28.06.2012 · IWW-Abrufnummer 121932

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Urteil vom 10.02.2012 – 1 U 20/11

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

1 U 20/11

In dem Rechtsstreit
hat der 1. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 2012
für Recht erkannt:

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 2. Februar 2011 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe
I.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.

II.

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte in der angefochtenen Entscheidung zur Zahlung von insgesamt 17.430,91 EUR restlichen Werklohns für Zimmererarbeiten an dem Neubau eines Geschäftshauses in A. verurteilt. Die Klägerin hat gegen die Beklagte insoweit einen Anspruch auf Zahlung ausstehenden Werklohns gemäß § 631 BGB i.V.m. § 2 VOB/B.

Aus der insoweit erstellten Schlussrechnung der Klägerin vom 31. Oktober 2008 sind, wie vom Landgericht richtig errechnet, zunächst 15.190,44 EUR in die abschließende Berechnung des ausstehenden Gesamtwerklohns einzustellen.

Voraussetzung für die Zahlung ist die Abnahme der Werkleistung. Diese Voraussetzung ist hier, wie vom Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, gegeben. Zwar liegt keine Abnahme nach Maßgabe von § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B vor. Denn diese besondere Regelung zur Abnahme greift, die Vereinbarung der VOB/B vorausgesetzt, nur ein, wenn eine andere besondere Form der Abnahme nicht vereinbart worden ist. Nach § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B wird der Eintritt der Abnahme der Werkleistung im Zeitpunkt von zwölf Tagen nach Mitteilung der Fertigstellung des Werkes fingiert. Diese Folge ergibt sich allerdings nur, sofern von keiner der Parteien eine ausdrückliche Abnahme verlangt wird. Genau das ist hier jedoch der Fall, denn zwischen den Parteien war ausweislich der Nr. 12 des zwischen ihnen vereinbarten schriftlichen Vertrages über die Zimmererarbeiten eine förmliche Abnahme vereinbart, deren Durchführung die Beklagte unstreitig verweigerte.

Zur Verweigerung der Abnahme war die Beklagte hier jedoch nicht berechtigt. Da hier, wovon beide Parteien jetzt ausgehen, die Geltung der VOB/B zur Gänze vereinbart war, wäre die Beklagte zur Verweigerung der Abnahme gemäß § 12 Abs. 3 VOB/B nur berechtigt gewesen, wenn wesentliche Mängel an der von der Klägerin hergestellten Werkleistung vorhanden gewesen wären. Diese Voraussetzung ist hier jedoch nicht gegeben.

Zwar hat die Beweisaufnahme in erster Instanz hier ergeben, dass an den von der Klägerin eingebauten Leimbindern in der Dachkonstruktion des Geschäftshauses an einigen Stellen Wasserablaufspuren vorhanden waren. Der Sachverständige R. hat sowohl schriftlich als auch in seinen Angaben zu Protokoll des Haupttermins vom 1. Dezember 2010 das Vorhandensein solcher Spuren bestätigt. Er hat dazu ausgeführt, es gebe drei verschiedene Arten dieser Spuren, nämlich zum einen Spuren der Lagerung der Leimbinder im Freien aufgrund mangelnden Schutzes vor Spritzwasser von unten sowie weiter Bewitterungsspuren an verschiedenen Leimbindern, hervorgerufen durch das Freistehen der Leimbinder nach dem Einbau bis zur Dacheindeckung, und schließlich zum Dritten stärkere Wasserablaufspuren, die durch das Ablaufen gesammelten Niederschlagswassers aus während der Dacheindeckung eingebauten Trapezblechen entstanden seien.

Diese Spuren hat der Sachverständige im Einzelnen beschrieben und deren genaue Lage unter Fertigung von Lichtbildaufnahmen angegeben.

Er hat dazu unter Auswertung ihm zugänglich gemachter Pläne vom Gebäude weiter angegeben, die Spuren unsachgemäßer Lagerung fänden sich vornehmlich an den Leimbindern, die in einem Bereich des Gebäudes eingebaut worden seien, der ursprünglich als Lager bestimmt gewesen und erst später dem Verkaufsbereich des Supermarktes zugeordnet worden sei. Auch die von ihm im Einzelnen beschriebenen Bewitterungsspuren fänden sich, so der Sachverständige, ebenfalls in diesem Bereich.

Der Sachverständige hat weiter hervorgehoben, die durch unsachgemäße Lagerung der Leimholzbinder entstandenen Spuren seien die am wenigsten sichtbaren. Sie lägen an den Binderenden und seien, wie die von ihm genauer bezeichneten Bewitterungsspuren auch, ohnehin eigentlich erst zu erkennen, wenn man schon wisse, wonach man suchen solle.

Deutlich sichtbare Wasserablaufspuren, so der Sachverständige, seien durch das Ablaufen größerer Wassermengen von Trapezblechen während der Dacheindeckung entstanden. Nach seiner fachlichen Einschätzung, so der Sachverständige, sei es in diesem Stadium der Arbeiten jedoch Sache des Dachdeckers gewesen, durch Montage provisorischer Bleche einen Schutz der Leimbinder gegen das Ablaufen dieser größeren Wassermengen aus den bereits eingebauten Trapezblechen zu gewährleisten, nicht jedoch Sache der für das Zimmereigewerk verantwortlichen Klägerin.

Zu Recht ist das Landgericht dem Sachverständigen insoweit gefolgt. Er hat die örtlichen Gegebenheiten durch Inaugenscheinnahme des Baus umfassend zur Kenntnis genommen und seiner fachlich nicht zu beanstandenden Einschätzung zugrundegelegt.

Auch seine Schlussfolgerung, der Dachdecker habe im Rahmen seines Gewerkes Schutzmaßnahmen ergreifen müssen, ist nicht zweifelhaft. Sie bringt zum Ausdruck, dass nach der fachlichen Einschätzung des Sachverständigen mit Rücksicht auf den Stand, den der konkrete Bau hier erreicht hatte, das Dachdeckergewerk hier aus handwerklicher Sicht den Schutz der bereits errichteten Bauteile jedenfalls so zu gewährleisten hatte, dass nicht teilweise eingebaute Dacheindeckungselemente besondere Schäden verursachen konnten. Zu Recht ist das Landgericht dem Sachverständigen auch insoweit gefolgt.

Die Beklagte kann dagegen nicht einwenden, die Leimholzbinder seien ein als besonders herausgehobener ästhetischer Bestandteil im Rahmen des Baus anzusehen, da die freiliegende Dachträgerstruktur als Gestaltungsmerkmal geplant gewesen sei. Wasserablaufspuren seien daher als optisch besonders störend und folglich als Mangel am Gebäude anzusehen.

Denn zum einen ist bereits fraglich, ob für das Gewerk, das die herausgehobene Gestaltung umsetzen sollte, also das Gewerk der Klägerin, diese gestalterische Absicht der Beklagten überhaupt erkennbar war. Unstreitig ist in dem schriftlichen Vertrag zwischen den Parteien wie auch dem beigefügten Leistungsverzeichnis insoweit keinerlei Hinweis enthalten, der die Klägerin mit Rücksicht auf besondere Gestaltungsansprüche zu höherer Sorgfalt hätte auffordern können. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz findet sich, worauf der Sachverständige R. hingewiesen hat, lediglich kein Hinweis auf den Einzug einer Zwischendecke, welche die Sicht auf die Leimholzbinder und damit auf die Dachträger kaschieren könnte.

Dieser Umstand ist jedoch unzureichend und bedeutet für sich allein nicht, dass man auf die freie Sichtbarkeit der Tragstruktur des Gebäudes als Gestaltungsmerkmal hätte schließen müssen. Das zu errichtende Geschäftshaus ist auch kein durch seine Zweckbestimmung von vornherein herausgehobener Bau, sondern ein alltäglichen Geschäftszwecken gewidmetes Wirtschaftsgebäude. Bei solchen Bauwerken sind höhere gestalterische Ansprüche zwar nicht ausgeschlossen, sie verstehen sich aber für die am Bau Beteiligten bei realistischer Betrachtungsweise nicht von selbst.

Insgesamt finden sich hier jedenfalls keine weiteren Anzeichen für einen solchermaßen gesteigerten Gestaltungswillen der Beklagten.

Zum anderen sind die Spuren, die nach den zugrundezulegenden Angaben des Sachverständigen R. der Klägerin zuzurechnen wären, die am wenigsten sichtbaren. Nach der ursprünglichen Planung des Gebäudes seien diese Spuren, so der Sachverständige, für Kunden gar nicht sichtbar gewesen.

Die der Klägerin zuzurechnenden Mangelerscheinungen an den Leimholzbindern waren daher, wie vom Landgericht zu Recht angenommen, so geringfügig, dass ihretwegen die Abnahme des Werkes nicht verweigert werden konnte. Damit war der von der Klägerin in ihrer Schlussrechnung berechnete und verlangte Restbetrag in Höhe von 16.229,15 EUR zur Zahlung fällig.

Von diesem Betrag hat das Landgericht neben von der Klägerin im zweiten Rechtszug akzeptierten Abzügen eines anteiligen Betrages für die Bauwesenversicherung in Höhe von 401,37 EUR sowie der weiteren in ihrer Schlussrechnung berücksichtigten Abzüge wegen Minderleistungen zu Recht einen weiteren Abzug, wie vom Architekten der Beklagten berechnet, in Höhe von 637,37 EUR vorgenommen. Betroffen sind insoweit die Positionen 032, 033 und 034 aus der Schlussrechnung der Klägerin, die nur teilweise oder gar nicht ausgeführt wurden und für welche ein prozentualer Nachlass, wie zwischen den Parteien vereinbart, abzuziehen war.

Diese Nachlassbeträge hat der Architekt der Beklagten in Form der handschriftlich korrigierten Schlussrechnung der Klägerin, von der Beklagten vorgelegt als Anlage B 8, berechnet. Die dort handschriftlich von ihm eingetragenen Beträge ergeben den vom Landgericht vorgenommenen, im Vergleich zur Berechnung der Klägerin höheren Abzug.

Soweit die Beklagte jetzt einwendet, bezogen auf die Position 033 sei ein Abzug von 1.033,37 EUR und nicht nur von 1.013,82 EUR berechtigt, so ist ihr Vorbringen dazu in zweiter Instanz, da von der Klägerin bestritten, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Denn dieser Gesichtspunkt ist von der Beklagten bereits in erster Instanz vorgetragen worden. Ausweislich ihrer Klageerwiderung mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2008, dort auf Bl. 56 - 57, hat sich die Beklagte bei ihrem diesbezüglichen Sachvortrag ausdrücklich auf die Berechnungen ihres Architekten gestützt. Das Landgericht hat diese Berechnungen, wie sie sich aus der Anlage B 8 (Bl. 69) ergeben, ausdrücklich übernommen und im Urteil zugrundegelegt.

Zwar findet sich im Schriftsatz vom 19. Dezember 2008 die Angabe eines Abzugsbetrages bezogen auf die Position 033 in Höhe von 1.033,37 EUR als Eintrag in einer Tabelle. Der Schriftsatz enthält aber keinerlei Erläuterungen dazu, wie es zu der differenzierenden Angabe im Schriftsatz und in der zugleich mit diesem Schriftsatz vorgelegten Anlage B 8, aus der sich ein Abzugsbetrag von 1.013,82 EUR ergibt, kommen konnte. Der Schriftsatz enthält auch keine Angabe des abzuziehenden Gesamtbetrages, aus dessen Höhe man rückschließen könnte, welcher Betrag nun im Einzelnen von der Beklagten in die Berechnung eingestellt worden sein könnte.

Wenn die Beklagte jetzt in der Berufung - von der Klägerin bestritten - vorträgt, der Architekt habe, zumindest bezogen auf die Position 033, einen im Vergleich zum Angebot der Klägerin zu niedrigen Preis zugrundegelegt, so ist ihr Vortrag nicht berücksichtigungsfähig. Denn diese Differenz hätte ohne weiteres in erster Instanz aufgeklärt und vorgetragen werden können. Sie hätte bei Abfassung der Klageerwiderung, in welcher die differierenden Zahlen im Vergleich zu der beigefügten Anlage enthalten waren, auffallen müssen. Für die Beklagte hätte es nahegelegen, schon hier in aller Klarheit vorzutragen, dass ein weiterer Abzug in Höhe von 19,55 EUR aus ihrer Sicht berechtigt war.

Daher bleibt es im Rahmen der Entscheidung über die Berufung der Beklagten bei einem Abzug in einer Gesamthöhe von 1.038,74 EUR, wie vom Landgericht vorgenommen, für nicht ausgeführte bzw. Minderleistungen.

Zu Recht und mit richtiger Begründung hat das Landgericht weitere Abzüge unter dem Gesichtspunkt sog. Skonto-Zahlungen zu Gunsten der Beklagten nicht vorgenommen. Denn fällige Zahlungen sind von der Beklagten hier un-streitig nicht innerhalb von sieben Tagen nach Rechnungsstellung erfolgt.

Soweit das Landgericht einen weiteren Abzug vom ausstehenden Rechnungsbetrag wegen behaupteter Beteiligung der Klägerin an den Kosten für ein angebrachtes Bauschild abgelehnt hat, greift die Berufung der Beklagten das Urteil nicht an.

Im Ergebnis ergibt sich auch keine teilweise Einschränkung der Zahlungsverpflichtung der Beklagten durch eine Gegenleistung der Klägerin in Form der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft Zug um Zug gegen Zahlung eines Teiles des ausstehenden Werklohns.

Zwar haben die Parteien einen fünfprozentigen Einbehalt von der Gesamtsumme des Werklohns vereinbart, wie Nr. 11 des zwischen ihnen zustande gekommenen schriftlichen Vertrages deutlich macht. Weiter ist die Ablösung dieses Einbehalts durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft vereinbart.

Auch war die Beklagte gehalten, die am 8. Juli 2009 übersandte Bürgschaft der Klägerin zu akzeptieren, da keine Einwände gegen den dort angegebenen Sicherungszweck - fertiggestellte Arbeiten - mehr vorlagen. Daher war die Beklagte grundsätzlich zur Auszahlung des einbehaltenen Baranteils gegen Stellung der Bürgschaft verpflichtet, solange der Sicherungsfall, wie hier, noch nicht eingetreten war (BGH BauR 2002, 1543, Rn. 17, 18, zitiert nach [...]; BGH BauR 2001, 1893, Rn. 18, 20, zitiert nach [...]).

Die Berechtigung des Auftraggebers, hier der Beklagten, einen Teil des fälligen Werklohns nur gegen Stellung einer anderweitigen Sicherheit auszahlen zu müssen, ist jedoch abhängig vom Bestehen der Möglichkeit des Eintritts eines Sicherungsfalles.

Ausgehend von der Vereinbarung einer Verjährung für Mängelgewährleistungsansprüche von fünf Jahren nach Nr. 14 des Vertrages zwischen den Parteien war hier jedenfalls nach Ablauf der Verjährungsfrist die Sicherheit herauszugeben, wenn die Klägerin deutlich machte, nunmehr für den Fall des Auftretens solcher Ansprüche von der Verjährungseinrede Gebrauch machen zu wollen, und sofern die Beklagte als Anspruchsberechtigte Mängelgewährleistungsansprüche in unverjährter Zeit nicht angezeigt hatte (dazu BGH VII ZR 127/91, Rn. 15, zitiert nach [...]). Diese Voraussetzungen, welche die Berechtigung zum Behalt einer Sicherheit hier entfallen lassen, liegen vor. Ausgehend von der Fertigstellungsanzeige der Klägerin vom 1. November 2006 ist die Verjährung hier in Anwendung von § 200 BGB spätestens zum 31. Dezember 2011 abgelaufen.

Ihr Ablauf war hier auch nicht durch das streitgegenständliche Verfahren gehemmt. Denn Mängelgewährleistungsansprüche, um deren Verjährung es hier geht, wurden von der Beklagten der auf Werklohn gerichteten Klage der Klägerin nur einredeweise und als Hilfsaufrechnung, nicht jedoch als Widerklage entgegengesetzt (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, § 204 BGB Rn. 2, 4 und 13).

Da die Klägerin ausweislich ihrer Erklärung zu Protokoll der Hauptverhandlung vor dem Senat vom 20. Januar 2012 zu erkennen gegeben hat, sich auf den Ablauf von Verjährungsfristen in jedem Falle berufen zu wollen, weil Mängelgewährleistungsrechte der Beklagten wegen der Wasserablaufspuren an den Leimholzbindern, wie begründet, nicht bestehen und andere Mangelerscheinungen von ihr in unverjährter Zeit nicht angezeigt worden sind, kann ein Sicherungsfall, auf den die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft bezogen sein könnte, nicht mehr eintreten.

Maßgeblich für die Beurteilung dieser Frage ist der Prozessstoff der letzten mündlichen Verhandlung gemäß § 300 ZPO (dazu Palandt/Vollkommer, § 300 Rn. 3). Das ist hier der 20. Januar 2012. Zu diesem Zeitpunkt ist ein Eintritt des Sicherungsfalles nicht mehr möglich, ein Recht der Beklagten auf Behalt der ursprünglich eingeräumten Sicherheiten daher nicht mehr gegeben. Die Zahlung auch nur eines Teils des geschuldeten Werklohns an die Klägerin ist daher von einer von ihr zu erbringenden Gegenleistung nicht abhängig.

Durch den Umstand, dass das Landgericht einen Minderungsbetrag in Höhe von 5%, gerechnet auf den ausstehenden Werklohn, von eben diesem abgezogen hat, ist die Beklagte nicht beschwert. Die insoweit beschwerte Klägerin lässt das Urteil, wie ihr Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten zeigt, ausdrücklich in dieser Form bestehen. Etwas anderes könnte sich nur ergeben, soweit das Landgericht tatsächlich von einer fünfprozentigen Minderung ausgegangen und lediglich irrtümlich als Berechnungsgrundlage den restlichen Werklohn zugrundegelegt haben sollte, jedoch den gesamten geschuldeten Werklohn hätte zugrundelegen wollen. Dann wäre von einem Ausgangsbetrag von 133.231,57 EUR netto auszugehen und ein höherer Betrag als Minderungsbetrag anzunehmen gewesen, als vom Landgericht in Höhe von 759,52 EUR tatsächlich abgesetzt. Davon ist jedoch nicht auszugehen.

Das Landgericht ist auch in dieser Hinsicht dem Sachverständigen gefolgt, der dazu angegeben hat, mit Rücksicht auf die fast auszuschließende Sichtbarkeit der der Klägerin zuzurechnenden Ablaufspuren sei allenfalls eine äußerst geringe Minderung anzusetzen. Nach seiner Einschätzung - so der Sachverständige - könne man den Umstand nicht völlig vernachlässigen, aber eine unter Umständen anzusetzende Minderung sei äußerst gering. Zwar ist als Bezugspunkt einer zu berechnenden Minderung stets der vereinbarte Gesamtpreis, im Falle der Minderung gemäß § 638 BGB der geschuldete Gesamtwerklohn anzusetzen (dazu Palandt/Sprau, § 638 Rn. 4 mit Verweis auf Palandt/Weidenkaff, § 441 Rn. 12 BGB). Legt man den vom Landgericht tatsächlich abgesetzten Betrag in Höhe von 759,52 EUR auf den Nettogesamtwerklohn in Höhe von 133.231,57 EUR um, so ergibt sich ein Minderungssatz von 0,5%. Dieser Minderungssatz bringt nach der Überzeugung des Senates zur Höhe genau das zum Ausdruck, was der Sachverständige an Minderung für die kaum sichtbaren, der Klägerin zuzurechnenden Spuren für angemessen gehalten hat. Der absolute Minderungsbetrag, wie vom Landgericht berechnet und in die Rechnung eingestellt, entspricht dem angemessenen Minderungssatz.

Mit Rücksicht auf diesen Minderungsbetrag ergibt sich ein Gesamtwerklohn in Höhe von 14.430,91 EUR, der aus der genannten Schlussrechnung der Klägerin durch die Beklagte noch zu zahlen ist. Hinzuzurechnen ist ein zwischen den Parteien unstreitiger Betrag von weiteren 3.000,00 EUR aus einer Rechnung vom 16. Oktober 2006, hinsichtlich derer sie im Termin vor dem Landgericht vom 1. Dezember 2010 (Bl. 368) einverständliche Erklärungen abgegeben haben.

Da Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin, wie begründet, nicht bestehen, kann sie auch nicht mit Erfolg gegen die Klageforderung unter Bezug auf ein Angebot der Fa. H. GmbH & Co. KG zur Beseitigung der Wasserablaufspuren in Höhe von 20.678,50 EUR hilfsweise aufrechnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

verkündet am: 10. Februar 2012