Wasser im Dachaufbau stehe, sei es aus technischer Sicht nachvollziehbar und richtig gewesen, den Umfang der Durchfeuchtung näher zu untersuchen und festzustellen. (Gutachten Seite 7f.) Der Sachverständige P2 hat weiter ausgeführt, im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass die gemäß Anlage K 30 festgestellten, sehr hohen Feuchtegehalte des Dämmstoffs ursächlich nicht auf die Bauphase, sondern auf langanhaltende Wassereinwirkungen zurückzuführen seien. Er hat dies damit begründet, dass XPS-Dämmstoffe über die Schäumhaut und die geschlossenzellige Struktur materialbedingt kein flüssiges Wasser aufnähmen, wie es kurzfristig nach den Regenfällen während der Bauausführung im Dachaufbau festgestellt worden sei. Die Durchfeuchtung von XPS-Dämmplatten erfolge vielmehr über einen längeren Zeitraum auf dem Wege der Diffusion, wenn die Abgabe von Wasser aus der Dämmebene behindert werde. (Gutachten Seite 8f.) Diese Ausführungen des Sachverständigen, die er in der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2023 nochmals erläutert und bestätigt hat, hält der Senat für nachvollziehbar und überzeugend.

Dass die starke Durchfeuchtung erst im Laufe der Bauarbeiten zu Tage trat und nicht bereits zuvor entdeckt und eingeplant wurde, stellt sich ebenfalls nicht als eine Pflichtverletzung der Klägerin dar. Insofern ist mit dem Landgericht und dem Sachverständigen W1 davon auszugehen, dass die Befunderhebung durch die Klägerin mit 4 Bohrlöchern für das Instandsetzungskonzept ausreichend war. (Gutachten S. 7, GU S. 8)

Dies hat auch die erneute Beweiserhebung durch Gutachten des Sachverständigen P2 bestätigt. Er hat in seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2023 ausgeführt, es seien hier zwar nicht so viele Untersuchungen durchgeführt worden, dass man einen abgesicherten Rückschluss darauf habe ziehen können, wie durchfeuchtet das Parkdeck tatsächlich gewesen sei. Es sei aber nicht unüblich, solche Eingriffe im Vorfeld zu beschränken, um die Bausubstanz nicht unnötig zu beschädigen. Dann müssten die Feststellungen zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden, um herauszufinden, ob weitere Maßnahmen wie das Abpumpen und der Einsatz von Lüftern erforderlich seien.

Zwar musste der Klägerin angesichts der nicht erfolgten großflächigen Untersuchungen und insbesondere angesichts der Tatsache, dass sie selbst in ihrem Instandsetzungskonzept die Feuchtemessungen der Firma S1 als nicht verwertbar angesehen hat (Seite 9 des Instandsetzungskonzepts als Anlage K 3) bekannt sein, dass Feststellungen zur Feuchtigkeit in der Dämmstoffebene nur teilweise vorlagen und insofern mit „Überraschungen“ zu rechnen war. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Ausführungen der Klägerin zum Alter der bituminösen Abdichtung von ca. 40 Jahren bei einer Lebensdauererwartung von 25 Jahren und bestehenden Undichtigkeiten bzw. Leckagen (Seite 10 des Instandsetzungskonzepts als Anlage K 3). Auch in dem Instandsetzungskonzept heißt es insofern:

„Aus grundsätzlichen Erwägungen heraus sollte eine überdeckende Instandsetzung angestrebt werden, bei der die vorhandene Notabdichtung, Wärmedämmung und Abdichtung verbleibt. Zum einen werden dadurch die erheblichen Abriss- und Entsorgungskosten vermieden und zum anderen minimiert man das Risiko von möglichen Wasserschäden in Folge plötzlicher Niederschläge während des Abrisses. Die Instandsetzung ist so zu konzipieren, dass die im Altaufbau verbleibende Feuchtigkeit sich nicht schädigend auf die neue Dachbahn auswirkt. Die Voraussetzungen für eine überdeckende Instandsetzung sind angesichts der mehrlagigen bituminösen Abdichtungen auf der Betondecke, der qualitativ hochwertigen Wärmedämmung aus extrudiertem Polystyrol-Hartschaum und einer mehrlagigen bituminösen Abdichtung gut.“

Aus den weiteren Ausführungen des Instandsetzungskonzepts ergibt sich auch, dass die Möglichkeit einer vollständigen Erneuerung der Abdichtung ebenfalls gesehen wurde, dass in diesem Fall jedoch die Anforderungen der EnEV einzuhalten gewesen wären und es einer zusätzlichen Wärmedämmung unter Berücksichtigung des geforderten U-Werts bedurft hätte. Es liegt nahe, dass zur Vermeidung weiterer Kosten die Überklebung mit einer weiteren Bitumendachbahn vorgeschlagen wurde, so dass die bestehende Abdichtung erhalten bleiben konnte und es keiner zusätzlichen Wärmedämmung bedurfte. Insofern zeigt das Instandsetzungskonzept tatsächlich mögliche Alternativen zur Instandsetzung auf, einschließlich einer Kompletterneuerung der Dämmung. Dass letztlich nur eine Erneuerung der vorhandenen Abdichtung vorgeschlagen wurde, entsprach dem von den Beklagten vorgetragenen Kosteneinsparungsinteresse. Der Sachverständige P2 hat insofern in seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2023 erklärt, es sei letztlich Aufgabe eines Ingenieurbüros, eine Empfehlung abzugeben. Dies sei hier eine Teilinstandsetzung gewesen, was er aufgrund der Untersuchungslage hier für richtig halte, weil der Bestand noch habe instandgesetzt werden können.

Das Instandsetzungskonzept beschäftigt sich allerdings nicht explizit mit der Frage, ob auch bei einer stärkeren als der angenommenen Durchfeuchtung oder weiterer Durchfeuchtung infolge der Abrissarbeiten eine Instandsetzung ohne Erneuerung der Wärmedämmung würde durchgeführt werden können. Angesichts der Feststellungen des Sachverständigen, dass ein Großteil der vorgefundenen Feuchtigkeit in der Dämmstoffebene auf langanhaltende Wassereinwirkungen zurückzuführen sein dürfte und dem Alter der bituminösen Abdichtung von ca. 40 Jahren stellte sich insofern die Frage, ob für ein erfolgreiches Instandsetzungskonzept im Hinblick auf das Alter und den Zustand der bituminösen Abdichtung nicht zumindest ein rasterweises Vorgehen oder Schutzmaßnahmen gegen das Eindringen weiterer Feuchtigkeit erforderlich gewesen wären.

Der Sachverständige W1 hat insofern festgestellt, dass bei Abbruch der Druckverteilungsplatte aus Beton die unmittelbar darunter befindliche Abdichtung in jedem Fall nachhaltig beschädigt würde. Es habe sich bewährt, diese in kleine Felder zu zerschneiden, um dann die Felder als Ganzes aufzunehmen und entsorgen zu können. Die dabei zwangsläufig entstehenden Einschnitte in die Abdichtung müssten anschließend sofort wieder überklebt werden, damit die Dichtheit während der Bauphase sichergestellt sei. Würde man hingegen die Druckverteilungsplatte nur im Stemmverfahren „zerkleinern“, führe das nicht nur zu einer flächig verteilten Perforation in der Abdichtung, sondern könne auch Schäden an der Wärmedämmung zur Folge haben.

Dem Instandsetzungskonzept fehlten jedoch Vorschläge für den Fall einer zu starken Durchfeuchtung der vorhandenen Abdichtung bzw. für den Fall möglicher Wasserschäden in Folge plötzlicher Niederschläge während des Abrisses aufgrund von Altschäden oder Abrisschäden. Insofern war die Schadhaftigkeit der vorhandenen alten bituminösen Abdichtung bekannt und auch das Risiko einer weiteren Beschädigung bei den Abrissarbeiten lag auf der Hand.

Hierzu hat der Sachverständige P2 in seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2023 erklärt, die Frage, ob rasterweise hätte abgebrochen werden müssen und eines möglichen Wetterschutzes sei keine, die bereits im Rahmen des Instandsetzungskonzeptes hätte berücksichtigt werden müssen. Das sei eine Frage des Bauablaufes. In der frühen Phase eines Konzeptes, wo es darum gehe, welche Ausführungsvariante gewählt werden solle, seien diese Dinge noch nicht relevant. Insofern stellt das Fehlen dieser Maßnahmen, welche die Ausführungsphase betreffen, nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen noch keinen notwendigen Bestandteil des Instandsetzungskonzeptes dar, in dem es darum geht, zunächst die Entscheidung für eine Ausführungsvariante zu erarbeiten und zu begründen.

Im Ergebnis hat die durchgeführte Beweisaufnahme somit einen Mangel des Werks bezüglich des Instandsetzungskonzepts im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 bzw. S. 2 Nr. 1 BGB nicht bestätigt, so dass die Klägerin die hierfür geforderte Vergütung verlangen kann.

2. Der Klägerin steht zudem ein Anspruch auf weiteres Architektenhonorar in Höhe von 20.118,36 € zu. Sie hat ihre ursprüngliche Honorarrechnung vom 03.11.2015 über 24.480,36 € brutto (Anlage K 8) modifiziert und eine neue Abrechnung vorgelegt, bei der anrechenbare Kosten nur noch in Höhe von 125.521,14 € Berücksichtigung finden, Anlage K36, Bl. 601 ff. d. A.
Nach durchgeführter Beweisaufnahme ergibt sich ein Honoraranspruch der Klägerin in Höhe von 20.118,36 € auf Basis anrechenbarer Kosten von 113.500,00 € aus §§ 631 Abs. 1, 649 a.F. i. V. m. dem geschlossenen Ingenieurvertrag, bezüglich der Beklagten zu 2) wiederum i. V. m. §§ 161 Abs. 2 HGB, 128 BGB. Dieser ist nach Entstehen eines Abrechnungsverhältnisses auch fällig.

Im Hinblick auf den Ingenieurvertrag liegt, entgegen dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung, keine Pauschalvergütung vor, sondern vereinbart wurde eine Vergütung auf Grundlage der H. 2013 (Ziff. 7 Ingenieurvertrag als Anlage K 6). Insofern gilt, dass, wenn Leistungen des Architekten nicht als selbständige Teilerfolge vereinbart worden sind, Umfang und Inhalt der geschuldeten Leistungen des Architekten durch Auslegung zu ermitteln und auf Grundlage der durch den konkreten Vertrag begründeten Interessen des Bauherren an den Arbeitsschritten der vom Architekten geschuldete Werkerfolg zu ermitteln ist. (Vgl. Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 6. Auflage, Rn. 75)

Vertragsgegenstand waren hier ausweislich der Anlage K 6 (Ziff. 1.1.) Architekten- und Ingenieurleistungen für das Objekt: Parkdeck in Bezug die Instandsetzung gem. A- und H- Konzept vom 19.01.2015.
Auch hier war zu prüfen, ob die Klägerin ihre Leistungen aus dem Ingenieurvertrag mangelfrei erbracht hat. Im Hinblick auf nicht erbrachte Leistungen kam es für den Umfang der geschuldeten Vergütung zudem auf die Frage an, ob es sich um eine freie Kündigung handelte oder ob das Vertragsverhältnis fristlos mit sofortiger Wirkung gekündigt werden konnte.

Das Vertragsverhältnis wurde seitens Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 24.07.2015 mit „sofortiger Wirkung“ gekündigt (Anlage K 7). Die Parteien streiten insofern darüber, ob die Beklagte zur fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses berechtigt war oder es sich um eine freie Kündigung des Vertragsverhältnisses handelte. Seitens der Beklagten wurde vorgetragen, die entsprechende Kündigung sei wegen Schlechterfüllung und falscher Beratung erfolgt. Eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin sei nicht möglich gewesen. Die Klägerin habe gemeint, dass sie keine Fehler gemacht habe und sich wenig einsichtig gezeigt. Aufgrund der Fehlerhaftigkeit des Konzeptes und der daraus resultierenden höheren Kostenfolge sei der Vertrag fristlos gekündigt worden. (Schriftsatz vom 08.02.2016, S. 4, Blatt 16 d. A.)

Voraussetzung einer fristlosen Kündigung des Vertrags ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Ein wichtiger Grund kann in einer schweren schuldhaften Verletzung oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses bestehen, die eine Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber unzumutbar macht. Insofern darf ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar sein, was nur bei besonders schwerwiegenden Vertragsverletzungen der Fall ist, weil sich lediglich in diesen Fällen dem Auftragnehmer die vertragsgefährdende Wirkung seines Verhaltens von selbst aufdrängen muss und ein bereits eingetretener irreparabler Vertrauensverlust nicht mehr beseitigt werden kann. In aller Regel reicht daher ein vertragswidriges Verhalten des Auftragnehmers zunächst noch nicht für eine fristlose Kündigung aus. Eine Lösung des Auftraggebers vom Vertrag ist vielmehr im Allgemeinen erst zulässig, wenn der Auftragnehmer ausdrücklich auf die Folgen einer weiteren Nichterfüllung des Vertrages hingewiesen worden ist. Lediglich dann, wenn aufgrund der tatsächlichen Umstände berechtigt eine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses wegen fehlender Kooperation des Architekten anzunehmen ist, ist für eine Fristsetzung kein Raum. Die Behauptung eines solchen Vertrauensverlustes genügt zur Annahme eines wichtigen Grundes jedoch nicht; entscheidend ist vielmehr, dass dieser Verlust in dem Verhalten des Architekten eine tatsächliche Grundlage haben muss. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines diesen Anforderungen entsprechenden Kündigungsgrundes trägt derjenige, der sich auf den Kündigungsgrund beruft. (Vgl. Messerschmidt/Voit-Schwenker/Wessel, Privates Baurecht, 3. Auflage, Q. H., Rn. 228 ff. mwN)

Legt man dies zugrunde, kann von einem wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die von der Beklagten behauptete Uneinsichtigkeit lag unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht vor. Am 23.07.2015 fand eine Baubesprechung unter Teilnahme der Beklagten zu 1), vertreten durch Herrn R1 mit dem Sachverständigen S2, Rechtsanwalt H1, Herrn P1 und Herrn A1 statt. Bei dieser Besprechung wies Herr P1 die Beteiligten darauf hin, dass aufgrund der erheblichen Durchnässung der Wärmedämmung eine Entfernung der vorhandenen Wärmedämmung und ein Ersatz durch eine neue trockene Wärmedämmung erforderlich sei und lehnte eine Gewährleistung für seine Arbeiten ab, wenn die nasse Wärmedämmung im Parkdeckaufbau belassen werden sollte. Dies hat Herr P1 auch später in seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 25.08.2020 (Blatt 358 ff. d. A.) bestätigt. Daraufhin erfolgte ein Nachtragsangebot der Firma P1 vom 23.07.2015 und sodann am 24.07.2015 die fristlose Kündigung des Ingenieurvertrags.

Vor dem Hintergrund des zeitlichen Ablaufs ist festzustellen, dass die Klägerin um Mitwirkung bei der Lösung des aufgetretenen Problems durch Nässe in der Dämmung bemüht war und entsprechend tätig geworden ist. Zwar hat die Klägerseite vorgetragen, ab dem 23.07.2015 seien Herr A1 und seine Ehefrau nach Spanien geflogen, um dort für ca. 2 Wochen einen Urlaub zu verbringen. Dass dies allerdings eine weitere Mitwirkung oder eine Prüfung des Nachtragsangebots verhindert hätte, ist seitens der Beklagten nicht vorgetragen worden. Unter Berücksichtigung der Möglichkeiten moderner Kommunikationsmittel stellt dies auch keinen hinreichenden Grund für eine fristlose Kündigung dar. Deren Voraussetzungen liegen auch deshalb nicht vor, weil der Klägerin vor der Kündigung kein entsprechender Hinweis erteilt bzw. keine Abmahnung erteilt wurde, was angesichts des vorherigen Termins hätte erwartet werden können.

Im Ergebnis ist somit von einer freien Kündigung auszugehen, so dass ein möglicher Honoraranspruch der Klägerin gem. § 649 BGB aF zu beurteilen ist. Sie kann danach die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erwirkt oder zu erwerben böswillig unterlassen hat (§ 649 S. 2 BGB aF).

Ein Honoraranspruch der Klägerin setzt voraus, dass dieser entstanden und nicht ganz oder teilweise entfallen ist. Insofern wurde bereits ausgeführt, dass ein Honorarverlust in Betracht kommt wegen Nichterbringung oder Schlechtleistung von Grundleistungen oder Leistungsphasen, welche sich in Mängeln des Architektenwerks niedergeschlagen haben.

In erster Instanz wurde von den Beklagten die Erfüllung der Leistungen aus dem Ingenieurvertrag, welche von der Klägerin vorgetragen wurden, nur teilweise bestritten, und zwar im Hinblick auf die Ziff. 3.3.1 bezüglich der Leistungsphasen 5, 6 und 7, sowie im Hinblick auf die Objektüberwachung in Leistungsphase 8. Hier wurden Pflichtverletzungen der Klägerin vorgetragen, welche dem Honoraranspruch entgegenstehen sollen.

Insofern haben die Beklagten vorgetragen, es werde bestritten, dass die Klägerin bis zur Kündigung der Beklagten ihre Leistungen vollständig und ordnungsgemäß erbracht habe. Dies betreffe insbesondere angebliche Ausschreibungsunterlagen, ebenso Vergabeempfehlungen oder Vorbereitungen des zwischen der Beklagten zu 1) und der Firma P1 geschlossenen Bauvertrages. Die Beklagten haben weiter vorgetragen, im Hinblick auf die Leistungsphase 8 sei nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin an Ortsbesichtigungen bzw. Besprechungen teilgenommen und eine Objektüberwachung vorgenommen habe. Im Rahmen einer Objektüberwachung wäre die Klägerin gehalten gewesen, die Bohrungen zu kontrollieren und zu beaufsichtigen bzw. dafür zu sorgen, dass entsprechend vorsichtig agiert werde, was offensichtlich nicht erfolgt sei. Eine Objektüberwachung werde bestritten. Am 18.07.2015 seien trotz erheblicher Regenfälle zwei Gullys unqualifiziert geöffnet worden, so dass Regenmassen auf ein darunter liegendes vermietetes Geschäft durchgedrungen seien und Leckagen verursacht hätten. Ein Vertreter der Klägerin sei nicht vor Ort gewesen. Gleiches gelte für vermeintlich vorgenommene Ortsbesichtigungen bzw. Besprechungen. (Im einzelnen Schriftsatz vom 08.02.2016 S. 4f., Blatt 16 f. d. A.)

Die Klägerin hat insofern mit den Anlagen K 13 und K 14 bis K 17 Unterlagen im Hinblick auf die Leistungserbringung für die Leistungsphase 5 bis 7 vorgelegt. Im Hinblick auf die Leistungsphase 8 hat sie vorgetragen, an Ortsbesichtigungen bzw. Besprechungen - und zwar am 26.06.2015 und am 20. und 23.07.2015 - teilgenommen zu haben und sie hat die entsprechenden Protokolle als Anlage K 9 bis K 11 überreicht. (Vgl. Schriftsatz vom 27.11.2015 S. 4, Blatt 4 d. A.)

Ergänzend hat die Klägerin vorgetragen, sie sei im Rahmen der Leistungsphase 8 nicht verpflichtet gewesen, die Bohrungen zu kontrollieren und beaufsichtigen bzw. dafür zu sorgen, dass entsprechend vorsichtig agiert würde, weil es sich hierbei um handwerkliche Selbstverständlichkeiten gehandelt habe, bei deren Ausführung die Klägerin nicht habe zugegen sein müssen; sie hat hierfür Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten. (Schriftsatz vom 21.03.2016 S. 16, Blatt 39 d. A.) Die Klägerin meint, am Samstag, den 18.07.15, habe für sie keine Verpflichtung bestanden, Bauüberwachungstätigkeiten auf der Baustelle auszuüben und sie bestreitet, dass an diesem Tag trotz erheblicher Regenfälle zwei Gullys unqualifiziert durch die Firma P1 geöffnet worden seien. (Blatt 39 d. A.)

Im Rahmen des eingeholten Sachverständigengutachtens erster Instanz des Sachverständigen W1 war die Honorarrechnungen der Klägerin zwar Gegenstand der Überprüfung aufgrund des Beweisbeschlusses vom 14.06.2016 (Blatt 72 ff. d. A.). Im Beweisbeschluss wird ausdrücklich danach gefragt, ob die Honorarrechnungen der Anlagen K 4 und K 8 angemessen seien, was die durchgeführten Leistungen betreffe (Beweisbeschluss Ziff. 1c). Im Sachverständigengutachten vom 10.03.2017 kommt der SV auf S. 30, Blatt 123 d. A., auch zu dem Ergebnis, dass gegen die Honorarrechnungen keine Einwände bestünden, mit Ausnahme der zu gering angesetzten Prozentpunkte für die Leistungsphase 8 in der Honorarrechnung 6423. Aufgrund der Fragen des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 24.04.2017 erfolgte eine Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2017 (Blatt 143 ff. d. A.), welche auf den aufgestellten Fragen im vorangegangenen Schriftsatz (Blatt 134a ff. d. A.) basierte. Die Honorarforderungen waren allerdings hierbei nicht mehr Gegenstand, da hierzu keine Nachfragen gestellt wurden.

Erst im Rahmen der Berufung wurde seitens der Beklagten wieder im Hinblick auf die Honorarforderungen vorgetragen. Sie meinen, dass ein Pauschalvertrag vorliege und das Erstgericht zunächst hätte feststellen müssen, welchen Anteil an den geschuldeten vertraglichen Leistungen, die zur Erreichung des werkvertraglichen Erfolges erforderlich seien, die Klägerin erbracht habe und welche nicht. Das Erstgericht sei dem nicht nachgegangen, sondern habe die Frage darauf reduziert, ob die Rechnung der Klägerin ordnungsgemäß sei. Der Hinweis auf die Feststellungen des Sachverständigen sei rechtsfehlerhaft, da es sich hierbei um reine Rechtsfragen handele, die nicht Gegenstand des Sachverständigenbeweises sein könnten, sondern vom Gericht in rechtlicher Hinsicht zu entscheiden seien. Die Beklagten meinen insofern, die Parteien hätten in Ziff. 3 des Werkvertrages vom 07.04.2015 (Anlage K 6) den zu erzielenden Leistungserfolg und die hierfür erforderlichen Leistungshandlungen unabhängig von den Grundleistungen der H. beschrieben, die hier einzige Berechnungsvorgabe für die Höhe der der Klägerin bei vollständiger Erreichung des werkvertraglich geschuldeten Erfolgs zustehenden Vergütung sei. Es wäre daher zunächst festzustellen gewesen, welche der in Ziff. 3 des Ingenieurvertrages vereinbarten Leistungshandlungen die Klägerin tatsächlich vorgenommen habe. Dies verkenne auch der Sachverständige, wenn er davon ausgehe, dass der werkvertragliche Erfolg hier gleichzusetzen sei mit der Erbringung der Grundleistungen der H.. Auch inhaltlich enthalte das Sachverständigengutachten keinerlei Auseinandersetzungen mit der Frage, ob die von der Klägerin als vermeintliche Leistungserbringung vorgelegten Unterlagen geeignet seien, den nach Ziff. 3 des Ingenieurvertrags geschuldeten werkvertraglichen Erfolg zu erreichen. Dies führen die Beklagten auch im Einzelnen aus (Blatt 480 ff. d. A.). Die Beklagten meinen, das Sachverständigengutachten habe sich mit wesentlichen tatsächlichen Fragen der Erbringung des Leistungserfolgs durch die Klägerin nicht befasst, weshalb es sich nicht als geeignet darstelle, tatsächliche Grundlage für die weitere rechtliche Bewertung der maßgeblichen rechtlichen Fragen zu sein.

Diesem Vorbringen war in der Berufungsinstanz nachzukommen. Zwar lag insofern, wie bereits ausgeführt, kein Pauschalvertrag vor. Jedoch haben die Beklagten zu Recht gerügt, dass der Sachverständige in erster Instanz in seinem Gutachten nicht ausdrücklich festgestellt hat, welche Leistungen ganz oder teilweise von der Klägerin ordnungsgemäß erbracht wurden, sondern sich weitgehend auf die Überprüfung der angesetzten Honorarsätze beschränkt hat. Insofern wurde mit der Berufung zu Recht gerügt, dass die Frage der tatsächlichen Leistungserbringung durch die Klägerin im Sachverständigengutachten zu kurz kam, obwohl der Beweisbeschluss diese umfasste.

Die Klägerin hatte zu ihrer Leistungserbringung jedoch erstinstanzlich substantiiert im Einzelnen vorgetragen und Unterlagen vorgelegt. Demgegenüber wurde die Leistungserbringung durch die Klägerin seitens der Beklagten, mit Ausnahme der oben genannten Beanstandungen, nicht substantiiert bestritten, so dass sie gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu gelten hat.

Ein darüber hinausgehender Vortrag der Beklagten im Hinblick auf die nicht erfolgte Leistungserbringung ist gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert, da es insofern auf Nachlässigkeit der Beklagtenseite beruht, dass entsprechende Beanstandungen nicht bereits in erster Instanz erfolgten. Aufgrund der Feststellungen am Ende des Sachverständigengutachtens und Kenntnis des Inhalts des Sachverständigengutachtens musste ihnen ausreichend deutlich geworden sein, dass der Sachverständige aufgrund des vorliegenden Sachverhalts von einer Leistungserbringung der Klägerin ausging, welche die Honorarforderung auch im Hinblick auf den Ingenieurvertrag rechtfertigte. Hierbei hat sich der Sachverständige auch mit den vorgelegten Anlagen beschäftigt, wie sich aus S. 5 seines Gutachtens (Blatt 98 d. A.) ergibt. Auch wenn er sich im Folgenden in seinem Gutachten mit der Leistungserbringung nicht ausdrücklich auseinandergesetzt hat, hätte dies angesichts der Beweisfrage im Beweisbeschluss Gegenstand der Nachfrage sein können und müssen, wenn insofern Zweifel an der ordnungsgemäßen Leistungserbringung bestanden hätten. Nachlässigkeit i.S.d. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO liegt immer dann vor, wenn eine Partei fahrlässig in der ersten Instanz nicht vorgetragen hat. Hierzu zählt jedes Versäumnis des Vortrags, das gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht verstößt. (Vgl. Zöller-Hessler, ZPO, 33. Aufl., § 531, Rn. 30) Die Partei muss insofern darlegen, dass sie in der ersten Instanz nicht nachlässig war. Wird keine Erklärung abgegeben, dann kann das Gericht keine der Partei günstige Überzeugung gewinnen. Ob die Partei sich genügend entschuldigt hat, entscheidet das Berufungsgericht in freier Überzeugung nach vorheriger Gewährung rechtlichen Gehörs. (Vgl. Zöller-Hessler a.a.O., Rn. 33) Vorliegend ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, warum die entsprechenden Einwendungen erst in zweiter Instanz vorgetragen wurden. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass den Parteien mit Verfügung des Landgerichts Itzehoe vom 15.03.2017 eine Ausschlussfrist im Hinblick auf Einwendungen die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen gesetzt wurde (Bl. 129 d. A.), ist davon auszugehen, dass nunmehrige Einwendungen ausgeschlossen sind.

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Leistungen aus dem Ingenieurvertrag, welche mit den vorgelegten Anlagen auch belegt worden sind, dem Grunde nach so erbracht wurden, wie sie abgerechnet worden sind. Dies betrifft auch die Einwendungen gegen die Vergabe und die nicht ordnungsgemäße Überwachung, denn diese bekannten Einwendungen haben den Sachverständigen in erster Instanz angesichts der vorgelegten Unterlagen nicht zu einer Kürzung der Honorarforderung über die von der Klägerin vorgenommenen Abzüge hinaus veranlasst, sondern er hat die Honorarforderung insoweit als berechtigt angesehen. Auch der Sachverständige J1, der vom Berufungsgericht mit Beweisbeschluss vom 17.01.2022 mit der Überprüfung der Honorarrechnungen der Klägerin beauftragt wurde, hat die abgerechneten Leistungen durch die vorgelegten Unterlagen im Wesentlichen bestätigt gesehen.

Da nicht oder unvollständig erbrachte Teilleistungen von der H. nicht geregelt werden, ist grundsätzlich die Vergütung durch Auslegung des Architektenvertrags unter Berücksichtigung aller Umstände zu klären. (BGH, Urteil vom 24.6.2004, NJW 2004, 2588, NZBau 2004, 509) Der Umfang der Honorarminderung wird vom BGH offen gelassen; die richterliche Schätzung erfolgt oft mit Tabellen.

Insofern sind zwar die vertraglichen Leistungen nach dem Sinn des Werkerfolgs der Baumaßnahmen aus dem Ingenieurvertrag zu definieren. Jedoch kann die Vergütung in Anlehnung an die Erfüllung der Grundleistungen der einzelnen Leistungsphasen nach § 34 Abs. 2 H. ermittelt werden, wie es sowohl in den Honorarabrechnungen der Klägerin als auch vom Sachverständigen vorgenommen wurde. Denn vertraglich vereinbart war eine Vergütung auf Grundlage der H. 2013 (Ziff. 7 Ingenieurvertrag als Anlage K 6). Der Vertrag enthält auch eine entsprechende Aufschlüsselung und Angabe eines aufgeschlüsselten vorläufigen Honorars unter Ziffer 7.2.7, so dass die Parteien hier klar eine vertragliche Bewertung der zu erbringenden Leistungen nach diesen Kriterien zum Ausdruck gebracht haben. Insofern muss der vom Architekten geschuldete Werkerfolg zwar nach der Erfüllung der nach dem Ingenieurvertrag geschuldeten Leistungen bewertet werden, jedoch kann für die Honorarermittlung eine Bewertung nach der H. in Anlehnung an die Grundleistungen der entsprechenden Leistungsphasen des § 34 Abs. 2 H. vorgenommen werden, wenn diese dem dortigen Leistungsbild entsprechen. Dies hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten auf S. 13 ausgeführt und in seiner Anhörung im Termin am 03.07.2024 auch für einzelne Leistungen eine Zuordnung zu den Grundleistungen der H. vorgenommen. Soweit er dabei innerhalb der einzelnen Leistungsphasen noch differenziert und die Leistungen in kleinere Einheiten untergliedert hat (z. B. LP 5 auf S. 34 f. des Ergänzungsgutachtens), so dient dies zwar der besseren Verständlichkeit und Nachvollziehbarkeit seiner Rechnungen; allerdings ist zu berücksichtigen, dass letztlich, so auch der Sachverständige im Termin, die Leistungsphase nach dem gesetzlichen Leitbild die kleinste Abrechnungseinheit ist. Da nicht alle Leistungen einer Leistungsphase für ein funktionstaugliches Werk immer erbracht werden müssen, kann die volle Vergütung für eine Leistungsphase auch dann geschuldet sein, wenn nicht alle „Teilleistungen“, die einer Leistungsphase zuzuordnen sind, erbracht werden, weil der Werkerfolg sich nicht an den Teilleistungen der Leistungsphase, sondern dem Werkerfolg der Erbringung der Leistungsphase orientiert. Eine Minderung des Honorars kann insofern nur vorgenommen werden, wenn ein selbständiger Arbeitserfolg nicht erbracht wird. (Vgl. Koeble/Locher/ Zahn, H., 14. Auflage, § 8, Rn. 33, 44 jeweils m.w.N.)

Ein solcher Fall liegt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vor. Der Sachverständige J1 hat insofern in seinen Gutachten und in seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung die Erbringung der den einzelnen Leistungsphasen entsprechenden Arbeiten im abgerechneten Umfang bestätigt. Der Senat ist nach dessen überzeugenden Ausführungen davon überzeugt, dass von der Klägerin die abgerechneten 37% an Leistungen für die den Leistungsphasen 5-8 entsprechenden Leistungen verlangt werden können, weil entsprechende Leistungserfolge erbracht wurden. Der Sachverständige J1 kommt insofern in seinen Gutachten sogar insgesamt zu einem Prozentsatz von rund 39%, weil er ebenso wie der Sachverständige W1 von einem höheren Anteil erbrachter Leistungen für die LP 8 ausgeht als die Abrechnungen der Klägerin (4,6% statt 3%) sowie von 22,5% für die LP 5 (statt 20%), während er für die LP 6 nur 8,25% und die LP 7 nur mit 3,75% ansetzt. (Ergänzungsgutachten S. 57) Soweit die Beklagten gerügt haben, dass ihrer Ansicht nach einzelne Teilleistungen der Leistungsphasen nicht erbracht worden seien, die üblicherweise, z.B. im Rahmen der Ausführungsplanung, für die Erfüllung der Leistungsphase zu erbringen seien, hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass es sich um die Sanierungsplanung für ein Parkdeck mit überschaubarer Komplexität gehandelt habe, so dass auch die Planungsleistungen in der erbrachten Weise ausreichend für die Ausführung durch den Unternehmer gewesen seien.

Da die Parteien eine Abrechnung im Bereich der Honorarzone III vertraglich vereinbart haben, ist die Rechnung auch insofern nicht zu beanstanden.

Zu korrigieren ist die Honorarabrechnung allerdings im Hinblick auf die Höhe der angesetzten anrechenbaren Kosten. Die Beklagtenseite hat hierzu vorgetragen, es seien vom Sachverständigen bzw. vom Landgericht falsche anrechenbare Kosten angesetzt worden, da laut Ingenieurvertrag nur 113.500,00 € in Ansatz zu bringen seien. Die Beklagten sind insofern auch nicht mit Einwendungen gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Angesichts der Tatsache, dass sich das Sachverständigengutachten mit den unterschiedlichen anrechenbaren Kosten auseinandersetzt und letztlich den höheren Ansatz für begründet erachtet, wie in der Schlussrechnung gewählt wird, hätten zwar insofern Einwendungen in erster Instanz durch die Beklagte nahegelegen. Jedoch handelt es sich bei der Frage, welche anrechenbaren Kosten hier anzusetzen waren, um eine Rechtsfrage, so dass das Gericht erster Instanz auch ohne entsprechenden Vortrag von Amts wegen Feststellungen dazu hätte treffen müssen, welche anrechenbaren Kosten anzusetzen waren. Es hätte sich hier nicht auf die Feststellungen des Sachverständigen zurückziehen dürfen (GU S. 7).

Zunächst einmal ist die Frage zu prüfen, ob hier ausnahmsweise eine Festsetzung der anrechenbaren Kosten erfolgt ist. Es wurde insofern mit der 6. H.-Novelle, also der H. 2013, möglich, abweichend von den Grundsätzen zur Ermittlung der anrechenbaren Kosten unter bestimmten Voraussetzungen die anrechenbaren Kosten für ein Objekt frühzeitig einvernehmlich im Rahmen einer sog. Baukostenvereinbarung festzulegen. Die Möglichkeit der Baukostenvereinbarung sollte als selbständige Form neben die ansonsten in § 7 H. 2013 geregelte Honorarvereinbarung treten, weil die Vertragsparteien in Abweichung vom üblichen Honorarberechnungsmodell eine verbindliche Honorarvereinbarung auf Grundlage bestimmter Baukosten treffen können sollten. (Vgl. BeckOGK-Bernhard, Stand: 1.4.2021, § 650 q, Rn. 274 f.) Eine solche Vereinbarung sollte bewirken, dass für die Honorarabrechnung dann nicht gem. § 6 Abs. 1 H. 2013 die im Rahmen der Entwurfsplanung zu erstellende Kostenberechnung maßgeblich war. (Vgl. hierzu BeckOGK-Bernhard, a.a.O., Rn. 249).

Der Sachverständige W1 kommentiert auf Seite 28 seines Gutachtens, dass die von der Klägerin zugrunde gelegten anrechenbaren Kosten in Höhe von 154.500,00 € netto in Einklang mit der Beauftragung vom 5. Juni 2015 (Anlage K 18) und dem Bauvertrag vom 18. Juni 2015 (Anlage K 19) stünden. Mit der Frage einer möglichen Festsetzung der anrechenbaren Kosten im Rahmen einer Baukostenvereinbarung hat er sich nicht auseinandergesetzt.

Dies ist im Ergebnis auch zutreffend, da sich aus dem Ingenieurvertrag eine entsprechende Vereinbarung nach § 6 Abs. 3 H. 2013 nicht ergibt. Vielmehr heißt es dort unter Ziffer 7.2.4 „Das Honorar richtet sich nach den anrechenbaren Kosten gem. § 4 H. 2013 auf Grundlage der bei Vertragsabschluss vorliegenden Ermittlung der voraussichtlichen Baukosten in Höhe von rd. 113.500 €.“ Hierin ist keine Baukostenvereinbarung i.S.v. 6 Abs. 3 H. 2013 zu sehen, weil lediglich voraussichtliche Kosten angegeben werden, ohne dass diese verbindlich festgelegt werden.

Allerdings haben die Beklagten von Anfang an die Höhe der angesetzten anrechenbaren Kosten bestritten, auch wenn insofern lediglich vorgetragen wurde, die anrechenbaren Kosten beliefen sich gemäß der eigenen Kostenschätzung auf 139.609,92 € und die Klägerin sei für den Nachtrag und das damit verbundene höhere Volumen nicht mehr verantwortlich gewesen (Seite 4 des Schriftsatzes vom 8.2.2016, Bl. 16 d. A.).

Der Ingenieurvertrag sieht jedoch eine Ermittlung der anrechenbaren Kosten aufgrund § 4 der H. vor, so dass die anrechenbaren Kosten gem. § 4 Abs. 1 Satz 2 H. 2013 nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln sind. Nach Abs. 1 Satz 4 ist Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.

Es lag zunächst die Kostenschätzung als Anlage K 21 mit einer Nettosumme von 113.504,00 € vor, jedoch erwies sich diese Kostenschätzung angesichts sehr viel höherer Bieterangebote, beginnend bei 186.601,11 € (Anlage K 16), als nicht tragfähig, so dass letztlich der Honorarrechnung das Alternativangebot der Fa. P1 zugrunde gelegt wurde, wie es sich aus der Anlage K 22 mit 154.500,00 € netto ergibt. So wurden die anrechenbaren Kosten auch vom Sachverständigen ermittelt.

Diese Kostenermittlung stellt sich jedoch nicht als richtig dar. Für die H. 2009 gibt es eine Entscheidung des OLG Koblenz vom 03.08.2016 (Az. 10 U 334/13, BeckRS 2016, 110619), nach der für die Ermittlung des Mindestsatzhonorars nach der H. 2009 die anrechenbaren Kosten auf Grundlage der Kostenberechnung bzw. der Kostenschätzung zu ermitteln sind und eine Fortschreibung der anrechenbaren Kosten entsprechend der Preisentwicklung oder aufgrund von tatsächlichen Angeboten oder Ausschreibungsergebnissen daher nicht möglich sein soll. Nach einem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16.11.2016 (Az. VII ZR 314/13, BeckRS 2016, 20479) ist bei der Berechnung der anrechenbaren Kosten zur Ermittlung des Architektenhonorars nach der H. aF auf denjenigen Planungsstand abzustellen, welcher der jeweils maßgebenden Kostenermittlungsart zugrunde zu legen ist. Kostenveränderungen, die dadurch entstehen, dass nach einer Kostenermittlung die Planung verfeinert wird, finden bei der Honorierung grundsätzlich erst in der nächsten Kostenermittlung Berücksichtigung. Die entsprechende Entscheidung betraf zwar nicht die hier anwendbare H. 2013; jedoch gilt auch dafür, dass sich in der Regel nach der Kostenberechnung über Leistungsverzeichnisse, Angebote, Aufträge und Abrechnungen im Allgemeinen Abweichungen zur Kostenberechnung zeigen. Grundsätzlich sind deshalb spätere Korrekturen bei den für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten maßgeblichen Kostenermittlungen, also bei den Kostenschätzungen und Kostenberechnungen, abgesehen von Fällen grob fehlerhafter Kostenermittlungen, im Fall späterer Kostenerkenntnisse nicht mehr möglich. Eine nachträgliche Anpassung, also Fortschreibung einer Kostenermittlung, insbesondere auch der Kostenschätzung oder Kostenberechnung, kommt im Regelfall nicht in Betracht. Insbesondere führen Baupreiserhöhungen aufgrund der allgemeinen Preisentwicklung oder aufgrund von (späteren) Angeboten bzw. Ausschreibungsergebnissen nicht zu einer neuen Bewertung oder Änderung der Kostenberechnung. (Vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage, Rn. 980a)

Wird allerdings nach Beendigung der Leistungsphase der Kostenberechnung vom Auftraggeber eine Kostenreduzierung gefordert oder ändert er seine Anforderungen an Qualität, Quantität oder Zeit und damit die Leistungsziele, kann dies Auswirkungen auf das Honorar gem. § 10 H. haben. (Vgl. Beckscher H. und Architektenrechtskommentar ‒ Seifert/Fuchs, 2. Aufl., H. § 4, Rn. 49) Dies könnte hier der Fall sein. In der Anlage K 16 wird insofern im Hinblick auf die eingegangenen Angebote folgendes ausgeführt:

„Die erhebliche Differenz zwischen den Mindestgeboten und unserer Kostenschätzung von rd. 73.000,00 € ist auf mehrere Aspekte zurückzuführen. Die Gesamtfläche hat sich von ehemals 490 qm auf 605 qm erhöht. Die Preise für den Betonbelag haben sich gegenüber dem Marktpreis fast verdoppelt. Als Grund dafür ist wohl ein „Kleinflächenzuschlag“ anzunehmen. Dies gilt ebenso für alle Abdichtungsanschlüsse, die erheblich über dem Niveau des Marktes liegen. Hinzu kommt die gute Auftragslage aller Bieter, die mit gefüllten Auftragsbüchern überaus „großzügig“ kalkulieren.“

Vor diesem Hintergrund könnte § 10 Abs. 1 H. Anwendung finden, nach dem bei Änderung des Umfangs der beauftragten Leistung während der Laufzeit des Vertrages, infolge derer sich die anrechenbaren Kosten oder Flächen ändern, die Honorarberechnungsgrundlage für die Grundleistungen, die infolge des veränderten Leistungsumfangs zu erbringen sind, durch schriftliche Vereinbarung anzupassen wären. Eine solche schriftliche Anpassungsvereinbarung wurde zwar nicht vorgetragen. Allerdings wird eine vorherige schriftliche Einigung der Parteien nicht durchgängig als Anspruchsvoraussetzung für ein auf Leistungsänderung gestütztes Honorar erforderlich angesehen. (Vgl. etwa Korbion/Mantscheff/Vygen-Wirth/Gulda, H., 9. Aufl., § 10, Rn. 9)

Im Hinblick auf die Gesamtflächenvergrößerung könnte insofern eine Anpassung des Betrags der anrechenbaren Leistungen im Vergleich zur Kostenschätzung angemessen sein. Problematisch stellt sich insofern allerdings dar, dass ein Architekt nicht für alle Änderungsleistungen ein zusätzliches Honorar verlangen kann. Die H. sieht insofern Alternativleistungen des Architekten vor, ohne dass hierfür ein gesondertes Honorar verlangt werden kann. Dies gilt u.a. für das Fortschreiben der Ausführungsplanung während der Objektausführung bei unverändertem Planungsziel. Insofern wird der Planungsprozess als ein dynamischer Vorgang gesehen, welcher der Optimierung des Bauvorhabens dient. In welchem Umfang der Architekt zu „optimieren“ hat, d. h. wie oft er Planungsleistungen nach unterschiedlichen Anforderungen i.S.v. Varianten//Alternativen erbringen muss, ist stets eine Frage des Einzelfalls und der Zumutbarkeitsgrenze. Als kostenpflichtige Änderungsleistungen sind insofern Planungsleistungen zu verstehen, die vom Architekten auf Veranlassung des Auftraggebers erbracht werden, ohne dass der Architekt diese zu vertreten hat und nach einer vollständig oder teilweise abgeschlossenen Planungsleistung für dasselbe Gebäude erbracht werden. (Vgl. hierzu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 1013 ff.) Insofern ist die Schnittstelle zwischen einer weiteren (kostenlosen) Optimierung der Architektenleistung und einer erneuten (wiederholten) Erbringung von Leistungen eines Architekten nicht immer leicht festzustellen. (Vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1022)

Im vorliegenden Fall ist jedoch trotz der erheblichen Änderungen von einer bloßen Optimierung der Planungsleistungen im Hinblick auf Preisvorstellungen des Auftraggebers und die genannten Baukostensteigerungen auszugehen und deshalb ein Anspruch der Klägerin auf Anpassung der Vergütung durch Erhöhung der anrechenbaren Kosten zu verneinen. Insofern ist für die Höhe des Vergütungsanspruchs auf anrechenbare Kosten von 113.500,00 € gemäß der ursprünglichen Kostenschätzung abzustellen.

Des Weiteren streiten die Parteien über die Frage ersparter Aufwendungen sowie die von der Klägerin unter Punkt 2.3.3. und 2.3.4. angesetzten Zuschläge. Ein Abzug für ersparte Aufwendungen kommt im vorliegenden Fall nur für den Bereich der Bauüberwachung in Betracht, weil die übrigen Leistungsphasen abgeschlossen wurden. Von der Klägerin wurden hier 3 % für erbrachte Objektüberwachung und 29% für nicht erbrachte Leistungen abgerechnet.

Die Klägerin hat insofern zunächst vorgetragen, es seien keine Aufwendungen erspart worden. In der Berufungsinstanz hat sie ihren Vortrag bezüglich der ersparten Aufwendungen noch konkretisiert dahingehend, dass der für die Bauüberwachung eingeplante Mitarbeiter nach der Kündigung des Ingenieurvertrages ein anderes Projekt aus einem zum Zeitpunkt der Kündigung zu bearbeitenden Auftrag, nämlich das Projekt Stadthöfe Hamburg, bearbeitet habe, das vorgezogen worden sei. Auch Fahrtkosten als Nebenkosten seien nicht als ersparte Aufwendungen abzuziehen, weil diese nach dem Ingenieurvertrag extra mit 2% des Nettohonorars hätten abgerechnet werden können, aber nicht abgerechnet worden seien.

Da das Landgericht zuvor nicht darauf hingewiesen hatte, dass der Vortrag nicht hinreichend substantiiert war, war der neue Vortrag der Klägerseite in zweiter Instanz nicht gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Diesen Ausführungen ist die Beklagtenseite inhaltlich auch nicht entgegengetreten, sondern hat sie sich sogar teilweise im Schriftsatz vom 25.10.2021 zu eigen gemacht, soweit sie das Vorziehen eines anderen Projektes betreffen. Sie haben damit als zugestanden zu gelten, § 138 Abs. 3 ZPO.

An den Umfang des Vortrags des Architekten und seine Substantiierungspflicht sind insofern auch keine hohen Anforderungen zu stellen, da den Auftraggeber nach § 649 BGB die Beweislast für etwaige Ersparnisse und anderweitigen Erwerb trifft. Der Architekt kommt daher seiner Darlegungslast stets dann ausreichend nach, wenn dem Auftraggeber Grundlagen zur Überprüfung und Entgegnung vorgetragen werden, wobei dann ein Bestreiten mit Nichtwissen durch diesen nicht (mehr) in Betracht kommt. Der Bundesgerichtshof fordert insofern im Hinblick auf die unmittelbar um die ersparten Aufwendungen zu erfolgende Verkürzung des Anspruchs des Auftragnehmers Folgendes: „Was er sich in diesem Sinne als Aufwendungen anrechnen lässt, hat der Unternehmer vorzutragen und zu beziffern; denn in der Regel ist nur er dazu in der Lage.“ (Vgl. BGH, BauR 1996, 382 = NJW 1996, 1282; hierzu auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1129 f.)

Diesen Anforderungen ist die Klägerin gerecht geworden. Dass von der Klägerin dennoch Aufwendungen erspart wurden, ist von der Beklagtenseite auf den Vortrag der Klägerseite hin nicht dargelegt worden. Denn insbesondere die allgemeinen Geschäftskosten sind bei den ersparten Aufwendungen nicht zu berücksichtigen, wozu Gehälter und Löhne der ständigen Mitarbeiter, Miete des Architekturbüros, Versicherungen, allgemeine Sachkosten des Bürobetriebs etc. gehören, weil diese auch nach Kündigung eines Projektes weiter zu entrichten sind.

(Vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1126). Auch ein anderweitiger Erwerb liegt nicht vor, denn dies hätte vorausgesetzt, dass die Klägerin einen Füllauftrag infolge der Kündigung hätte annehmen können, also einen echten Zusatzauftrag, der infolge der gewonnenen Zeit möglich geworden wäre, was hier gerade nicht der Fall war, weil lediglich ein anderer Auftrag früher bearbeitet wurde. (Vgl. hierzu: Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1723 m.w.N.)

Soweit die Beklagten gerügt haben, dass die abgerechneten Zuschläge nicht geschuldet seien, so ist gem. § 36 Abs. 1 H. bei Umbauten und Modernisierungen von Gebäuden bei einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad die Vereinbarung eines Zuschlags von bis zu 33% zulässig, der im Ingenieurvertrag unter Ziffer 7.2.5. mit 20% vertraglich festgesetzt wurde. Auch ein Instandsetzungszuschlag nach § 12 Abs. 2 H. auf Leistungsphase 8 ist vorliegend in Höhe von bis zu 50% geschuldet, weil er in Ziffer 7.2.6 des Ingenieurvertrages vereinbart wurde; abgerechnet wurden zulässig 30%.

Danach berechnet sich das geschuldete Honorar wie folgt:

anrechenbare Kosten: 113.500,00 €,
infolge dessen Grundhonorar für die anrechenbaren Kosten, ermittelt durch Interpolation, in Höhe von 18.846,20 € (vgl. Ergänzungsgutachten J1 S. 58) für insgesamt 37% erbrachte Leistungen der Leistungsphasen 5-8, folglich
37% von 18.846,20€:    6.973,09 €
zzgl. Modernisierungszuschlag von 20%:    1.394,62 €
zzgl. Instandsetzungszuschlag LP 8 30%:       169,62 €
gesamt   8.537,33 €
zzgl. Nebenkosten 2% vom Nettohonorar:               170,75 €
gesamt        8.708,08 €
zzgl. MwSt. gesamt   10.362,62 €
Für nicht erbrachte Leistungen der LP 8 verbleiben
29% von 18.846,20 €:        5.465,40 €
zzgl. Modernisierungszuschlag von 20%           1.093,08 €
zzgl. Instandsetzungszuschlag von 30%            1.639,62 €
gesamt            8.198,10 €
zzgl. MwSt. gesamt             9.755,74 €
zusammen (erbracht und nicht erbracht)       20.118,36 €

Der Honoraranspruch ist nach Entstehen eines Abrechnungsverhältnisses auch fällig.

Der Anspruch ist auch nicht zu mindern. In Betracht kommt insofern nur eine Minderung des Honoraranspruchs wegen einer teilweise mangelhaften Leistungserbringung, die im Schriftsatz vom 13.10.2017 auch ausdrücklich erklärt wurde.

Die Minderungserklärung hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Folge, dass die Vergütung gem. § 638 Abs. 3 BGB in dem Verhältnis herabzusetzen ist, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werks im mangelfreien Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Er führt aus, die Minderung sei, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln. Zudem kann der Besteller nach dem Bundesgerichtshof unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung fordern. Der Schaden kann in der Weise geltend gemacht werden, dass der Besteller die mangelhafte Sache behält und verlangt so gestellt zu werden, als ob gehörig erfüllt worden wäre ‒ kleiner Schadensersatz. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung als kleinen Schadensersatz, umfasst dieser den infolge der mangelhaften Leistung des Unternehmers bestehenden Minderwert des Werks sowie ggfs. darüberhinausgehende weitere Schäden im Vermögen des Bestellers. Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB in Form des kleinen Schadensersatzes entfällt nicht deswegen, weil mit der Erklärung der Minderung der Anspruch des Bestellers auf die Leistung erlischt. Insofern ist nach der Rechtsprechung des BGH die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes nicht im Hinblick auf eine erklärte Minderung der Vergütung ausgeschlossen. (Vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2017, Az. VII ZR 235/15, NJW 2017, 1607, Beck-online, Rn. 52 ff.).

Ob insofern das weitere Architektenwerk mangelhaft ist und eine Minderung rechtfertigt, kann dabei nicht isoliert anhand der mit dem Ingenieurvertrag beauftragten Leistungsphasen beurteilt werden. Insofern bauen die Teilleistungen des Architekten aufeinander auf; Fehler in den ersten Leistungsphasen werden vielfach in spätere Leistungsphasen „einschleppt“. Das bedeutet, dass ein bauplanender Architekt jedenfalls bis zur endgültigen Erbringung aller übernommenen Einzelleistungen dem Bauherren verpflichtet bleibt, die Richtigkeit und Vollständigkeit bereits erbrachter Teilleistungen zu überprüfen, bevor er sie in die nächste Leistungsphase zur Weiterverarbeitung übernimmt. Weist die Planung einen Fehler auf, der bei der Verwirklichung zu einem Mangel am Bauwerk führt, so haftet dieser dem Architektenwerk unmittelbar an. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH schuldet der Architekt eine mängelfreie und funktionstaugliche Planung. Aus diesem Grund setzt die Haftung des Architekten unter dem Gesichtspunkt eines Planungsverschuldens bereits frühzeitig an. Viele Tatbestände, die man erst der Haftung wegen Verletzung der örtlichen Bauaufsicht (Objektüberwachung) zuordnen könnte, fallen nach der Rechtsprechung bereits unter die Haftung wegen „Planungsverschuldens“. (Vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1988 f. mwN) Eine fehlerhafte Planung im Hinblick auf das Instandsetzungskonzept konnte hier jedoch nicht festgestellt werden. Insofern wird auf die vorherigen Ausführungen verwiesen.

In Betracht kommt damit nur eine mangelhafte Objektüberwachung durch die Klägerin. Da die Klägerin im Hinblick auf die Entfernung des bituminösen Belags nicht von besonders schadensträchtigen Arbeiten ausging, hat sie auch noch im erstinstanzlichen Prozess vorgetragen, hier hätten handwerkliche Selbstverständlichkeiten vorgelegen, die nicht hätten überwacht werden müssen. Insofern hat sie nicht erkannt, das die Abdichtung aller Gebäudeteile eine besondere Gefahrenquelle mit sich bringt und eine erhöhte Überwachungspflicht nach sich zieht, ebenso wie dies bei Dach- und Dachdeckerarbeiten sowie grundsätzlich bei Instandsetzungs-, Modernisierungs- und Altbausanierungsarbeiten der Fall ist. (Vgl. hierzu Kniffka/Köblisch/Jürgeleit/ Sacher-Köble, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, Teil 11, Rn. 813 mwN)

Insofern hätte im Rahmen der Bauüberwachung darauf hingewirkt werden müssen, dass durch einen rasterweisen Abbruch des Fahrbahnbelags die vorhandene Abdichtung möglichst erhalten wurde. Der entsprechende Vortrag der Beklagtenseite in der Berufungsschrift dürfte sich insofern auch als Vertiefung des Vortrags zur Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin und deshalb nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet darstellen.

Es steht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen W1 auch fest, dass entsprechende Schutzmaßnahmen hätten ergriffen werden können. Dieser hat insofern ausgeführt:

„Sofern man sich für die Beibehaltung von Abdichtung und Wärmedämmung entscheidet, ist erfahrungsgemäß damit zu rechnen, dass beim Abbruch der 80 mm dicken Druckverteilungsplatte aus bewehrtem (!) Beton die unmittelbar darunter befindliche Abdichtung in jedem Fall nachhaltig beschädigt wird. Daran können auch die Trennlagen aus PE-Folie nichts ändern. Um die Abdichtung und die Wärmedämmung so wenig wie möglich zu beschädigen, hat es sich bewährt, die Druckverteilungsplatte in kleine Felder zu zerschneiden, um dann diese Felder als Ganzes aufnehmen und entsorgen zu können. Die zwangsläufig dabei entstehenden Einschnitte in die Abdichtung müssen anschließend sofort wieder überklebt werden, damit die Dichtheit während der Bauphase sichergestellt ist. Würde man dagegen die Druckverteilungsplatte nur im Stemmverfahren „zerkleinern“, führt das nicht nur zu flächig verteilten Perforationen der Abdichtung, sondern kann auch Schäden an der Wärmedämmung zur Folge haben.“ (Gutachten des SV S. 13, Blatt 106 d. A.)

In der Phase der Bauüberwachung hätte insofern noch gegengesteuert werden können, wenn die Abbrucharbeiten der Klägerin entsprechend überwacht worden wären.

Es kann insofern für die Haftung der Klägerin auch dahinstehen, inwieweit die Abdichtung schon schadhaft war oder erst nachträglich beschädigt wurde. Denn angesichts des bestehenden Zustands der Abdichtung hätte sie in jedem Fall Vorkehrungen gegen ein Eindringen von Wasser in die bereits schadhafte Abdichtung oder gegen eine weitere Beschädigung treffen müssen, was nicht der Fall war, so dass sie ihre Pflichten aus dem Architektenvertrag in jedem Fall verletzt hat.

Eine Minderung der Vergütung kommt jedoch nur in Betracht, wenn nach den Regeln des allgemeinen Leistungsstörungsrechts eine Minderung der Honorarforderung vorgesehen ist. (Vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2004, BauR2004, 1640) Insofern besteht die Leistung des Architekten nicht in erster Linie im erfolgreichen Abschluss des Bauvorhabens, sondern in den zwischen den Vertragsparteien vereinbarten und vom Architekten zu erfüllenden Teilleistungen, die vom Bundesgerichtshof als „Arbeitsschritte“ definiert werden. (Vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 867 m. w. N.) Dass die Teilleistungen im abgerechneten Umfang von der Klägerin erbracht wurden, steht hier jedoch nach dem eingeholten Sachverständigengutachten des Sachverständigen J1 fest. Soweit Bauüberwachungsleistungen zum Teil nicht in erforderlichem Umfang erbracht worden sein sollten, was die Abbrucharbeiten betraf, so wird dem ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass statt der vom Sachverständigen J1 festgestellten 4,6% erbrachten Leistungen an Bauüberwachung ohnehin nur 3% als erbracht abgerechnet wurden. Eine Minderung im Hinblick auf nicht erbrachte Leistungen kommt insofern nicht in Betracht, als die Klägerin ohne die Kündigung des Vertrags noch weitere Bauüberwachungsleistungen hätte erbringen können, die eine Abrechnung der entsprechenden Positionen gerechtfertigt hätten. Insofern stellt die Frage der Nichterbringung der Bauüberwachung bei den Abbrucharbeiten sich nicht als eine solche der Honorarminderung dar, sondern es ist zu klären, ob und inwieweit die Pflichtverletzung einen ersatzfähigen Schaden verursacht hat, mit dem die Beklagte hilfsweise aufrechnen kann.

3. Wie bereits ausgeführt hindert die Geltendmachung der Minderung nicht die Geltendmachung von Schadensersatz. Insofern haben die Beklagten hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen in Form der erhöhten Kosten aufgerechnet. Die Beklagten haben im Schriftsatz vom 04.05.2016 auf S. 5 (Blatt 51 d. A.) 16.683,08 € errechnet. Sie haben insofern vorgetragen, dass es aufgrund der Durchfeuchtung der Dämmung zu einem zusätzlichen Auftragsvolumen i. H. v. 53.378,87 € gekommen sei. Unter Berücksichtigung von Einsparungen, die vorgenommen worden seien, habe sich eine dem Ursprungsauftrag übersteigende Summe von 16.683,08 € ergeben.

Ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch besteht jedoch nicht. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme stellt sich der von den Beklagten vorgenommene Austausch der Dämmung nicht als ein durch die Pflichtverletzung der Klägerin hervorgerufener Schaden dar, weil ein Erhalt der Dämmung trotz der eingetretenen Durchfeuchtung möglich gewesen wäre; ein Ersatz der Abpumpkosten als „Mindestschaden“ scheidet ebenfalls aus.

Grundsätzlich kann vom Architekten nach BGH NJW-RR 2019, 211 kein fiktiver Schadensersatz, sondern bei Mängeln des Architektenwerks nur ein Vorschuss nach §§ 634 Nr. 4, 280 BGB zur Mangelbeseitigung verlangt werden. Nach erfolgter Mangelbeseitigung ist der für die Mangelbeseitigung erforderliche Betrag zu ersetzen, was sich aus der ex ante-Sicht des Geschädigten nach sachkundiger Beratung beurteilt. Wenn mehrere gleich geeignete Methoden zur Mängelbeseitigung zur Verfügung stehen, hat der Besteller sich für die kostengünstigere zu entscheiden; er kann keine Aufwendungen für eine „Luxus-Sanierung“ verlangen, sondern nur ggf. ausgliederungsfähige Leistungsanteile, die nachweislich erforderlich waren. (BeckOK BGB-Rast, Stand: 1.4.2024, § 637, Rn. 113)

Ob eine Erneuerung der Dämmstoffebene sich aus ex ante-Sicht der Beklagten als erforderlich darstellte, ist fraglich. Denn noch im Termin am 15.7.2015 wurde geplant, das Wasser abzusaugen. Es wurde auch geplant, den Zustand der XPS-Dämmung zu prüfen (ergibt sich aus dem Protokoll vom 20.07.2015, siehe Ergänzungsgutachten J1 S. 65) Der Klägerin wurde dann aber am 24.07.2015 gekündigt und die Firma P1 (Streitverkündete) beauftragt, die unter dem 24.07.2015 ein Angebot zur Kompletterneuerung abgegeben hat (Anlage B6). Der Zeuge P1 hat insofern auch in der mündlichen Verhandlung vom 25.08.2020 ausgesagt, dass er Bedenken gegen eine Ausführung angemeldet und eine Gewährleistung abgelehnt habe, wenn die Wärmedämmung nicht neu komme. (Protokoll S. 3 f., Bl. 358 f. d. A.)

Bei sachkundiger Beratung hätten die Beklagten allerdings möglicherweise davon ausgehen müssen, dass eine Kompletterneuerung nicht erforderlich war. Denn nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme geht das Gericht davon aus, dass die Sanierung, wie im Instandsetzungskonzept geplant, dennoch hätte erfolgen können, wenn zuvor das stehende Wasser abgepumpt worden wäre. Seitens des Sachverständigen W1 wurde bereits ausgeführt, dass auch darüber hätte nachgedacht werden können, das Wasser abzusaugen und eine gewisse Restfeuchte in der Dämmschichtebene in Kauf zu nehmen, wie dies von Anfang an vorgesehen gewesen sei (S. 25 des SV-Gutachten, Blatt 118 d. A.). In der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2017 hat der Sachverständige hierzu ausgeführt, dass hierfür Kosten i. H. v. 3.000,00 € bis 5.000,00 € entstanden wären (Blatt 146 f. d. A.). Der Sachverständige kommt insofern zu dem Ergebnis, dass ein Großteil der vorgefundenen Feuchtigkeit bereits langfristig eingedrungen sein musste und führt aus, dass eine während der Bauphase eingetretene Durchfeuchtung bei der Beklagten lediglich Mehrkosten für zusätzliches Entfernen flüssigen Wassers, gegebenenfalls in Verbindung mit zusätzlichen Trocknungsmaßnahmen verursacht haben könne. (Gutachten Seite 9) Der Sachverständige P2 hat ebenfalls erklärt, dass ein Erhalt der Dämmung möglich gewesen wäre und hat die Kosten für die Wasserbeseitigung auf Grundlage der Angaben des früheren Sachverständigen W1 mit 1.000 € für das Einbauen eines Flachdachlüfters und anschließenden Abbau sowie 13.440 € für das Abpumpen beziffert, also insgesamt mit 14.440 €. Letztlich kann die Höhe der tatsächlich erforderlichen Kosten für das Abpumpen jedoch dahinstehen, weil nicht abgepumpt und erhalten, sondern erneuert wurde. Bei den Pumpkosten, die auch der Sachverständige P2 nicht exakt im Termin zur Anhörung begründen konnte (Protokoll S. 4, Bl. 792), handelt es sich damit um einen „fiktiven Schaden“, der schon deshalb nicht zu ersetzen wäre, weil tatsächlich eben eine andere und teurere Maßnahme umgesetzt wurde.

Aber selbst wenn der Erhalt der vorhandenen Dämmung nicht möglich gewesen wäre bzw. die Beklagten möglicherweise sogar aufgrund der von ihnen behaupteten Aussage von Herrn A1, der Austausch sei alternativlos (Schriftsatz vom 13.12.2018, Bl. 200 a d. A.), ex ante hätten annehmen können und müssen, dass die Kompletterneuerung erforderlich war, so wären die zusätzlichen Kosten, welche für die Kompletterneuerung anfielen, nicht als solche anzusehen, die sich als Folge der mangelhaften Bauüberwachung durch die Klägerin ergeben hätten, weil es sich dabei um Sowiesokosten handelt.

Es ist zu berücksichtigen, dass von Anfang an von einer gewissen Durchfeuchtung der Dämmplatten ausgegangen wurde und man sich trotz der Tatsache, dass der Aufbau laut Aussage des Sachverständigen P2 „seine technische Lebensdauer bereits erreicht oder sogar überschritten hatte“ (S. 5 des Protokolls, Bl. 793 d. A.) aus Kostengründen für den Erhalt entschied, um nicht den Vorschriften der EnEV bei einer Totalerneuerung genügen zu müssen, was zunächst auch nachvollziehbar war. Denn aufgrund der (zulässig) nur in geringem Umfang durchgeführten Probebohrungen ging man von einer geringeren Durchfeuchtung aus, als sie tatsächlich im Laufe der Jahre entstanden war. Waren die Platten aber entgegen dieser ersten Erkenntnisse bereits so durchfeuchtet, dass sie ohnehin ausgetauscht werden mussten, so stellen die zusätzlichen Kosten hierfür Sowiesokosten dar, die ohnehin angefallen wären.

Soweit nunmehr von den Beklagten mit Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen wird, dass die Erneuerung deshalb erforderlich geworden sei, weil die bisherige Dämmung bei den Abbrucharbeiten durch den Streitverkündeten irreparabel beschädigt worden sei, so dass schon deswegen eine Kompletterneuerung ‒ dann nach der EnEV ‒ notwendig geworden wäre, so handelt es sich hierbei um neuen Vortrag, der nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO präkludiert ist. Entsprechender Vortrag erfolgte in erster Instanz und auch in zweiter Instanz vor der mündlichen Verhandlung vom 03.07.2024 nicht. Der Vortrag beschränkte sich bis dato darauf, dass wegen der zusätzlichen Durchnässung durch Regenfälle nach den (planmäßigen) Arbeiten des Streitverkündeten an der Abdichtung die Kompletterneuerung erforderlich geworden sei. Da es entscheidend auf die Frage ankam, warum eine Kompletterneuerung erforderlich wurde, beruht die Verspätung auch auf Nachlässigkeit, § 532 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Im Übrigen ist von der Firma P1 und auch dem Zeugen P1 in der mündlichen Verhandlung vom 25.08.2020 (Protokoll S. 3, Bl. 358 d. A.) eine solche Beschädigung in Abrede gestellt worden und ergibt sich auch nicht aus seinem Bedenkenhinweis vom 22.07.2015, Anlage K 24, Bl. 210 f. d. A., wo er die Notwendigkeit einer Kompletterneuerung mit dem Grad der vorgefundenen Durchfeuchtung, der dadurch bedingten geringeren Dämmwirkung und dem Auffinden einer zusätzlichen Abdichtung über einer bereits schadhaften Abdichtung in einem Teilbereich begründet.

Ein Schriftsatznachlass, wie von den Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 03.07.2024 beantragt, war nicht zu gewähren. Nach § 283 ZPO ist ein solcher Schriftsatznachlass nur zu gewähren, wenn neues entscheidungserhebliches Vorbringen vorliegt, was hier nicht der Fall war, weil von der Klägerin im Schriftsatz vom 02.07.2024 nur Ausführungen zur Beweisaufnahme durch den Sachverständigen P2 erfolgt waren, auf die es entscheidungserheblich nicht ankam. Auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO musste nicht erfolgen, da insofern ein Verfahrensfehler des Gerichts, insbesondere eine Verletzung rechtlichen Gehörs, nicht feststellbar ist.

Auch ein über den Betrag von 16.683,08 € hinaus von der Honorarforderung abzuziehender Schaden, welchen die Beklagten in dem Betrag von 38.016,46 € sehen, kann nicht festgestellt werden. Es ist hier zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Schadensberechnung Positionen einbezieht, bei denen sie letztlich freiwillig auf Leistungen der Firma P1 verzichtet hat, die sie auch ansonsten hätte bezahlen müssen. Hierbei handelt es sich wiederum um einen fiktiven Schaden, da die Kosten nicht mehr aufgewendet wurden. Zudem wären es Sowieso-Kosten, weil die Beklagte einen besseren Asphaltbelag ohnehin nur erhalten hätte, wenn sie diesen auch bezahlt hätte. Der vermeintliche Schaden, welchen die Beklagten hier geltend machen, stellt sich letztlich als diejenige Qualitätsminderung dar, welche sie zur Kostenminimierung in Kauf genommen haben gegenüber dem Ursprungsangebot der Firma P1, um die Sanierung letztlich nach wie vor günstig durchführen zu können. Sie haben damit auf Leistungen verzichtet, um die Kosten insgesamt geringer zu halten. Dies beruhte auf der Entscheidung, die gesamte Dämmung, welche durchfeuchtet war, zu erneuern. Dass sie statt ursprünglich besserer Leistungen letztlich im Nachtrag „schlechtere“ Leistungen gewählt hat und sich stattdessen für den Austausch der Dämmung entschieden hat, stellt sich im Ergebnis damit nicht als Folge einer Pflichtverletzung der Klägerin dar, sondern als unternehmerische Entscheidung der Beklagten zur Reduzierung von Kosten. Sie hat quasi die Kosten für eine höhere Qualität eingetauscht gegen die Kosten für die Kompletterneuerung. Letztere kann sie allerdings aus den genannten Gründen nicht als Schaden geltend machen.

Damit stellt sich die Widerklage der Beklagten zu 1) ebenfalls als unbegründet dar; ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin besteht nicht.

III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 3, Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf Basis der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

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