29.09.2011 · IWW-Abrufnummer 113211
Oberlandesgericht Bamberg: Urteil vom 26.08.2009 – 3 U 290/05
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
In dem Rechtsstreit
...
erlässt das Oberlandesgericht Bamberg -3. Zivilsenat-
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht xxx,
den Richter am Oberlandesgericht xxx und
die Richterin am Oberlandesgericht xxx
ohne m ündliche Verhandlung mit Zustimmung der Parteien gemäß § 128 Abs. 2 ZPO
am 26.08.2009
folgendes Endurteil
Tenor:
I.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 06.09.2005, Az. 24 O 706/01, abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.389,53 EUR sowie Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 18.09.2003 zu bezahlen.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
II.
Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
III.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens und des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 2/3, die Beklagte 1/3 zu tragen.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i. H. v. 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.
V.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um restliches Honorar für Architekten- und Ingenieurleistungen aus dem Um- und Neubau des Wohnhauses der Beklagten in B., X-Straße.
Nach Stillstand der Baumaßnahme, die die Beklagte mit einem anderen Architekten begonnen hatte, sollte der Kläger die Umbaumaßnahme fortführen. Am 24.09.1998 schlössen die Parteien einen Honorarvertrag für Architekten- und Ingenieurleistungen (Anlage K 1, Bl. 10 ff d.A.), in dem sie für alle Planungsleistungen, und zwar aus den Leistungsphasen 2 - 8 nach HOAI gemäß § 15 (Architektenleistungen) und § 64 (Tragwerksplanung), sowie für _weitergehende Leistungen_ wie Beratung bzgl. eines Bodengutachtens und Erarbeitung eines Generalunternehmervertrages ein Pauschalhonorar als Festhonorar in Höhe von 35.345,00 DM netto zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer vereinbarten. Daneben hatten die Parteien in einer mündlichen Nebenabrede weitere Zahlungen in bar vereinbart.
Der Kläger fertigte Vorentwurfs- und Entwurfspläne und reichte die von der Beklagten unterzeichneten Bauantragspläne am 01.10.1998 bei der Stadt B. zur Genehmigung ein; diese wurde am 04.11.1998 erteilt (Anlagen K3und K4).
In der Folgezeit leistete die Beklagte an den Kläger folgende Zahlungen:
Auf zwei vom Kläger gestellte Teilrechungen jeweils 17.400 DM, weiterhin in bar 15.000 DM am
13.11.1998, 5.000 DM am 18.11.1998, 5.000 DM am 14.06.1999 und 15.000 DM am 20.06.1999, insgesamt somit 74.800 DM.
Ende Mai 1999 hatte die Fa. S. mit der Ausführung der Bauarbeiten begonnen, die im Dezember 1999 ins Stocken gerieten.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.12.1999 (Anlage K 6, Bl. 43 ff d.A.) ließ die Beklagte den Vertrag mit dem Kläger kündigen und beauftragte einen weiteren Architekten mit der Fertigstellung der Bauarbeiten.
Der Kläger stellte seine erbrachten Leistungen mit Schlussrechnung vom 28.02.2001 (Anlage K 7, Bl. 47 _ 57 d.A.) über brutto 162.900,29 DM abzüglich gezahlter Teilbeträge in Höhe von 74.800 DM, somit in Höhe von brutto 88.100,29 DM zur Zahlung bis 16.03.2001 in Rechnung: Dieser Betrag stellte zunächst die Klageforderung dar.
Nachdem das Landgericht zur sachlichen Richtigkeit der Honorarschlussrechnung, über die sich die Parteien streiten, Beweis durch Einholung des Gutachtens des Sachverständigen T. vom 29.04.2003 (Bl. 141 _ 234) erhoben hatte, stellte der Kläger nach Überarbeitung der sachverständigenseits beanstandeten Kostenermittlung und unter erstmaliger Berücksichtigung der mitverarbeiteten Bausubstanz eine neue Honorarschlussrechnung, datierend vom 01.09.2003, unter Berücksichtigung der erfolgten Zahlungen, über brutto 111.821,82 DM = 57.173,58 EUR. Hinsichtlich des Inhalts wird auf die als Anlage K 39 (Anlagenheftung des Klägers) vorgelegte Schlussrechnung vom 01.09.2003 Bezug genommen.
Der Kläger hält die Pauschalabrede wegen Unterschreitung der Mindestsätze gemäß § 4 Abs. 2 HOAI für unwirksam. Die in Rechnung gestellten Leistungen habe er in vollem Umfang und mangelfrei erbracht.
Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 57.173,58 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit 15.09.2003 und aus 45.044,96 EUR seit 17.04.2001 zu bezahlen.
Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass es dem Kläger aus Treu und Glauben verwehrt sei, über das vereinbarte Pauschalhonorar und die geleisteten Zahlungen hinaus ein höheres Honorar zu verlangen, da sich die Beklagte in ihrer Planung und Finanzierung hierauf eingerichtet habe. Im Übrigen sei auch die neue Schlussrechnung nicht prüfbar, da die anrechenbaren Kosten selbst sachverständigerseits nicht zu ermitteln seien. Schließlich seien die Leistungen nicht wie verrechnet erbracht worden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 506 - 519 d.A.) Bezug genommen.
Nach ergänzender Stellungnahme des Sachverständigen T. vom 25.09.2003 (Bl. 264 _ 269 d.A.) und weiteren Ergänzungsgutachten vom 29.04.2005 (Bl. 417 _ 455 d.A.) und vom 02.06.2005 (Bl. 459 _ 483 d.A.) hat das Landgericht Schweinfurt die Klage durch Endurteil vom 06.09.2005 abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Da die Beklagte eine Pauschalpreisvereinbarung nicht habe substantiiert darlegen können, sei der Kläger berechtigt, nach HOAI abzurechnen. Jedoch sei auch die neue Schlussrechnung vom 01.09.2003 nach den Ausführungen des Sachverständigen T. nicht vollständig prüffähig, worauf sich die Beklagte trotz der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des BGH vom 24.11.2003 [richtig wohl 27.11.2003 = BGH NJW-RR 2004, 445] mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 07.11.2003 (Bl. 295 d.A.) habe berufen dürfen. Mangels Prüf barkeit sei die Rechnung insoweit nicht fällig, § 8 HOAI.
Soweit die Schlussrechnung hinsichtlich der Leistungsphasen 1 bis 4 prüffähig sei, stehe dem Kläger _ ohne Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten _ ein Honorar in Höhe von 61.905,45 DM zu, das mit 74.880 DM allerdings bereits überzahlt sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 519 _ 522 d.A.) verwiesen.
Gegen das am 14.09.2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 12.10.2005 Berufung eingelegt und innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist die Berufung am 14.12.2005 (Bl. 556 ff d.A.) begründet.
Der Kläger beanstandet, dass die Klageabweisung wegen mangelnder Fälligkeit ausdrücklich als _derzeit unbegründet hätte erfolgen müssen. Der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit habe der Beklagten nicht mehr offen gestanden. Die Beklagte habe zahlreiche dezidierte Rügen hinsichtlich der inhaltlichen Richtigkeit der Schlussrechnung erhoben, so dass diese auch prüffähig sei. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass ein Generalunternehmer beauftragt worden sei. Insoweit habe er die Vergabe durch eine Leistungsbeschreibung (Anlage K 36) vorbereitet. Da ihm der Auftrag in der Folgezeit entzogen worden sei, habe er keine weiteren Kenntnisse, so dass er die Kosten zur Berechnung seines Honorars habe schätzen müssen. Insoweit habe das Landgericht seinen Antrag auf Vorlage der Abrechnungsunterlagen durch die Beklagte und Einholung eines weiteren Ergänzungsgutachtens übergangen.
Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren,
das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 06.09.2005 (Az. 24 O 706/02) aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 57.173,58 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit 15.09.2003 sowie aus 45.044,96 EUR seit 17.04.2001 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die neue Schlussrechnung sei dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Zustellungsurkunde am 18.09.2003 zugestellt worden. Daher sei der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit mit Schriftsatz vom 07.11.2003 innerhalb der 2-Monatsfrist rechtzeitig erhoben worden.
Darüber hinaus hält die Beklagte den Kläger an das vereinbarte Pauschalhonorar gebunden, da er die im Bauwesen unkundige Beklagte nicht darüber aufgeklärt habe, dass dieses unter den Mindestsätzen der HOAI liege und diese sich darauf eingerichtet habe. Die Verdoppelung des Architektenhonorars sei für die Beklagte untragbar.
Mit Schriftsatz vom 18.06.2009 hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit folgenden Gegenforderungen aufgrund mangelhafter und fehlerhafter Leistungen des Klägers unter Vorlage der Rechnungen für nachfolgende Arbeiten (Bl. 853 ff d.A.) erklärt:
1. Kosten der Bautrocknung: 10.307,31 DM netto
2. Baubehinderungsschaden: 17.958,51 DM netto
3. Gerüstvorhaltung: 3.862,37 DM netto
4. Kernbohrungen: 2.024,00 DM netto
Insgesamt: 34.152,19 DM
zzgl. 16% Mehrwertsteuer: 39.616,54 DM
in Euro: = 20.255,62 EUR
Der Kläger hat die zur Aufrechnung gestellten Forderungen dem Grunde sowie der Höhe nach bestritten und die Aufrechnung als versp ätet gerügt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung und die Berufungserwiderung sowie auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze der Parteivertreter samt der vorgelegten Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 15.11.2006 (Bl. 655 _ 658 d.A.) durch Einvernahme der Zeugen P. und H. Beweis erhoben. Hinsichtlich des Beweisergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 14.02.2007 (Bl. 721a _ 727 d.A.) verwiesen. Darüber hinaus ist aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 15.11.2006, 28.02.2007 und 28.01.2009 ein ergänzendes Sachverständigengutachten eingeholt worden. Auf das Gutachten des Sachverständigen T. vom 12.05.2007 und dessen ergänzende Stellungnahmen vom 27.08. 2007 und 17.04.2009 wird ebenfalls Bezug genommen.
Nach Zustimmung beider Parteien hat der Senat mit Beschluss vom 16.07.2009 die Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet.
II.
Die zulässige Berufung des Klägers ist zum Teil begründet.
Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht wegen mangelnder Prüffähigkeit der Schlussrechnung und daher wegen mangelnder Fälligkeit der Forderung abgewiesen.
Der Kläger hat vielmehr gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung seines restlichen Honorars für erbrachte Architekten- und Ingenieurleistungen in Höhe von 20.389,53 EUR aus § 632 Abs. 2 BGB.
1.
Gegenstand der Klage und des Berufungsverfahrens ist die neue Schlussrechnung vom 01.09.2003, auf die der Kläger nunmehr unter Berücksichtigung des Sachverständigengutachtens vom 29.04.2003 seine _ erweiterte _ Klageforderung stützt. Insoweit liegt lediglich hinsichtlich der Höhe der Klageforderung eine Klageerweiterung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO vor, jedoch keine Klageänderung. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung ändert sich der Streitgegenstand einer Werklohn- (hier: Architektenhonorar-) klage nicht dadurch, dass eine neue Schlussrechnung vorgelegt wird (BGH BauR 2004, 115 [BGH 09.10.2003 - VII ZR 335/02]; 2002, 1588; OLG Hamm BauR 2008, 2077). Der Kläger war auch nicht aus prozessualen Gründen gehindert, nach Beweiserhebung über die zunächst vorgelegte Schlussrechnung, die der Sachverständige für nicht prüfbar befunden hatte, eine neue Schlussrechnung zu erstellen. War aus Rechtsgründen die erste Schlussrechnung nicht prüfbar, war die Forderung nicht fällig. Die anschließende Erstellung einer neuen _ prüfbaren _ Schlussrechnung hat dann die materiell-rechtliche Wirkung, die Fälligkeit des Anspruchs herbeizuführen. Es handelt sich aus diesem Grund nicht um ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel im prozessrechtlichen Sinne, da der Kläger im Laufe des Verfahrens die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für seinen Anspruch erst schafft und alsdann in den Prozess einführt (vgl. BGH BauR 2002, 115 Tz. 17/18).
2.
Die Schlussrechnung vom 01.09.2003 ist prüfbar.
a)
Eine prüffähige Rechnung im Sinne des § 8 HOAI (in der für den vorliegenden Fall maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 04.03.1991) muss diejenigen Angaben enthalten, die nach dem geschlossenen Vertrag und der HOAI objektiv unverzichtbar sind, um die sachliche und rechnerische Überprüfung des Honorars zu ermöglichen (BGH NJW-RR 2004, 445 [BGH 27.11.2003 - VII ZR 288/02]). Das sind z.B. bei einem Honorar für Grundleistungen bei Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten gemäß § 10 HOAI die Angaben zu den unter Zugrundelegung der Kostenermittlungsarten nach DIN 276 i.d.F. vom April 1981 (DIN 276) ermittelten anrechenbaren Kosten des Objekts, zum Umfang der Leistung und deren Bewertung, zur Honorarzone, der das Objekt angehört, sowie zu dem nach dem anwendbaren Honorarsatz berechneten Tafelwert nach§§ 16 oder 17 HOAI.
b)
Soweit der Sachverständige T. in seiner ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 02.06.2005 (Bl. 421 d.A.) die Prüffähigkeit der Schlussrechnung aus Sicht eines fiktiven, branchenfremden Durchschnittsempfängers im Hinblick auf die Transparenz der anrechenbaren Kosten zur Abrechnung der Leistungsphasen 5 _ 8 in Zweifel gezogen hatte, hat der Kläger noch in erster Instanz darauf verwiesen, dass er wegen der vorzeitigen Vertragsbeendigung mangels Kenntnis der Schlussrechnungen der weiterbeteiligten Baufirmen die Abrechnung für diese Leistungsphasen nur aufgrund einer eigenen Schätzung erstellen konnte. Im Hinblick darauf hatte der Kläger bereits in erster Instanz die Vorlage der Abrechnungsunterlagen durch die Beklagte beantragt; sowohl dieses Vorbringen als auch den Antrag hat das Erstgericht rechtsfehlerhaft übergangen.
Ist der Architekt _ wie im vorliegenden Fall der vorzeitigen Vertragsbeendigung _ für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten auf Informationen oder Unterlagen seines Auftraggebers angewiesen, so ist der Auftraggeber dem Architekten gegenüber vertraglich verpflichtet, sämtliche für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten erforderlichen Auskünfte zu geben oder die in seinem Besitz befindlichen Unterlagen zur Verfügung zustellen. Weigert sich der Auftraggeber, diesen Pflichten nachzukommen und kann der Architekt sich die Informationen nicht in zumutbarer Weise selbst beschaffen, dann kann der Architekt eine Auskunftsklage erheben (BGH NJW-RR 1988, 1204 [BGH 10.12.1987 - I ZR 198/85]). Hierauf ist er allerdings im Falle der eigenen Honorarklage nicht zu verweisen.
Da das Erfordernis der Prüffähigkeit den Auftraggeber in die Lage versetzen soll, die Rechnung zu prüfen und die Richtigkeit der einzelnen Ansätze zu beurteilen, ist unter anderem der beiderseitige Kenntnisstand über die tatsächlichen und rechtlichen Umstände von Bedeutung, auf denen die Berechnung des Honorars beruht. Im Falle der eigenen Honorarklage kann die Prüffähigkeit in diesem Sinne für den Auftraggeber ausnahmsweise schon bei Angaben des Architekten, die auf Schätzungen beruhen, gegeben sein, wenn der Architekt alle ihm zugänglichen Unterlagen sorgfältig auswertet, und der Auftraggeber die fehlenden Angaben anhand seiner Unterlagen unschwer ergänzen kann. Verfahrensrechtlich ist die Darlegungs- und Beweislast des Architekten in diesen Fällen im Vergleich zu den allgemeinen Grundsätzen eingeschränkt. Kann der Architekt die in seiner Schlussrechnung genannten anrechenbaren Kosten insgesamt oder teilweise nur schätzen, weil er die Grundlagen für ihre Ermittlung in zumutbarer Weise nicht selbst beschaffen kann, und erteilt ihm sein Auftraggeber vertragswidrig weder die erforderlichen Auskünfte noch stellt er ihm die in seinem Besitz befindlichen Unterlagen zur Verfügung, genügt der Architekt seiner Darlegungslast, wenn er die geschätzten Berechnungsgrundlagen vorträgt. Unter diesen Voraussetzungen obliegt es dem beklagten Auftraggeber, die geschätzten anrechenbaren Kosten in der Weise zu bestreiten, dass er unter Vorlage der Unterlagen die anrechenbaren Kosten konkret berechnet (BGH BauR 1995, 126 [BGH 27.10.1994 - VII ZR 217/93]). In der Folge hat die Beklagte auch entsprechende Unterlagen vorlegen lassen, aufgrund derer der Sachverständige die anrechenbaren Kosten bestimmen konnte.
Daher ist die Schlussrechnung ausnahmsweise als prüffähig anzusehen. Auf die Anwendung der Rechtsprechung des BGH zum Ausschluss des Einwandes mangelnder Prüffähigkeit (BGH NJW-RR 2004, 445) kommt es unter keinem Gesichtspunkt an.
3.
Das Honorar des Klägers berechnet sich auf der Grundlage der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen T. in seinen Gutachten vom 12.05.2007, 27.08.2007 und 17.04.2009, die sich der Senat zu Eigen macht, wie folgt:
a)
Architektenleistungen
aa)
anrechenbare Kosten im Leistungsbild Objektplanung
Der Kläger hat seiner Schlussrechnung vom 01.09.2003 die entsprechend der DIN 276 (1981) neu erstellte Kostenberechnung für die Leistungsphasen 1 _ 4 (vgl. Anlage K 40) sowie einen Kostenanschlag für die Leistungsphasen 5 _ 8 (vgl. Anlage K 41) zugrunde gelegt, wobei er bei den anrechenbaren Kosten von 1.101.987,45 DM netto bzw. 1.296.817,76 DM netto jeweils die mitverarbeitete vorhandene Bausubstanz mit 314.095,60 DM berücksichtigte.
(1)
mitverarbeitete Bausubstanz
Gemäß § 10 Abs. 3a 1. Halbsatz HOAI ist bei der Bestimmung der anrechenbaren Kosten die vorhandene Bausubstanz, die technisch oder gestalterisch mitverarbeitet wird, angemessen zu berücksichtigen. Entsprechend der hierzu ergangenen grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.02.2003 (NJW 2003, 1667 [BGH 27.02.2003 - VII ZR 11/02]) hat der Sachverständige T. die mitverarbeitete Bausubstanz mit 145.000 DM bewertet.
Im Gegensatz zur klägerischen Berechnung nach den kalkulatorischen Raummeterpreisen ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen mangels entsprechender Vereinbarung der Parteien der technische Wert der verarbeiteten Bauteile im vorgefundenen Ausgangszustand zugrunde zu legen (Gutachten vom 12.05.2007, S. 27).
Abweichend von der früheren aufwandsneutralen Berücksichtigung der anrechenbaren Kosten ist nach der neueren Rechtsprechung des BGH (NJW 2003, 1667/1669 [BGH 27.02.2003 - VII ZR 11/02]) zu differenzieren, ob und in welcher Leistungsphase vorhandene Bausubstanz mitverarbeitet worden ist, wobei der Sachverständige auch hier den Normalfall zugrunde legt, dass in den Vergabe-Leistungsphasen 6 und 7 anders als in den Planungs-Leistungsphasen 2 _ 5 und während der Bauüberwachung in der Leistungsphase 8 mitverarbeitete Bausubstanz allenfalls sehr vermindert anfällt. Demzufolge stellt der Sachverständige T. (Gutachten vom 12.05.2007 S. 34 und 2. Ergänzungsgutachten vom 17.04.2009, S. 127 ff) bei der hier verwendeten Rohbausubstanz der beiden Untergeschosse auf die anteilige Ersparnis an baulichen Maßnahmen bezüglich der Gründung (Fundamente), der Wände und Decken ab und setzt bezogen auf das Jahr 1999 die üblichen Kostenkennwerte für Gründung, Wände und Decken ein.
Weil die Baugrube keine Substanz an sich darstellt, wird sie vom Begriff der mitverarbeiteten Bausubstanz nicht umfasst. Da nach den Ausführungen des Sachverständigen (Gutachten vom 12.05.2007 S. 30 _ 32; 34) die Gr ündung faktisch verschleißfrei ist, scheidet entgegen der Auffassung der Beklagten ein Gebrauchswertabzug für die Gründung aus, ebenso wie für die vollfunktionsfähigen Wände und Decken.
Nach Überprüfung und Korrektur der aufgrund eines Übertragungsfehlers zunächst zu hoch berechneten Kubatur (2. Ergänzungsgutachten S. 128 - 131) errechnet der Sachverständige den effektiven Wert der mitverarbeiteten Bausubstanz daher mit
Gründung 217,4 m2 x 200 DM/m2 = 43.480,00 DM
Wände (nur Rohbau) 184,7 m3 x 350 DM/m3 = 64.645,00 DM
Decken (nur Rohbau) 399,4 m2 x 80 DM/m2 = 31.952,00 DM
Stahlanteil dazu 5.000,00 DM
insgeamt: 145.077,00 DM
Abgerundet auf 145.000 DM.
Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, dass der Masseanteil für Stahl, der mit 5.000 DM in Ansatz gebracht worden ist, ebenfalls im entsprechenden Verhältnis wie die Werte für Gründung und Decke gekürzt werden müssten, wird übersehen, dass die sachverständigerseits zunächst zu hoch berechneten Werte auf einer wegen eines Übertragungsfehlers falsch errechneten Kubatur beruhten. Dies hatte jedoch keinen Einfluss auf den bereits im Gutachten vom 12.05.2007 mit 5.000 DM geschätzten Stahlanteil.
Dass die Parteien entgegen § 10 Abs. 3a 2. Halbsatz HOAI den Umfang der Anrechnung nicht schriftlich vereinbart haben, lässt den diesbezüglichen Honoraranspruch nicht entfallen. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2003, 1667 [BGH 27.02.2003 - VII ZR 11/02]) ist das Schriftformerfordernis in § 10 Abs. 3a HOAI keine Anspruchsvoraussetzung. Im Streitfall ist _ wie vorliegend _ durch das Gericht über den Umfang der Anrechnung zu entscheiden.
Der Senat hält daher aufgrund der nachvollzogenen Berechnungen des Sachverständigen T. den Ansatz in Höhe von 145.000 DM für mitverarbeiteten Bausubstanz bei den anrechenbaren Kosten für angemessen.
(2)
Die neue Kostenberechnung, die der Kläger nunmehr nach der gemäß § 10 Abs. 2 HOAI maßgeblichen DIN 276 (1981) aufgestellt hat, blieb im Übrigen seitens des Sachverständigen bis auf die Differenzierung der Kosten der technischen Gewerke (Kosten der Kostengruppe 3.2 und 3.3) im Hinblick auf § 10 Abs. 4 HOAI unbeanstandet (Gutachten vom 12.05.2007 S. 15; Ergänzungsgutachten vom 27.08.2007 S. 108).
Der neue Kostenanschlag des Klägers, der sich an den Titelpreisen des Generalunternehmervertrages orientierte, wurde im Hinblick auf die erforderliche Transparenz entsprechend den Vorgaben der DIN 276 (1981) vom Sachverständigen T. unter Herausrechnung des GU-Zuschlages, den er auf einen mittleren Wert von 8% schätzte, und ebenfalls unter Aufteilung der Kosten der Gebäudetechnik in Kosten der Installation (Kostengruppe 3.2) und Kosten der zentralen Betriebstechnik (Kostengruppe 3.3), korrigiert (Gutachten vom 12.05.2007 S. 18 _ 24).
Die anrechenbaren Kosten belaufen sich daher (vgl. Zusammenstellungen 2. Ergänzungsgutachten vom 17.04.2009 S. 132- 135) im Leistungsbild Objektplanung auf insgesamt
Leistungsphasen 2 _ 4: 1.104.285 DM
Leistungsphase 5: 1.391.567 DM
Leistungsphase 6 _ 7: 1.266.567 DM
Leistungsphase 8: 1.391.567 DM
bb)
Leistungsumfang
(1)
Da die Erbringung der Leistungsphase 1 vertraglich weder im Pauschalhonorarvertrag noch in der Leistungsaufstellung vom 25.06.1999 (Bl. 130 d.A.) vereinbart war, kann sie auch nicht abgerechnet werden. Auch unter dem Aspekt einer unwirksamen Pauschalpreisvereinbarung wegen Unterschreitung der Mindestsätze gemäß § 4 Abs. 2 HOAI hat dies nicht zur Folge, dass bei einer Abrechnung nach HOAI nunmehr auch die Leistungsphase 1 nach Mindestsätzen abgerechnet werden könnte. § 4 Abs. 2 HOAI bezieht sich nur auf die Unterschreitung der Mindestsätze, hat aber nicht die Unwirksamkeit der vertraglichen Vereinbarung über den Umfang der Leistungen zur Folge.
Insoweit ist der Ansatz von 3% für die Leistungsphase 1, wie in der klägerischen
Schlussrechnung vom 01.09.2003 erfolgt, nicht gerechtfertigt.
(2)
Hinsichtlich der Leistungsphase 2 _ Vorplanung _ sind die mit 7% in voller Höhe in Ansatz gebrachten Teilgrundleistungen beklagtenseits nicht bestritten; eine Einbeziehung der Beklagten in die Planung bzw. eine eigene Planung der Bauherrin ist der Regelfall und kein sachlicher Grund für eine Reduzierung des Honorars auf 5%. Die in dieser Leistungsphase zu erbringende Kostenschätzung ist in der klägerseits ursprünglich gefertigten Kostenberechnung, die nach Überprüfung durch den Sachverständigen als solche nicht ausreichend, aber als Kostenschätzung geeignet war (Gutachten vom 29.04.2003 S. 37, Bl. 178 d.A.), zu sehen. Daher ist der Kläger berechtigt, diese Leistungsphase mit 7% abzurechnen.
(3)
Auch die Leistungsphase 3 _ Entwurfsplanung _ hat der Kläger mit 11% in Ansatz gebracht, was beklagtenseits in vollem Umfang bestritten, allenfalls mit einer Kürzung von 2% im Hinblick auf fehlende Teilgrundleistungen als gerechtfertigt angesehen worden ist. Da die im Rahmen dieser Leistungsphase erbrachte Kostenberechnung des Klägers bereits im Rahmen der Leistungsphase 2 als Kostenschätzung berücksichtigt worden ist, ist diese Leistungsphase bereits aus diesem Grund nicht vollständig erbracht. Darüber hinaus konnte der Sachverständige eine Objektbeschreibung als zentrale Leistung dieser Leistungsphase ebenfalls nicht feststellen (Gutachten vom 29.04.2003 Seite 45, Bl. 185 d.A.). Im Hinblick darauf hat der Sachverständige in seinem ersten Gutachten vom 29.04.2003 eine Kürzung auf 8,8% nach der Splittertabelle Pott-Dahlhoff vorgenommen, dieses jedoch _unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes_ (3. Ergänzungsgutachten S. 144 ff) im Hinblick auf die erfolgreiche Genehmigungsplanung in Leistungsphase 4 in voller Höhe mit 11% anerkannt.
In rechtlicher Hinsicht ist hierzu _ wie bereits im Hinweisbeschluss vom 28.01.2009 - Folgendes auszuführen:
Nach der Entscheidung des BGH vom 24.06.2004 (BGH BauR 2004, 1640 [BGH 24.06.2004 - VII ZR 259/02]), mit der die auch der Entscheidung des OLG Bamberg vom 29.04.2001 Az. 4 U 26/01 noch zugrunde liegende Rechtsprechung aufgegeben wurde, begründet eine an den Leistungsphasen des § 15 HOAI orientierte vertragliche Vereinbarung im Regelfall, dass der Architekt die vereinbarten Arbeitsschritte als Teil- erfolg des geschuldeten Gesamterfolgs schuldet. Erbringt der Architekt einen derartigen Teilerfolg nicht, ist sein geschuldetes Werk mangelhaft (BGH a.a.O. Rn. 29). Der Honoraranspruch entfällt aber nur dann, wenn der Tatbestand einer Regelung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts des BGB oder des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts erfüllt ist, welcher den Verlust oder die Minderung der Honorarforderung als Rechtsfolge vorsieht (BGH a.a.O. Rn. 30). Nach BGH (Urteil vom 11.11.2004 Az. VII ZR 128/03, NJW-RR 2005, 318/319/322) ist die Fristsetzung verbunden mit Ablehnungsandrohung (§ 634 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) entbehrlich, da der Besteller nach Fertigstellung des Bauvorhabens regelmäßig kein Interesse mehr an einer in den jeweiligen Leistungsphasen zwar vorgesehenen, aber unterlassenen Baukostenberechnung hat. Demnach hängt eine Minderung nicht davon ab, dass er dem Architekt eine Frist zur Erstellung der Kostenermittlungen gesetzt und die Ablehnung angedroht hat. Die exakte Berechnung der Minderung hat der BGH bislang allerdings offen gelassen (BGH NZBau 2005, 163/164 [BGH 16.12.2004 - VII ZR 174/03]; vgl. auch Pauly, NZBau 2006, 295/299):
_Die Zulassungsfrage, wie das Architektenhonorar zu berechnen ist, wenn der Architekt im Zeitpunkt der Kündigung einzelne Grundleistungen einer Leistungsphase gar nicht oder einzelne Grundleistungen nur teilweise erbracht hat, ist in der HOAI nicht geregelt. Die HOAI bestimmt als kleinste benannte Berechnungseinheit den Vom-Hundert-Satz einer Leistungsphase. Es ist nicht erforderlich, wenn auch nahe liegend, die Abrechnung in diesen Fällen nach der Steinfort-Tabelle oder ähnlichen Berechnungswerken vorzunehmen (vgl. z.B. Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl., Anh. III; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Anh. 4). Die Steinfort-Tabelle oder ähnliche Berechnungsvorschläge beruhen in der Regel auf dem Durchschnitt der Erfahrungswerte von sachverständigen Praktikern, so dass sie sich als Orientierungshilfe auch für die Bewertung nicht erbrachter Leistungen eignen. Allerdings kann eine Abrechnung im Einzelfall auch auf hiervon abweichenden Berechnungsmaßstäben beruhen, wobei es dann maßgeblich auf die im Einzelfall geschuldeten, aber nicht erbrachten Leistungen ankommt._
Nach Koeble (in: Kniffka/Koeble Kompendium des Baurechts 3. Aufl. 2008 12. Teil Architektenrecht Rn. 247) soll es auf die Umstände und die Bedeutung der Grundleistungen im konkreten Fall ankommen. Im Hinblick darauf wird die neue Rechtsprechung des BGH in aller Regel zu ähnlichen Ergebnissen führen, wie die Auffassung von den _Zentralen Leistungen_, die der früheren Rechtsprechung zugrunde lag (ebenso Pauly NZBau 2006, 295/299).
Im Hinblick darauf bestehen daher grundsätzlich keine Bedenken gegen die Anwendung der sog. Splitter-Tabellen nach Pott/Dahlhoff/Kniffka oder Siemon, sofern unter Würdigung der vertraglichen Vereinbarung und der besonderen Umstände des Vertragsobjekts eine Abwägung getroffen wird.
Aus diesem Grunde hält der Senat jedenfalls im Hinblick auf die fehlende _ und regelmäßig aufwändige _ Kostenberechnung eine Kürzung des Vomhundertsatzes um 2 Prozentpunkte _ wie beklagtenseits hilfsweise zugestanden _ auf 9% für gerechtfertigt.
(4)
Die Leistungsphase 4 _ Genehmigungsplanung _ ist unstreitig vollständig erbracht und wird daher zu Recht in voller Höhe mit 6% abgerechnet.
Hinsichtlich der Leistungsphasen 2 bis 4 im Leistungsbild Objektplanung sind daher insgesamt 22% in Ansatz zu bringen.
(5)
Leistungsphase 5 _ Ausführungsplanung _
Der Kläger stellt insoweit in der Schlussrechnung die volle Leistungserbringung mit 25% in Rechnung, während die Beklagte die Berechtigung dieses Ansatzes bestreitet, da sie allenfalls Werkplanvorabzüge erhalten habe und diese unbrauchbar gewesen seien.
Dem Sachverständigen T. lagen bei der ersten Begutachtung der Pläne durch das Gutachten vom 29.04.2003 (Seite 48 ff, Bl. 188 ff d.A.) außer den unstreitigen Grundrissplänen jeweils Vorabzüge von 4 Ansichten, 2 Schnittzeichnung, ein Detailblatt 1- 3 und eine Fensterdetailzeichnung vor.
Der Zeuge P. (Bl. 722 ff d.A.), der nach Beendigung des Vertrages mit dem Kläger mit den Architektenleistungen am Bauvorhaben der Beklagten beauftragt worden war und an dessen Glaubwürdigkeit keine Zweifel bestehen, bekundete glaubhaft, dass er von der Bauherrschaft keine Werkpläne erhalten habe und deshalb für den Eingangsbereich selbst einen Werkplan erstellt habe. Erhalten habe er einen vom Kläger erstellten Plan für die Dachaufsicht als Vorabzug Stand 1998 (bezeichnet mit 5 f), womit jedoch nicht die Dachentwässerung habe erstellt werden können, so dass er für das Dach einen Werkplan habe erstellen müssen. Aus diesem Grund habe er zunächst Bestandspläne angefertigt und hierauf basierend Detailpläne. Von der Fa. H., einer Subunternehmerin der Fa. S., habe er des Weiteren als sog. Vorabzüge jeweils im Maßstab 1:50 Pläne für das 2. Untergeschoss, das 1. Untergeschoss, das Erdgeschoss und das Obergeschoss erhalten. Dies wurde durch den Zeugen H., der eine Planliste mit eben diesen benannten Pl änen übergab, bestätigt (vgl. Anlagenkonvolut zum Protokoll vom 14.02.2007, Bl. 721a, gesondert geheftet).
Damit ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme davon auszugehen, dass der Beklagten bzw. ihren Beauftragten lediglich die unstreitigen Grundrisspläne als Vorabzüge vorgelegen haben. Die Übergabe der weiteren gefertigten Pläne und Zeichnungen konnten die Zeugen gerade nicht bestätigen.
Im Hinblick darauf kommt es bei der Bewertung der Leistungsphase 5 auch nur auf diese Grundrisspläne an. Der Sachverständige T. hat hierzu nachvollziehbar erläutert, dass es sich nicht nur _ wie die Beklagte meint _ um die Vergrößerung der Eingabepläne handele (Gutachten vom 29.04.2003, Seite 49, Bl. 189 d.A.). Allerdings habe der Kläger mit den Grundrissplänen lediglich 30,6% der gesamten in Leistungsphase 5 geschuldeten Teilleistung _Ausführungsplanung_ erfüllt (a.a.O., S. 54 ff, Bl. 194 ff d.A.), wobei bereits für den durch die Bezeichnung _Vorabzug_ erklärten Ausführungsvorbehalt ein Abzug enthalten sei. Insgesamt bewertete er daher diese Teilgrundleistung nach der Splittertabelle Pott-Dahlhoff mit 7,8% (a.a.O. S. 56, Bl. 196 d.A.), was die Beklagte in der Folge auch hinnahm (SS vom 16.07.2007 Seite 9, Bl. 768 d.A.).
Da der Kläger die Teilgrundleistungen der Leistungsphase 5 _ Ausführungsplanung _ nicht vollständig erbracht hat, angesichts der vorzeitigen Vertragsbeendigung eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich war und zur Fertigstellung des Bauvorhabens durch den Zeugen P. seinerseits Ausführungspläne gefertigt werden mussten, ist das Honorar für diesen Teil gemäß §§ 634 Abs. 2 und 4, 465 BGB (in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung) zu mindern. Im Hinblick auf die Ausführungen des BGH in der Entscheidung (NZBau 2005, 163/163 [BGH 16.12.2004 - VII ZR 174/03]) bewertet der Senat entsprechend den gutachterlichen Berechnungen aufgrund der als Orientierungshilfe dienenden Splittertabelle die geminderte Leistung mit 7,8%.
(6)
Leistungsphase 6 - Vorbereitung der Vergabe, Ermitteln der Mengen und Aufstellen von Leistungsverzeichnissen
Hinsichtlich dieser Leistungsphase begehrt der Kläger ebenfalls die volle, mit 10 Prozentpunkten anzusetzende Abrechnung. Unstreitig hat der Kläger weder Leistungsverzeichnisse noch Ausschreibungsunterlagen nach den jeweiligen Gewerken erstellt. Er vertritt jedoch die Ansicht, dass die von ihm gefertigte Bau- und Leistungsbeschreibung samt _Raumbuch_ vom 26.10.1998 (vorgelegt als Anlage K 36, Anlagenheftung Kläger; und Bl. 661 _ 722 d.A.) als funktionale Leistungsbeschreibung anzusehen und daher zu vergüten sei.
§ 15 Abs. 2 HOAI sieht die funktionale Leistungsbeschreibung, das heißt das Aufstellen von Leistungsbeschreibungen mit Leistungsprogramm unter Bezug auf ein Baubuch/Raumbuch, als Besondere Leistung der Leistungsphase 6 vor. Diese Besondere Leistung wird bei Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm ganz oder teilweise Grundleistung. In diesem Fall entfallen die entsprechenden Grundleistungen dieser Leistungsphase, soweit die Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm angewandt wird, so die hierzu ergangene amtliche Anmerkung. Soweit Besondere Leistungen ganz oder teilweise an die Stelle von Grundleistungen treten, ist gem. § 5 Abs. 5 HOAI für sie ein Honorar zu berechnen, das dem Honorar für die ersetzten Grundleistungen entspricht.
Dies setzt jedoch voraus, dass der Auftraggeber, die Beklagte, diese Besondere Leistung anstelle der Grundleistungen der Leistungsphase 6 auch beauftragt hat. Aus der vertraglichen Vereinbarung vom 24.09.1998 (Anlage K 1, Bl. 10 ff d.A.) ergibt sich dies weder ausdrücklich noch konkludent. Allein der Umstand, dass bereits von Anfang an die Beauftragung eines Generalunternehmers beabsichtigt war, spricht ebenfalls nicht dafür. Insbesondere bei Pauschalpreisabreden ist zur Sicherheit der Vertragsparteien eine genaue Leistungsermittlung und Beschreibung erforderlich, um das Leistungssoll als Vertragsgegenstand festlegen zu können.
Aus der nachfolgend erstellten _Leistungsaufstellung_ vom 25.06.1999 (Bl. 130 d.A.) ergibt sich ebenfalls kein Hinweis auf eine vorangegangene entsprechende Vereinbarung. Dort wird unter Ziffer 6 lediglich die Vorbereitung der Vergabe als Grundleistung aufgeführt. Schließlich hat der Kläger auch nicht vorgetragen, dass eine solche funktionale Leistungsbeschreibung auf Wunsch der Beklagten anstelle der Grundleistung erstellt worden sei. Offensichtlich hat der Kläger die von ihm geschuldete Grundleistung ohne weitere Absprache durch die Bau- und Leistungsbeschreibung vom 26.10.1998 ersetzt. Diese Ersetzungsbefugnis steht ihm jedoch nicht zu. Insbesondere folgt nicht aus § 15 Abs. 2 Nr. 6 HOAI i.V.m. § 5 Abs. 5 HOAI, dass der Architekt berechtigt sei, anstelle einer Grundleistung eine diese ersetzende Besondere Leistung zu erbringen. Als Preisrecht regelt die HOAI nur, welche Leistungen _ so sie vereinbarungsgemäß erbracht sind _ auch abgerechnet werden können. Voraussetzung ist aber in jeden Fall eine vertragliche Vereinbarung (vgl. auch Korbion/Vygen HOAI 7. Aufl. 2009 § 2 Rn. 17).
Soweit sich der Kläger auf die Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 30.07.1999 (BauR 2001, 1929 [KG Berlin 30.07.1999 - 4 U 122/97]) stützt, lag im dort entschiedenen Fall ein entsprechender Auftrag für eine solche funktionale Baubeschreibung zugrunde (vgl. KG BauR 2001, 1929 [KG Berlin 30.07.1999 - 4 U 122/97] Tz. 4 und 63).
Mangels entsprechender Beauftragung kommt bereits eine entsprechende Vergütung nicht in Betracht.
Ob der Umstand, dass sich der in der Folge abgeschlossene Generalunternehmervertrag auf die Bau- und Leistungsbeschreibung vom 26.10.1998 bezieht, dazu führt, dass die Beklagte diese Leistung nachträglich akzeptiert hat, kann jedoch dahin stehen, da das klägerseits erstellte Raumbuch jedenfalls nicht geeignet war, eine rechtssichere Vergabe zu bewirken. Soweit der Architekt als besondere Leistung eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm aufstellt, muss sie nach Inhalt und Umfang so klar sein, dass sie eine wettbewerbsgerechte Preisermittlung ermöglicht, also vollständig ist und keine Missverständnisse bei den Anbietern hervorruft (Korbion HOAI § 15 Rn. 136).
Nach den Ausführungen des Sachverständigen T. fehlt es jedoch an der hinreichend bestimmten und vollständigen Beschreibung der Leistung in erheblichem Umfang (Gutachten vom 29.04.2003 S. 58, Bl. 198 d.A.). Insbesondere mangelt es an klar definierten Qualitätsmerkmalen, wovon sich der Senat wie z.B. bezüglich des Raums Nr. 20 (Anlage K 36 S. 93) auch selbst überzeugt hat:
_Sonnenschutz:
Kunststoffrollos in Rollokästen, Größen passend zu den vorher beschriebenen Fenstern bzw. Fenstert üren
Anzahl 2 x,
Anzahl 1 x
Anzahl 4 x für Rundfenster
Elektro:
Wandschalter für Deckenleuchte, ev. Wechselschalter Anzahl: 3 x
Wandschalter für Wandleuchte, ev. Wechselschalter Anzahl: 3 x
Heizung
Flachheizkörper nach Projektierung_
Für den Auftraggeber ist der Abschluss eines Pauschalpreisvertrages mit erheblichen Risiken verbunden: Zum Beispiel müssen entweder Leistungen, die nicht einzeln beschrieben sind, auf der untersten Qualitätsstufe oder bei Änderungen und Ergänzungen entsprechende Nachträge mit Mehrforderungen akzeptiert werden. Um diesem vorzubeugen, ist es daher erforderlich, dass über das Projekt in allen Einzelteilen seitens des Auftraggebers Klarheit besteht und dass für ihn Änderungswünsche während der Ausführung nicht mehr in Frage kommen. Dies setzt eine in allen Teilen vollständige und abgestimmte Ausführungsplanung in allen notwendigen Details voraus, so dass sie als Beschaffenheitsbeschreibung Vertragsbestandsteil werden kann. In einer funktionalen Leistungsbeschreibung müssen alle angestrebten Qualitätsmerkmale möglichst detailliert und unmissverständlich beschrieben sein (Gutachten vom 12.05.2007 S. 58, 59). Dies ist hier jedoch durchgehend nicht der Fall, wie das oben angeführte Beispiel zeigt. Auch unter Berücksichtigung der in Berufungsverfahren zusätzlich zur fraglichen Bau- und Leistungsbeschreibung vom 26.10.1998 vorgelegten Unterlagen (Bl. 594 _ 614; 630 _ 684 d.A.) bewertete der Sachverständige T. diese Leistung als nicht ausreichend.
Im Hinblick darauf sieht der Senat in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen diese Grundleistung der Leistungsphase 6 im Sinne der Vorbereitung einer rechtssicheren Vergabe als nicht erbracht und damit auch als nicht zu vergüten an.
(7)
Leistungsphase 7 _ Mitwirkung bei der Vergabe
In der Leistungsphase 7 hat der Kläger für seine Mitwirkung bei der Vergabe den vollen Anteil von 4% zum Ansatz gebracht. Auf die Bewertung des Sachverständigen, der nach den als Orientierungshilfe dienenden Splittertabelle nur zu 0,7% als angemessen ansah, kommt es jedoch nicht an, da die Beklagte von vornherein für diese Leistungsphase den Ansatz von 2% zugestanden hatte (Bl. 108 d.A.; Gutachten 17.04.2009, S. 147).
(8)
Leistungsphase 8 _ Objektüberwachung _
Insoweit rechnet der Kläger selbst nur 15 Prozentpunkte von möglichen 31 Prozentpunkten ab, während die Beklagte nur 5% zugesteht, da wegen der vorzeitigen Vertragsbeendigung die ohnehin nicht vollständig erbrachten Leistungen des Klägers im Rahmen der Bauüberwachung auch mangelhaft gewesen seien.
Der Sachverständige hat hierzu unter Berücksichtung der Aussage des Zeugen H. und der Auswertung des von der Subunternehmerin geführten Bautagebuchs (Anlage K 44) einen Leistungsstand mit 9,1% festgestellt (Gutachten vom 12.05.2007 S. 66 ff; Gutachten vom 27.08.2007 S. 115; Gutachten 17.04.2009 S. 148), was letztlich auch nicht mehr von den Parteien angegriffen worden ist.
cc)
Berechnung der Grundhonorare im Leistungsbild Objektplanung:
Die für die Objektplanung gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 3 HOAI angenommene Honorarzone III _ durchschnittliche Gestaltungsanforderungen _ ist unstreitig geblieben.
Gemäß § 4 Abs. 4 HOAI ist jeweils der Mindestsatz in Ansatz zu bringen.
Der Sachverständige T. hat das Grundhonorar abgestellt auf die jeweils anrechenbaren Kosten in den jeweiligen Leistungsphasen nach linearer Interpolation wie folgt (Gutachten vom 17.04.2009, S. 153 ff) errechnet:
Leistungsphase anrechenbare Kosten Grundhonorar (100%)
2_4 1.104.285 DM 95.092,89 DM
5 und 8 1.391.567 DM 115.265,83 DM
6 und 7 1.266.567 DM 106.488,33 DM
dd) Berechnung der Honorare im Leistungsbild Objektplanung:
Leistungsphasen 2 _ 4
95.092,89 DM x 22,0% = 20.920,44 DM
Leistungsphase 5
115.265,83 DM x 7,8% = 8.990,74 DM
Leistungsphase 7
106.488,33 DM x 2,0% = 2.129,77 DM
Leistungsphase 8
115.265,83 DM x 9,1% = 10.489,19 DM
Insgesamt: 42.530,14 DM
dd)
Umbauzuschlag von 20%
Der klägerseits für das Leistungsbild Objektplanung geltend gemachte Umbauzuschlag in Höhe von 20% ist entgegen den Ausführungen des Sachverständigen (Gutachten 29.04.2003 S. 67 ff, Bl. 207 ff d.A.) von der Beklagten zunächst nicht bestritten worden (vgl. Klageerwiderung Bl. 111 d.A.) und in rechtlicher Hinsicht auch berechtigt. Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 4 HOAI gilt ab einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad ein Zuschlag von 20% als vereinbart. Zwar nicht alleiniges, aber ausschlaggebendes Bewertungsmerkmal ist der Schwierigkeitsgrad der Architektenleistung, der bei der Honorarberechnung grundsätzlich über die Honorarzone berücksichtigt wird. Auch die amtliche Begründung sieht einen Zusammenhang zwischen dem Schwierigkeitsgrad der Leistung und der Honorarzone (Korbion/Seifert HOAI § 24 Rn. 13 unter Ablehnung der in der Literatur gegenteiligen Meinung Osenbrück, vgl. dort). Dementsprechend ist § 24 Abs. 1 Satz 4 HOAI so auszulegen, dass ab einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad ausdrücklich ein Mindestzuschlag auf 20% festgesetzt ist. Eine solche Leistung liegt grundsätzlich dann vor, wenn auch durchschnittliche Planungsanforderungen vorliegen, was regelmäßig bei einer Einordnung in die Honorarzone III der Fall ist (Korbion/Seifert HOAI § 24 Rn. 14 mit Verweis auf weitere Zustimmung in der Literatur wie Locher/Koeble/Frik § 24 Rn. 17 u.a.). Aus diesem Grund vermag der Senat dem Sachverständige T., der in seinem Gutachten hinsichtlich des Schwierigkeitsgrades nicht auf die Honorarzone abstellt, sondern den Schwierigkeitsgrad der Architektenplanung als unterdurchschnittlich bewertet, da im vorliegenden Fall atypischerweise aufgrund der Integration der restlichen Altsubstanz nur eine geringe Einschränkung der Architektenplanung festzustellen sei, nicht zu folgen.
Ein Umbauzuschlag in Höhe von 20% ist daher gerechtfertigt und beträgt:
42.530,14 DM x20% = 9106,03 DM
Damit beläuft sich das Architektenhonorar auf 51.636,17 DM netto.
b)
Ingenieurleistungen
aa)
anrechenbare Kosten im Leistungsbild Tragwerksplanung
Gemäß § 62 Abs. 2 und 4 HOAI sind die anrechenbaren Kosten im Leistungsbild der Tragwerksplanung, die bei Gebäuden und zugehörigen baulichen Anlagen mit 55% der Kosten der Baukonstruktion (Kostengruppen 3.1. und 3.5.1) sowie auf 20% der Kosten der Installationen (Kostengruppen 3.2 und 3.5.2) zu bemessen sind, ebenfalls nach der Kostenberechnung für die Leistungsphasen 1 _ 3 und nach der Kostenfeststellung, hilfsweise nach dem Kostenanschlag zu ermitteln.
Dies ergibt (vgl. 2. Ergänzungsgutachten vom 17.04.2009 S. 135) unter Zugrundelegung der Kostenberechnung der Leistungsphasen 1 - 3
für 3.1 Baukonstruktion 864.971 DM x 55% = 475.734 DM
für 3.2 Installationen 188.700 DM x 20% = 37.740 DM
effektiver Wert der mitverarbeiteten Bausubstanz 145.000 DM x 55% = 79.750 DM
insgesamt 593.224 DM
bereinigt um die enthaltene Mehrwertsteuer von 16% ./. 81.824 DM
511.400 DM
Unter Zugrundelegung des sachverständigenseits ermittelten Kostenanschlags für die Leistungsphasen 4_ 6 (vgl. 2. Ergänzungsgutachten vom 17.04.2009 S. 136):
für 3.1 Baukonstruktion 1.233.178 DM x 55% = 678.248 DM
für 3.2 Installationen 162.788 DM x 20% = 32.558 DM
effektiver Wert der mitverarbeiteten Bausubstanz 145.000 DM x 55% = 79.750 DM
insgesamt 790.555 DM
bereinigt um die enthaltene Mehrwertsteuer von 16%: ./. 109.042 DM
681.513 DM
Die mitverarbeitete Bausubstanz ist aufgrund der Verweisung des § 62 Abs. 3 HOAI auf § 10 Abs. 3 und 3a HOAI ebenfalls zu berücksichtigen. Insoweit hat der Sachverständige die anrechenbaren Kosten für Baukonstruktionen der berichtigten Kostenberechnung bzw. dem (sogar zugunsten des Kl ägers) neu berechneten Kostenanschlag entnommen und entsprechend § 62 Abs. 4 HOAI auf 55% reduziert.
Soweit der Kläger hiergegen einwendet, dass der Wert der mitverarbeiteten Bausubstanz seinerseits nicht nochmals auf 55% reduziert werden dürfte, weil dieser selbst die Kostengruppe 3.1.1, 3.1.3 und 3.1.3.2 und 3.1.3.3 entgegen § 62 Abs. 4 HOAI nicht berücksichtige, wird verkannt, dass nach der neueren Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 2003, 1667 [BGH 27.02.2003 - VII ZR 11/02]) das Prinzip der aufwandsneutralen Anrechenbarkeit von Kosten aufgegeben worden ist.
Der effektive Wert der mitverarbeiteten Bausubstanz hat zu Recht nicht die Kosten aus den Kostengruppen 3.1.1, 3.1.3 und 3.1.3.2 und 3.1.3.3 erfasst.
Von den Kosten der Kostengruppe 3.1.1 hat der Sachverständige die Kosten für die Baugrube (Nr. 3.1.1.1) ausgenommen, da sie als solche _ nachvollziehbar _ keine Bausubstanz enthält. Die Fundamente hat er als Gründung mit 217,4 m2 x 200 DM/m2 = 43.480,00 DM und damit höher als der Ansatz in der klägerischen Kostenberechnung (Anlage K 40) erfasst. Die weiteren Kostengruppen 3.1.3.2 und 3.1.3.3 betreffen nichttragende Innenwände und nichttragende Konstruktionen der Decken, Treppen etc., die in der klägerischen Kostenberechnung unter Einbeziehung der Kosten für Innenputz, Wandfliesen und Tapeten mit 142.660 DM bzw. unter Berücksichtigung der Kosten für Fliesen, Naturstein und Teppichboden 168.895,00 DM betragen. Hierbei handelt es sich um die kalkulatorischen Preise des Endprodukts, nicht aber um den Wert der vorhandenen und mitverarbeiteten Bausubstanz. Insoweit hat der Sachverständige lediglich die tatsächlich vorhandenen Wände und Decken berechnet und deren Kubatur unter Einschluss des geschätzten Stahlanteils zum Ansatz gebracht. Der errechnete effektive Wert der mitverarbeiteten Bausubstanz ist wegen des Verweises in § 62 Abs. 3 HOAI auf § 10 Abs. 3a HOAI zu den anrechenbaren Kosten hinzuzurechnen.
Bei Gebäuden und zugehörigen Anlagen sieht die HOAI 2 Verfahren zur Ermittlung der anrechenbaren Kosten vor, nämlich den Regelfall des § 62 Abs. 4 HOAI sowie aufgrund schriftlicher Vereinbarung gemäß § 62 Abs. 5 die Berechnung nach den vollständigen Kosten der entsprechenden Gewerke/Fachlose gemäß § 62 Abs. 6 HOAI (vgl. Korbion/Mantscheff HOAI 7. Aufl. 2009 § 62 Rn. 5 und 11). Da hier keine Vereinbarung getroffen worden ist, gilt die Regelung des § 62 Abs. 4 HOAI, die hinsichtlich der prozentualen Minderung der anrechenbaren Kosten generelle Gültigkeit hat (Korbion/Mantscheff HOAI § 62 Rn. 5). Aus diesem Grunde sind die nach § 62 Abs. 2 und 3 HOAI ermittelten anrechenbaren Kosten gemäß § 62 Abs. 4 HOAI bezüglich der Kosten für Baukonstruktionen auf 55% zu vermindern. Die Berechnung des Sachverständigen entspricht daher den Rechtsvorschriften der HOAI.
Da es sich insoweit um Rechtsfragen handelt, war eine nochmalige ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen zu den ohnehin nur hilfsweise formulierten Fragen des Klägers im Schriftsatz vom 18.06.2009 (Bl. 880 d.A.) nicht einzuholen.
bb)
Leistungsumfang gemäß § 64 HOAI
(1)
Auch bezüglich des Leistungsbildes Tragwerksplanung war die Leistungsphase 1 nicht vereinbart, so dass sie entsprechend obiger Ausführungen nicht zu vergüten ist.
(2)
Leistungsphase 2 und 3
Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 07.10.2002 (Bl. 112 d.A.) unter Verweis auf die Leistungsaufstellung vom 25.06.1999 (Bl. 130 d.A.) den jeweils vollen Ansatz im Hinblick auf eine vertraglich vereinbarte Reduzierung hat bestreiten lassen, lässt sich weder dem Architektenvertrag vom 24.09.1998 eine diesbezügliche Einschränkung entnehmen noch hat die Beklagte eine vertragliche Abänderung substantiiert vorgetragen. Allein der Verweis auf die zum Nachweis des Leistungsstandes gefertigte Aufstellung reicht hierzu nicht aus.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen sind _ da beide Leistungsphasen vollständig erbracht wurden _ auch diese Teilgrundleistung in vollem Umfang mit 10% und 12% zu vergüten (Gutachten vom 29.04.2003, S. 76/77; Bl. 216/217 d.A.).
(3)
Leistungsphase 4
Die als Anlage K 37 vorgelegte Genehmigungsstatik umfasst inhaltlich die Darlegung der Lastannahmen, die Schemazeichnungen zur Dachdecke, zur Decke über dem o.g. und zur Decke über dem EG, die jeweiligen Berechnungen und konkreten Bemessungen umfasst. Hierin erkennt der Sachverständige T. die notwendigen Teilgrundleistungen gemäß 4.1, 4.3 und 4.4, so dass er insgesamt diese Leistungsphase als vollständig erbracht ansieht (Gutachten vom 27.08.2007, S. 103 _ 106) und daher mit 30% - wie klägerseits verrechnet _ bewertet.
Insoweit hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 17.04.2009, S. 150 auf die diesbezügliche Stellungnahme der Beklagtenseite im Schriftsatz vom 22.10.2007 (Bl. 797 d.A.) zur Klarstellung darauf hingewiesen, dass eine Genehmigungsstatik, auch wenn sie durch die Baubehörde selbst nicht mehr inhaltlich geprüft wird, erforderlich ist, da hiermit die rechnerischen Nachweise über die Standsicherheit geführt werden. Das Erfordernis des Nachweises der Standsicherheit folgt aus Art. 10 und 62 BayBO.
(4)
Leistungsphase 5
Der Kläger macht die Leistungsphase 5 im Leistungsbild Tragwerksplanung im Hinblick auf nicht erstellte Schalpläne nur mit 29% geltend. Gemäß § 64 Abs. 2 Nr. 1 HOAI ist diese Leistungsphase aber ohnehin in einem solchen Fall nur mit 26% zu bewerten. Entsprechende Bewehrungspläne lagen bereits bei der ersten Begutachtung vor; die Stahllisten wurden durch den Zeugen H. (Anlagenkonvolut zum Sitzungsprotokoll vom 14.02.2007; gesonderte Heftung) vorgelegt und damit deren Erstellung durch den Kläger, was bis dahin streitig war, bestätigt. Der Sachverständige erachtete sie auch als ausreichend, auch wenn sie _nur_ handschriftlich verfasst waren (Gutachten vom 27.08.2007 S. 117).
Damit ist nach den Feststellungen des Sachverständigen auch diese Leistung innerhalb der Leistungsphase 5 vollständig erbracht und gemäß § 64 Abs. 2 Nr. 1 HOAI mit 26% zu bewerten.
(5)
Leistungsphase 6
Hinsichtlich der Leistungsphase 6 _ Vorbereitung der Vergabe _ , die der Kläger mit dem vollen Satz von 3% geltend macht, konnte der Sachverständige keine entsprechenden Leistungen, insbesondere hinsichtlich der Stahlmengen feststellen (Gutachten vom 29.04.2003, Seite 80, Bl. 220 d.A.). Zu diesem Zeitpunkt waren die Stahllisten noch nicht vorgelegen. Da diese jedoch entsprechende Mengenangaben beinhalten, nach denen _ wie der Zeuge P. bekundete _ die Fa. S. abgerechnet hat, steht dem Kläger auch für die Leistungsphase 6 die entsprechende Vergütung in Höhe von 3% zu.
cc)
Honorarzone
Der Kläger hat sowohl in seiner ersten Schlussrechnung als auch in der hier maßgeblichen Schlussrechnung vom 01.09.2003 für das Leistungsbild Tragwerksplanung die Mindestsätze aus der Honorarzone IV entnommen, da die Tragwerksplanung erhebliche Schwierigkeiten aufgewiesen habe. Z.B. werde die Wohnfläche von 110 m2 von einer Decke ohne Stützen überspannt; die Lastabtragung erfolge nach oben über die Außenwände. Die Beklagte hatte hiergegen zunächst keine konkreten Einwendungen erhoben, wobei er allerdings die Ansicht vertreten hat, dass hiermit auch der Mehraufwand für die Integration der vorhandenen Bausubstanz abgegolten sei, was jedoch in rechtlicher Hinsicht gemäß § 62 Abs. 3 i.V.m. § 10 Abs. 3a HOAI entsprechender obiger Ausführungen nicht möglich ist, da die Einordnung in eine Honorarzone nach dem Schwierigkeitsgrad der Leistung und nicht nach der Höhe der anrechenbaren Kosten zu bemessen ist.
Die klägerseits geltend gemachte Honorarzone IV setzt gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 4 HOAI allerdings eine Planung für Tragwerke mit überdurchschnittlichem Schwierigkeitsgrad voraus, was nach dem Sachvortrag des Klägers nicht gerechtfertigt erscheint. Auch der Sachverständige T. hat in seinem Gutachten vom 29.04.2003 (dort S. 69 ff, Bl. 209 ff d.A.) ausgeführt, dass nach Sichtung der umfangreichen Anlagen Zweifel an der Einordnung in die Honorarzone IV bestehen, was von der Beklagten im Hinblick aufgegriffen worden ist (SS vom 11.11.2003, Bl. 300 d.A.): Dass die Berechnung einer Stahlbetondecke über eine größere Spannweite lediglich von durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad sei, ist klägerseits nicht mehr substantiert widerlegt worden.
Dementsprechend hat der Sachverständige in der insoweit auch nicht mehr beanstandeten Honorarberechnung (Gutachten vom 17.04.2009 S. 155) für die Tragwerksplanung die Honorarzone III angewendet.
Gemäß § 4 Abs. 4 HOAI ist jeweils der Mindestsatz in Ansatz zu bringen.
Der Sachverständige T. hat das Grundhonorar abgestellt auf die jeweils anrechenbaren Kosten in den jeweiligen Leistungsphasen nach linearer Interpolation wie folgt errechnet:
(Gutachten vom 17.04.2009, S. 155 ff):
Leistungsphasen anrechenbare Kosten Grundhonorar (100
%)
2 _ 3: 511.400 DM 40.945,92 DM
4 _ 6: 681.513 DM 51.433,39 DM
dd)
Berechnung der Honorare im Leistungsbild Tragwerksplanung
Leistungsphase 2 _ 3:
40.945,92 DM x 22% = 9.008,10 DM
Leistungsphase 4:
51.433,39 DM x 30% = 15.430,02 DM
Leistungsphase 5:
51.433,39 DM x 26% = 13.372,8 DM
Leistungsphase 6:
51.433,39 DM x3% = 1.543,00 DM
Insgesamt: 39.353,80 DM
ee)
Umbauzuschlag
Gemäß § 66 Abs. 5 Satz 4 HOAI gilt auch bei der Tragwerksplanung ab durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad, den der Sachverständige hier für gegeben erachtet (Gutachten vom 29.04.2003 S. 82, Bl. 222 d.A.) ein Umbauzuschlag von 20% als vereinbart.
Der Umbauzuschlag beträgt daher:
39.353,80 DM x 20% = 7.870,76 DM
Das Honorar für Ingenieurleistungen beläuft sich somit auf 47.224.56 DM netto.
Die restliche Honorarforderung berechnet sich daher wie folgt:
Architektenhonorar: 51.636,17 DM
Ingenieurhonorar: 47.224,56 DM
Insgesamt: 98.860,73 DM
Zzgl. 16% Mehrwertsteuer: 15.817,71 DM
Ergibt brutto: 114.678,45 DM
Abzgl. Abschlagszahlungen: ./. 74.800,00 DM
Resthonorar: 39.878,45 DM
in Euro 20.389,53
Das restliche Architekten- und Ingenieurhonorar beträgt somit EUR.
4.
Der Kläger ist berechtigt, dieses nach den Mindestsätze aus den Honorarzonen III errechnete Architektenhonorar abzurechnen, da die Pauschalpreisvereinbarung vom 24.09.1998 über 35.345 DM zuzüglich Mehrwertsteuer selbst unter Berücksichtigung des tatsächlich gezahlten Honorars von 74.800 DM gemäß § 4 Abs. 2 HOAI unwirksam ist und sich die Beklagte auch nicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB auf ein treuwidriges Verahlten des Klägers berufen kann.
a)
Angesichts der oben ermittelten Grundhonorare bei vollständiger Erbringung aller vereinbarten Leistungsphasen in Objektplanung und Tragwerksplanung in Höhe von insgesamt 316.847,05 DM netto und 92.379,31 DM netto liegt die Unterschreitung der Mindestsätze auf der Hand, so dass die Pauschalpreisabrede gemäß § 4 Abs. 2 HOAI unwirksam ist, da auch kein Ausnahmefall (geringer Leistungsumfang oder verwandtschaftliche Beziehungen; vgl. OLG Bamberg IBR 2009, 396) gegeben ist.
b)
Der Kläger ist auch nicht an die unwirksame Honorarvereinbarung gebunden, da die Beklagte ihm nicht den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB entgegen halten kann.
Zwar hat sich der Kläger widersprüchlich verhalten, da er trotz Vereinbarung eines unzulässigen Pauschalhonorars nach den Mindestsätzen der HOAI abrechnete. Auch hat die Beklagte, die _ wie sie unbestritten vorträgt _ nicht über die Unzulässigkeit des die Mindestsätze unterschreitenden Honorars vom Kläger aufgeklärt worden ist, auf die Wirksamkeit der Pauschalpreisvereinbarung (zzgl. weiterer pauschaler _schwarz_ gezahlter Barbeträge_) vertraut. Fraglich ist bereits die nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1997, 2329 [BGH 22.05.1997 - VII ZR 290/95]) erforderliche weitere Voraussetzung, dass die Beklagte auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung vertrauen durfte. Derjenige, dem die Abrechnung nach HOAI sowie deren Mindestpreischarakter bekannt ist, genießt keinen Schutz. Die Beklagte war zwar keine professionelle Auftraggeberin, allerdings hatte sie vor dem Kläger bereits einem anderen Architektenbüro den Auftrag erteilt und nach Kündigung auch dessen Architektenhonorar zahlen müssen. Hinzu kommt, dass über das schriftlich vereinbarte Honorar hinaus noch weitere Barzahlungen erfolgen sollten. Insoweit fehlt es auch am Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 2 HOAI.
Dies alles kann jedoch dahin stehen, da die Beklagte nicht ausreichend substantiiert dargelegt hat, dass sie sich auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung eingerichtet hat. Es genügt nicht, dass die Beklagte vorträgt, sie habe sich auf die Honorarvereinbarung im Rahmen der Finanzierung eingestellt. Vielmehr müssen diese Umstände näher erläutert werden und konkreter Vortrag über die Finanzierung gehalten werden (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts 3. Aufl. 2008 Rn. 279 m.w.N.; OLG Köln NJW-RR 2007, 455). Dies hat die Beklagte jedoch nicht getan.
5.
Aufrechnung
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 18.06.2009 erstmals die Aufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 20.255,62 EUR erklärt, ist sie im Berufungsverfahren ausgeschlossen.
Im Berufungsverfahren ist die Aufrechnungserklärung nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (§ 533 Nr.1 ZPO) und die Aufrechnung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Der Kläger hat in die Aufrechnung nicht eingewilligt. Selbst wenn man die Sachdienlichkeit trotz der wegen der erforderlichen Beweisaufnahme eintretenden Verzögerung bejahen wollte, fehlt es aber hinsichtlich aller Gegenforderungen an der weiteren Voraussetzung des § 533 Nr. 2 ZPO. Alle Forderungen, die klägerseits nach Grund und Höhe bestritten sind, sind erstmals mit der Aufrechnungserklärung im Berufungsverfahren beziffert worden. Daher handelt es sich insoweit nicht um Tatsachen, an die der Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gebunden ist.
6.
Nebenforderungen
Der Kläger hat Anspruch auf Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz erst ab Zustellung der neuen Schlussrechnung an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 18.09.2003 aus §§ 291, 288 BGB. Ein darüber hinausgehender Zinsanspruch ab Verzug bzw. ab Rechtshängigkeit der ursprünglichen Klageforderung steht ihm nicht zu, da die Forderung erst mit Zugang der neu erstellten Schlussrechnung vom 01.09.2003 gem. § 271 BGB, § 8 Abs. 1 HOAI fällig geworden ist.
Soweit der Kläger über das ihm zugesprochene Honorar samt Nebenforderung hinaus eine höhere Forderung geltend macht, bleibt die Klage abgewiesen.
Insoweit war die Berufung zurückzuweisen.
III.
Nebenentscheidungen:
1.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
2.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Der Senat weicht nicht von der Rechtsprechung des BGH ab. Über den entschiedenen Einzelfall hinaus hat der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung.
Verkündet am 26.08.2009
