22.05.2012 · IWW-Abrufnummer 121569
Oberlandesgericht Stuttgart: Beschluss vom 14.09.2011 – 10 W 9/11
1. Ein Verfahren auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme nach § 887 ZPO wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners nicht nach § 240 ZPO unterbrochen, wenn der zu vollstreckende Anspruch eine Insolvenzforderung darstellt. Die Zwangsvollstreckung wird vielmehr nach § 89 InsO unzulässig.
2. Auch wenn das Werk grundsätzlich den zur Zeit der Abnahme anerkannten Regeln der Technik als vertraglichen Mindeststandard entsprechen muss, muss eine Mangelbeseitigung die zum Zeitpunkt ihrer Vornahme geltenden anerkannten Regeln der Technik und gesetzlichen Vorschriften einhalten.
3. Bei den Mehrkosten aufgrund nach Abnahme gestiegener gesetzlicher oder technischer Anforderungen an das Werk handelt es sich um keine Sowiesokosten, sondern ein dem Besteller verbleibender Mehrwert gegenüber der ursprünglich vertraglich vereinbarten Werkleistung kann nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung eine Zahlungspflicht des Bestellers begründen.
10 W 9/11
In Sachen
...
- Gläubigerin / Beschwerdegegnerin -
Prozessbevollmächtigte:
...
Streithelferin:
...
Prozessbevollmächtigte:
...
gegen
...
- Schuldner / Beschwerdeführer -
Prozessbevollmächtigte:
...
wegen Nacherfüllung
hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung von
Vors. Richter am Oberlandesgericht Kober
Richter am Oberlandesgericht Müller-Deppisch
Richter am Oberlandesgericht Rast
beschlossen:
Tenor:
Nach Erledigung der Hauptsache werden die Kosten des Verfahrens erster Instanz der Gläubigerin zu 30 % und dem Schuldner zu 70 % auferlegt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Schuldner.
Streitwert in beiden Instanzen: 134.614,93 €
Gründe
I. Die Gläubigerin begehrte nach § 887 Abs. 1 ZPO die Ermächtigung zur Selbstvornahme der Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin zur Nachbesserung der mangelhaften Leistung der Schuldnerin gemäß Urteil des Landgerichts Ulm vom 11.11.2009, AZ: 3 O 111/08, und verlangte einen Kostenvorschuss nach § 887 Abs. 2 ZPO. In den Bauvertrag zwischen den Parteien ist die VOB/B einbezogen. Bezüglich des dem Verfahren zugrunde liegenden Sachverhalts wird auf Ziffer I. des Beschlusses des Landgerichts Ulm vom 11.2.2011 verwiesen. Mit diesem Beschluss hat das Landgericht Ulm die Gläubigerin zur Selbstvornahme ermächtigt und die begehrte Vorschusszahlung in Höhe von 134.614,93 € teilweise, nämlich in Höhe von 95.145,78 € zugesprochen.
Dagegen richtete sich die sofortige Beschwerde der Schuldnerin vom 25.2.2011.
Am 1.4.2011 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt ... zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestimmt. Auf eine Hinweisverfügung des Senats vom 21.4.2011 hat die Gläubigerin, nachdem der Schuldner sich zu Vergleichsüberlegungen nicht geäußert hat, das Zwangsvollstreckungsverfahren für erledigt erklärt. Auch nach Fristsetzung und Belehrung nach § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO durch Verfügung vom 5.08.2011 hat sich der Schuldner hierzu nicht geäußert.
Das Beschwerdeverfahren wurde mit Beschluss vom 13.09.2011 wegen grundsätzlicher Bedeutung dem Senat zur Entscheidung übertragen (§ 568 S. 2 ZPO).
II. 1. Durch die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin ist das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht gemäß § 240 ZPO unterbrochen, sondern in der Hauptsache erledigt.
Der BGH hat entschieden, dass die Eigenart des Zwangsvollstreckungsverfahrens und die speziellen Regelungen der §§ 88 ff. InsO eine Anwendung des § 240 ZPO auf das Zwangsvollstreckungsverfahren in Bezug auf Pfändungsmaßnahmen und auf das Verfahren zur Erteilung der Vollstreckungsklausel verbieten (BGH, Beschluss vom 28. März 2007 - VII ZB 25/05, BGHZ 172, 16, juris RN 10 ff; Beschluss vom 14. August 2008 - VII ZB 3/0, NJW-RR 2009, 60 [BGH 14.08.2008 - VII ZB 3/08] juris RN 12). Eine Überlegungsfrist für den Insolvenzverwalter ist in diesen Verfahren nicht erforderlich und würde dem Zweck der Zwangsvollstreckung widersprechen, eine m öglichst rasche Befriedigung zu erlangen. Vorliegend geht es um die Vollstreckung eines Anspruchs auf Vornahme einer vertretbaren Handlung, die eine Insolvenzforderung darstellt. Auf die Vollstreckung von anderen Ansprüchen als Geldforderungen, soweit sie Insolvenzforderungen sind, und damit auch auf die Vollstreckung nach § 887 ZPO ist § 89 InsO anwendbar (vgl. Uhlenbruck, InsO 13. Aufl. § 89 RN 9; Jaeger-Eckardt, InsO § 89 RN 26, 40 m.w.N.; Kayser in HK-InsO, 5. Aufl. § 89 RN 24). Die Folgen des Insolvenzverfahrens für die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner sind damit hier durch §§ 88 ff. InsO speziell geregelt. Daneben ist für die Anwendung von § 240 ZPO kein Raum (BGH, Beschluss vom 28. März 2007 - VII ZB 25/05, BGHZ 172, 16, juris RN 10).
Die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung nach § 89 InsO ist von Amts wegen zu beachten und hätte dazu führen müssen, dass im Beschwerdeverfahren der angegriffene Beschluss des LG Ulm vom 11.2.2011 allein wegen der Wirkung des § 89 InsO ohne weitere sachliche Prüfung aufgehoben und der Antrag als derzeit unbegründet zurückgewiesen wird. Damit ist durch die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin das Verfahren in der Hauptsache erledigt.
2. Vor diesem Hintergrund hat die Gläubigerin das Zwangsvollstreckungsverfahren für erledigt erklärt und eine Kostenentscheidung zu Lasten des Schuldners beantragt.
Mit Verfügung des Senats vom 5.8.2011 wurde dem Schuldner eine Frist zur Stellungnahme auf die Erledigungserklärung der Gläubigerin unter Belehrung über die Rechtsfolge gemäß § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO gesetzt, die ohne Reaktion des Schuldners abgelaufen ist. Damit liegt eine übereinstimmende Erledigungserklärung vor. Der erstinstanzliche Beschluss des Landgerichts Ulm vom 11.02.2011 ist dadurch wirkungslos geworden (Zöller-Vollkommer, ZPO 27. Aufl. § 91a RN 12).
Gemäß § 91a Abs. 1 ZPO hat der Senat über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Schwierige, ungeklärte Rechtsfragen unterliegen lediglich einer summarischen Prüfung.
Der Antrag der Gläubigerin wäre ohne das erledigende Ereignis, nämlich die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin, nach dem bisherigen Sach- und Streitstand in dem vom Landgericht Ulm durch Beschluss vom 11.02.2011 festgestellten Umfang erfolgreich gewesen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in Ziff. 2 der Gründe des Beschlusses des Landgerichts vom 11.2.2011, AZ: 3 O 111/08, verwiesen. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen diesen Beschluss wäre als unbegründet zurückgewiesen worden.
a) Gegen die ausreichende Bestimmtheit des Vollstreckungstitels im Urteil des Landgerichts Ulm vom 11.11.2009, AZ: 3 O 111/08, bestehen keine Bedenken.
b) Zwar haben die Parteien über andere Maßnahmen zur Mangelbeseitigung als tituliert verhandelt. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Gläubigerin auf ihre Ansprüche aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Ulm vom 11.11.2009, AZ: 3 O 111/08, vor Mangelbeseitigung verzichten wollte. Ein solcher Verzicht ist auch nach dem Vortrag der Schuldnerin nicht hinreichend klar zum Ausdruck gekommen.
Im Übrigen sprechen die Schreiben der Parteien vom 20.8.2010 und 24.8.2010 dafür, dass über eine vom titulierten Anspruch abweichende Mangelbeseitigung keine Einigung zustande gekommen ist. Dieses Schriftwechsels hätte es nicht bedurft, wenn es am 21.4.2010 oder 20.5.2010 eine Einigung gegeben hätte.
Beide Parteien sind nach Mai 2010 davon ausgegangen, dass eine von der titulierten Verpflichtung abweichende Sanierungsvereinbarung nicht zu Stande gekommen ist. So hatte die Schuldnerin mit Anwaltsschreiben vom 15.7.2010 (Anlage A 11 der Gläubigerin) und 20.07.2010 (Anlage A 12 der Schuldnerin) mitgeteilt, dass sie die Nachbesserung bis zum 31.8.2010 ohne Abänderungen durchführen werde. Damit war eine vorangegangene Einigung über eine Sanierung, wenn sie überhaupt erfolgt gewesen wäre, wieder einvernehmlich aufgehoben worden, so dass die ursprüngliche, titulierte Verpflichtung der Schuldnerin maßgeblich war.
Zu einer die Nachbesserungsverpflichtung bis spätestens 31.8.2010 abändernden Vereinbarung ist es danach nicht mehr gekommen, nachdem die Schuldnerin dem Vorschlag der Gläubigerin mit Schreiben vom 20.8.2010 nicht zugestimmt hat, sondern lediglich Bedenken geäußert und einen Alternativvorschlag vorgebracht hat, den die Gläubigerin wiederum nicht angenommen hat.
c) Mit Anwaltsschreiben vom 15.7.2010 (Anlage A 11) hat die Schuldnerin zu Unrecht eine Kostenbeteiligung der Gläubigerin an der Sanierung verlangt.
Eine Kostenbeteiligung wegen eines Mitverschuldens der Gläubigerin aufgrund eines der Gläubigerin zuzurechnendes Planungsverschulden nach §§ 278, 254 BGB ist im titulierten Anspruch des Urteils vom 11.11.2009 nicht zum Ausdruck gekommen. In Höhe eines eventuellen Mitverschuldens der Gläubigerin wurde eine Zug-um-Zug-Verurteilung nicht vorgenommen (vgl. Werner/Pastor Der Bauprozess 13. Aufl., RN 2926). Vielmehr wurde auf Seite 6 des Urteils festgestellt, dass die Mängel allein auf eine vertragswidrige Leistung der Schuldnerin und nicht auf fehlerhafte Vorgaben der Gläubigerin zurückzuführen seien.
d) Mit Schreiben vom 18.6. und 23.6.2010 hatte die Gläubigerin klar zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Mangelbeseitigung entsprechend der Entscheidung des Landgerichts Ulm und der ursprünglichen Planung verlange. Auf das Schreiben der Schuldnerin vom 30.6.2010 wurde mit Schreiben der Gläubigerin vom 5.7.2010 die Frist zur Fertigstellung der Nachbesserungsarbeiten bis 31.8.2010 verlängert und diese mit Schreiben der Schuldnerin vom 15.7.2010 bestätigt, wobei dort die ungerechtfertigten Zahlungsansprüche über 25.000,-- € geltend gemacht wurden. Mit Schreiben des Schuldnervertreters vom 20.7.2010 wurde die Erledigung der titulierten Ansprüche ohne Einrede eines Zurückbehaltungsrechts angekündigt, ohne dass mit der Nachbesserung so rechtzeitig begonnen worden wäre, dass deren Fertigstellung bis zum 31.8.2010 zu erwarten gewesen wäre. Dieser Geschehensablauf rechtfertigt den Schluss des Landgerichts, dass die Schuldnerin nicht nachbesserungswillig war, sondern die von ihr geschuldete Mangelbeseitigung lediglich verzögern wollte.
Ein Verstoß gegen Treu und Glauben liegt hier nicht vor, weil die Fristsetzung zum 31.10.2010 nur eingegriffen hätte, wenn die Vereinbarung über eine Verwendung von Großpflaster gemäß dem Vorschlag mit Schreiben vom 20.8.2010 zustande gekommen wäre, was mangels Zustimmung der Schuldnerin nicht geschehen ist. Die letzte Fristsetzung der Gläubigerin ist am 31.8.2010 abgelaufen.
Das Landgericht hat deshalb im Beschluss vom 11.2.2011 zu Recht und mit überzeugender Begründung die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme nach § 887 ZPO und die Verpflichtung der Schuldnerin zur Zahlung eines Kostenvorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO bejaht.
3. Zu Recht hat das Landgericht keinen Abzug vom Vorschussanspruch der Gläubigerin vorgenommen, weil aufwendigeres, teureres Material nach den aktuellen Vorschriften zur Mangelbeseitigung zu verwenden ist.
Das Werk muss grundsätzlich den zur Zeit der Abnahme anerkannten Regeln der Technik als vertraglichen Mindeststandard entsprechen (BGHZ 139, 16 juris RN 16; OLG Nürnberg NJW-RR 2011, 100, juris RN 53). Ändern sich nach einer Abnahme die technischen Regeln, hat dies für den Unternehmer grundsätzlich keine nachteiligen Folgen; seine bei Abnahme mangelfrei erbrachte Bauleistung bleibt es (Werner/Pastor Der Bauprozess 13. Aufl. RN 1975).
Anderes gilt jedoch dann, wenn die Leistung des Unternehmers bei Abnahme mängelbehaftet war und er nach Abnahme deshalb gewährleistungspflichtig ist.
Die Zusatzkosten, die durch höhere Anforderungen an die Bauausführung aufgrund einer Fortentwicklung der allgemein anerkannten Regeln der Technik oder der gesetzlichen Vorgaben nach Abnahme entstehen, beruhen auf der Vertragsverletzung des Bauunternehmers, der zum Zeitpunkt der Abnahme kein mangelfreies Werk erstellt hat. Er hat deshalb die dadurch notwendig gewordenen Kosten gemäß § 635 Abs. 2 BGB zu tragen. Daneben kommt ein Schadensersatzanspruch des Auftraggebers aus §§ 634 Abs. 4, 280, 281 BGB gegen den Unternehmer in Höhe eventueller Zusatzkosten wegen höherer gesetzlicher Anforderungen oder wegen der Weiterentwicklung des Stands der Technik in Betracht, wenn der Unternehmer den nachzubessernden Mangel schuldhaft verursacht hat oder er schuldhaft seiner Nachbesserungspflicht nicht rechtzeitig nachgekommen ist und dadurch die Zusatzkosten entstanden sind.
Gemäß dem Urteil des Landgerichts Ulm vom 11.11.2009 hat die Schuldnerin die dort genannten Baumängel zu beseitigen. Die Beseitigungsarbeiten sind nach Vornahme durch die Schuldnerin von der Gläubigerin abzunehmen. Für den vorliegenden Bauvertrag, in den die VOB/B einbezogen wurde, ergibt sich die Notwendigkeit der Abnahme der Mangelbeseitigungsleistungen aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B. Ob gleiches für den Bauvertrag nach BGB gilt (dagegen wohl Werner/Pastor Der Bauprozess 13. Aufl. RN 2086), wofür sprechen könnte, dass nach § 640 Abs. 1 BGB das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen ist und hierzu auch die Nachbesserung eines mangelhaft hergestellten Werks gehört, kann vorliegend dahingestellt bleiben.
Eine Abnahmeverpflichtung besteht dann nicht, wenn die Mangelbeseitigungsarbeiten nicht den aktuellen Regeln der Baukunst entsprechen (BGH aaO.; OLG Nürnberg aaO.). Hat die Weiterentwicklung der Regeln der Technik zur Folge, dass der Gläubigerin ein vertraglich nicht geschuldeter Vorteil verbleibt, ist dieser auszugleichen. Damit sind die berechtigten Belange beider Vertragsparteien ausreichend gewahrt.
a) Bei den Mehrkosten aufgrund nach Abnahme gestiegener Anforderungen der Regeln der Bautechnik an das Werk handelt sich um keine Sowiesokosten, weil diese Mehrkosten bei ursprünglicher ordnungsgemäßer Ausführung gemäß den damaligen Vorschriften nicht angefallen wären. Die Bauleistung wäre daher bei ordnungsgemäßer Ausführung nicht von vornherein teurer geworden (vgl. BGH BauR 1993, 722 [BGH 08.07.1993 - VII ZR 176/91] juris RN 13; Werner/Pastor Der Bauprozess 13. Aufl., RN 2089 m.w.N.).
b) Auch die Voraussetzungen für einen Vorteilsausgleich liegen hier nicht vor, weil nicht erkennbar ist, dass die Gläubigerin durch die Verwendung aufwendigeren Materials einen zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Vorteil erlangen würde, der zum Beispiel durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entstehen könnte (vgl. BGH BauR 2002, 86, [BGH 13.09.2001 - VII ZR 392/00] juris RN 22).
4. Anders als beim Schadensersatzanspruch ist im Rahmen eines Vorschussanspruchs auch die Umsatzsteuer anzusetzen, weil dies nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Gläubigerin führt. Für die voraussichtlichen Ersatzvornahme-Maßnahmen fällt Umsatzsteuer an, so dass diese im Wege des Vorschusses verlangt werden kann. Der Vorschussanspruch ist auch insoweit, als er Umsatzsteuer erfasst, nach Abschluss der Mangelbeseitigung abzurechnen.
5. Da das Verfahren nach § 91a Abs. 1 ZPO nur eine summarische Prüfung der Rechtsfragen gestattet, kommt eine Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen der Frage der Kostenlast durch die Notwendigkeit der Verwendung aufwendigeren Materials aufgrund Änderung der Vorschriften nach Abnahme nicht in Betracht (vgl. Zöller-Vollkommer ZPO 27. Aufl., § 91a RN 27a m.w.N.).
