20.12.2012 · IWW-Abrufnummer 123905
Oberlandesgericht Naumburg: Urteil vom 27.05.2011 – 5 U 1/11
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OLG Naumburg, 27.05.2011
5 U 1/11
In dem Rechtsstreit
...
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 11.05.2011 durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. Otparlik, die Richterin am Oberlandesgericht Ewald und den Richter am Landgericht Dr. Fichtner
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 05.02.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg - 31 O 188/07 - abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 259.302,10 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 61% und die Beklagte 39%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin, eines der größten deutschen Bauunternehmen, nimmt die Beklagte, eine kleine Ingenieurgesellschaft, aus eigenem bzw. abgetretenem Recht wegen fehlerhafter Mengenermittlung auf Schadensersatz in Anspruch.
Unter Verlagerung ihres Kalkulationsrisikos auf die Versicherung des Vertragspartners hatte die Klägerin die Beklagte bei insgesamt 29 Vorhaben mit der Ermittlung von Rohbaumassen beauftragt, wobei Kalkulationsgrößen zwischen 150.000,00 bis 55,2 Mio. Euro Auftragswerte von lediglich 750,00 Euro bis 5.285,00 Euro gegenüberstanden (vgl. Bl. 21 III d.A.).
Nachdem sich bei zwei dieser Vorhaben herausgestellt hatte, dass die von der Beklagten ermittelten Massen nicht ausreichten, nahm die Klägerin die Beklagte jeweils auf Schadensersatz in Anspruch. Das zwischen denselben Parteien insoweit vor dem 6. Zivilsenat geführte Parallelverfahren 6 U 174/09 endete mit einem Prozessvergleich über 90.000,00 Euro unter Kostenaufhebung.
Dem vorliegenden Verfahren liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 26./27.05.2005 schlossen die Parteien einen Vertrag über "die Ermittlung der Rohbaumassen incl. Angaben zu möglichen Optimierungen" betreffend das Bauvorhaben
Einkaufszentrum T. xxx-Center in R. xxx. Das vereinbarte Honorar betrug 3.500,00 Euro. Nachdem sich die Klägerin zur Ausführung des Auftrages mit der O. Straßen-, Tief- und Hochbau GmbH zur ARGE T. xxx-Center zusammengeschlossen hatte, wobei die technische und kaufmännische Geschäftsführung bei der Klägerin lag, schloss die ARGE am 27.07.2005 mit der Bauherrin einen Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung des Einkaufszentrums zu einem Pauschalpreis i.H.v. 22.654.458,49 Euro netto. Dieser Preis lag - anders als im Parallelverfahren 6 U 174/09 - unstreitig unter den Gestehungskosten. Während der Bauausf ührung kam es im Rahmen der sog. EV 60 zu einer Änderung des ursprünglichen Bauvolumens.
Die Klägerin hat unter Vorlage eines Privatgutachtens vorgetragen, die Beklagte habe 494 t Betonstahl, 78 t Spannstahl und 1638 t Ankerteile zu wenig ermittelt, was unter Zugrundelegung eines Einheitspreises von 695,35 Euro/t Betonstahl, 3.802,66 Euro/t Spannstahl und 13,46 Euro pro Ankerteil zu einem Schaden i.H.v. 662.157,86 Euro führe (Bl. 134 I d.A.). Sofern die übergebenen Unterlagen unzureichend gewesen sein sollten, hätte die Beklagte nachfragen müssen. Bei Kenntnis der richtigen Massen hätte sie, die Klägerin, einen höheren Pauschalpreis vereinbart; diesbezüglich streite für sie die sog. Rentabilitätsvermutung, wonach davon auszugehen sei, dass ein Bauunternehmen nur kostendeckend arbeiten wolle. Der Schaden bestehe in der Mengendifferenz multipliziert mit den Einstandskosten.
Die Beklagte hat vorgetragen, zwischen den Parteien sei kein Werk-, sondern ein Dienstvertrag zu Stande gekommen, weshalb sie von vornherein keinen Erfolg geschuldet habe. Zudem habe sie "oberflächliche" bzw. "ungenaueste" Unterlagen erhalten. Auch im Hinblick auf den von den Parteien veranschlagten Aufwand von lediglich 50 - 70 Stunden sei keine genaue Ermittlung möglich gewesen. Die Klägerin habe ihre aus § 377 HGB folgende Untersuchungs- und Rügepflicht verletzt. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit die Zuarbeit der Beklagten überhaupt in das Angebot der Klägerin eingeflossen sei. Im Übrigen sei der Anspruch verjährt.
Mit am 05.02.2008 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Abs. 4, 280 BGB. Vorliegend handele es sich um einen Werkvertrag. Die Beklagte habe die Mengen falsch ermittelt; ihr diesbezügliches Bestreiten sei verspätet. Der Schaden bestehe darin, dass die ARGE ihre Leistungen zu einem Preis unter ihren Gestehungskosten zu erbringen gehabt habe. Dabei sei davon auszugehen, dass ein Unternehmen bei der Übernahme eines Auftrags kostendeckend arbeiten wolle. Anhaltspunkte dafür, dass die ARGE den Bauvertrag auch bei Kenntnis der tatsächlich für die ordnungsgemäße Errichtung des Bauwerks erforderlichen Massen zu einem unveränderten Pauschalpreis abgeschlossen hätte, seien nicht ersichtlich.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie eine Abweisung der Klage anstrebt. Die Beklagte hat in zweiter Instanz ihre Anwälte gewechselt und den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigen den Streit verkündet, welche dem Rechtsstreit auf Beklagtenseite beigetreten sind. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor, bei Angebotskalkulationen für Pauschalpreisverträge seien keine hohen Anforderungen an den Genauigkeitsgrad zu stellen, zumal die Klägerin nicht habe erwarten dürfen, dass ihr die Beklagte für ein Honorar i.H.v. lediglich 3.500,00 Euro das Kalkulationsrisiko abnehme. Sie, die Beklagte, habe daher lediglich eine überschlägige Mengenermittlung im Sinne einer groben Schätzung geschuldet, zumal ihr lediglich Entwurfspläne im Maßstab 1 : 200 und keine Ausführungspläne vorgelegen hätten, sie hierf ür mit 1 - 2 Mann nur eine Woche Zeit gehabt habe, wohingegen der Gerichtssachverständige ausweislich seiner Abrechnung für die gleiche Tätigkeit 450 Stunden benötigt habe, und ihr außerdem vorgegeben worden sei, möglichst knapp zu berechnen. Dass sie die Mengen nur überschlägig ermittelt habe, komme auch durch die in ihrer Mengenaufstellung vom 02.06.2005 enthaltene Formulierung "nach eigener Vordimensionierung" zum Ausdruck. Jedenfalls sei der Klägerin ein Mitverschulden anzulasten, weil sie nicht darauf hingewiesen habe, dass die Mengenermittlung als Grundlage für ein Pauschalpreisangebot verwendet werden sollte, die Mengenermittlung nicht hinreichend auf ihre Plausibilität überprüft und außerdem keine Wagniszuschläge einkalkuliert habe. Im Übrigen fehle es an einer konkreten Schadensdarstellung. Die Klägerin könne nicht einfach die Mengendifferenz mit ihren Einstandskosten multiplizieren, sondern müsse vortragen, wie sie den Pauschalpreis unter Ansatz welcher Abschläge auf die behaupteten Einheitspreise gebildet habe. Die Klägerin habe Nachunternehmer pauschal gebunden, sodass ihr auch deshalb kein Schaden entstanden sei. Der Einheitspreis für Betonstahl betrage nicht wie behauptet, 695,35 Euro/t, sondern nur 666,55 Euro/t, sodass sich der maximale Schaden auf 259.302,10 Euro belaufe. Im Hinblick auf ihre erhebliche Zuvielforderung könne die Klägerin daher auch keine Verzugszinsen beanspruchen.
Die Streithelfer der Beklagten behaupten, die Beklagte habe lediglich Anhaltspunkte für eine eigene Kalkulation durch die Klägerin liefern sollen. Des Weiteren tragen die Streithelfer - insoweit unbestritten - vor, der Bauvertrag sei nicht durchgeführt, sondern gekündigt worden. Dies habe darauf beruht, dass die Klägerin den Auftrag um jeden Preis habe erhalten wollen und deshalb einen von vornherein nicht auskömmlichen Preis vereinbart habe. Im Übrigen handele es sich hinsichtlich der Mehrmengen ohnehin um Sowiesokosten.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt vor, die Beklagte, welche ihr Ergebnis nicht innerhalb einer Woche hätte abliefern müssen, habe den Auftrag als "Aquisitionsinstrument" genutzt. Entsprechend den üblichen Gepflogenheiten habe die Beklagte auf dem Stand einer Genehmigungsplanung befindliche Entwurfspläne erhalten. Wären diese Unterlagen unzureichend gewesen, hätte die Beklagte ihren Optimierungsvorschlag überhaupt nicht unterbreiten können. Auch der von ihr, der Klägerin, beauftragte Privatsachverständige habe über keine anderen Unterlagen verfügt bzw. diese nicht verwendet. Sie habe sich auch auf die Berechnungen der Beklagten verlassen dürfen, da ihre Kalkulationsabteilung lediglich Massen zusammenstelle und mit Preisen versehe. Unter Berücksichtigung der Ausführungsänderungen betrage der Schaden 741.288,02 Euro, wovon sie einen erstrangigen Teilbetrag i.H.v. 662.157,86 Euro geltend mache. Der Vortrag der Streithelfer zum Zustandekommen des Pauschalpreisvertrages sei "spekulativ" und eine "haltlose Unterstellung".
Der Senat hat zunächst zum Inhalt der getroffenen Absprachen Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen S. xxx. Sodann hat er ein Sachverständigengutachten zu der Frage eingeholt, ob die Beklagte anhand der übergebenen Planunterlagen die Rohbaumassen zu niedrig berechnet hat und den Sachverständigen hierzu ergänzend angehört, wodurch insgesamt Kosten i.H.v. 7.176,35 Euro entstanden sind. Nachdem ein von der Beklagtenseite angeregter Vergleich über 250.000,00 Euro unter Kostenaufhebung nicht zu Stande gekommen ist, und sich die Parteien anschließend auch nicht zu dem vom Senat angeregten Teilvergleich zum Zwecke der Begrenzung der Sachverständigenkosten durchringen konnten, hat der Senat für 92.879,50 Euro ein umfangreiches Sachverständigengutachten zur Schadenshöhe eingeholt, wonach die Beklagte 256 t Baustahl, 20,4 t Spannstahl und 824 Ankerteile zu wenig berechnet hat, und den Sachverständigen hierzu mehrfach ergänzend angehört.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweisen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus §§ 634 Abs. 4, 280 BGB einen Schadensersatzanspruch i.H.v. lediglich 259.302,10 Euro.
1.
Die Beklagte hat ihre vertraglich übernommene Pflicht, die Rohbaumassen zu ermitteln, nicht ordnungsgemäß erfüllt.
a)
Die Behauptung der Beklagten, wonach die Parteien vereinbart hätten, dass keine genaue Mengenermittlung vorgenommen werden sollte, hat der Zeuge S. xxx im Senatstermin vom 11.02.2009 nicht bestätigt, sondern im Gegenteil ausdrücklich bekundet, er habe nicht gesagt, dass keine genaue Ermittlung gewünscht sei.
b)
Eine dahingehende Auslegung des Vertragsinhalts ergibt sich auch nicht aus den besonderen Umständen des Falles.
aa)
Dass die Beklagte im Rahmen der Angebotserstellung für die beiden Bauvorhaben P. -Quartier und K. xxx-Carré in B. xxx jeweils ausdrücklich nur eine überschlägige Ermittlung angeboten hat (Bl. 102, 104 II d.A.), rechtfertigt nicht den Schluss, dass dies einer allgemeinen Übung bei sämtlichen gemeinsamen Projekten entsprach.
bb)
Die Beklagte kann auch nicht einwenden, dass sie für ein Honorar i.H.v. 3.500,00 Euro nicht das Kalkulationsrisiko für ein Millionen-Projekt habe übernehmen wollen. Dass das mit einer bestimmten Tätigkeit verbundene Risiko in keinem Verhältnis zum dadurch erzielten Einkommen steht, ist auch in anderen Bereichen nicht ungewöhnlich. Dem kann nur dadurch begegnet werden, dass man das Risiko versichert oder nicht eingeht.
cc)
Es ist auch allein Sache des Auftragnehmers, einzuschätzen, ob er einen Auftrag mit seinem Personal in der zur Verfügung stehenden Zeit ordnungsgemäß auszuführen in der Lage ist. Die Beklagte kann daher in Bezug auf den Vertragsinhalt nicht einwenden, für die Mengenermittlung seien lediglich 50 - 70 Stunden vorgesehen gewesen, wohingegen der Sachverständige für die gleiche Arbeit 450 Stunden benötigt habe.
c)
Die von der Beklagten vertretene Rechtsauffassung, dass unabhängig vom konkreten Vertragsinhalt an den Genauigkeitsgrad für Pauschalpreisverträge keine hohen Anforderungen zu stellen sind, ist so nicht richtig.
aa)
Zwar heißt es in der Fachliteratur, dass Mengenermittlungen unter Zeitdruck erfolgten, woraus sich zusätzliche Mengenermittlungsrisiken ergäben, weshalb die Mengenermittlungen nicht zeitaufwändig und unnötig genau sein sollen; sie müssten aber wenigstens in etwa in sich stimmig und plausibel sein, um einerseits Aufträge zu erhalten und sie andererseits kostendeckend abwickeln zu können (vgl. Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 2, Rn. 92, 887).
(bb)
(1)
Dies bedeutet aber nicht, dass eine überschlägige Mengenermittlung oder gar eine grobe Schätzung genügt. Vielmehr ergibt sich - wie der Sachverständige M. xxx in seinem Gutachten vom 28.06.2009 überzeugend ausgeführt hat - der mögliche Genauigkeitsgrad aus der Anzahl der verwendeten Teilinformationen der Ermittlungsgrundlage. Die Beklagte hat die Rohbaumassen zu den übergegebenen Planungsgrundlagen fehlerhaft zu niedrig berechnet, weil sie im Rahmen ihrer Vorbemessung zahlreiche bemessungsrelevante Teilinformationen nicht berücksichtigt hat, sodass die Vorbemessung nicht repräsentativ ist. Die Schnittgrößenermittlung ist bezüglich der Lastenstellung fehlerhaft. Die Bemessung ist formal fehlerhaft und entspricht nicht dem Stand der Technik. Die Ermittlung der Betonsstahl- und Spannstahlmassen ist durch fehlende erforderliche Ergebnisinterpretation zu gering und über die fehlende Bewehrungsführung fehlerhaft. Angaben zu Ankerteilen und Kupplungen fehlen.
(2)
Die hiergegen erhobenen Einwände der Beklagten hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Anhörung vom 23.09.2009 überzeugend ausgeräumt:
(a)
Die Frage des Beklagtenvertreters, ob sich aus den der Beklagten übergegebenen Unterlagen alle relevanten Informationen entnehmen ließen, hat der Sachverständige ausdrücklich bejaht. Das einzige, was nicht konkret vorhanden gewesen sei, sei der Zahlenwert gewesen. Der Aufsteller müsse die vorhandenen Angaben berücksichtigen. Den Zahlenwert könne er aus seiner Erfahrung ermitteln oder er müsse entsprechend nachfragen. Er könne aber keinesfalls die Ermittlungsgrundlagen unberücksichtigt lassen, da ansonsten das Ergebnis weniger exakt sei.
(b)
Auf die Frage des Beklagtenvertreters, ob bei den Annahmen des Aufstellers nicht naturgemäß ein gewisser Spielraum bestehe, hat der Sachverständige geantwortet, dass die Vorbemessung auch anhand der Ermittlungsgrundlagen geschätzt werden könne und es auch in der Literatur Hinweise für Lastannahmen gebe. Exakt heiße hier nicht, eine exakte Zahl im Sinne der späteren Bauausführung festzulegen, sondern exakt bedeute, dass die Vorbemessung den vorhandenen Ermittlungsgrundlagen zugewogen sei. Wenn z.B. ersichtlich sei, dass Fahrtreppen vorhanden seien oder in Teilbereichen höhere Lastannahmen vorlägen, dann müsse die Vorbemessung diesen Informationen zugewogen sein. Wenn insoweit Angaben ungenau seien, z.B. die Lokalisierung nicht vorgenommen sei oder wenn es z.B. heiße, dass in Teilbereichen Verkehrslasten zu verdoppeln seien, könne dies durch telefonische Nachfrage beim Auftraggeber geklärt werden; in einem solchen Fall die Angaben einfach unberücksichtigt zu lassen, führe auf jeden Fall zu einer vermeidbaren Ungenauigkeit.
(c)
Damit verfängt auch das Argument der Beklagten nicht, sie habe keine Ausführungspläne, sondern lediglich Entwurfspläne im Maßstab 1 : 200 erhalten, denn es geht nicht darum, ob bei besseren Unterlagen ein genaueres Ergebnis erzielbar gewesen wäre, sondern allein darum, ob die Mengenermittlung auf der Basis der übergebenen Unterlagen, welche auch der Begutachtung des Sachverständigen zu Grunde lagen, genau war.
2.
Der Klägerin ist auch ein Schaden entstanden.
a)
Richtig ist, dass die von der Klägerin gewählte Berechnungsweise der Multiplikation der von der Beklagten zu niedrigen berechneten Mengen mit den Einstandspreisen der Klägerin nicht zwingend den tats ächlichen Schaden wiedergibt. Dies beruht darauf, das bei feststehendem Pauschalpreis die mit der Erhöhung der Kosten verbundene Minderung des Gewinns nur in dem Umfang einen Schaden darstellt, wie der Unternehmer seine höheren Kosten auf den Pauschalpreis hätte aufschlagen können, was im Hinblick auf den großen Preisdruck im Bausektor auch unter Berücksichtigung der sog. Rentabilitätsvermutung nicht ohne weiteres anzunehmen ist. Wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 20.08.2010 im Parallelverfahren 6 U 174/09 ausgeführt hat, gilt dies allerdings dann nicht mehr, wenn die Erhöhung der Kosten nicht nur zu einer Gewinnminderung, sondern von vornherein zu einem Verlust führt; in diesem Fall stellt der Verlust den Schaden dar. Dass der von der Klägerin vereinbarte Preis unter den Gestehungskosten lag, ist vorliegend unstreitig. Die Behauptung der Beklagen, dies beruhe darauf, dass die Klägerin den Auftrag um jeden Preis habe erhalten wollen und daher unabhängig von der Mengenermittlung der Beklagten einen zu niedrigen Preis angeboten habe, sowie die weitere Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin Nachunternehmer pauschal gebunden habe, ist ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellt.
b)
In seinem umfangreichen und sehr detaillierten Gutachten vom 31.10.2010 hat der Sachverständige M. xxx überzeugend dargelegt, dass die Beklagte 256 t Baustahl, 20,4 t Spannstahl und 824 Ankerteile zu wenig ermittelt hat.
c)
Die hiergegen gerichteten Einwände der Klägerin hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Anhörung vom 21.01.2011 überzeugend widerlegt.
aa)
Auf die Frage Nr. 1, ob nicht zwingend davon auszugehen sei, dass im Gegenzug für die Reduzierung von Spannstahl und Ankerteilen die Mengen an Baustahl zu erhöhen gewesen seien, um ein funktionsfähiges Tragwerk zu erhalten (Bl. 60 IV, 2. Abs. d.A.), hat der Sachverständige die zu Grunde liegenden Zusammenhänge plastisch erläutert wie folgt: Vorliegend gehe es um ein Tragwerk aus vorgespannten Stahlbeton. Bei diesem seien die Grenzzustände der Gebrauchstauglichkeit und der Tragfähigkeit wichtig. Erstere dienten der Einhaltung der zulässigen Verformungen; letztere der Einhaltung der zulässigen Spannungen. Die zulässigen Verformungen würden allein durch die Menge des Spannstahls, die zulässigen Spannungen allein durch die Menge des Betonstahls bestimmt. Dies könne man sich visuell als zwei Bemessungsstränge vorstellen. Dieser Sinn verdeutliche sich dann auch aus der Bezeichnung vorgespannter Stahlbeton. Daraus, dass es sich dabei um zwei völlig getrennte Bemessungsstränge handele, ergebe sich, dass sich Betonstahl und Spannstahl nicht gegenseitig beeinflussten.
Auf ergänzende Frage des Klägervertreters hat der Sachverständige ausgeführt, dass es richtig sein, dass eine Reduzierung des Spannstahls zu höheren Verformungen führe. Die Menge des erforderlichen Spannstrahls ergebe sich aus dem Gutachten, und zwar aus unabhängigen Vergleichsrechnungen. Er habe zusätzlich zur DIN auch die in der der Beklagten vorliegenden Baubeschreibung genannten Anforderungen geprüft. Etwaige Kompensationsmöglichkeiten, welche sich durch Verschiebungen bei der Bauausführung ergäben, seien nicht über die Tragwerksplanung, sondern allein über die Ausführung zu erfassen. Kompensationsmöglichkeiten seien hier als Mehr- oder Wenigerverbrauch anzusehen, das könne in beide Richtungen gehen. Sicherheitszuschläge seien hier nicht einzukalkulieren; das sei keine Sache der Tragwerksplanung, sondern spiele nur im Rahmen der Bauausführung und Projektkalkulation eine Rolle.
bb)
Da sich nach den obigen Ausführungen des Sachverständigen Betonstahl und Spannstahl nicht gegenseitig beeinflussen, war die Frage Nr. 2, zu welchem Mehrverbrauch an Betonstahl die Reduzierung des Spannstahls und der Ankerteile geführt haben (Bl. 60 IV, 4. Abs. d.A.), die Grundlage entzogen.
Auf die hierzu ergänzend gestellte Frage des Klägervertreters, ob sich durch die Reduzierung ein Auftriebsproblem ergebe, hat der Sachverständige geantwortet, dass sich dies den Unterlagen nicht entnehmen lasse und es insoweit angesichts des Gebäudegewichts auch völlig irrelevant sei, ob ein paar Tonnen Stahl mehr oder weniger eingebaut worden seien.
cc)
Auch die Frage Nr. 3, ob der Stahlbeton die ermittelten Mengen Spannstahl beeinflusse (Bl. 61 IV, 1. Abs. d.A.), war bereits mit der Beantwortung der Frage Nr. 1 geklärt.
dd)
Zur Frage Nr. 4, weshalb der Sachverständige hinsichtlich der Zusatzbewehrung der Elementdecken Teilflächen in dieser Größe angenommen habe, ob und warum die von ihm getätigten Annahmen den Erfordernissen an die Abmessungen für Elementdecken entsprächen, und ob und in welcher Größenordnung eine Mehrflächenzulagebewehrung angesetzt werden müsse (Bl. 61 IV, 5. Abs. d.A.), hat der Sachverständige erläutert, dass die Teilflächen, die sich aus der Grafik im Gutachten Anlagenband Bd. II/6 ergäben, im Zusammenhang mit dem Anlagenband I Unterlagenbewehrung zu sehen seien. Das Raster diene zur Orientierung und somit der Nachvollziehbarkeit. Die Quadratmeter seien aus dem maßstabsgetreuen Raster der Bemessung.
Der Sachverständige hat des Weiteren ausgeführt, dass die ausgewiesene Angabe der Quadratmeter eine Teilfläche der Fläche des Quadranten darstelle. Der Quadrant selbst diene nur der Orientierung. Seien von einem Zulagebereich mehrere Deckenelemente erfasst, werde jeweils nur in dem erfassten Teilbereich eine zusätzliche Bewehrung eingebracht. Dies lasse sich auch aus den Elementplänen nachvollziehen. Aus diesem Grund sei auch die Lage der Einzelelemente in Abmessungen für die Ermittlung des Mehrverbrauchs irrelevant. Der Sachverständige hat dies am Flipchart unter Nr. 4 grafisch verdeutlicht (Klarsichthülle Bl. 94 IV d.A.).
Auf Vorhalt der Klägerseite, dass im Gutachten vom 31.10.2010, Anlagenband II/6, ein Kästchen mit 25 qm belegt ist, in Anlagenband 65/I in jedem Fall aber eine Zulagebewehrung ausgewiesen ist, die zu einer höheren Quadratmeterzahl führen müsse, hat der Sachverständige erklärt, dass die Ergebnisse aus der Finite-Elementberechnung in der Bewehrung nicht über die dargestellten Elementgrößen direkt übernommen, sondern über einen für die Tragsicherheit des Tragwerks ausreichenden Zuschlag gleichmäßig abgedeckt würden. Für die Tonnage sei es unbedeutend, ob der Baustahl enger gefasst oder zugelegt werde. Über die zugelegte Quadratmeterzahl pro Meter (gemeint ist die Quadratzentimeterzahl pro Meter, siehe Anlagenband II/5 des Gutachtens vom 30.10.2010) ergebe sich immer das gleiche Gewicht.
Zu der hierzu von der Klägerin im Schriftsatz vom 11.02.2011 gestellten ergänzenden Frage (Bl. 119 f. Bd. IV d.A.) hat der Sachverständige eine Berechnung überreicht und hierzu ausgeführt, dass die Frage bereits im Ansatz verfehlt sei. Der Ausgangspunkt im Schriftsatz sei die Ausführungsplanung, d.h. es werde von der praktischen Verlegung des Baustahls in der Ausführungsplanung auf die Erläuterungen zur Mengenermittlung rückgeschlossen. Dieser Ansatz sei aber bei der Berücksichtigung des Beweisbeschlusses oder der Intention des Beweisbeschlusses nicht möglich. Denn es sei darum gegangen, aus einer Vorplanung im Maßstab 1 : 200 Mengen zu ermitteln, und bei dieser Aufgabe könne logischerweise der Genauigkeitsgrad, der später in der Ausführungsplanung erfolgt, nicht berücksichtigt werden. Also müsse die Mengenermittlung zu einem richtigen Ergebnis kommen, aber sie könne nicht auf eine bestimmte Art und Weise festgelegt werden. In diesem Zusammenhang stehe seine Äußerung, für die Tonnage sei es unbedeutend, ob der Baustahl enger gefasst oder zugelegt werde. Dieser Nachweis werde mit der vorgelegten Berechnung geführt. Ausgangspunkt für Zulagebewehrung heiße, die Grundbewehrung bleibe im Abstand gleich und die Zulagebewehrung werde im gleichen Abstand eingelegt. Dadurch ergäben sich gleiche Querschnitte wie bei der Ermittlung im Gutachten (enger fassen). Bei der Zulage gebe es dann keine Übergreifungsstöße, sondern lediglich Verankerungen. Insoweit habe er in seiner Berechnung die maximale Verankerungslänge angenommen. Wie sich aus der Berechnung ergibt, bleibt die Tonnage am Ende immer dieselbe (262 t vgl. hierzu Gutachten II/7). Diesen überzeugenden Ausführungen hatten weder die Parteien, noch der Senat etwas hinzuzufügen.
ee)
Dementsprechend hat der Sachverständige auch die Frage 5, ob an dieser Stelle nicht ein Mehrbedarf von ca. 20% an Mehrflächen anzusetzen gewesen wäre (Bl. 64 IV, 7. Abs. d.A.), verneint.
Auf ergänzende Frage des Klägervertreters, der diese von seinem technischen Berater Dr. R. xxx auf dem Flipchart unter Nr. 4 mit grünem Stift grafisch veranschaulichen ließ (Klarsichthülle, Bl. 94 IV d.A.), hat der Sachverständige erklärt, die Querbewehrung müsse nicht über die ganze Fläche geführt werden, dies wäre Luxus. Die Querbewehrung müsse 20% der Hauptbewehrung betragen. Für einzelne Zulagebereiche innerhalb eines Elements müsse die Querbewehrung nicht zwingend erhöht werden. Hierüber gebe es jedoch in der Fachwelt unterschiedliche Meinungen. Sachverständigenseits sei die Querbewehrung für die Zulagebereiche berücksichtigt worden. Diese müsse jedoch keinesfalls über das gesamte Element geführt werden.
Auf die weitere ergänzende Frage der Klägerin im Schriftsatz vom 11.02.2011 (Bl. 120 Bd. IV d.A.) hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass die Querbewehrung im Gutachten dergestalt ermittelt worden sei, dass die gesamte Fläche zwischen den Gurtstreifen mit 20% der maximalen erforderlichen Feldbewehrung ermittelt worden sei. Jede Abstufung der Querbewehrung würde zu geringeren Mengen f ühren. Der Kernpunkt sei der gleiche wie bei der vorangegangenen Frage.
ff)
Zur Frage Nr. 6, ob hinsichtlich der Stablängen für die Bewehrung auf den Elementdecken nicht eher eine Ermittlung auf der Grundlage kleinerer Stablängen hätte erfolgen müssen, und ob und wenn ja, in welcher Größenordnung sich hier ein Mehrbedarf ergebe (Bl. 62 IV 1. Abs. d.A.), hat der Sachverständige unter Verdeutlichung am Flipchart unter Nr. 6 erläutert, dass die Stablänge für die Tragwerksplanung irrelevant sei. Insoweit gehe es nur um die Menge des erforderlichen Eisens. Die Stablänge sei eine Frage der Praktikabilität, die lediglich die Kalkulation und die Bauausführung betreffe. Richtig sei, dass die Wahl der Stablänge Einfluss auf die Tonnage habe über die bei kürzerer Stablänge erforderliche Anzahl der Übergreifungsstöße.
Die diesbezügliche ergänzende Frage der Klägerin im Schriftsatz vom 11.02.2011 (Bl. 121 Bd. IV d.A.) hat der Sachverständige überzeugend dahingehend beantwortet, dass seine Ausführungen im vorangegangenen Termin und die im Schriftsatz gestellte Frage inhaltlich nicht deckungsgleich seien. Wenn Bewehrungsstäbe über eine Öffnung geführt würden, würden sie dort einfach abgeschnitten. Mit der Frage der Übergreifungsstöße habe dies überhaupt nichts zu tun. Auf anschließende Frage des Klägervertreters hat der Sachverständige zudem klargestellt, dass im vorliegenden Fall für einzelne Fälle extremer Stabkürzungen keine Zuschläge erforderlich seien.
gg)
Die Frage Nr. 7, wie der Sachverständige bei der Ermittlung der Mehrbewehrung berücksichtigt habe, dass erhebliche Teilflächen größer seien und sich mit dem ermittelten Mehrmengenbedarf nicht abdecken ließen, ob und wenn ja, in welcher Größenordnung hier für die Mehrflächen Zulagebewehrungen hätten erfolgen müssen, welche Mehrmengen sich hieraus ergäben, und ob an dieser Stelle nicht Zulagen für Sonderbewehrungen hätten eingerechnet werden müssen (Bl. 62 IV, 3. Abs. d.A.), hat der Sachverständige dahingehend beantwortet, dass durch die Zulage der 5,39 Quadratzentimeter und die ausgewiesenen Quadratmeterzahlen alle Zulagebereiche für die Standsicherheit des Tragwerks ausreichend abgedeckt seien.
hh)
Zur Frage Nr. 8, ob der Sachverständige hinsichtlich der Durchstanzbewehrung berücksichtigt habe, dass sich aus den ihm überreichten Unterlagen tatsächlich deutlich höhere Werte errechnen ließen, wie er dies insgesamt berücksichtigt habe, ob und wenn ja, in welcher Größenordnung hier Zulagen in der Berechnung hätten berücksichtigt werden müssen (Bl. 62 IV, 5. Abs. d.A.), hat der Sachverständige unter Verdeutlichung am Flipchart (Klarsichthülle Bl. 95 IV d.A.) ausgeführt, dass die Bemessung der Stützen für den Mittelwert ausgeführt worden sei, um die Möglichkeit einer Staffelung einer Bewehrung in der Bewehrungsplanung zu berücksichtigen. In der Ausführungsplanung ergebe sich daher eine gleiche Anzahl von Stützen mit erforderlicher höherer Bewehrung wie auch geringerer erforderlicher Bewehrung. Über die möglichen Zulagen oder Abschläge bleibe die Ermittlung über den Mittelwert für die Ermittlung der erforderlichen Tonnage ausreichend exakt.
Auf ergänzende Frage des Klägervertreters hat der Sachverständige erklärt, dass dies auch für den Fall der Gruppenbildung zutreffe, da auch bei einer Gruppenbildung Mittelwerte ermittelt werden müssten. Der Tragwerksplaner müsse in seinem Vorgehen die Standsicherheit des Tragwerks mit den errechneten Werten garantieren können und sein Vorgehen müsse für jemanden, der mit dieser Berechnung arbeite, nachvollziehbar sein. Aus diesem Grunde habe er, der Sachverständige, bei seinen Berechnungen auf die Mittelwertbildung hingewiesen, mit dem Erfordernis und der Möglichkeit der Staffelung der Bewehrung in der Ausführungsplanung.
Auf die weitere Frage, was denn eine Mengenermittlung für einen Sinn habe, wenn die Mengen im Rahmen der Ausführungsplanung dann wieder geändert werden müssten, hat der Sachverständige geantwortet, dass die Mengen überhaupt nicht geändert würden, sondern die Gesamtmenge gleich bleibe und im Rahmen der Ausführungsplanung durch die gewählte Bewehrungshöhe beeinflusst werden könne.
Auf die weitere Frage des Klägervertreters hat der Sachverständige ausgeführt, dass er innerhalb der einzelnen Gruppen keine weiteren Differenzierungen vorgenommen habe, dies aber auch dann, wenn man dies so machen würde, keine Veränderung der Zahlen nach sich ziehen würde.
ii)
Auf die Frage Nr. 9, ob und wenn ja in welchem Umfang nicht im Rahmen der Kalkulation ein Mehrbedarf an Sonderbewehrungen einzustellen sei (Bl. 62 IV, letzter Abs. d.A.), hat der Sachverständige geantwortet, dass eine konstruktive Bewehrung für Randabstellungen oder für die Bügelung freier Ränder berücksichtigt worden sei und dies auch die Aussparungen betreffe.
Auf die ergänzende Frage der Klägerin im Schriftsatz vom 11.02.2011 (Bl. 122 Bd. IV d.A.) hat der Sachverständige auf sein Gutachten II/20 verwiesen, wo die Verbügelung der freien Ränder berücksichtigt ist und klargestellt, dass sich der dort angegebene Wert von 365 m auf die Gesamtlänge der freien nicht unterst ützten Ränder bezieht.
jj)
Die Frage Nr. 10, inwieweit er Verschnitt berücksichtigt habe (Bl. 63 IV, 2. Abs. d.A.), hat der Sachverständige dahingehend beantwortet, dass er Verschnitt überhaupt nicht bewertet habe; das gebe es in der Tragwerksplanung nicht.
Auf die ergänzende Frage des Klägervertreters, ob Verschnitt Einfluss auf die Tonnage habe, hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass dies allein die Kalkulation und Ausführung betreffe.
kk)
Die abschließende Frage des Klägervertreters, ob sich an den Ergebnissen der Tragwerksplanung etwas ändern würde, wenn die Beklagte gewusst hätte, dass sie später auch die Ausführungsplanung vornehmen sollte, hat der Sachverständige verneint.
d)
Hinsichtlich der von der Beklagen im Schriftsatz vom 19.01.2011 angekündigten Fragen hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2011 ausdrücklich erklärt, dass sich diese erledigt hätten. Die einzige vom Beklagtenvertreter gestellte zusätzliche Frage, ob nach der Erfahrung des Sachverständigen sich die von ihm in den Anlagenbänden I und II ermittelten Mengen im Rahmen der Bauausführung üblicherweise 1:1 wiederfänden, vermochte der Sachverständige nicht zu beantworten, weil es sich insoweit um eine reine Spekulation handele.
e)
Ausweislich der Schlussrechnung der Klägerin vom 21.09.2007 (K 18, S. 13 ff) beträgt der Einheitspreis für Betonstahl tatsächlich nur 666,55 Euro/t. Daran ändern auch die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 18.04.2011 nichts. Bereits die darin enthaltene Prämisse, wonach der Bewehrungsstahl, der in eine Filigrandecke eingebaut wird, immer teuerer ist, als eine vor Ort eingebaute Bewehrung, ist, wie der Sachverständige im Termin vom 11.05.2011 ausgeführt hat, unzutreffend. Ferner findet sich der einheitliche Tonnenpreis für Betonstahl i.H.v. 666,55 Euro auf Bl. 13 ff der Anlage K 18 nicht nur hinsichtlich der Decken (Blatt 20, Pos. 4.3.8.2.1.8), sondern hinsichtlich einer Vielzahl weiterer Positionen (Bodenplatten, Fundamente, Pumpensumpf, Sprinkertanks, Außenwände der Unter- und Obergeschoße, Innenwände, Schachtwände, Brüstungswände, Stützen und Unterzüge). Bereits dies lässt es als ausgesprochen unwahrscheinlich erscheinen, dass allein für die Filigrandecken ein höherer Preis i.H.v. 827 Euro/t kalkuliert worden ist. Dieser lässt sich auch nicht der im Termin vom 11.05.2011 übergegebenen Anlage K 11 entnehmen; vielmehr wurden auch danach die Filigrandecken überhaupt nicht nach Gewicht, sondern nach Quadratmeteranzahl berechnet. Die in der Anlage K 10 unter Pos. 4.3.8.2.0 mit 1,10 Euro/qm angegebene "Zulage für Filigrand.. Nacharbeiten" hat keinen erkennbaren Bezug zur Bewehrung und passt auch rein rechnerisch lediglich annähernd in das Rechenmodell der Klägerin, weil bei einer Zulage von 1,10 Euro/qm und einem Bedarf von 7 kg Stahl/qm sich nicht die von der Klägerin behauptete Preiserhöhung i.H.v. 161.04 Euro pro Tonne, sondern lediglich eine Preiserhöhung i.H.v. 157,14 Euro ergeben würde. Bei dieser Sachlage kann der Senat nach wie vor lediglich einen Betonstahlpreis i.H.v. 666,55 Euro/to nachvollziehen.
f)
Damit ergibt sich folgende Berechnung:
Baustahl: 256 t x 666,55 Euro = 170.636,80 Euro
Spannstahl: 20,4 t x 3.802,66 Euro = 77.574,26 Euro
Ankerteile: 824 x 13,46 Euro = 11.091,04 Euro
Gesamt: 259.302,10 Euro
3.
Die Klägerin muss sich kein Mitverschulden anrechnen lassen.
a)
Die Beklagte kann der Klägerin nicht vorhalten, sie habe die Mengenermittlung nicht auf Plausibilität überprüft, denn die Klägerin hat die Beklagte gerade wegen ihrer Spezialkenntnisse herangezogen und wollte sich von dieser Aufgabe entlasten (vgl. Münchener Kommentar-Oetker, BGB, 5. Aufl., § 254, Rn. 61).
b)
Die Beklagte kann der Klägerin auch im Rahmen des § 254 BGB nicht vorhalten, dass diese das in keinem Verhältnis zu ihrer Vergütung stehendes Kalkulationsrisiko auf sie abgewälzt habe. In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass denjenigen ein Mitverschulden trifft, der einem Arbeitnehmer eine Aufgabe überträgt, die in auffälligem Missverhältnis zu seinem Einkommen steht. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass eine zulässige Übertragung des Geschäftsrisikos auf den Arbeitnehmer nur dann rechtlich bedenkenfrei ist, wenn der erhöhten Verantwortung und dem damit für den Arbeitnehmer verbundenen Risiko ein entsprechender Ausgleich durch ein entsprechendes Gehalt gegenübersteht (vgl. LAG Berlin, BB 1974, 231 f). Dies gilt aber nicht, wenn die Erfüllung der betreffenden Aufgabe - sei es auch zur Senkung der Personalkosten und unter Verlagerung des Geschäftsrisikos auf dessen Versicherung - auf einen selbständigen Unternehmer "outgesourct" wird, ohne dass dieser für seine Tätigkeit angemessen vergütet wird, denn insoweit fehlt es an der für ein Arbeitsverhältnis typischen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers.
c)
Die Beklagte war mit dem übernommenen Auftrag auch nicht ersichtlich überfordert. Allerdings gerät der Auftraggeber dann in einen nach § 254 Abs. 1 BGB beachtlichen Selbstwiderspruch, wenn ihm der konkrete Sachverhalt Anlass für die Annahme bietet, der Unternehmer werde durch die ihm angetragenen Arbeiten überfordert, weil er die erforderliche Ausstattung oder die notwendige fachliche Kompetenz nicht besitzt (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 98 f; NJW 1991, 165; NJW 1993, 1191, 1192; NJW-RR 2006, 1264, 1266). Vorliegend herrschte unstreitig Zeitdruck. Dementsprechend wurde die Mengenermittlung innerhalb einer Woche vorgenommen, wozu auch der von der Beklagen hierfür veranschlagte Aufwand von 50 - 70 Stunden passt. Der Sachverständige hat für die gleiche Arbeit hingegen 450 Stunden benötigt und hierzu im Termin vom 11.05.2011 ausgeführt, dass davon lediglich etwa die Hälfte auf den im Rahmen einer Gutachtenerstellung erforderlichen zusätzlichen Dokumentationsaufwand entfielen, d.h. immer noch ca. 225 Stunden verblieben, die man innerhalb einer Woche mit einem kleineren Büro wie dem der Beklagten nicht schaffen könne, was sich naturgemäß auch auf die erreichbare Genauigkeit auswirke. Insoweit wusste die Klägerin auf Grund der Tatsache, dass der Zeuge S. xxx bei der Beklagten im Büro war (vgl. Anlage K 1) und im Hinblick auf die lange Zusammenarbeit auch, über welchen Personalbestand die Beklagte verfügte. Der Klägerin kann man aber auch als einem der größten Bauunternehmen nicht nachweisen, dass ihr auch bekannt war, dass die Beklagte den Auftrag mit ihrem Personal innerhalb einer Woche nicht ordnungsgemäß bewältigen konnte, zumal der Sachverständige ausgeführt hat, dass er in einem solchen Fall ggf. freie Mitarbeiter verpflichten würde und die Parteien außerdem bei insgesamt 29 Projekten zusammengearbeitet haben, bei denen bis auf die beiden beim Senat streitig gewordenen alle gutgegangen sind.
d)
Die Klägerin musste die Beklagte auch nicht speziell darauf hinweisen, die Mengenermittlung als Grundlage für ein Pauschalpreisangebot dienen sollte und damit die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens drohte, denn der Abschluss von Pauschalpreisangeboten ist im Baubereich gang und gäbe.
4.
Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt, denn vorliegend geht es um Planungsleistungen i.S.d. § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 70. Auflage, § 634 a Rn. 10), sodass hier eine 5-jährige Frist besteht.
III.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB. Zinsen sind im Hinblick auf die erhebliche Zuvielforderung und den Umstand, dass die Beklagte den geschuldeten Betrag nicht zuverlässig ermitteln konnte, erst ab Rechtshängigkeit zuzusprechen (vgl. BGH, NJW 2006, 3271, 3272).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).
Dr. Otparlik - zugleich für Richterin am Oberlandesgericht Ewald, welche abwesenheitsbedingt an der Unterschriftsleistung gehindert ist
Dr. Fichtner
Verkündet am: 27. Mai 2011
