29.09.2011 · IWW-Abrufnummer 113110

Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 23.11.2010 – 23 U 215/09

1.
Bei der Frage, ob ein Architekt an eine Pauschalhonorarvereinbarung im Falle einer Unterschreitung der Mindestsätze gemäß § 242 BGB gebunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.1997, VII ZR 290/95, NJW 1997, 2339; BGH, Urteil vom 18.05.2000, VII ZR 69/99, BauR 2000, 1512), sind sein gesamtes vorvertragliches und vertragliches Verhalten, Leistungsumfang, zuvor bereits für Dritte erbrachte Vorleistungen, nachträgliche Leistungsänderungen, Höhe des vereinbarten Pauschalhonorars, Bezugnahmen auf das Pauschalhonorar im Rahmen von Rechnungen sowie Zeitpunkt und Umfang der erstmaligen Geltendmachung höheren Honorars zu berücksichtigen.

2.
Die Frage der Bindungswirkung einer Schlussrechnung ist in diesem Zusammenhang nur eine von mehreren Aspekten im Rahmen der notwendigen Prüfung des Gesamtverhaltens des Architekten gemäß § 242 BGB.

3.
Ein Vertrauen des Auftraggebers auf die Wirksamkeit einer Pauschalhonorarvereinbarung kann sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergeben, dass eine Kauf- und Investitionsentscheidung nicht vor Klärung bzw. Kalkulation der maßgeblichen Kostenfaktoren (einschl. Architektenkosten) erfolgt. Bei der Vertrauensabwägung ist auch dem Umstand Bedeutung beizumessen, auf wessen Initiative die Pauschalhonorarvereinbarung getroffen wurde bzw. ob der Architekt die Verfahrensweise bei deren Abschluss aktiv vorgegeben hat.

4.
Einem im Immobilienbereich tätigen Auftraggeber sind nicht ohne weiteres weitreichende Kenntnisse der HOAI zuzurechnen.

5.
Bei einem Immobilienunternehmen, das auf Grundlage der Pauschalhonorarvereinbarung seine Kalkulation vornimmt und wirtschaftlich weitreichende Entscheidungen (insbesondere den Ankauf eines Sanierungsgrundstücks) trifft, kann davon ausgegangen werden, dass es sich auf die getroffene Pauschalhonorarvereinbarung derart eingerichtet hat, dass ihm eine Mehrforderung gemäß HOAI (hier rund 6 % der Objektkaufpreises) wegen Treuwidrigkeit nicht zumutbar ist.

6.
Der Architekt kann sich nicht auf einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis gemäß §§ 4 HOAI, 126 BGB stützen, wenn dies insoweit zu einem unerträglichen Ergebnis führen würde (§ 242 BGB), als er durch die von ihm selbst initiierte Gestaltung des schriftlichen Angebots und die von ihm damit vorgegebene und eingeschlagene Verfahrensweise im Rahmen von Abschluss und Durchführung der Pauschalhonorarvereinbarung bei seinem Auftraggeber aktiv das berechtigte Vertrauen erweckt hat, eine formwirksame Pauschalhonorarvereinbarung zu schließen.

Oberlandesgericht Düsseldorf

I-23 U 215/09

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Einzelrichterin der
7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 24. November 2009 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

A.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte - unter Abzug von der Beklagten geleisteter Zahlungen in Höhe von 37.000 EUR - Architektenhonorar für die Leistungsphasen 1 bis 4 in Höhe von zunächst 326.458,79 EUR (gemäß Rechnung vom 21.11.2007, 6 ff. GA) und nunmehr 264.950,36 EUR (gemäß Rechnung vom 09.01.2009, 58 GA) nebst Zinsen im Rahmen der Sanierung von 9 Wohnhäusern in einem ehemaligen Plattenbaugebiet in B geltend. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 3.000 EUR nebst Zinsen entsprochen, sie im Übrigen abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Parteien hätten zwar einen Architektenvertrag mit einer Pauschalhonorarvereinbarung getroffen, die unabhängig vom streitigen Zugang der Auftragsbestätigung vom 16.11.2006 (74 GA) bereits mangels Urkundeneinheit formnichtig sei. Der Klägerin sei jedoch - unter Berücksichtigung des Urteils des BGH vom 05.11.1992 (VII ZR 52/91, NJW 1993, 659, dort Rn 24) - die Berufung auf die Formnichtigkeit gemäß § 242 BGB versagt, weil sie am 31.05.2007 eine Schlussrechnung auf Grundlage der formnichtigen Pauschalhonorarvereinbarung erstellt habe. Die Rechnung vom 31.05.2007 sei auch ohne ausdrückliche Bezeichnung in Zusammenschau mit den Rechnungen vom 30.11.2006 (76 GA) und 23.03.2007 (77 GA) und dem diesbezüglichen Verhalten der Klägerin nach dem objektiven Empfängerhorizont eine Schlussrechnung. Die Beklagte könne sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer Pflichtverletzung der Klägerin in Zusammenhang mit der Tätigkeit der Klägerin im Baugenehmigungsverfahren berufen (vgl. im einzelnen Seite 7, dort unter 2.). Zinsen schulde die Beklagte aus Verzug unter Berücksichtigung des Zahlungsziels der Rechnung vom 31.05.2008 bis zum 10.06.2007, womit die Leistung nach dem Kalender bestimmt gewesen sei und es einer Mahnung nicht bedurft habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

Das Landgericht habe die - im Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 20.04.2009 noch zutreffend erwähnten - strengen Anforderungen (nur bei "schlechthin untragbaren Ergebnissen") verkannt, die nach der Rechtsprechung des BGH bereits im Allgemeinen an die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung i.S. § 242 BGB als Ausnahme gesetzlicher Formerfordernisse zu stellen seien und wie sie durch den BGH (Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 105/07, BauR 2009, 262) für die HOAI in weiterer Einschränkung der Bindungswirkung der Schlussrechnung eines Architekten und unter Hinweis auf § 4 HOAI als zwingendes, verbindliches Preisrecht konkretisiert worden seien. Danach sei ein Architekt an eine Schlussrechnung nur gebunden, wenn er auf eine abschließende Berechnung des Honorars habe vertrauen und sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet habe, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden könne und diese unter Berücksichtigung aller Umstände für ihn eine besondere Härte bedeute. Das Beklagtenvorbringen lasse indes - trotz des Hinweisbeschlusses vom 20.04.2009 - hinreichende Angaben und das angefochtene Urteil hinreichende Feststellungen zu den fünf vom BGH für die HOAI formulierten und von der Beklagten zu beweisenden Voraussetzungen vermissen, insbesondere auch durch welche Maßnahmen sich die Beklagte auf die Endgültigkeit der hier fraglichen Rechnung vom 31.05.2007 in schützenswerter Weise eingerichtet habe, so dass andernfalls ein "schlechthin untragbares Ergebnis" anzunehmen sein könnte. Das Landgericht habe daher ihrer Klage entsprechend der von ihr bereits in erster Instanz vorgelegten Berechnung gemäß § 4 Abs. 4 HOAI stattgeben müssen.

Da die Beklagte zudem selbst vorgetragen habe, dass sich der Auftrag zum Zeitpunkt der Pauschalvereinbarung längst in Bearbeitung (zunächst in Bearbeitung des Architekten F, dann in ihrer - der Klägerin - Bearbeitung) befunden habe und schon diverse Vorleistungen erbracht worden seien, sei die Pauschalvereinbarung auch deswegen - d.h. aus anderen Gründen als der fehlenden Schriftform - nichtig, weil sie entgegen § 4 HOAI nicht "bei Auftragserteilung", sondern erst danach getroffen worden sei. Dieser zweite Nichtigkeitsgrund führe dazu, dass die Grundsätze des § 242 BGB hier der Nichtigkeit jedenfalls nicht entgegenstehen könnten.

Das Landgericht habe zudem fehlerhaft angenommen, dass sie - die Klägerin - überhaupt eine Schlussrechnung erteilt habe. Die fragliche Rechnung vom 31.05.2007 sei unstreitig nicht als Schlussrechnung bezeichnet, sondern als "dritte Abschlagsrechnung" überschrieben, die nach der Rechtsprechung des BGH keinen Vertrauenstatbestand begründen könne. Zudem sei damit "die Fertigstellung der Bauantragsunterlagen" abgerechnet worden und mit keinem Wort oder durch Beifügung irgendwelcher Anlagen/Prüfungsunterlagen i.S.v. § 259 BGB eine abschießende Abrechnung signalisiert worden. Bei diesem Sachverhalt sei unklar, wie das Landgericht zu der Annahme habe gelangen können, dass es sich dabei "ohne Zweifel" um eine Schlussrechnung handele. Dies gelte um so mehr, als der Architekt noch während des Honorarrechtsstreits Erklärungen zum Abrechnungsumfang abgeben und auch schriftsätzlich neu und abschließend abrechnen könne.

Das Landgericht habe zudem in seiner Abwägung im Rahmen von § 242 BGB einseitig streitiges Beklagtenvorbringen (insbesondere zu einem Pauschalhonorarangebot in den Schreiben des Architekten F über die Leistungsphasen 1-4) ohne hinreichende Berücksichtigung des abweichenden Klägervorbringens unter Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs verwertet. Die Erwägungen des Landgerichts zu den Umständen des Angebots griffen nicht durch, da diese einer gegen § 4 HOAI verstoßenden Pauschalvereinbarung nicht zur Wirksamkeit verhelfen könnten.

Die Abschlagsrechnung über 15.000 EUR vom 30.11.2006 lege in keiner Weise nahe, dass sie sich auf eine Pauschalvereinbarung beziehen könne, zumal Abschlagsrechnungen nie ein schutzwürdiges Vertrauen auf irgendeinen Tatbestand hinsichtlich der Gesamtabrechnungssumme begründen könnten. Gleiches gelte für die Rechnung vom 23.03.2007, bei deren Würdigung das Landgericht ihren erstinstanzlichen Vortrag im Schriftsatz vom 16.03.2009 nicht berücksichtigt habe.

Das Landgericht habe zudem die unterschiedlichen Rechtspersonen verkannt, da ein etwaiges vor der Beschäftigung bei ihr - der Klägerin - abgegebenes Angebot des freien Architekten F für sie - die Klägerin - nicht verbindlich sein könne. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass der Architekt F für die Voreigentümerin nur unwesentliche Teilentwürfe als Anschauungsmaterial, aber noch keine umfangreichen und echten Vorplanungs- bzw. Planungsleistungen i.S.d. HOAI erbracht gehabt habe, vielmehr mit der Voreigentümerin - in einer gemeinsamen Akquise das Projekt " habe an den Mann bringen wollen. Erst nach Beauftragung durch die Beklagte, habe sie - die Klägerin - erstmals mehrere Mitarbeiter für eine beschleunigte Durchführung des Projekts in Vollzeit abgestellt.

Zudem sei vom Landgericht die Tatsache, dass die Beklagte auch die von ihr angeblich als Schlussrechnung betrachtete Rechnung grundlos noch nicht einmal vollständig gezahlt habe, im Rahmen der Frage, ob sie sich überhaupt in schützenswertem Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung eingestellt habe, zu deren Lasten zu berücksichtigen gewesen.

Die Beklagte sei auch dafür darlegungs- und beweisfällig, dass die Architektenleistungen über den ohnehin zugestandenen Abschlag von 20 % hinaus unvollständig gewesen seien. Es sei dabei zu beachten, dass der Auftrag bis heute nicht ordnungsgemäß beendet sei, sie gemäß § 649 BGB die volle Vergütung verlangen könne und sie - die Klägerin - der Beklagte insoweit ohnehin entgegenkomme.

Das angefochtene Urteil sei zudem eine unzulässige Überraschungsentscheidung, da das Landgericht in der letzten mündlichen Verhandlung plötzlich angekündigt habe, dass es seine zuvor im Hinweisbeschluss angekündigte Rechtsauffassung geändert habe, ohne dass der Beklagtenvortrag im Sinne des Hinweisbeschlusses nachgebessert worden sei, und sodann einen völlig anderen Prüfungsmaßstab angesetzt habe. Dieser Hinweis des Landgerichts sei verspätet erteilt worden und habe nach dem Grundsatz rechtlichen Gehörs einem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entgegengestanden und eine Vertagung erfordert; insoweit könne jeglicher Klägervortrag in zweiter Instanz auch nicht verspätet sein, da insoweit § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eingreife.

Nach Hinweis des Senats vom 28.05.2010 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO (258 ff. GA) hat die Klägerin ergänzend vorgetragen:

Der knappe Beklagtenvortrag zu ihren angeblich unumstößlichen Dispositionen sei tatsächlich weitgehend falsch und reiche rechtlich bei weitem nicht aus, um die vom BGH (Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 105/07, a.a.O.) dargestellten mehreren Voraussetzungen einer Unzumutbarkeit der Nachforderung zu begründen, wofür die Beklagte die volle Darlegungs- und Beweislast trage und jedenfalls bei einem im professionellen Baugewerbe tätigen Auftraggeber allein die Höhe der Nachforderung nicht ausreiche.

Ein Gespräch über ein Pauschalhonorar in Höhe von 40.000 EUR für die Genehmigungsplanung habe zwar stattgefunden. Für Herrn F sei dieses jedoch nur in Betracht gekommen, wenn die weitergehenden Leistungen auch beauftragt würden und zudem der Pauschalbetrag für die Leistungsphasen 1-4 anstandslos gezahlt werde. Dazu sei ihr Geschäftsführer ("Geschäftsführer der Beklagten" ist ein offensichtlicher Schreibfehler, vgl. 279 GA) aus Gründen der Waffengleichheit gemäß § 448 ZPO als Partei zu vernehmen bzw. gemäß § 141 ZPO anzuhören. Eine solche Pauschalvereinbarung sei allerdings nicht nur formnichtig, sondern als "Hungerlohn" für eine umfangreiche, hochqualifizierte Tätigkeit auch gemäß § 138 BGB sittenwidrig.

Sie habe sich - auch im Rahmen der Abschlagsrechnungen - nicht widersprüchlich verhalten, da die Rechtsprechung bisher eine irgendwie geartete Bindungswirkung von Abschlagsrechnungen abgelehnt habe. Auch die Wiederholung einer unwirksamen Erklärung des Architekten F durch sie - die Klägerin - könne diese zudem nicht wirksam machen oder bestätigen.

Der Beklagtenvortrag, sie habe auf ein vermeintlich widersprüchliches klägerisches Verhalten insoweit vertraut, als ihr die Umdisponierung des Architektenhonorars unangenehm sei, sei unsubstantiiert. Zudem könne sich die Beklagte auf § 242 BGB nicht berufen, da sie sich durch den - ausweislich des Schreibens des Bezirksamts L vom 06.11.2009 (Anlage Ber2, 285 ff. GA) - nicht klägerseits verursachten, grundlosen Abbruch des Vorhabens nicht vertragskonform verhalten habe und ihr - der Klägerin - die Erbringung und Vergütung der weiteren aus dem Angebot vom 05.10.2007 (Anlage Ber1, 281 ff. GA) ersichtlichen Architektenleistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 abgeschnitten habe.

Die Beklagte habe auf die unwirksame Pauschalvereinbarung auch nicht vertrauen dürfen, da es sich bei ihr - ausweislich ihrer Internetseite (Anlage Ber3, 287 ff. GA) - um einen seit "Mitte der 90er Jahre" in diversen Großprojekten und mit dem System und dem zwingenden Mindestpreischarakter der HOAI erfahrenen Bauträger handele. Demgegenüber habe sich der Architekt F noch während der Ausführung des Auftrags unter der klägerischen Firma selbständig gemacht und sei zur Deckung seiner Erstinvestitionen für jeden Auftrag dankbar gewesen. Daraus werde das tatsächliche Kräfteverhältnis der Parteien deutlich, da der Beklagtenvortrag völlig verzerre.

Die Beklagte habe auch nicht substantiiert vorgetragen, mit welchen Zahlen sie sich konkret auf die unwirksame Pauschalvereinbarung eingerichtet habe. Bei einem Objektkaufpreis von 4,6 Mio. EUR sei ein Unterschied von etwa 230.000 EUR (bzw. 5 %) eher marginal, zumal die Beklagte ihr Kaufangebot von 4,4 Mio EUR (gemäß Schreiben vom 15.09.2006, Anlage Ber3a, 298 ff. GA) mit Schreiben vom 26.09.2006 (Anlage Ber3b, 300 ff. GA) auf 4,6 Mio. EUR erhöht habe. Vor diesem Hintergrund wirke es wenig glaubhaft und spreche für mangelnde Professionalität und Kalkulation, dass erst am 05.10.2006 (d.h. einen Tag vor dem Notarvertrag) - offenbar zwecks Gewinnoptimierung der Beklagten - die unwirksame Pauschalvereinbarung getroffen worden sein solle. Dazu, dass dies nicht erfolgt sei, sei ihr Geschäftsführer ("Geschäftsführer der Beklagten" ist ein offensichtlicher Schreibfehler, vgl. 279 GA) aus Gründen der Waffengleichheit gemäß § 448 ZPO als Partei zu vernehmen bzw. gemäß § 141 ZPO anzuhören.
Die Beklagte müsse dem Senat Einblick in ihre Kalkulation bieten, die nicht erst am 05.10.2006 erfolgt sein könne. Zudem reiche die bloße Einstellung eines unwirksam vereinbarten Pauschalhonorars in die Finanzierung nicht aus, um eine Bindung daran zu begründen; vielmehr sei eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen erforderlich. Mit ihrem Berufungsvortrag, sie habe das Pauschalhonorar in Höhe von 40.000 EUR in eine Kostenkalkulation eingestellt und die Kauf-/Investitionsentscheidung nur auf dieser Basis getroffen, sei die Beklagte zudem gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Durch das Angebot des Architekten F vom 05.10.2006 (Anlage K 1, 4 GA) über 225.000 EUR für die Leistungsphasen 1-4 seien der Beklagten die HOAI-Preise zudem bekannt gewesen.
Auch für eine Unzumutbarkeit der Nachforderung sei die Beklagte - jedenfalls unter Berücksichtigung der grundlosen Aufgabe des Projekts - darlegungs- und beweisfällig. Da die Gesamtinvestitionen den Objektkaufpreis von 4,6 Mio. EUR deutlich überstiegen, stelle die Klageforderung nur einen sehr geringen Teil der Gesamtkosten dar. Der Annahme einer Unzumutbarkeit stehe zudem entgegen, dass das unter Verstoß gegen das zwingende Preisrecht der HOAI vereinbarte Pauschalhonorar insoweit gemäß § 138 BGB sittenwidrig sei, als es nur ca. 16 % des Werts der Architektenleistungen gemäß HOAI betrage bzw. das Honorar gemäß HOAI das vereinbarte Pauschalhonorar um 625 % übersteige. Es komme im Rahmen von § 138 BGB auch nicht darauf an, von wem das Angebot des sittenwidrigen Geschäfts ausgegangen sei. Der Beklagteneinwand unzulässiger Rechtsausübung stelle sich hier seinerseits als unzulässige Rechtsausübung dar.
Die Pauschalvereinbarung über 40.000 EUR sei zudem jedenfalls nicht bei Auftragserteilung i.S.v. § 4 HOAI erfolgt, da sie - die Klägerin - am 15./16.11.2006 schon - und zwar auch schon vor Unterzeichnung des Kaufvertrages am 06.10.2006 auf Anforderung einer Umplanung (Entwürfe für kleinere Wohnungen, Variante 1) durch die Beklagte vom 29.06.2006 und auf weitere intensive Anforderungen von Planungs-/Umplanungsleistungen während der Vertragsverhandlungen ab September 2009 durch die Beklagte - für die Beklagte diverse Architektenleistungen für die Beklagte erbracht gehabt habe, die mit Akquisitionsleistungen in Zusammenarbeit mit dem Voreigentümer nichts zu tun gehabt hätten.
Es sei weiterhin zu bestreiten, dass es sich um neun identische Bestandshäuser gehandelt habe. Der von der Beklagten erhobene Vorwurf einer "eklatanten Falschberatung" sei im Berufungsverfahren gemäß §§ 529, 531 ZPO nicht zu berücksichtigen, zudem falsch und widersprüchlich, da sie, die Klägerin einerseits von äußerst geringfügigen Rest- und Umsetzungsarbeiten spreche, andererseits vortage, dass die Größe des Vorhabens die Beauftragung eines externen Büros erforderlich gemacht habe und von ihr die Prüfung der Konformität mit § 34 BauGB verlange. Zudem sei nicht erkennbar, auf welche Rechtsfolge die Beklagte damit abziele, zumal sie sich selbst nicht um die Lösung der bauplanungsrechtlichen Probleme bemüht habe. Die Abwicklung des Baugenehmigungsverfahrens sei in der verlangten Vergütung ohnehin nicht enthalten; dafür sei der äußerst großzügige Abzug von 20 % vorgenommen worden. Die Beklagte könne auch nicht ernsthaft behaupten, durch sie - die Klägerin - erstmals mit der HOAI konfrontiert worden zu sein, da sie zuvor und parallel mit Architekten und Ingenieuren, die nach HOAI abrechneten, zu tun gehabt habe, auch wenn am Schluss eine wirksame oder auch unwirksame abweichende Vereinbarung getroffen worden sei. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte bei weiterem Architektenhonorar vom Kauf abgesehen habe. Angesichts der Gesamtkosten sei die Honorardifferenz relativ geringfügig. Eine (Gewinn-)kalkulation habe die Beklagte zudem bis heute nicht vorgelegt. Ihrem Vorbringen sei erheblicher Kalkulationsspielraum zu entnehmen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 264.950,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
22.12.2007 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

Entgegen den Ausführungen der Berufung habe sich das Landgericht umfassend unter Berücksichtigung der Rechtsprechung mit den Voraussetzungen der Bindung eines Architekten an eine Schlussrechnung auseinandergesetzt und die wechselseitigen Interessen hinreichend abgewogen. Dabei habe das Landgericht insbesondere zutreffend das widersprüchliche Verhalten der Klägerin und den durch deren Rechnungen und die Korrespondenz gesetzten Vertrauenstatbestand berücksichtigt. Sie habe sich - auch wenn das LG darauf nicht explizit eingegangen sei - auf das vereinbarte Pauschalhonorar eingerichtet, da ihr ehemaliger Mitarbeiter Maaßen unmittelbar nach Erhalt des Angebots der Klägerin vom 05.10.2006 mit deren Geschäftsführer F darüber mit dem Ergebnis eines Pauschalhonorars von 40.000 EUR brutto für die Leistungsphasen 1-4 telefonisch verhandelt habe. Zudem habe am 06.10.2006 der Termin zur notariellen Beurkundung des Kaufvertrages für das in Rede stehende Objekt angestanden, wofür die Höhe des Architektenhonorars für die geplante Sanierung entscheidend gewesen sei. Sie hätte das Objekt andernfalls nicht erworben, wie Herrn F auch bekannt gewesen sei. Auf Basis des Telefonats vom 05.10.2006 sei dann, wie sich auch aus der Formulierung "... wie vereinbart ..." ergebe, die Erstellung und Übersendung der "Vereinbarung über Architektenleistungen vom 15.11.2006" erfolgt. Im Rahmen der gesamten Kalkulation, Finanzierung und Durchführung der Sanierung und des Bauantrages des Objekts sei dann durchgehend das vereinbarte Pauschalhonorar von 40.000 EUR zugrundegelegt worden. Bei einer Erhöhung der Architektenkosten auf über 300.000 EUR hätte sie davon abgesehen und das Objekt nicht angekauft bzw. unmittelbar weiterverkauft.

Die Pauschalvereinbarung sei gerade in Ansehung der erstinstanzlich dargelegten Vorleistungen der Klägerin sowie der erheblichen Vereinfachung der Leistungserbringung aufgrund der absoluten Vergleichbarkeit der einzelnen Häuser vereinbart worden. Aus diesen Gründen hätte eine Abrechnung auf Basis der HOAI zu einem deutlichen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung geführt; auch dies zwinge zu einem Festhalten der Klägerin an der Pauschalvereinbarung.

Die Pauschalvereinbarung sei auch nicht aus anderen Gründen formunwirksam. Die Pauschalvereinbarung sei bei Auftragserteilung i.S.v. § 4 HOAI und nicht erst danach erfolgt. Die von ihr - der Beklagten - dargelegten erheblichen Vorleistungen der Klägerin seien nicht im Rahmen eines zwischen den Parteien bestehenden Auftragsverhältnisses, sondern offensichtlich im Rahmen einer Beauftragung der Klägerin bzw. ihres Geschäftsführers durch Dritte, insbesondere durch den vormaligen Grundstückseigentümer, erfolgt.

Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Rechnung der Klägerin vom 31.05.2007 sich als Schlussrechnung darstelle. Dass sie nicht ausdrücklich als solche bezeichnet sei, schade im Hinblick auf den sonstigen Erklärungsgehalt und die Umstände nicht. Mehr als die Fertigstellung der Bauantragsunterlagen sei jedenfalls nicht beauftragt und auch nicht - zudem nicht vollständig - geleistet worden.

Auch wenn die Abschlagsrechnung über 15.000 EUR vom 30.11.2006 für sich allein keinen zwingenden Schluss auf eine Pauschalvereinbarung zulasse, folge dies aus einer Gesamtschau der weiteren Rechnungen und deren Gesamtsumme in Höhe des vereinbarten Pauschalhonorars von 40.000 EUR. Es könne der Klägerin nicht gelingen, aus der Entwicklung des einheitlichen Vertragsverhältnisses (zunächst zu ihrem Geschäftsführer, dann zu ihr) nur die ihr günstig erscheinenden Aspekte herauszugreifen. Motivationen und Absprachen bei den zweifellos erbrachten und dokumentierten Vorleistungen seien irrelevant. Sie zeigten lediglich den deutlich verringerten Aufwand und den extrem minimierten von der Klägerin noch zu erbringenden Leistungsumfang, der bei der Höhe des Pauschalhonorars berücksichtigt worden sei.

Ein Zurückbehaltungsrecht habe sie - entgegen der Berufung der Klägerin - bereits außergerichtlich geltend gemacht. Die Klägerin dokumentiere mit ihren Rechnungen, dass auch sie selbst nicht von einer vollständigen Leistungserfüllung ausgehe. Den von ihr zugrundegelegten Leistungsstand von 80 % habe sie nicht hinreichend dargelegt. Zudem beständen erhebliche Zweifel, ob nach der Erbringung von nicht näher definierten und abgegrenzten Teilleistungen überhaupt ein anteiliger Honoraranspruch entstanden sein könne.

Das Landgericht habe im Termin vom 10.11.2009 seine in zulässiger Weise geänderte Rechtsauffassung dargelegt und der Klägerin sei die Möglichkeit eröffnet gewesen, noch ergänzend vorzutragen. Von einer Überraschungsentscheidung könne insoweit keine Rede sein.

Auch wenn die Pauschalvereinbarung nichtig sein sollte, sei der geltend gemachte Anspruch nicht gerechtfertigt, da die Klägerin die geschuldeten Leistungen nur zu Bruchteilen erbracht habe, nach HOAI fehlerhafte Ansätze und unzutreffende Bausummen zugrundelege, wozu die Berufung der Klägerin weiterhin keine Stellung nehme.
Nach Hinweis des Senats vom 28.05.2010 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO (258 ff. GA) hat die Beklagte ergänzend vorgetragen bzw. erwidert:
Die Klägerin verkenne, dass es nicht isoliert um die Frage einer Bindungswirkung ihrer Abschlagsrechnungen gehe, sondern dass ihr gesamtes (Erklärungs-)Verhalten
in vollem Umfang der etwaig unwirksamen Pauschalvereinbarung entsprochen habe und sie sich insoweit nunmehr widersprüchlich verhalte.
Dadurch habe die Klägerin einen Vertrauenstatbestand für sie - die Beklagte geschaffen. Der Einwand der Klägerin, sie - die Beklagte - habe sich später vertragswidrig verhalten, sei insoweit irrelevant und zudem falsch, als eine Beauftragung auf Basis des Angebots vom 05.10.2007 unstreitig zu keinem Zeitpunkt erfolgt sei, sondern lediglich auf Basis des Angebots vom 15.11.2006 (begrenzt auf die Genehmigungsplanung bzw. bis Leistungsphase 4) ohne Vertrauensgrundlage auf eine spätere Beauftragung mit weiteren Leistungsphasen. Insoweit sei es unerheblich, dass das Projekt aufgrund der eklatanten Falschberatung seitens der Klägerin über die aus dem Schreiben des Bezirksamts L vom 06.11.2009 (Anlage Ber2) ersichtlichen boden-/bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen bislang nicht weiterbetrieben worden sei.
In Ansehung der Identität der neun Bestandshäuser und der erheblichen von der Klägerin für die Verkäuferseite als Dritte erbrachten Vorleistungen, zu deren Honorierung (sowohl in Bezug auf Architektenhonorar als auch in Bezug auf Provisionszahlungen) die Klägerin ihr obliegenden Vortrag vermissen lasse, und die daher äußerst geringfügigen Rest- und Umsetzungsarbeiten sei das bereits vor dem schriftlichen Angebot vom 15.11.2006 am 05.10.2006 mündliche vereinbarte Pauschalhonorar von 40.000 EUR angemessen. Ein Vorbehalt, dass die Vereinbarung von einer "anstandslosen" Zahlung und einer weitergehenden Beauftragung abhängig sei, sei zu keinem Zeitpunkt getroffen worden.
Auch wenn sie - die Beklagte - über eine gewisse Erfahrungen im Immobilienbereich verfüge, verkenne die Klägerin, dass sie über keinerlei Erfahrungen im Bereich des Systems der HOAI verfüge, zumal sie andernfalls auf die Einhaltung der Formvorschriften der HOAI sicherlich entsprechenden Wert gelegt hätte. Sämtliche bis zur Beauftragung der Klägerin im Jahr 2006 durchgeführten Immobiliengeschäfte seien ohne die Hinzuziehung von externen Architekturbüros abgewickelt worden, vielmehr mit Hilfe von beklagteninternen Bauingenieuren und Architekten oder durch die Ingenieure des jeweiligen Generalunternehmers.
Auch wenn sie ihr Kaufangebot um 200.000 EUR habe aufstocken müssen, um den Zuschlag zu erhalten, hätte sie bei einem um ca. 262.000 EUR (302.000/40.000 EUR) höheren Architektenhonorar von einem Ankauf des Objekts abgesehen. Die Kalkulation des Kaufpreises habe mit der Kalkulation der Kosten der Genehmigungsplanung nichts zu tun. Zudem seien am 05.10.2006 die Kaufpreisverhandlungen bereits abgeschlossen gewesen, so dass die Differenz im Rahmen der Architektenkosten von ca. ca. 262.000 EUR keineswegs marginal oder für die Kaufentscheidung unerheblich gewesen sei. Soweit der Senat zu ihrer Kalkulation weiteren Sachvortrag erwarte, werde um einen gerichtlichen Hinweis gebeten.
Das nunmehr vorgelegte Rechenwerk der Klägerin, das Pauschalhonorar betrage nur 16 % des gemäß HOAI berechneten Honorars kranke an einer Vielzahl von ihr offenbar bewusst unzutreffend in Ansatz gebrachter Prämissen. Die Klägerin berücksichtige dabei weder ihre erheblichen Vorleistungen für Dritte noch die unzutreffende Berücksichtigung von Wiederholungen sowie die nicht vollständige Leistungserbringung und lege eine unzutreffende Bausumme zugrunde, obgleich sie ihre Rechnungen mehrfach nachgebessert habe. Tatsächlich liege das gemäß HOAI berechnete Honorar deutlich unter 100.000 EUR.
Soweit die Klägerin vor Auftragserteilung Architektenleistungen (insbesondere Entwürfe für kleinere Wohnungen, Umplanungen der Regelgeschosse) erbracht haben sollte, was mit Nichtwissen bestritten werde, sei dies allein auf Veranlassung des Verkäufers bzw. im Rahmen dessen Verkaufsbemühungen erfolgt, die durch den Geschäftsführer der Klägerin (offensichtlicher Schreibfehler 314 GA) begleitet und - durch eine Provision honoriert - unterstützt worden seien.

Für die Vollständigkeit der berechneten Architektenleistungen sei die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig; ein ihrer Rechnung entsprechender Grad der Erfüllung von 80 %, mit dem die Klägerin die nur teilweise Erfüllung selbst zugestehe, werde von ihr nicht nachvollziehbar dargelegt. Es sei zweifelhaft, ob die Klägerin überhaupt ein Anspruch auf Zahlung offenbar nicht abgrenzbarer Teilleistungen zustehe.

Die Klägerin habe die bauplanungsrechtlichen Belange jedenfalls prüfen müssen. Die erheblichen Vorarbeiten für Dritte hätten den Aufwand der Klägerin für die Erstellung des Bauantrages erheblich reduziert. Der von der Klägerin vorgelegte Internetauftritt betreffe auch andere Unternehmen. Es bleibe dabei, dass sie keine reinen HOAI-Verträge unter Vereinbarung der dortigen Gebührensätze abgeschlossen habe und ihr Geschäftsführer bis zur vorliegenden Auseinandersetzung von den Regelungen der HOAI keine Kenntnis gehabt habe.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Das Landgericht hat der Klägerin zutreffend restliches Pauschalhonorar in Höhe von 3.000 EUR nebst Zinsen zuerkannt. Über den vereinbarten Pauschalbetrag in Höhe von 40.000 EUR brutto hinausgehende Honoraransprüche stehen der Klägerin auch unter Berücksichtigung ihres Berufungsvorbringens nicht zu. Die Klägerin muss sich an der zwischen dem Architekten F als Inhaber des Architekturbüros F (dem späteren Geschäftsführer der Klägerin) und der Beklagten am 15./16.11.2006 getroffenen Pauschalhonorarvereinbarung (73/74 GA) festhalten lassen. Es kann dahinstehen, ob die unter "a A & C GmbH" firmierende Klägerin, die nach ihrem Vortrag das Architekturbüro F zumindest in wesentlichen Teilen übernommen hat (vgl. 94 GA), bereits kraft Gesetzes Rechtsnachfolgerin des Architekturbüros F ist. Denn jedenfalls hat die Klägerin den zwischen dem Architekten F und der Beklagten mit einer Pauschalhonororarvereinbarung über 40.000 EUR brutto geschlossenen Architektenvertrag stillschweigend im Einverständnis der Beklagten übernommen, indem sie - nach vorherigen Rechnungen unter dem Briefkopf "F Architekt A ... " vom 30.11.2006 (76 GA) bzw. unter "a architektur + stadtplanung" ohne GmbH-Zusatz vom 10.12.2006 und 15.02.2007 (148/149 GA) bzw. sodann unter "a a & c GmbH" am 23.03.2007 (77 GA) eine weitere Rechnung gestellt hat, in der sie ausdrücklich auf die (am 15./16.11.2006) mit ihrem Geschäftsführer F "vereinbarte Pauschalsumme" (in Höhe von 40.000 EUR brutto) Bezug genommen und die Beklagte hierauf widerspruchslos Zahlungen erbracht hat (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Auflage 2010, § 398, Rn 41 ff. mwN). Der Berufungseinwand der Klägerin, das Landgericht habe die unterschiedlichen Rechtspersonen verkannt, da ein etwaiges vor der Beschäftigung bei ihr - der Klägerin - abgegebenes Angebot des freien Architekten F für sie - die Klägerin - nicht verbindlich sein könne, ist folglich unbegründet.

Auf die Frage, ob die Pauschalhonorarvereinbarung vom 15./16.11.2006 die Mindestsätze ohne Vorliegen eines Ausnahmefalls i.S.v. § 4 Abs. 2 HOAI unterschreitet und ob sie dem Schriftformerfordernis der §§ 4 Abs. 1 HOAI, 126 BGB genügt, kommt es nicht an. Sowohl bei Unterschreitung der Mindestsätze ohne Vorliegen eines Ausnahmefalls i.S.v. § 4 Abs. 1 bzw. 2 HOAI als auch bei einem Verstoß gegen das Schriftformerfordernis der §§ 4 Abs. 1 HOAI, 126 BGB ist die Klägerin an die Pauschalhonorarvereinbarung vom 15./16.11.2006 nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und wegen des Verbots unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) gebunden, worauf sich die Beklagte ohne Treueverstoß berufen kann.

I.

Auch wenn die Pauschalhonorarvereinbarung eine Unterschreitung der Mindestsätze ohne Vorliegen eines Ausnahmefalls des § 4 Abs. 2 HOAI beinhalten sollte, ist die Klägerin gleichwohl nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (dazu BGH, Urteil vom 22.05.1997, VII ZR 290/95, NJW 1997, 2339; BGH, Urteil vom 18.05.2000, VII ZR 69/99, BauR 2000, 1512) daran gebunden; die von ihr im vorliegenden Verfahren verfolgte Abrechnung nach Mindestsätzen stellt sich als unzulässige Rechtsausübung dar (§ 242 BGB). Denn die Klägerin verhält sich - unter Berücksichtigung des von ihr selbst gesetzten Vertrauenstatbestandes, der den durch §§ 1,2 MRVG vorgesehenen Mindestpreischarakter der HOAI überlagert (vgl. BGH, a.a.O., vgl. auch Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, a.a.O., § 4, Rn 40; Korbion/Mantscheff/Vygen, a.a.O., § 4, Rn 93 ff.; Locher/Koeble/Frik, a.a.O., 9. Auflage 2005, § 4, Rn 84, 10. Auflage, § 7, Rn 108 ff. jeweils mwN auch zur OLG-Rechtsprechung) - bei der Abrechnung ihrer Architektenleistungen widersprüchlich, die Beklagte hat auf die Wirksamkeit der getroffenen Honorarvereinbarungen vertraut und durfte auch darauf vertrauen und hat sich auf eine Abrechnung der Architektenleistungen entsprechend der getroffenen Honorarvereinbarung in einer Weise eingerichtet, dass ihr die Zahlung eines - etwaigen - Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann.

1.

Die Klägerin verhält sich bei der Abrechnung ihrer Architektenleistungen in mehrfacher Hinsicht widersprüchlich. Der Architekt L F hat der Beklagten - unstreitig - zunächst ein Angebot vom 05.10.2006 (4 ff. GA) vorgelegt, das Gesamtkosten in Höhe von 1,6 Mio. EUR zugrundelegt und die Leistungsphasen 1-8 betrifft, wobei für die Leistungsphasen 1-4 ein Pauschalhonorar von 25.000 EUR pro Haus, somit insgesamt 225.000 EUR, angeboten worden ist. Sodann hat er der Beklagten - ebenfalls unstreitig - eine von ihm mit dem ausdrücklichen Zusatz "wie vereinbart …. gerundet 40.000 EUR" verfasste "Vereinbarung über Architektenleistung" mit Datum 15.11.2006 (73 GA) vorgelegt, die für die Erstellung von Bauantragsunterlagen bzw. Umplanung von 9 identischen Bestandshäusern ein Pauschalhonorar von 40.000 EUR brutto vorsieht, von ihm nicht unterzeichnet worden ist, von der Beklagten indes in dem dafür von von ihm vorgesehenen Bereich "Auftrag Hiermit beauftragen wir Sie mit o.g. Leistungen" am 16.11.2006 unterzeichnet (74 GA) und ihm per Telefax zurückgesandt worden ist (75 GA).

Die Klägerin ist in beiden Instanzen dem diesbezüglichen Beklagtenvortrag zu den erheblichen Abweichungen zwischen dem Angebot vom 05.10.2006 und der nachfolgenden Vereinbarung vom 15./16.11.2006 sowohl in Bezug auf den Leistungsumfang als auch in Bezug auf die Honorarhöhe dahingehend, dass ihr Mitarbeiter M nach Erhalt des Angebots vom 05.10.2006 (4 ff. GA) und noch vor Abschluss des Grundstückskaufvertrages über das Gesamtareal vom 06.10.2006 mit dem Architekten L F telefoniert habe und sich die "Vereinbarung über Architektenleistung" vom 15./16.11.2006 (73/74 GA) als Ergebnis dieses Gesprächs vom 05.10.2006 darstelle, nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Für die Darstellung der Beklagten spricht bereits, dass der Geschäftsführer der Klägerin in die "Vereinbarung über Architektenleistung" vom 15./16.11.2006 (73/74 GA) den ausdrücklichen Zusatz "wie vereinbart" aufgenommen hat.

Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 21.06.2010 (dort Seite 5 bzw. 273 GA sowie Seite 11 bzw. 279 GA) nunmehr zudem ausdrücklich zugestanden, dass ein Gespräch über ein Pauschalhonorar in Höhe von 40.000 EUR für die Genehmigungsplanung tatsächlich stattgefunden hat. Soweit die Klägerin indes hinzugefügt hat, für Herrn F sei das Pauschalhonorar nur in Betracht gekommen, wenn die weitergehenden Leistungen (d.h. die Leistungsphasen 5 ff.) auch beauftragt würden und zudem der Pauschalbetrag für die Leistungsphasen 1-4 anstandslos gezahlt werde, wird dies bereits durch den Inhalt der von ihrem Geschäftsführer selbst entworfenen "Vereinbarung über Architektenleistungen" vom 15.11.2006 (74 GA) urkundlich widerlegt. Dort ist der Auftrag ausweislich des Betreffvermerks auf die "Leistungsphasen 1-4 Bauantragsunterlagen" und auch ausweislich der Leistungsbeschreibung im Vereinbarungstext ausdrücklick auf die "Erstellung von Bauantragsunterlagen bzw. Umplanung von 9 identischen Bestandshäusern" beschränkt worden ist. Dass die Vereinbarung des Pauschalhonorars für die Leistungsphasen 1-4 unter der Bedingung einer Beauftragung mit weiteren Leistungsphasen 5 ff. oder unter der Bedingung bestimmter Zahlungsmodalitäten/-fristen stehen sollte, lässt sich dem Text der Vereinbarung vom 15./16.11.2006 nicht einmal ansatzweise entnehmen. Bei einer schriftlichen Urkunde sind an den Beweis der Unrichtigkeit bzw. Unvollständigkeit strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 125, Rn 21 mwN; Zöller-Geimer, ZPO, 27. Auflage 2009, § 416, Rn 10 mwN), dem der Sachvortrag der Klägerin nicht genügt. Im Hinblick darauf besteht - auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Waffengleichheit - für den Senat kein Anlass, den/die Geschäftsführer einer oder beider Parteien gemäß § 448 ZPO zu vernehmen bzw. gemäß § 141 ZPO anzuhören.

Die Klägerin hat sich sodann erstmals mehrere Monate nach Fertigstellung aller Bauantragsunterlagen im Mai 2007 (vgl. 78 GA), d.h. erst erhebliche Zeit nach Erledigung der wesentlichen vereinbarten Architektenleistungen, darauf gestützt, die Vereinbarung vom 15./16.11.2006 unterschreite die Mindestsätze der HOAI und verstoße zudem gegen das Schriftformerfordernis des § 4 HOAI, und hat der Beklagten - unter Bezugnahme auf Mindestsätze der HOAI eine Rechnung vom 21.11.2007 über 353.458,79 EUR (6 ff. GA) bzw. später vom 09.01.2009 über 301.950,36 EUR (58 ff. GA) zugestellt, wobei sich die zuletzt genannte Rechnung vom 09.01.2009 auf rund den 7,5 fachen Betrages der zuvor von ihrem nunmehrigen Geschäftsführer selbst schriftlich verfassten Pauschalhonorarvereinbarung über 40.000 EUR beläuft.

Die Klägerin hat der Beklagten im gesamten Zeitraum zwischen dem 05./06.10.2006 und dem 21.11.2007 in keiner Weise Veranlassung zu der Annahme gegeben, dass sie sich - wider Erwarten - nun plötzlich nicht mehr an der zuvor von ihr bzw.ihrem Geschäftsführer selbst konzipierten und zudem im Folgenden mehrfach in Bezug genommenen Pauschalhonorarvereinbarung vom 15./16.11.2006 festhalten lassen wolle.

Dieses Verhalten der Klägerin ist auch insoweit widersprüchlich, als sie in beiden Instanzen - unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wechselwirkung bzw. der sekundären Darlegungslast - dem substantiierten Beklagtenvorbringen (65/121 ff. GA) nicht hinreichend entgegengetreten ist, dass Gegenstand der unbestrittenen telefonischen Vereinbarungen nach dem Angebot vom 05.10.2006 (4 ff. GA) auch der Umstand war, dass der Geschäftsführer der Klägerin vor dem 05.09.2006 im Auftrag Dritter bereits erhebliche Teile aus den Leistungsphasen 1 bis 4 erbracht hatte, so dass nur noch gewisse Ergänzungen notwendig waren. Dass der Geschäftsführer der Klägerin bereits vor Auftragserteilung durch die Beklagte am 15./16.11.2006 der B GmbH & I Bau umfangreiche Ausschreibungsunterlagen vom 05.09.2006 zu Block Nr. 4 (Komplette Pläne und Schnitte als Muster für die 9 identischen Bestandshäuser) sowie Perspektiven/Übersichtszeichnungen, Bauleistungsbeschreibungen und Wohnflächenberechnungen pro Block und Gesamtzusammenstellung mit der Aufforderung zur Abgabe einer detaillierten Kostenschätzung überreicht hatte, folgt zweifelsfrei aus dem Schreiben der B vom 19.09.2006 (52 ff. GA) sowie aus dem Ausdruck der Internetpräsentation des Veräußerers (Stand 08.10.2006, 132 ff. GA) und den vom Architekten F hierzu mit Datum 27.07.2006 versehenen diversen Zeichnungen, Berechnungen und sonstigen Architektenleistungen (137 ff. GA). Zudem hat die Beklagte in erster Instanz zutreffend darauf hingewiesen (128/129 GA), dass der Umfang der von der Klägerin noch zu erbringenden vertraglichen Leistungen der Leistungsphasen 1-4 sowohl durch den Zusatz im Betreffvermerk der Pauschalhonorarvereinbarung vom 15./16.11.2006 "Leistungsphase 1-4 Bauantragsunterlagen" (Hervorhebung durch den Senat) als auch durch den Vereinbarungstext ("Für die Erstellung von Bauantragsunterlagen bzw. Umplanung von 9 identischen Bestandshäusern"; Hervorhebung durch den Senat) eine deutliche Einschränkung erfahren hat, wie sich aus den damit korrespondierenden Leistungsbeschreibungen in den o.a. Rechnungen des Architekten F bzw. der Klägerin ergibt. Eine "Umplanung" setzt zudem bereits begrifflich eine zuvor bestehende Planung voraus.

Der Berufungseinwand der Klägerin, der Architekt F habe für die Voreigentümerin nur unwesentliche Teilentwürfe als Anschauungsmaterial, aber noch keine umfangreichen und echten Vorplanungs- bzw. Planungsleistungen i.S.d. HOAI erbracht, vielmehr mit ihr - der Voreigentümerin - in einer gemeinsamen Akquise das Projekt an den Mann bringen wollen und erst nach Beauftragung durch die Beklagte, habe sie - die Klägerin - erstmals mehrere Mitarbeiter für eine beschleunigte Durchführung des Projekts in Vollzeit abgestellt, wird dementsprechend bereits urkundlich widerlegt.

Das Verhalten der Klägerin ist desweiteren auch insoweit widersprüchlich, als sie der Beklagten am 23.03.2007 (77 GA) - und zwar nunmehr unter ihrem eigenen Briefkopf - "gemäß Absprache mit Herrn Lakis ... 50 % der vereinbarten Pauschalsumme ... " bzw. "50 % des vereinbarten Honorares nach Fertigstellung 50 % Bauantragsunterlagen" mit 20.000 EUR in Rechnung gestellt hat. Für den erstinstanzlichen Einwand der Klägerin (117 GA), die Klägerin sei dabei - wegen eines Büroversehens - von einem Pauschalhonorar von 40.000 EUR pro Haus ausgegangen, sind aus dem Rechnungstext keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Vielmehr folgt bereits aus den eingangs der Rechnung zu Nr. 1.-4. aufgezählten erbrachten Leistungen ("... 9 Häuser ... 9 Wohneinheiten ... gesamte Wohnflächenberechnung ... Flächenberechnung von über 42.000 qm ...") und der Formulierung "50 % der vereinbarten Pauschalsumme " bzw. "50 % des vereinbarten Honorars" zweifelsfrei, dass die Klägerin damit bewusst die Hälfte des vereinbarten Gesamtpauschalhonorars von 40.000 EUR brutto für alle neun Häuser in Rechnung stellen wollte.

Das Verhalten der Klägerin ist zudem auch insoweit widersprüchlich, als sie nach Fertigstellung aller Bauantragsunterlagen mit der Rechnung vom 31.05.2007 (78 GA) über die bereits in Rechnung gestellten 20.000 EUR hinaus durch Berechnung weiterer 20.000 EUR insgesamt exakt den Bruttogesamtbetrag gemäß der Pauschalhonorarvereinbarung vom 15./16.11.2006 in Höhe von 40.000 EUR in Rechnung gestellt hat, und zwar mit dem Zusatz: "Für die Fertigstellung der Bauantragsunterlagen", womit sie der Beklagten zweifelsfrei zu verstehen gegeben hat, dass sie den gemäß der damit korrespondierenden Formulierung der Pauschalhonorarvereinbarung vom 15.11.2006 ("Für die Erstellung von Bauantragsunterlagen") im Rahmen der Leistungsphase 4 geschuldeten Leistungsumfang als vollständig erbracht ansah.

Ob sich diese von der Klägerin als "dritte Abschlagsrechnung" bezeichnete Rechnung vom 31.05.2007 unter Berücksichtigung der besonderen Umstände als Schlussrechnung darstellt und die Klägerin daher schon im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH zur Bindungswirkung von Schlussrechnungen mit weitergehenden Ansprüchen ausgeschlossen ist, ist - insoweit entgegen der Überlegungen in der angefochtenen Entscheidung und entgegen der Berufungseinwände der Klägerin - nicht unmittelbar entscheidungserheblich, sondern nur einer von mehreren Aspekten im Rahmen der notwendigen Prüfung des Gesamtverhaltens der Klägerin gemäß § 242 BGB. Es geht entgegen der Berufungseinwände der Klägerin hier auch nicht darum, ob Abschlagsrechnungen im Allgemeinen ein schutzwürdiges Vertrauen auf eine bestimmte Gesamtabrechnungssumme begründen können. Maßgeblich sind vielmehr bei der Beurteilung der Bindungswirkung einer gegen § 4 HOAI verstoßenden (Pauschal-)Honorarvereinbarung alle Umstände des vorliegenden Einzelfalles, nach denen der Architekt F als späterer Geschäftsführer der Klägerin durch sein gesamtes Verhalten beim Abschluss des Pauschalhonorarvertrages, bei dessen Durchführung und bei der zunächst erfolgten Abrechnung der Architektenleistungen unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Pauschalhonorarvereinbarung im Sinne eines aktiven Tuns für die Beklagte in mehrfacher Hinsicht Tatbestände gesetzt hat, durch die sich die Beklagte in ihrem Vertrauen auf den Bestand und die Wirksamkeit der vom Geschäftsführer der Klägerin selbst entworfenen Pauschalhonorarvereinbarung vom 15./16.11.2006 bestätigt und bestärkt fühlen durfte.

Das Verhalten der Klägerin stellt sich auch unter Berücksichtigung der Vertragsdurchführung als widersprüchlich dar. Denn es sind aus dem Vorbringen der Klägerin keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich die der Pauschalhonorarvereinbarung vom 15./16.11.2006 zugrunde liegende Situation erst im Nachhinein derart nachhaltig verändert hat, dass solche Umstände eine Widersprüchlichkeit des Verhaltens der Klägerin entfallen lassen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 105/07, BauR 2009, 262; vgl. auch OLG Oldenburg BauR 2004, 526; Locher u.a., a.a.O., § 4, Rn 81 mwN). Dagegen spricht bereits, dass sich die Klägerin ausweislich ihres eigenen Vertrags- und Abrechnungsverhaltens, insbesondere der Bezugnahme auf die "vereinbarte Pauschalsumme" in der Rechnung vom 23.03.2007 (77 GA) und die Anforderung des zum Gesamtbetrag von 40.000 EUR in diesem Zeitpunkt noch offenen Restbetrages von 20.000 EUR mit der Rechnung vom 31.05.2007 (78 GA) auch noch nach Erbringung aller wesentlichen Vertragsleistungen aus der Pauschalhonorarvereinbarung daran weiterhin gebunden sah und demgemäß von keiner nachhaltigen Veränderung der Vertragssituation und - umstände ausging.

Soweit die Klägerin zur Erläuterung des Sinneswandels ihres jetzigen Geschäftsführers nunmehr ausführt, der Architekt F habe sich noch während der Ausführung des Auftrags unter der klägerischen Firma selbständig gemacht und sei zur Deckung seiner Erstinvestitionen für jeden Auftrag dankbar gewesen, lassen solche Rechtfertigungsversuche die objektive Widersprüchlichkeit des Gesamtverhaltens nicht entfallen.

2.

Die Beklagte hat auf die Wirksamkeit der getroffenen Honorarvereinbarungen tatsächlich vertraut. Die Klägerin ist dem Beklagtenvorbringen, dass am 06.10.2006 der Termin zur notariellen Beurkundung des Kaufvertrages für das in Rede stehende Objekt angestanden habe und für die Kaufentscheidung und die anschließend geplante Sanierung des Areals die Höhe des zuvor nach Erhalt des Angebots vom 05.10.2006 in Höhe von 40.000 EUR brutto mit dem Architekten F ausgehandelten Pauschalarchitektenhonorars entscheidend gewesen sei und sie das Objekt andernfalls nicht erworben hätte, wie Herrn F auch bekannt gewesen sei (243 GA), weiterhin nicht hinreichend entgegengetreten. Für die Richtigkeit dieses Beklagtenvorbringen spricht zudem unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände schon die allgemeine Lebenserfahrung, dass eine Kauf- und Investitionsentscheidung nicht vor Klärung der maßgeblichen Kostenfaktoren erfolgt, zu denen die Architektenkosten gehören. Die Klägerin ist auch dem weiteren Beklagtenvorbringen, für das unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände ebenfalls die allgemeine Lebenserfahrung spricht, nicht hinreichend entgegengetreten, dass sie auch im Rahmen der gesamten sonstigen Kalkulation des Objekts auf die Wirksamkeit der am 05.10.2006 bereits telefonisch abgestimmten und sodann am 15./16.11.2006 mit dem späteren Geschäftsführer der Klägerin auch tatsächlich schriftlich getroffene Pauschalhonorarvereinbarung über insgesamt 40.000 EUR brutto vertraut hat (69 GA).

Dass die Beklagte auf die dritte Abschlagsrechnung der Klägerin vom 31.05.2007 (78 GA) lediglich 17.000 EUR gezahlt hat und hinsichtlich des Restbestrages von 3.000 EUR ein Zurückbehaltungsrecht wegen Zweifeln an der vollständigen Erbringung aller vertraglichen Archtiktenleistungen geltend gemacht hat, rechtfertigt - entgegen der Berufungseinwände der klägerin - nicht die Annahme, sie habe nicht auf den Fortbestand und die Wirksamkeit der Pauschalhonorarvereinbarung über insgesamt 40.000 EUR brutto vertraut.

3.

Die Beklagte durfte auf die Wirksamkeit der getroffenen Honorarvereinbarungen vertrauen. Die Beklagte ist auch im Rahmen dieses subjektiven Elements des Vertrauenstatbestandes (vgl. Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 4, Rn 84) schutzwürdig. Maßgeblich ist auch insoweit, dass seitens der Klägerin keinerlei Hinweis auf eine etwaige Unwirksamkeit der Pauschalhonorarvereinbarung vom 15./16.11.2006 wegen eines etwaigen Verstoßes gegen § 4 HOAI erfolgt ist, sie vielmehr im Gegenteil das Vertrauen der Beklagten auf deren Wirksamkeit durch ihr Vertrags- und Abrechnungsverhalten bis zum Abschluss der wesentlichen vereinbarten Architektenleistungen - wie oben bereits ausgeführt - noch mehrfach aktiv bestärkt und bestätigt hat.

Die Klägerin ist in beiden Instanzen für eine positive Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der Beklagten betreffend die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Honorarvereinbarung gemäß § 4 Abs. 1 HOAI hinreichende Darlegungen fällig geblieben, zumal ihr Geschäftsführer die Vereinbarung vom 15./16.11.2006 selbst entworfen und die Verfahrensweise bei deren Abschluss mit einem von ihm nicht unterzeichneten Vertragsangebot mit vorbereitetem Unterschriftfeld für die Beklagte als Auftraggeber selbst bestimmt hat. Auch wenn die Beklagte im Immobilienbereich tätig ist, lässt dies nicht ohne weiteres einen sicheren Rückschluss auf weitreichende Kenntnisse der HOAI zu, zumal nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass die Beklagte als Auftraggeberin eine wirksame und bestandskräftige Pauschalhonorarvereinbarung schließen wollte. Bei der Beurteilung des widersprüchlichen Verhaltens bzw. des Vertrauenstatbestandes ist auch dem Umstand Bedeutung beizumessen, auf wessen Initiative die Honorarvereinbarung getroffen wurde. Hier ist zu berücksichtigen, dass bereits das Angebot des späteren Geschäftsführers vom 05.10.2006 (4 GA) über pauschal 25.000 EUR pro Haus bzw. insgesamt 225.000 EUR nach dem eigenen Prozessvorbringen der Klägerin (wonach eine Abrechnung nach den Mindestsätzen der HOAI zu einem Honoraranspruch von nunmehr ca. 302.000 EUR führen soll) die Mindestsätze unterschreitet und daher eine auf dieses erste Angebot getroffene Pauschalvereinbarung gemäß § 4 HOAI auch nach dem eigenen Prozessvorbringen der Klägerin unwirksam gewesen wäre. Wenn auf Basis eines solchen Angebots - wie hier - der Architekt als Auftragnehmer eine weitere Pauschalhonorarvereinbarung selbst entwirft und die Verfahrensweise bei deren Abschluss aktiv vorgibt, ist schutzwürdiges Vertrauen auf Seiten des Auftraggebers regelmäßig nur dann zu verneinen, wenn sich der Auftraggeber ständig und professionell nicht nur im Baubereich, sondern speziell im Architektenbereich bewegt und daher die HOAI einschließlich ihres Mindestpreischarakters kennt bzw. kennen muss (vgl. Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, a.a.O., § 4, Rn 40; Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 4, Rn 84; vgl. auch BGH, Urteil vom 18.12.2008, VII ZR 189/06, IBR 2009, 213). Besondere Beweisschwierigkeiten bei dem Beweis negativer Tatsachen (z.B. fehlender Kenntnis bzw. fehlenden Kennenmüssens einer - etwaigen - Mindestsatzunterschreitung) ändern zwar nichts an der Beweislast der Beklagten für die Voraussetzungen eines ihr günstigen Vertrauenstatbestandes i.S.v. § 242 BGB, der zu einer Abweichung vom Mindestpreischarakter des § 4 HOAI Anlass gibt. Mit negativen Tatsachen verbundenen besonderen Beweisschwierigkeiten ist indes durch Modifizierungen der Darlegungslast dahingehend Rechnung zu tragen, dass vom Architekten als Prozessgegner das substantiierte Bestreiten der negativen Tatsache unter Darlegung der für das Positivum sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 08.10.1992, 1 ZR 220/90, NJW-RR 1993, 746; Zöller-Greger, ZPO, 27. Auflage 2009, Vor § 284, Rn 24; vgl. auch Rn 34 zur sekundären Behauptungslast). Diesen Anforderungen entspricht das Vorbringen der Klägerin in beiden Instanzen nicht. Die Beklagte hat nämlich die negative Tatsache, dass ihr die Mindestsatzunterschreitung nicht bekannt war und auch nicht unbedingt bekannt sein musste, substantiiert vorgetragen. Sie hat zudem auch substantiiert zu den Motiven, zu den Hintergründen und zum Zustandekommen der Pauschalhonorarvereinbarung vorgetragen. Unter Berücksichtigung dieses Beklagtenvortrags lässt das Vorbringen der Klägerin in beiden Instanzen nach den o.a. Grundsätzen ihr obliegende hinreichende Darlegungen dazu vermissen, dass der Beklagten die Unwirksamkeit der klägerseits entworfenen Pauschalhonorarvereinbarung wegen einer - etwaigen - Unterschreitung der Mindestsätze bekannt gewesen sein soll bzw. hätte bekannt sein müssen. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung ihres eigenen Verhaltens im Rahmen des Angebots, des Abschlusses, der Durchführung und der Abrechnung des Pauschalhonorarvertrages mit wiederholter aktiver Bestätigung der Geltung des Pauschalhonorars in Höhe von 40.000 EUR brutto durch entsprechende Bezugnahmen.

Daran vermag auch das nach dem Hinweis des Senats ergänzte Vorbringen der Klägerin nichts zu ändern. Soweit sich die Klägerin darauf stützen will, dass es sich bei der Beklagten - ausweislich deren Internetseite (Anlage Ber3, 287 ff. GA) - um einen seit "Mitte der 90er Jahre" in diversen Großprojekte und mit dem System und dem zwingenden Mindestpreischarakter der HOAI erfahrenen Bauträger handele, findet diese Schlussfolgerung der Klägerin weder in dem Inhalt der Internetseite noch in ihrem sonstigen Vortrag eine hinreichende Stütze. Auch wenn die Beklagte sich in ihrem Internetauftritt als "Immobilienentwickler" bezeichnet, ergibt sich aus der dortigen allgemeinen Beschreibung der Firma der Beklagten (287/289 GA) und auch aus der dortigen Darstellung einzelner Immobilienprojekte (288/290 ff. GA) an keiner Stelle, dass der Beklagten der Mindestpreischarakter der HOAI positiv bekannt war oder bekannt sein musste. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass zur Unternehmensgruppe der Beklagten offenbar auch eine Firma "L Bauträger GmbH" gehört (vgl. 289 GA), wobei dahinstehen kann, ob die Beklagte - wie von der Klägerin nunmehr vorgetragen wird (317 GA) - in der Vergangenheit in Einzelfällen externe Bauingenieure und Architekten beauftragt hatte, da auch daraus nicht ohne weiteres folgt, dass ihr der Mindestpreischarakter der HOAI infolgedessen positiv bekannt war oder bekannt sein musste.

Auch der Berufungseinwand der Klägerin, durch das Angebot des Architekten F vom 05.10.2006 (Anlage K 1, 4 GA) über 225.000 EUR für die Leistungsphasen 1-4 seien der Beklagten die HOAI-Preise bekannt gewesen, enthält keinen substantiierten Vortrag dazu, dass der Beklagten auch der Mindestpreischarakter der HOAI positiv bekannt war. Vielmehr hat ihr jetziger Geschäftsführer die Beklagte durch die abgeänderte Vereinbarung 05.10.2006 und deren schriftliche Niederlegung (mit dem ausdrücklichen Zusatz "wie vereinbart") vom 15./16.11.2006 (73/74 GA) in dem Glauben belassen und bestärkt, sie schließe mit ihm eine wirksame Pauschalvereinbarung.

4.

Die Beklagte hat sich auch auf eine Abrechnung der Architektenleistungen entsprechend der getroffenen Honorarvereinbarung in einer Weise eingerichtet, dass ihr die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann.

Bei einem Immobilienunternehmen, das nach der getroffenen Pauschalhonorarvereinbarung seine Kalkulation und darauf basierende wirtschaftlich weitreichende Entscheidungen (insbesondere den Ankauf eines Sanierungsgrundstücks) vornimmt, kann im Einzelfall bei entsprechend substantiierten Vortrag davon ausgegangen werden, dass es sich auf die getroffene Honorarvereinbarung derart eingerichtet hat, dass ihm eine Mehrforderung gemäß der HOAI wegen Treuwidrigkeit nicht zumutbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.08.2001, 22 U 223/00, BauR 2002, 510; OLG Koblenz, Urteil vom 30.09.2004, 5 U 559/04, NZ Bau 2005, 466; OLG Hamm, Urteil vom 16.01.1998, 12 U 74/97, BauR 1998, 819; Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 4, Rn 84).

Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass sie die Pauschalhonorarvereinbarung über 40.000 EUR brutto mit dem jetzigen Geschäftsführer der Klägerin im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Kostenkalkulation im Sinne einer positiven Wirtschaftlichkeitsberechnung bei der Investitionsentscheidung zugunsten des Ankaufs des Grundstücks nebst umfangreichen Sanierungsobjekts und Realisierung des Umbau-/Sanierungsvorhabens getroffen hat, insoweit das streitgegenständliche pauschalierte Architektenhonorar in Höhe von 40.000 EUR brutto im Blick gehabt und in ihre Liquiditäts- und Kostenkalkulation in maßgeblicher Weise einbezogen hat. Damit hat sie hinreichend substantiert vorgetragen, dass sie sich in einer Weise auf das vereinbarte Pauschalhonorar von 40.000 EUR brutto eingerichtet hat, dass ihr die Zahlung des Differenzbetrages zu dem nunmehr von der Klägerin erstmals nach den Mindestsätzen der HOAI beanspruchten Honorars von über 300.000 EUR, (somit mehr als das 7,5 fache) nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann.

Entgegen dem nach Hinweis des Senats ergänzten Vorbringen der Klägerin stützt sich die Beklagte nicht nur unsubstantiiert darauf, sie habe auf das widersprüchliche Gesamtverhalten des Architekten F Verhalten insoweit vertraut, als ihr die Umdisponierung des Architektenhonorars "unangenehm" sei. Sie stützt sich vielmehr substantiiert darauf, dass sie für den Fall, dass bereits für die Genehmigungsplanung mit um ca. 262.000 EUR höheren Architektenkosten als dem mit Herrn F mündlich und schriftlich vereinbarten 40.000 EUR hätte rechnen müssen, von einem Kauf des Objekts Abstand genommen hätte. Hierfür spricht bereits die Lebenserfahrung, dass ein solcher Mehrbetrag von rund 6 % bei einer Kauf-/Investitionsentscheidung im Umfang von 4,6 Mio. EUR keine Marginalie ist. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der über den Kaufpreis hinausgehenden voraussichtlichen Gesamtinvestitionen der Beklagten im Rahmen der geplanten Umgestaltung des Objekts zur Weiterverwertung. Daran vermag auch der Hinweis der Klägerin nichts zu ändern, dass die Beklagte vor den streitgegenständlichen Abreden über die Architektenleistungen und deren Honorierung ihr Kaufangebot vom 15.09.2006 von 4,4 Mio. EUR (298 ff. GA) am 26.09.2006 (300 ff. GA) um 200.000 EUR auf 4,6 Mio EUR aufgestockt hat. Daraus lässt sich jedenfalls nicht ohne weiteres die Schlussfolgerung stützen, dass die Beklagte die Kauf-/Investitionsentscheidung vom 06.10.2006 auch bei Kenntnis einer abredewidrigen Erhöhung der Architektenkosten für die Genehmigungsplanung von ca. 262.000 EUR getroffen hätte.

Daran vermag - entgegen dem Berufungsvorbringen der Klägerin - auch die zeitliche Abfolge der Kaufangebote vom 15./26.09.2006 und der Absprachen über die Genehmigungsplanung und deren Honorierung nichts zu ändern. Dies gilt schon deswegen, weil der Architekt F die Vertragsverhandlungen auf Verkäuferseite offensichtlich federführend begleitet und betreut hat. Insoweit bestand hier die besondere Situation, dass der später auf Käuferseite die Genehmigungsplanung leistende Architekt zunächst auf Verkäuferseite in die Kaufvertragsverhandlungen maßgeblich eingebunden war, so dass ihm die beiderseitige Verhandlungssituation zwischen Kaufangeboten und Notarvertrag - einschließlich der Kosten der Genehmigungsplanung als Kalkulationsfaktor - nicht verborgen geblieben sein kann.

Einer Vorlage der Kalkulation durch die Beklagte bedarf es schon im Hinblick auf die Höhe der Differenz zwischen den mit Herrn F vereinbarten Pauschalsumme von 40.000 EUR und dem nunmehr von der Klägerin geforderten Gesamthonorar von ca. 302.000 EUR nicht, da eine solche Differenz die bereits nach der Lebenserfahrung im Rahmen der notwendigen Interessenabwägung entscheidendes Gewicht hatte.

Entgegen den Berufungseinwänden der Klägerin ist die Beklagte mit ihrem Berufungsvorbringen, sie habe das Pauschalhonorar in Höhe von 40.000 EUR in eine Kostenkalkulation eingestellt und die Kauf-/Investitionsentscheidung nur auf dieser Basis getroffen, nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert, da dieser Gesichtspunkt in erster Instanz, bei der das Landgericht die Bindungswirkung der Schlussrechnung in den Vordergrund gestellt hat, noch kein Streitpunkt war.

Auch der Berufungseinwand der Klägerin, der Annahme einer Unzumutbarkeit stehe entgegen dass das unter Verstoß gegen das zwingende Preisrecht der HOAI vereinbarte Pauschalhonorar insoweit als "Hungerlohn für eine umfangreiche hochqualifizierte Tätigkeit" (273/277 GA) gemäß § 138 BGB grob sittenwidrig sei, als es nur ca. 16 % des Werts der Architektenleistungen gemäß HOAI betrage bzw. das Honoar gemäß HOAI das vereinbarte Pauschalhonorar um 625 % übersteige, hat keinen Erfolg. Die Anwendung des § 242 BGB im Rahmen von § 4 HOAI geht der Anwendung des § 138 BGB vor. Soweit übermäßige Beschränkungen bzw. Erweiterungen über die Anwendung der Grundsätze § 242 BGB auf ein vertretbares Maß korrigiert werden können, ist § 138 BGB nicht anzuwenden (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 14 mwN). Ein Vertragspartner, der durch eigenes vorvertragliches und vertragliches (Erklärungs-)Verhalten das berechtigte Vertrauen des anderen Vertragspartners erweckt, er werde sich aus besonderen Gründen des Einzelfalles mit einem Pauschalhonorar begnügen, kann diesem Vertrauensschutz des Vertragspartners nicht mit Erfolg entgegenhalten, das von ihm zunächst akzeptierte, vereinbarte und während der Vertragsdurchführung zudem wiederholt bekräftigte Pauschalhonorar sei ein grob sittenwidrig niedrigiger "Hungerlohn für eine umfangreiche hochqualifizierte Tätigkeit" (273/277 GA).

Der Unzumutbarkeit der Nachforderung der Klägerin stehen auch nicht die vom BGH im Urteil vom 23.10.2008 (VII ZR 105/07, BauR 2009, 262; vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 09.06.2004, 12 U 126/03, BauR 2004, 1643; OLG Köln, Urteil vom 16.12.2005, 20 U 204/03, BauR 2007, 132) getroffenen Feststellungen entgegen. Die Feststellungen in dieser Entscheidung des BGH betrafen die sich im dortigen Einzelfall stellende Frage, ob ein Architekt im Rahmen einer nach Abschluss der dortigen Baumaßnahme im März 2003 erteilten Schlussrechnung im Februar 2004 gestellte Nachforderung an die ca. ein Jahr zuvor erteilte Schlussrechnung gebunden ist. Soweit der BGH hierzu ausgeführt hat, die Unzumutbarkeit einer Nachforderung setze voraus, dass die durch eine Nachforderung entstehende Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände für den Bauherrn eine "besondere Härte" bedeute, ist zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall nicht die Frage der Bindungswirkung einer Schlussrechnung im Vordergrund steht, sondern das Abrechnungsverhalten der Klägerin bzw. deren Geschäftsführers nur ein Aspekt bei der Prüfung des gesamten vorvertraglichen und vertraglichen (Erklärungs-)Verhaltens des Architekten auf den Tatbestand einer unzulässigen Rechtsausübung im Rahmen der Geltendmachung einer Mindestsatzunterschreitung im Rahmen von § 4 HOAI ist. Zum anderen unterscheidet sich der dort vom BGH beurteilte Sachverhalt (Zusatzforderung ca. ein Jahr nach der Schlussrechnung) deutlich von dem hier streitgegenständlichen Sachverhalt, in dem der Architekt von einer von ihm selbst nach entsprechenden Verhandlungen entworfenen Pauschalhonorarvereinbarung über 40.000 EUR nebst mehrfachen darauf - wörtlich wie rechnerisch - bezugnehmenden und bestätigenden Rechnungen erst mehrere Monate nach Abschluss der vertraglichen Leistungen im Rahmen der erstmaligen Vorlage einer auf die Mindestsätze der HOAI gestützten Rechnung etwa das 7,5-fache Honorar geltend macht und dabei erstmals die Wirksamkeit der von ihm entworfenen Pauschalhonorarvereinbarung plötzlich und unerwartet in Abrede stellen will. Ein solcher während der Konzeption, der Durchführung und der Abrechnung der der Pauschalhonorarvereinbarung bei einem Bauherrn in vielfältiger Weise berechtigtermaßen entstandener Vertrauenstatbestand unterscheidet sich grundsätzlich von einem Vertrauenstatbestand eines Bauherrn, der sich lediglich auf den Fortbestand einer Schlussrechnung stützen kann.

II.

Auch wenn die Pauschalhonorarvereinbarung vom 15./16.11.2006 wegen der fehlenden Unterschrift des Geschäftsführers der Klägerin gegen das Schriftformerfordernis gemäß §§ 4 HOAI, 126 BGB verstoßen sollte, bliebe die Klägerin daran gemäß § 242 BGB gebunden. Die Berufung der Klägerin auf die Formunwirksamkeit verstößt gegen Treu und Glauben, da dies unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles zu einem unerträglichen Ergebnis führen würde (vgl. zur Rechtsprechung des BGH: Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 125, Rn 22 ff. mwN). Wenn ein Architekt der anderen Vertragspartei eine von ihm verfasste, indes nicht von ihm unterzeichnete "Vereinbarung über Architektenleistung" mit dem vorbereiteten Unterschriftsfeld "Auftrag ... Hiermit beauftragen sie Sie mit o.g. Leistungen ... Ort/Datum/Stempel/Unterschrift" übermittelt und die andere Vertragspartei diese wunschgemäß unterzeichnet zurücksendet, ist es dem Architekten, der die Pauschalhonorarvereinbarung eigens verfasst und den weiteren Weg des Zustandekommens des Auftrags durch Vorbereitung des Unterschriftsfeldes für den Auftraggeber eigens vorherbestimmt hat, gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf eine - etwaig - fehlende Schriftform der Vereinbarung zu berufen (vgl. Korbion u.a., a.a.O, § 4, Rn 11 mwN; Locher u.a., a.a.O., 10. Auflage 2010, § 7, Rn 48/49/53 mwN). Denn die Klägerin bestreitet weder die Authenzität noch die Urheberschaft ihres Geschäftsführers im Hinblick auf die von diesem am 15.11.2006 vorbereitete schriftliche Vereinbarung eines Pauschalhonorars, welche die Beklagte am 16.11.2006 unterschrieben und der Klägerin per Fax zurückgesendet hat (vgl. Sendebericht vom 16.11.2006, 15.12 Uhr mit OK-Vermerk 75 GA, vgl. dazu: Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 130, Rn 7/17 mwN). Damit reduziert sich der Einwand der Klägerin darauf, es fehle an der Schriftform allein deswegen, weil das - unstreitig - von ihrem Geschäftsführer erstellte und der Beklagten am 15.11.2006 übermittelte Angebot einer Pauschalhonorarvereinbarung über 40.000 EUR brutto von diesem nicht unterzeichnet worden sei. Diesem Einwand steht indes entgegen, dass der Architekt Fuhlbrügge durch die von ihm selbst initiierte Gestaltung des schriftlichen Angebots und die von ihm damit vorgegebene und eingeschlagene Verfahrensweise beim Abschluss der Pauschalhonorarvereinbarung bei der Beklagten aktiv das berechtigte Vertrauen erweckt hat, eine den Anforderungen des § 4 HOAI entsprechende wirksame Pauschalhonorarvereinbarung zu schließen. Der Architekt F hat (später als Geschäftsführer der Klägerin) zudem - wie oben bereits dargelegt - auch durch sein nachfolgendes Verhalten im Rahmen der Vertragsabwicklung und Rechungsstellung bei der Beklagten durch aktives Tun den Eindruck erweckt, auf eine weiterhin bestandskräftige und auch formgültige Pauschalhonorarvereinbarung vom 15./16.11.2006 vertrauen zu können. Im Rahmen der Abwägung gemäß § 242 BGB ist insoweit zugunsten der Beklagten ergänzend zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer der Klägerin mehrfach von ihm verfasste Schriftstücke ohne Unterschrift verfasst und an die Beklagte versendet hat, da weder die streitgegenständlichen Honorarrechnungen vom 21.11.2007 (6 ff. GA) bzw. vom 09.01.2009 (58 ff. GA) noch die vorherigen Rechnungen vom 30.11.2006 (76 GA), 23.03.2007 (77 GA) bzw. vom 31.05.2007 (78 GA) irgendeine Unterschrift des Architekten L F bzw. eines anderen Architekten aufweisen.

Die Klägerin hat auch in beiden Instanzen den Sachvortrag der Beklagten (66 GA unten) nicht hinreichend bestritten, dass ihr - der Beklagten - im maßgeblichen damaligen Zeitpunkt nicht bekannt war, dass durch die vom Geschäftsführer der Klägerin selbst initiierte Verfahrensweise das Schriftformerfordernis gemäß §§ 4 HOAI, 126 BGB nicht ohne weiteres erfüllt war.

Der Berufungseinwand der Klägerin, das Landgericht habe die strengen Anforderungen verkannt, die bereits im Allgemeinen an die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübrung i.S. § 242 BGB als Ausnahme gesetzlicher Formerfordernisse zu stellen seien und wie sie durch den BGH (Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 105/07, BauR 2009, 262) für die HOAI in weiterer Einschränkung der Bindungswirkung der Schlussrechnung eines Architekten und unter Hinweis auf § 4 HOAI als zwingendes, verbindliches Preisrecht konkretisiert worden seien, verkennt in rechtlicher Hinsicht die notwendige Differenzierung zwischen den verschiedenen Fallgestaltungen. Hier geht es um die ausnahmsweise Bindung des Architekten an eine von ihm entworfene, aber wegen Unterschreitung der Mindestsätze bzw. der Nichteinhaltung der Schriftform unwirksamen Pauschalhonorarvereinbarung unter Berücksichtigung seines Verhaltens im Rahmen der Konzeption, Durchführung und Abrechnung des Architektenvertrages, hingegen nicht - wie oben bereits ausgeführt - lediglich um die Bindung des Architekten an eine Schlussrechnung im Allgemeinen. Dieser rechtlich nicht hinreichend differenzierte Berufungseinwand der Klägerin verkennt zudem in tatsächlicher Hinsicht die oben im einzelnen dargestellten Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung, insbesondere dass ihr Geschäftsführer die Pauschalhonorarvereinbarung selbst entworfen und die Verfahrensweise bei deren Abschluss bestimmt hat sowie sein nachfolgendes Vertrags- und Abrechnungsverhalten, wodurch in mehrfacher Hinsicht der Geschäftsführer der Klägerin selbst aktiv Vertrauenstatbestände für die Beklagte gesetzt hat, an denen sich die Klägerin zur Vermeidung eines ansonsten untragbaren Ergebnisses gemäß § 242 BGB festhalten lassen muss. Insoweit geht auch der Berufungseinwand der Klägerin, auch die Wiederholung einer unwirksamen Erklärung des Architekten Fuhlbrügge durch sie - die Klägerin - könne diese nicht wirksam machen oder bestätigen, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles und maßgebliche Einflussnahme des Architekten Fuhlbrügge auf die Umstände des Abschlusses der Pauschalvereinbarung und sein nachfolgendes Vertrags-/Erklärungs- und Abrechnungsverhalten fehl.

III.

Die auf § 242 BGB gestützten Einwände der Beklagten gegen einen über das vereinbarte Pauschalbetrag hinausgehendes Architektenhonorar sind - entgegen dem Berufungsvorbringen der Klägerin auch nicht wegen eines treuwidrigen Verhaltens der Beklagten unbeachtlich. Soweit die Berufung der Klägerin sich darauf stützen will, die Beklagte habe sich durch den - im Hinblick auf das Schreiben des Bezirksamts L vom 06.11.2009 (Anlage Ber2, 285 ff. GA) - nicht klägerseits verursachten, grundlosen Abbruch des Vorhabens nicht vertragkonform verhalten habe und ihr - der Klägerin - die Erbringung und Vergütung der weiteren aus dem Angebot vom 05.10.2007 (Anlage Ber1, 281 ff. GA) ersichtlichen Architektenleistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 abgeschnitten, ist unbegründet. Dieser Einwand der Klägerin verkennt, dass die Beklagte dieses Angebot unstreitig nicht angenommen hat, sondern die Parteien sich entsprechend der Vereinbarung vom 15./16.11.2006 über die Erbringung von Architektenleistungen lediglich für die Leistungsphasen 1-4 zu einem Pauschalhonorar verständigt haben, ohne dass dem Architekten F bzw. der Klägerin eine Beauftragung mit weitergehenden Leistungen der Phasen 5 ff. verbindlich zugesagt oder mit Vertrauensschutz in Aussicht gestellt worden sind.

IV.

Auch der Hilfseinwand der Klägerin, die Pauschalhonorarvereinbarung vom 15./16.11.2006 sei jedenfalls nicht "bei Auftragerteilung" i.S.v. § 4 Abs. 1 HOAI getroffen worden, hat keinen Erfolg. Denn die Klägerin trägt selbst vor (224 GA), der Architekt F habe für die Voreigentümerin nur unwesentliche Teilentwürfe als Anschauungsmaterial, aber noch keine umfangreichen und echten Vorplanungs- bzw. Planungsleistungen i.S.d. HOAI erbracht, vielmehr mit ihr - der Voreigentümerin - in einer gemeinsamen Akquise das Projekt an den Mann bringen wollen und erst nach Beauftragung durch die Beklagte, habe sie - die Klägerin - erstmals mehrere Mitarbeiter für eine beschleunigte Durchführung des Projekts in Vollzeit abgestellt. Unter Zugrundelegung dieses zunächst erfolgten Klägervortrags hat sie vor der Vereinbarung vom 15./16.11.2006 keinerlei Architektenleistungen für die Beklagte erbracht.

Soweit sich die Klägerin an anderer Stelle ihrer Berufungsbegründung hilfsweise angeblichen Sachvortrag der Beklagten zu eigen machen will (220 GA), zum Zeitpunkt der Pauschalhonorarvereinbarung vom 15./16.11.2006 habe sich der Auftrag längst in Bearbeitung (zunächst in Bearbeitung des Architekten F, dann in ihrer - der Klägerin - Bearbeitung) befunden und es seien schon diverse Vorleistungen erbracht worden, hat die Beklagte einen solchen Sachverhalt weder in erster noch in zweiter Instanz behauptet. Die Beklagte hat sich vielmehr darauf gestützt, dass der Geschäftsführer der Klägerin - wie durch das Schreiben der B GmbH & I-Bau vom 19.09.2006 (52 ff. GA) und die weiteren Unterlagen auch bereits urkundlich belegt - im Auftrage eines Dritten diverse Vorleistungen im Bereich der Leistungsphasen 1-3 erbracht hat (65/121 ff. GA). Ein dem Geschäftsführer der Klägerin bereits vor dem 15./16.11.2006 erteilter Architektenauftrag lässt sich dem Beklagtenvorbringen in beiden Instanzen an keiner Stelle entnehmen.

Auch das weitere Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 21.06.2010 (278 ff. GA) rechtfertigt nicht die Annahme, die Pauschalvereinbarung über 40.000 EUR sei nicht bei Auftragerteilung am 15./16.11.2006 i.S.v. § 4 HOAI erfolgt. Soweit die Klägerin hierzu nunmehr ergänzt, sie habe - und zwar auch schon vor Unterzeichnung des Kaufvertrages am 06.10.2006 - auf Anforderung durch die Beklagte vom 29.06.2006 eine Umplanung (Entwürfe für kleinere Wohnungen, Variante 1) und auf weitere intensive Anforderungen der Beklagten ab September 2006 Planungs-/Umplanungsleistungen und auch während der Vertragsverhandlungen für die Beklagte diverse Architektenleistungen erbracht, lässt dieser ergänzte Sachvortrag nicht hinreichend substantiiert erkennen, dass die Klägerin dem Architekten F vor dem 15./16.11.2006 einen über Akquisitionsleistungen für den Voreigentümer/Verkäufer und/oder die Beklagten hinausgehenden rechtsgeschäftlichen Auftrag zur Erbringung von Architektenleistungen erteilt hat. Dies gilt erst recht im Hinblick darauf, dass der Architekt F - wie bereits durch die Formulierung des Kaufangebots der Beklagten vom 26.09.2006 (300 ff. GA), das Schreiben der Bietergemeinschaft vom 19.09.2006 (52 ff. GA), den Ausdruck der Internetpräsentation des Veräußerers (Stand 08.10.2006, 132 ff. GA) sowie die vom Architekten F hierzu mit Datum 27.07.2006 versehenen diversen Zeichnungen, Berechnungen und sonstigen Architektenleistungen (137 ff. GA) urkundlich belegt - maßgeblich (auch) auf Seiten des Voreigentümers/Verkäufers tätig geworden ist.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

D.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
E.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 261.950,36 EUR festgesetzt.
F.
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.