27.03.2013 · IWW-Abrufnummer 131011

Oberlandesgericht Karlsruhe: Urteil vom 12.04.2011 – 8 U 171/09

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

OLG Karlsruhe, 12.04.2011

8 U 171/09

Tenor:

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 16. Oktober 2009 - 5 O 222/08 - wird zurückgewiesen.
II.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Vollstreckung kann gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, sofern nicht die Gegenseite Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.
V.

Streitwert: 2.792.420,32 EUR.

Gründe

I.

1.

Die Klägerin, ein Unternehmen für Planung und Bau von Stadien und Arenen, macht gegen die Beklagte Vergütungsansprüchen nach Erbringung von Planungs- und sonstigen Leistungen beim Neubau des Fußballstadions für den Bundesliga-Verein xxx geltend.

Sie rechnet ihr Honorar, gestützt auf die zunächst mit dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten, Dxxx Hxxx, am 27.03.2006 persönlich geschlossene, später auf die Beklagte übertragene (24.09.2006; K 2) Planungsvereinbarung (K 1) sowie streitige nachträgliche Abreden, nach am 08.11.2006 von der Beklagten ausgesprochener fristloser Kündigung (K 12) auf der Grundlage des § 649 BGB ab.

Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage Rückzahlung bereits geleisteter Zahlungen, nachdem ihr Geschäftsführer Hxxx im eigenen Namen und namens der Beklagten die Anfechtung der Planungsvereinbarung vom 27.03.2006 wegen arglistiger Täuschung erklärt hat (Anfechtungsschreiben vom 19.03.2007, B 16).

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme und Anhörung der Geschäftsführer der Parteien Wxxx (Klägerin) und Hxxx (Beklagte) die auf Zahlung von 2.601.948,32 EUR gerichtete Klage abgewiesen und der Widerklage auf Rückzahlung von 619.672 EUR in Höhe von 190.472 EUR entsprochen. Wegen der Zahlung der Beklagten von 370.000 EUR für die Standortsuche hat es eine ungerechtfertigte Bereicherung der Klägerin verneint, weil der Beklagten die von der Klägerin erbrachte Leistung in Höhe dieses Wertes zu Gute gekommen sei.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen und des streitigen Parteivorbringens im Einzelnen sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das von der Klägerin mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

2.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels, mit dem die Klägerin ihren Zahlungsanspruch und die vollständige Abweisung der Widerklage weiterverfolgt, trägt die Klägerin vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht eine arglistige Täuschung des Geschäftsführers der Beklagten durch die Klägerin angenommen. Dabei habe es die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast verkannt oder jedenfalls rechtsfehlerhaft angewendet. Statt zuerst den Zeugen Gxxx als Beweismittel der beweisbelasteten Beklagten zu vernehmen und dessen Aussage zu würdigen, habe das Landgericht zunächst den gegenbeweislich benannten Geschäftsführer Wxxx der Klägerin angehört und sich auch im Urteil zunächst mit dessen Angaben befasst, anschließend mit den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten und erst am Ende mit der Aussage des Zeugen Gxxx

Dass beim Geschäftsführer der Beklagten ein Irrtum bei der Unterschriftsleistung am 27.03.2006 (K 1) erregt worden sei, dass dieser insbesondere die Ergänzung unter III. der Planungsvereinbarung und am Ende der Vereinbarung unter VII. nicht noch einmal durchgelesen habe, habe das Landgericht offen gelassen.

Fehlerhaft sei die Würdigung des Landgerichts, der Geschäftsführer Wxxx der Klägerin habe eine Täuschungshandlung vorgenommen, indem er abweichend vom vorhergehenden Telefonat mit dem Zeugen Gxxx die fragliche Textpassage am Ende von VII. der Planungsvereinbarung eingefügt habe.

Die vom Landgericht angegebenen Gründe könnten seine Einschätzung, der Zeuge Gxxx habe glaubhaft ausgesagt, nicht tragen. Die Angaben des Zeugen seien sehr selektiv ausgefallen. Zu dem genauen Verlauf des Telefongesprächs mit dem Geschäftsführer Wxxx habe er nur vage Angaben gemacht.

Die Angaben des Zeugen seien auch nicht durchweg nachzuvollziehen. Dass die Frage der Urheberrechte an der Planung "auf Wunsch von Herrn Wxxx beim Telefongespräch über den vierten Entwurf der Planungsvereinbarung (20.03.2006, B 9 und 10) thematisiert worden sei, leuchte nicht ein. Bei der Erörterung, ob die Klägerin als Generalunternehmer (i. F.: GU) beauftragt werde, sei es um eine von der Beklagten gewünschte Änderung gegangen. Mit dem am 20.03.2006 der Beklagten zugesandten Entwurf habe die Klägerin ihre Interessen am Schutz ihres Know-How bereits hinreichend gewahrt gehabt, so dass ihr Geschäftsführer keinen Grund zur Thematisierung dieses Punktes gehabt habe.

Widersprüchlich sei die Aussage des Zeugen Gxxx beim Treffen am 27.03.2006 seien Einzelheiten der Planungsvereinbarung nicht mehr besprochen worden, im Hinblick auf die unter III. der Vereinbarung vorgenommene und von dem Zeugen als Gesprächsgegenstand bestätigte Ergänzung zur gesonderten Beauftragung der Leistungsphase 4 nach der HOAI. Widersprüchlich habe der Zeuge auch zur Frage des Durchlesens oder Durchsehens des am 27.03.2006 unterschriebenen Vereinbarungsentwurfs ausgesagt. Dasselbe gelte hinsichtlich seiner Bekundungen zum Ablauf der Begegnung am 27.03.2006 und der Unterschriftsleistung. Der Zeuge habe diesen Hergang anders dargestellt als die beiden Geschäftsführer der Parteien.

Rechtsfehlerhaft seien auch die Ausführungen des Landgerichts, der Zeuge Gxxx sei glaubwürdig, weil er trotz möglicher Regressforderungen der Beklagten mögliche eigene Beratungsfehler nicht beschönigt, sondern zugegeben habe, er habe den Vereinbarungstext nicht mehr im Einzelnen durchgelesen. Denn mit seiner Aussage habe der Zeuge der Beklagten eine Anfechtungsmöglichkeit verschafft und dadurch gerade einen Regress gegen sich abgewendet. Falls er bestätigt hätte, dass der so vorbesprochene Text zur Unterschrift vorgelegen habe, hätte er mit einem Regress wegen anwaltlicher Pflichtverletzung rechnen müssen.

Das Landgericht habe die Angaben des Geschäftsführers Wxxx rechtsfehlerhaft als unglaubhaft angesehen. Der Geschäftsführer Wxxx habe bei seiner Vernehmung zwar angegeben, bei dem Telefongespräch mit dem Zeugen Gxxx seien die in seinem Fax-Schreiben an Rechtsanwalt Dr. Bxxx (K 29) enthaltenen Sätze so gesprochen worden. Er habe aber zugleich deutlich gemacht, dass er die Anmerkungen erst im Anschluss an das Telefongespräch niedergeschrieben habe, und auch darauf hingewiesen, dass seine Muttersprache Holländisch sei. Damit seien seine Angaben nur dahin zu verstehen gewesen, dass die im Telefax enthaltenen Textpassagen nur sinngemäß am Telefon besprochen worden seien.

Es entspreche auch - entgegen der Wertung des Landgerichts - der Lebenserfahrung, dass der Gesprächsinhalt erst nach dem Telefonat aus dem Gedächtnis rekonstruiert worden sei.

Zu Unrecht habe das Landgericht die Angaben des Geschäftsführers Wxxx angezweifelt, weil der Prozessbevollmächtigte der Klägerin einen Satz am Ende des Vereinbarungsentwurfs nach dem Telefongespräch mit dem Zeugen Gxxx wieder gestrichen gehabt habe (K 29), obgleich dieser Text mit der Gegenseite zuvor telefonisch abgesprochen gewesen sein solle. Denn es habe sich nur um eine sprachliche und redaktionelle Überprüfung der notierten Textpassage gehandelt, um die der Geschäftsführer Wxxx seinen Anwalt im Hinblick darauf gebeten habe, dass Deutsch für ihn Fremdsprache sei. Außerdem habe der Geschäftsführer seinem langjährigen Rechtsanwalt diese Angelegenheit allein anvertrauen dürfen.

Das Fax-Schreiben vom 23.03.2006 (K 29) stelle im Gegenteil ein Indiz für die Richtigkeit der Aussage des Geschäftsführers Wxxx dar, da es noch am Tage des Telefongesprächs verfasst und übersandt worden sei. Dass der Geschäftsführer seinen eigenen Anwalt ebenfalls vorsätzlich habe täuschen wollen, widerspreche der Lebenserfahrung. Der Geschäftsführer Wxxx habe sich im Übrigen bei Beginn des vorliegenden Rechtsstreits an dieses Schreiben, das seine Angaben stütze, nicht mehr erinnert, weshalb es der Prozessbevollmächtigte der Klägerin von sich aus in den Rechtsstreit eingeführt habe. Eine vergleichbar zeitnahe Dokumentation des Inhalts des fraglichen Telefonats habe die Beklagte nicht vorgelegt, und der Zeuge Gxxx habe eine solche auch nicht angefertigt.

Das Landgericht habe vermeintlich objektive Umstände - insbesondere die Korrespondenz der Parteien - als Indizien einseitig zu Lasten der Klägerin gewürdigt und wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen. Nicht nur die Beklagte, sondern auch die Klägerin habe an ihrer Verhandlungsposition (Know-How-Schutz dadurch, dass die Verwendung der Planung an ihre Beauftragung als GU geknüpft worden sei) unverändert festgehalten. Das ergebe sich aus dem Vortrag beider Parteien ebenso wie aus den vorgelegten Unterlagen gemäß den Anlagen B 1 -10, K 3 - 5 und zudem aus der Aussage des Zeugen Gxxx. Mit dem Schreiben vom 20.03.2006 (B 9) habe die Klägerin ihre Haltung keineswegs vordergründig aufgegeben. Aus dem Schreiben (Seite 2 oben) ergebe sich wie auch aus dem beigefügten Vereinbarungsentwurf (B 10) unmissverständlich, dass die Klägerin verbindlich als GU beauftragt werde. Etwas anderes wäre auch unüblich und gänzlich ungewöhnlich gewesen, solange die Klägerin nur bis zur Entwurfsplanung gemäß Leistungsphase 3 habe beauftragt werden sollen.

Das Landgericht habe zudem unberücksichtigt gelassen, dass der Geschäftsführer der Beklagten eine entsprechende Regelung beim Bau der Xxx in MflV ausdrücklich akzeptiert habe.

Die Erwägung des Landgerichts, für die Aussage des Zeugen Gxxx zwischen den Kontrahenten sei ein Kompromiss erzielt worden, sprächen der Entwurf vom 07.03.2006 (B 7) und der Abschnitt "Urheberrechte" im Entwurf vom 20.03.2007 (B 10), treffe nicht zu. Worin der Kompromiss bestehe, lasse das Urteil nicht erkennen. Ein Kompromiss sei allerdings dadurch erreicht worden, dass im Abschnitt "Urheberrechte" des Entwurfs vom 20.03.2006 (B 10) das Recht des Auftraggebers, "die Planung jederzeit ohne Zustimmung des GU anzupassen und zu verändern", zu Gunsten des Auftraggebers eingefügt worden sei, während die am Schluss eingefügte Beauftragung des GU mit einem GMP-Vertrag mit Open-Book-Prinzip das Interesse der Klägerin am Schutz ihres Know How gewahrt habe.

Entgegen dem Landgericht (LGU 18) lasse sich aus dem Schreiben der Klägerin

vom 23.05.2007 (B 15) kein Indiz für eine eigenmächtige Veränderung der abgesprochenen Vertragsinhalte herleiten. Darin komme klar zum Ausdruck, dass die Klägerin sich gegen die Annahme verwahrt habe, sie habe der Beklagten etwas untergeschoben. Etwas Abweichendes habe die Klägerin mit dem Schreiben insgesamt auch nicht ausdrücken wollen (Anhörung des Geschäftsführers Exxx der Klägerin, II 223). Jedenfalls lasse sich das Schreiben mit dem Vortrag der Klägerin zum Inhalt des Telefongesprächs vom 23.03.2006 ebenso gut vereinbaren wie mit dem Vortrag der Beklagten hierzu. Die Wertung des Landgerichts verletze daher § 286 ZPO.

Zu Gunsten der Klägerin habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass der - zu jeder Zeit anwaltlich beratene - Geschäftsführer der Beklagten weder in der E-Mail an den Geschäftsführer der Klägerin vom 07.11.2006 (K 34) noch im Kündigungsschreiben vom 08.11.2006 (K 12) eine angebliche arglistige Täuschung erwähnt habe. Das habe aber nahe gelegen, wenn eine solche Anlass für die fristlose Kündigung gewesen wäre.

Das Landgericht habe zu Unrecht unterstellt, dass durch die angebliche Täuschung beim Geschäftsführer der Beklagten ein Irrtum erregt worden sei. Die Beklagte habe zu beweisen, dass ihr Geschäftsführer und der Zeuge Gxxx vom Inhalt der Planungsvereinbarung vor ihrer Unterzeichnung nicht Kenntnis erlangt hätten. Es sei unglaubhaft, dass die beiden Genannten die vorletzte Zeile vor den Unterschriftsfeldern nicht zur Kenntnis genommen hätten.

Entgegen der Annahme des Landgerichts habe der Geschäftsführer der Beklagten nicht ausgesagt, er habe auf eine Erklärung des Geschäftsführers Wxxx vertraut, dass der Text dem telefonisch Besprochenen entspreche. Nach seiner Angabe habe er lediglich den Zeugen Gxxx gefragt, ob man jetzt unterschreiben könne, was dieser bejaht habe. Diese Aussage des Geschäftsführers der Beklagten decke sich mit dem Vortrag der Klägerin und der Erklärung ihres Geschäftsführers Wxxx vor dem Landgericht. Nur der Zeuge Gxxx habe etwas Abweichendes ausgesagt. Damit sei aber eine - unzutreffende - Versicherung des Geschäftsführers Wxxx vor der Unterschriftsleistung nicht bewiesen.

Dass der Geschäftsführer der Beklagten auf die Redlichkeit des Geschäftsführers Wxxx vertraut habe, habe das Landgericht nicht ausreichend begründet. Weshalb der Geschäftsführer der Beklagten noch den Zeugen Gxxx gefragt habe, ob er jetzt unterschreiben könne, wenn er doch auf eine Versicherung des Geschäftsführers Wxxx vertraut habe, habe das Landgericht nicht erörtert. Dass der Zeuge Gxxx trotz telefonisch besprochener Änderungen den Vereinbarungstext als Rechtsanwalt des Geschäftsführers der Beklagten nicht nochmals durchgelesen habe, widerspreche der Lebenserfahrung, zumal der Zeuge seine anwaltlichen Pflichten in diesem Fall verletzt hätte.

Das gelte umso mehr, als im Termin selbst noch Änderungen unter III. (Vergütung) vorgenommen worden seien. Dass die Änderungen erst nach Unterschriftsleistung vorgenommen worden seien, wie das Landgericht aufgrund der Angaben des Zeugen Gxxx festgestellt habe, widerspreche dem im Urteilstatbestand wiedergegebenen Vortrag der Beklagten; dergleichen habe sie sich folglich nicht zu Eigen gemacht.

Warum das Landgericht dem Zeugen Gxxx mehr geglaubt habe als dem Geschäftsführer der Klägerin, habe es nicht nachvollziehbar begründet. Das Landgericht habe den zuerst vernommenen Geschäftsführer der Klägerin zu der Aussage des Zeugen Gxxx auch verfahrensfehlerhaft nicht nochmals befragt.

Gegen die Glaubhaftigkeit des Vortrags der Beklagten, vor Ende September 2006 habe ihr Geschäftsführer von dem fraglichen Satz am Ende der Vereinbarung vom 27.03.2006 keine Kenntnis erlangt, spreche die erneute Ingangsetzung der ausgesetzten Vereinbarung mit Schreiben des Zeugen Gxxx vom 27.07.2006 (K 28). Es wiederspreche der Lebenserfahrung, dass ein Rechtsanwalt in dieser Situation die Vereinbarung nicht nochmals durchlese.

Die Beklagte habe die Kausalität eines vermeintlichen Irrtums nicht bewiesen. Gegen einen Ursachenzusammenhang spreche, dass die Beklagte nach Kenntniserlangung von dem fraglichen Satz am Ende der Planungsvereinbarung - angeblich am 25.09.2006 - am Vertrag festgehalten und am 13.10. sowie 26.10.2006 die Planung noch weiter vorangetrieben habe (K 7, 9).

Dass bei Annahme einer Täuschung des Geschäftsführers der Beklagten der Geschäftsführer der Klägerin vorsätzlich gehandelt habe, sei nicht festzustellen, eine bewusst absprachewidrige Aufnahme des fraglichen Satzes am Ende der Planungsvereinbarung sei dem Geschäftsführer Wxxx nicht vorzuwerfen. Da Deutsch für ihn Fremdsprache sei, könne ein Missverständnis nicht ausgeschlossen werden. Dies liege um so näher, als er den Satz bereits im Fax-Schreiben an Rechtsanwalt Dr. Bxxx gemäß Anlage K 29 als Ergebnis der Verhandlungen mitgeteilt habe.

Zu Unrecht habe das Landgericht eine Bestätigung der anfechtbaren Planungsvereinbarung gem. § 144 BGB verneint. Es habe nicht berücksichtigt, dass die Beklagte nach Kenntniserlangung von dem streitigen Vertragspassus am 25.09.2006 Planungsleistungen der Klägerin entgegengenommen und diese zu weiteren Planungsleistungen aufgefordert habe, wie sich aus dem Inhalt der Planungsjourfixe vom 13.10.2006 (K 7) und 26.10.2006 (K 9) und dem entsprechenden - unbestrittenen -Vortrag der Klägerin in der Klageschrift (S. 12-15) ergebe. Das habe das Landgericht überdies im Urteilstatbestand (S. 6 oben) auch festgestellt.

Fehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, die Planungsvereinbarung erfasse nicht nur die Standortsuche in Hxxx Wxxx oder Wxxx, sondern auch in Exxx und Sxxx. Die letzteren beiden Standorte hätten bei Vertragsschluss nicht in Rede gestanden. Sie hätten daher in die Kalkulation der Klägerin auch nicht einbezogen werden können. Die Klägerin habe nicht rügen müssen, dass der Rahmen der Planungsvereinbarung mit den weiteren Standortsuchen überschritten werde. Mit einer unentgeltlichen Leistungserbringung habe die Beklagte nicht rechnen können. Das folge schon aus § 632 BGB, § 4a Satz 2 HOAI a.F.

Die Klägerin stellt folgende Anträge:

1.

Das Urteil des Landgerichts Heidelberg, Az: 5 O 222/08, vom 16.10.2009 wird aufgehoben.
2.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 2.601.948,32 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 2.537.927,50 seit dem 18.01.2007 sowie aus EUR 64.020,82 seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
3.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Ergänzend führt sie aus:

Das Landgericht habe - zu Recht - die arglistige Täuschung durch die Klägerin als erwiesen angesehen. Eine Beweislastentscheidung habe es nicht getroffen, die Beweislast daher auch nicht verkannt.

Bei der Besprechung am 16.10.2006 in Lxxx, als die Klägerin mit der Abredewidrigkeit der fraglichen Textpassage am Ende der Planungsvereinbarung konfrontiert worden sei, habe deren Geschäftsführer Wxxx noch nicht behauptet, die Klausel sei zwischen ihm und dem Zeugen Gxxx telefonisch verhandelt worden(H347).

Dass mit der Formulierung im Schreiben der Klägerin vom 23.05.2007 (B 15), der Passus zum "Thema Kostenabfrage" sei neu, nur gemeint gewesen sei, die Regelung sei erst im Telefongespräch zwischen dem Zeugen Gxxx und dem Geschäftsführer Wxxx der Klägerin wörtlich vereinbart worden, werde bestritten. Diese Behauptung sei neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Dasselbe gelte, soweit die Klägerin behaupte, ihr Geschäftsführer Wxxx habe das Fax-Schreiben an Rechtsanwalt Dr. Bxxx vom 23.03.2006 (K 29) nicht mehr in Erinnerung gehabt, es sei daher von seinem Anwalt in den Rechtsstreit eingeführt worden.

Der Geschäftsführer der Beklagten sei nicht Auftraggeber oder Vertragspartner bei dem Bauvorhaben xxx in Mxxx gewesen. Dort sei im Übrigen klar gewesen, dass die Klägerin den Bauauftrag erhalten solle. Im vorliegenden Fall habe der Geschäftsführer der Klägerin aber eine Ausschreibung vornehmen wollen.

Nach Kenntniserlangung von der absprachewidrigen Abfassung der Planungsvereinbarung und vor der fristlosen Kündigung habe die Beklagte um ein Gespräch gebeten, dass am 16.10.2006 stattgefunden habe. Dabei habe der Geschäftsführer Wxxx zugesagt, der fragliche Satz werde gestrichen. Später habe sich die Klägerin daran nicht festhalten lassen wollen.

Zwischen dem 25.09.2006 und dem 08.11.2006 sei intensiv über die Streichung dieses Satzes verhandelt worden. Als die Verhandlungen gescheitert seien, habe der Geschäftsführer der Beklagten den Vertrag sofort beendet (Berufung auf die Zeugen Pxxx und Rechtsanwalt Dr. Hxxx II 337).

Noch am 18.10.2006 habe der Zeuge Gxxx eine Kopie der Planungsvereinbarung mit Streichungen nicht akzeptierter Passagen zugesandt (B 12). Am 30.10.2006 habe die Beklagte an die Streichungen erinnert (B 13) und mit dem Eingang der Antwort bis 07.11.2006 gerechnet. Nach dem 08.11.2006 (Kündigung) habe es dann keine weitere Jour-Fixe mehr gegeben. Ab diesem Zeitpunkt habe die Beklagte davon ausgehen können, von der Klägerin bei Abschluss der Planungsvereinbarung arglistig getäuscht worden zu sein.

Dass es der Klägerin bei den Verhandlungen um den Schutz ihres Know How beim Stadionbau gegangen sei, treffe nicht zu. Die Klägerin habe von Beginn an nur das Ziel verfolgt, den Bauauftrag zu erhalten. Die Planung sei ohnehin durch die freien Architekten Hxxx-Pxxx & Partner KG (Hxxx), die für jeden Auftraggeber planen könnten, als Subunternehmer der Klägerin zu erbringen gewesen. Allenfalls deren Know How könne in Rede stehen. Der Klägerin sei das Know How auch gleichgültig gewesen. Denn sie habe nach der Erklärung der Vertragsanfechtung durch die Beklagte angeboten, mit den Plänen der Klägerin eine Ausschreibung vorzunehmen, wobei sie allerdings mit dem günstigsten Bieter eine Arbeitsgemeinschaft habe eingehen wollen, an der sie mit mindestens 51% beteiligt sein wolle (Schreiben und Entwurf vom 17.11.2006, B 17).

Der Klägerin stehe kein weiteres Honorar für die angebliche zusätzliche Prüfung der Standorte Exxx und Sxxx zu. Die Planungsvereinbarung habe keine bestimmte Anzahl zu prüfender Standorte vorgegeben. Hxxx, Wxxx und Wxxx seien nur beispielhaft genannt worden. Im Schreiben vom 15.12.2005 (K 3) habe die Klägerin selbst mitgeteilt, dass ihr Planungsangebot losgelöst von diesen Standorten sei. Auch aus ihrem Schreiben vom 21.02.2006 (K 5) ergebe sich, dass sie ohne Mehrvergütung weitere Standorte geprüft habe. Als besondere Leistung im Rahmen der Leistungsphase 1 könne die Klägerin gemäß §§ 15, 5 Abs. 4 HOAI a.F. weiteres Honorar nur bei nicht unwesentlichem Arbeits- und Zeitaufwand und bei schriftlicher Honorarvereinbarung geltend machen. An diesen Voraussetzungen fehle es aber. Daher könne auch kein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung hergeleitet werden.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat in seiner Sitzung vom 22. Februar 2011 den zeugen Gxxx erneut vernommen und die Geschäftsführer Wxxx der Klägerin und Hxxx der Beklagten gemäß § 141 ZPO angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift (II 365 ff.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Der Klägerin steht ein Honoraranspruch aus gekündigtem Architektenvertrag gemäß §§ 631, 649 BGB nicht zu, weil der Beklagten gegen die Klägerin ihrerseits ein Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung zur Seite steht, der auf die Rückgängigmachung des Architektenvertrages gerichtet ist (§§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 249 BGB).

Demgemäß ist die Klägerin auch zu Recht zur Rückzahlung des Honorars in Höhe von 190.472 EUR an die Beklagte verurteilt worden. Die Klägerin kann schließlich keine weitere Vergütung aufgrund einer erweiterten Standortsuche beanspruchen, da diese mit den von der Beklagten schon geleisteten Zahlungen abgegolten ist.

Im Einzelnen:

1.

Zu Unrecht macht die Klägerin Architektenhonorar für die Erbringung von Planungsleistungen für das Stadion in Sinsheim nach Kündigung des Vertrages gemäß §§ 631, 649 BGB geltend.

a)

Der Senat geht allerdings nicht davon aus, dass die Beklagte den mit der Klägerin geschlossenen Planungsvertrag wirksam gemäß § 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten hat. An die gegenteilige Feststellung des Landgerichts sieht sich der Senat nicht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gebunden. Die Berufung hat die Beweiswürdigung des Landgerichts mit teilweise für den Senat gut nachvollziehbaren Gründen angegriffen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Feststellungen rechtfertigen. Der Senat hat daher den Zeugen Gxxx nochmals vernommen und den Geschäftsführer Wxxx der Klägerin sowie den Geschäftsführer Hxxx der Beklagten gemäß § 141 ZPO selbst zur Sache angehört. Die Aussage des Zeugen Gxxx genügt dem Senat nicht, sich davon zu überzeugen, dass der Geschäftsführer Wxxx der Klägerin der Beklagten den vorletzten Satz unter "VII. Schluss" der Planungsvereinbarung vom 27.03.2006 (K 1) "Der AG ist nicht berechtigt, die vom GU erstellten Pläne, Zeichnungen oder sonstigen Unterlagen zur Kostenabfrage auf den Markt zu bringen" in arglistiger Weise unterschieben wollte und untergeschoben hat.

Hatte der Zeuge vor dem Landgericht noch angegeben, hinsichtlich der Urheberrechte an der Planung der Klägerin sei anlässlich seines Telefongesprächs wenige Tage vor Vertragsunterzeichnung (23.03.2006) "nach langer Diskussion" Einvernehmen dahin erzielt worden, dass an dem seinerzeit vorliegenden Entwurf insoweit nichts verändert werde (I 343), hat der Zeuge Gxxx vor dem Senat bekundet, über die Verwendung der Pläne für die Vergabe sei nicht besonders lang gesprochen worden (II 381); er habe eine nochmalige Erörterung dieser Frage abgelehnt und damit sei "das Thema erledigt" gewesen (II 379). Da es sich bei diesem Punkt um eine zentrale Frage des zwischen den Parteien bestehenden Streits handelt, erscheint dem Senat die Abweichung in den beiden Darstellungen des Zeugen Gxxx als gewichtiges Anzeichen für eine nur ungenaue Erinnerung des Zeugen an den Inhalt des mit dem Geschäftsführer der Klägerin geführten Telefongesprächs.

Der Senat sieht im Übrigen keine stichhaltigen Gründe dafür, warum der Geschäftsführer der Klägerin den Anwalt seines Vertrauens bewusst unrichtig über das Ergebnis dieses Telefongesprächs informiert haben sollte, als er im Anschluss an dasselbe an Rechtsanwalt Dr. Bxxx den am Telefon besprochenen Vereinbarungstext mit handschriftlichen Änderungen faxte, wie aus der Anlage K 29 ersichtlich. Darin waren als Änderung zu "VII. Schluss" des Entwurfstextes die folgenden vom Geschäftsführer handschriftlich notierten beiden Sätze vor der Gerichtsstandsklausel am Ende dieses Abschnitts festgehalten:

"Der AG ist nicht berechtigt, die vom GU erstellten Pläne zu Kostenabfragen auf den Markt zu bringen.

Wenn der AG Vergleichsangebote abfragen möchte, passiert dies auf der Basis eines Raumbuches, ohne Pläne von GU."

Lässt sich nicht ausschließen, dass der Geschäftsführer der Klägerin deren Prozessbevollmächtigten wahrheitsgemäß über das Besprochene informierte, scheidet eine betrügerische Handlungsweise zum Nachteil der Beklagten, die eine Anfechtung gemäß § 123 Abs. 1 BGB rechtfertigen könnte, aus. Auf die Aussage des Zeugen Gxxx kommt es in diesem Zusammenhang nicht weiter an. Unerheblich ist folglich auch, ob der Senat den Zeugen Gxxx für glaubwürdig hält, was die Klägerin durch ihren im Termin hilfsweise gestellten Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugen Kxxx und Grxxx zur Abwesenheit beider beim Unterschriftstermin am 27.03.2006 im Widerspruch zu den gegenteiligen Angaben des Zeugen Gxxx in Zweifel zieht (II 385; den Beweisantrag hat die Klägerin mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten, nachgelassenen Schriftsatz vom 14.03.2011, S. 28, 29, II 515 f., wiederholt).

b)

Allerdings ist der Klägerin eine Verletzung ihrer der Beklagten gegenüber bestehenden Aufklärungspflicht vorzuwerfen, die zur Folge hat, dass sich die Beklagte von dem am 27.03.2006 geschlossenen Planungsvertrag los sagen konnte.

Dies ergibt sich aus dem eigenen Vortrag der Klägerin anlässlich der Anhörung ihres Geschäftsführers Wxxx vor dem Senat (§ 141 Abs. 1 ZPO), dessen Richtigkeit der Senat unterstellt.

Auf der Grundlage dieses Vortrags der Klägerin legt der Senat seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zu Grunde:

Dem Geschäftsführer Wxxx der Klägerin war bei seinem im Vorfeld der Vertragsunterzeichnung (27.03.2006) mit dem Verhandlungsvertreter der Beklagten, dem Zeugen Gxxx, am 23.03.2006 geführten Telefongespräch insbesondere aufgrund des Schreibens des Zeugen Gxxx vom 13.03.2006 (B 8) bekannt, dass der Geschäftsführer Hxxx der Komplementärin der Beklagten die Klägerin nicht voraussetzungslos als Generalunternehmer akzeptieren, sondern in jedem Falle eine Ausschreibung des Stadionprojekts durchführen wollte auf der Grundlage der von der Klägerin erstellten Planung. Der Zeuge Gxxx verlangte daher, den unter "VII Schluss" des Vereinbarungsentwurfs der Klägerin vom 20.03.2006 (B 9, 10) enthaltenen Satz "Der GU wird mit einem GMP-Vertrag mit Open-Book-Prinzip beauftragt" dahin zu ändern, dass formuliert werde: "Wenn der GU mit einem GMP-Vertrag ... beauftragt wird". Die Möglichkeit der Beklagten, die Planung der Klägerin für eine Ausschreibung zu nutzen, war durch die Regelung über die Urheberrechte unter "IV." des Entwurfs (richtigerweise: VI.) gewährleistet, wonach eine Übertragung der Ausübungsrechte auf die Beklagte vereinbart werden sollte. Die Frage, ob die Beklagte für "Preisabfragen" auf dem Markt die Planungen benutzen durfte, war erneut Gegenstand der Erörterung mit dem Zeugen Gxxx am Telefon. Diesem genügte die bloße Teilhabe an den Vergabeverhandlungen mit Nachunternehmern im Rahmen des so genannten Open-Book-Prinzips nicht, weil die Beklagte - wie der Geschäftsführer der Klägerin wusste - die strikte Bindung an die Klägerin als Generalunternehmer ablehnte und auch bei der Auswahl des Generalunternehmers Wettbewerb garantiert wissen wollte. Daher schlug der Geschäftsführer Wfmf dem Zeugen Gxxx als Kompromisslösung vor, die Beklagte könne eine Preisabfrage am Markt auf der Grundlage eines Raumbuches vornehmen. Hierbei werden die Räumlichkeiten unter Angabe der gewünschten Flächenmaße und nach sonstigen Bestimmungsmerkmalen beschrieben nach Art eines Pflichtenheftes. Damit erklärte sich der Zeuge Gxxx letztlich einverstanden. Es wurde verabredet, die abgesprochenen Punkte in den Vertrag einzuarbeiten, damit anschließend der so vorbereitete Vertragsentwurf unterzeichnet werden konnte. Der Geschäftsführer Wxxx fügte die telefonisch besprochenen Änderungen in den Entwurf ein. Die vor der Gerichtsstandsklausel am Ende des letzten Vertragsabschnitts (VII.) einzuarbeitenden Sätze formulierte er, wie oben unter b) bereits wiedergegeben. Der Geschäftsführer Wxxx sandte noch am selben Tage diesen Text mit Fax-Begleitschreiben an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. Bxxx damit dieser die Ergänzungen "fachjuristisch" in den Text "aufnehme" (Anlage K 29). Rechtsanwalt Dr. Bxxx hielt den das Raumbuch betreffenden letzten handschriftlich eingefügten Satz allerdings für überflüssig und strich ihn deshalb. Dem Geschäftsführer Wxxx war bei der Präsentation des maschinenschriftlich abgefassten Vertragsentwurfs am 27.03.2006 bewusst, dass dieser dem Zeugen Gxxx als Kompromissvorschlag erläuterte und für dessen Zustimmung letztlich entscheidende Satz fehlte. Er unterließ es jedoch, die Auftraggeberseite bei dieser Zusammenkunft zum Zwecke der Unterschriftsleistung auf die erneute Änderung durch Weglassen aufmerksam zu machen. Über den weggelassenen Satz ("Wenn der AG Vergleichsangebote abfragen möchte, passiert dies auf der Basis eines Raumbuchs ...") wurde nicht mehr gesprochen. Der Geschäftsführer Hxxx der Komplementärin der Beklagten fragte den Zeugen Gxxx noch, ob die Vereinbarung so in Ordnung sei ("okay"), ob die Beklagte jetzt ausschreiben könne (so der Geschäftsführer der Beklagten vor dem Landgericht, Protokoll I 341), was der Zeuge Gxxx bejahte. Die Urkunde wurde dann von beiden Geschäftsführern der Parteien unterzeichnet.

Der Senat hat davon auszugehen, dass die Beklagte sich den vorstehend wiedergegebenen Vortrag der Klägerin, soweit er sich zu ihren Gunsten auswirkt, zumindest hilfsweise zu eigen machen (BGH NJW-RR 1995, 684, 685 [BGH 17.01.1995 - X ZR 88/93]). Dies gilt hier schon deswegen, weil der Senat im Anschluss an die Beweisaufnahme und die Anhörung der Geschäftsführer der Parteien auf die Möglichkeit hingewiesen hat, dass dem Anspruch der Klägerin der Einwand ihrer Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung (sogenannte "fahrlässige Täuschung", dazu Emmerich in Münchener Kommentar, BGB, 5. Auflage, § 311 Rdn. 17) entgegenstehen könne (Sitzungsprotokoll S. 11, II 385), wogegen die Beklagte weder im Termin noch danach Einwendungen erhoben hat.

Nach diesem zu unterstellenden Sachverhalt ist der Klägerin eine Verantwortlichkeit aus Aufklärungsverschulden vorzuwerfen. Die Pflichtverletzung der Klägerin besteht darin, dass sie den Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten und den ebenfalls anwesenden Zeugen Gxxx dessen Kenntnis vom Inhalt des zuvor geführten Telefongesprächs sich die Beklagte entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muss, bei der Unterzeichnung des Vertrages nicht darauf hinwies, dass die telefonisch mit dem Zeugen GAB erörterten Änderungen nicht vollständig in der abgesprochenen Weise in die Vertragsurkunde Eingang gefunden hatten, sondern gerade der - nach der Darstellung des Geschäftsführers Wxxx - für den Zeugen Gxxx wesentliche Satz, der für dessen Zustimmung allein entscheidend war, weggelassen worden war. Zu diesem Hinweis wäre der Geschäftsführer Wxxx der Klägerin als redlicher Verhandlungspartner aber verpflichtet gewesen (§ 242 BGB). Der Geschäftsführer der Klägerin konnte nicht etwa darauf vertrauen, der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten und der Zeuge Gxxx würden das Fehlen eines Hinweises auf die mögliche Ausschreibung mittels eines Raumbuches ohnehin bemerken. Aufgrund der vorausgegangenen intensiven Verhandlungen und der zuletzt telefonischen Abstimmung mit dem Zeugen Gxxx war zwischen den Beteiligten ein Vertrauensverhältnis entstanden, aufgrund dessen der Geschäftsführer der Klägerin damit rechnen musste, der Gegenseite werde sein Schweigen für die Annahme der Authentizität des im vorgelegten Vereinbarungsentwurf Niedergeschriebenen genügen. Als derjenige, der trotz der zuvor klar geäußerten abweichenden Haltung nach dem Schreiben vom 13.03.2006 (B 8) die Zustimmung des Zeugen Gxxx als Verhandlungsgehilfen der Beklagten gerade mit dem Argument erlangt hatte, durch ein Raumbuch könne die Ausschreibung ohne Pläne der Klägerin und ohne Bindung an diese als Generalunternehmer ermöglicht werden, war der Geschäftsführer der Klägerin daher in besonderem Maße gehalten, die beiden Repräsentanten der Beklagten über jede wesentliche Abweichung des Textes von dem zuvor Abgesprochenen von sich aus zu unterrichten, um vermeidbare Fehlvorstellungen auf deren Seite auszuschließen. Dass der juristische Berater der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. Bxxx den letzten Satz für unerheblich gehalten hatte, weil auch ohne diesen die Beklagte jederzeit auf der Grundlage eines Raumbuches eine Ausschreibung hätte veranlassen können, spielt ebenso wenig eine Rolle wie die Frage, ob der Geschäftsführer der Klägerin diese Einschätzung teilte. Denn dieser wusste jedenfalls, dass der nunmehr weggelassene Satz in seiner Erörterung mit dem Zeugen Gxxx zentrale Bedeutung erlangt hatte und der Hauptgrund für dessen Zustimmung zur Entwurfsänderung gewesen war. Auch der Umstand, dass der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten vor seiner Unterschriftsleistung den Zeugen Gxxx in Gegenwart des Geschäftsführers der Klägerin, wie dieser bestätigte (Protokoll S. 5, II 373), fragte, ob die Vereinbarung "so okay sei", hätte es geboten, die bei dieser Gelegenheit erfolgte nochmalige Erörterung der Vereinbarung durch den Hinweis auf die Streichung des telefonisch besprochenen Zusatzes über die Ausschreibung auf Basis eines Raumbuches zu ergänzen.

Der Abschluss des am 27.03.2006 geschlossenen Planungsvertrages wäre zur Überzeugung des Senats unterblieben, wenn der Geschäftsführer der Klägerin mitgeteilt hätte, dass die am Telefon mit dem Zeugen Gxxx zuvor erörterte Möglichkeit der Ausschreibung auf der Grundlage eines Raumbuches nicht in den Text übernommen worden war. In diesem Fall hätte der Zeuge GW nach der Lebenserfahrung klargestellt, dass die entsprechende Vertragsformulierung für ihn gerade der entscheidende Grund für den Verzicht auf eine Ausschreibung anhand der Pläne der Klägerin (ohne zwingende Beauftragung der Klägerin als Generalunternehmer) gewesen sei und der Vertrag daher so nicht abgeschlossen werden könne. Der Senat ist sich sicher, dass in diesem Fall die Regelungen unter "VII. Schluss" des Entwurfsexemplars gemäß Anlage K 1 durch beide Vertreter der Beklagten einer näheren Überprüfung unterzogen worden wären und die Vereinbarung in der vorgelegten Fassung vom Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten nicht unterschrieben worden wäre. Dieser hätte zudem bemerkt, dass die Kompromisslösung, die sein Verhandlungsgehilfe Gxxx und der Geschäftsführer Wxxx der Klägerin einige Tage zuvor telefonisch besprochen hatten und deren Kenntnis er sich entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen musste, seinem wirklichen Willen überhaupt nicht entsprach. Dieser Wille hatte, wie schon erwähnt, im Schreiben des Zeugen Gxxx vom 13.03.2006 (B 8), das mit dem Antwortschreiben der Klägerin vom 20.03.2006 (B 9) den Anlass für das Telefongespräch des Zeugen Gxxx mit dem Geschäftsführer Wxxx vom vom 23.03.2006 gegeben hatte, seinen Ausdruck gefunden. In dem Schreiben hieß es:

"Im Gegenzug für die Vergütung müssen dem Auftraggeber die Ausübungs- und Verwertungsrechte an den Urheber- und sonstigen Schutzrechten des GU eingeräumt werden. Auch hierfür erhält der GL) die Vergütung. Dies gilt daher unabhängig davon, ob der GU später mit der Ausführung des Stadions beauftragt wird oder nicht. Wir bitten daher, die von uns in unserem Schreiben vom 06.03.2006 vorgeschlagene Formulierung unverändert zu übernehmen. Dies wird als eine unabdingbare Voraussetzung für den Vertragsabschluss und die weitere Zusammenarbeit angesehen ..."

Nach der - wenn auch sehr späten - Aufdeckung der wahren Fassung der am 27.03.2006 unterschriebenen Vereinbarung versuchte der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten am 16.10.2006 unstreitig, die Streichung des verbliebenen Satzes, der Auftraggeber dürfe die Pläne usw. nicht zu Kostenabfragen auf den Markt bringen, beim Geschäftsführer Wxxx der Klägerin zu erwirken (I 115, 189 f., 245, II 347). Durch den Zeugen Gxxx ließ er dies eindringlich mit Schreiben vom 18.10.2006 (K 13) festhalten. Nachdem es zu dieser Streichung nicht gekommen war, kündigte der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten mit Schreiben vom 08.11.2006 (K 12) den Vertrag zunächst fristlos und ließ schließlich, da er sich getäuscht sah, die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung mit Schreiben vom 19.03.2007 (B 16) erklären. Dass für ihn die Ausschreibung aufgrund eines Raumbuches ohne Interesse gewesen wäre, hat der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten bereits bei seiner Anhörung vor dem Landgericht erklärt. Eine solche Ausschreibung mache wenig Sinn, da sie nicht konkret genug sei und nicht zu vernünftigen Angeboten führen könne (I 341). Diese Begründung ist für den Senat nachvollziehbar. Er geht deshalb davon aus, dass der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten den Vertrag auch nicht in der vom Zeugen Gxxx nach dem Vortrag der Klägerin ausgehandelten Form abgeschlossen hätte. Dass der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten etwa in Kenntnis des vollständigen Inhalts der Vereinbarung vom 27.03.2006 seine Unterschrift unter die Urkunde gesetzt hätte, schließt der Senat aus. Dem steht schon dessen vorstehend erörtertes Verhalten nach Erkennen des tatsächlichen Urkundeninhalts entgegen. Der Geschäftsführer Hxxx hat vor dem Landgericht erklärt, er habe den Vertragstext beim Termin am 27.03.2006 nicht durchgelesen (I 341). Das hält der Senat für glaubhaft. Der Geschäftsführer Wxxx der Klägerin hat vor dem Senat zwar bekundet: "Die Vereinbarung wurde dann von Herrn Hxxx und Herrn Gxxx durchgeblättert ..." (II 373). Dass der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten dabei den vollständigen Inhalt des unter VII. des Textes Enthaltenen zur Kenntnis gelangt war, ergibt sich daraus aber nicht.

Die Verletzung der Aufklärungspflicht hat die Klägerin verschuldet (§§ 280 Abs. 1 Satz 2, 276 BGB). Nach den festgestellten Umständen war für den Geschäftsführer der Klägerin zumindest erkennbar, dass der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten über die Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung waren, im Unklaren gelassen worden war. Für die fahrlässige Pflichtverletzung ihres Geschäftsführers hat die Klägerin gemäß § 31 BGB einzustehen. Sie kann sich auch nicht damit entlasten, dass sie bei der Abfassung des Vertragstextes dem Rat ihres vertrauten Rechtsanwalts gefolgt war. Für dessen etwaiges Verschulden hätte sie gemäß § 278 BGB einzustehen, weil sie sich seiner als ihres Erfüllungsgehilfen bedient hatte. War ihrem Prozessbevollmächtigten nicht bekannt, dass der Zeuge Gxxx gerade mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer Ausschreibung auf der Grundlage eines Raumbuches zur Zustimmung zum Vertrag veranlasst worden war, wusste dies jedenfalls der Geschäftsführer der Klägerin.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt die Rückgängigmachung des Vertrages aufgrund einer im Verhandlungsstadium begangenen schuldhaften Sorgfaltspflichtverletzung nur bei Feststellung eines Vermögensschadens in Betracht, der sich nach einem Vergleich der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis einerseits und unter Berücksichtigung desselben andererseits beurteilt (Differenzhypothese; BGH NJW 1998, 302, 304 [BGH 26.09.1997 - V ZR 29/96]). Zu einem - subjektbezogenen - Schaden kommt man danach dann, wenn der Vertrag für den Verletzten wirtschaftlich nachteilig gewesen ist, was auch der Fall sein kann, wenn bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung der Betroffene den Vertrag ohne die Pflichtverletzung nicht geschlossen hätte, weil die Leistung des anderen Teils für seine Zwecke nach der Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände nicht voll brauchbar ist (BGH a.a.O., 304). Letzteres ist hier der Fall. Die Beklagte war, wie sich aus dem schon erörterten Schreiben des Zeugen Gxxx als ihres Verhandlungsbeauftragten vom 13.03.2006 (B 8) ergibt, nur bereit, das vereinbarte Honorar zu bezahlen, wenn ihr "die Ausübungs- und Verwertungsrechte an den Urheber- und sonstigen Schutzrechten des GU eingeräumt (werden)". Ohne die Befugnis, die Pläne für die beabsichtigte Ausschreibung zu nutzen, wären diese für ihre Zwecke so gut wie wertlos gewesen. Die Pläne hätte sie nach dem unterzeichneten Vertrag aber nicht verwenden können, wenn sie nicht auch die Klägerin als Generalunternehmer beauftragt hätte. Gerade das wollte die Beklagte aber nicht, weil die Ausschreibung auch die Konkurrenz verschiedener Generalunternehmer-Interessenten einschließen sollte. Eine Ausschreibung ohne Beauftragung der Klägerin als Generalunternehmerin hätte allein aufgrund des in VII. des Vertrages eingefügten vorletzten Satzes nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien, das in den Erörterungen im Senatstermin erneut deutlich geworden ist, bedeutet, dass die Beklagte eine vollständig neue Planung eines anderen Architekten hätte erstellen lassen und bezahlen müssen, was sie nach ihrem - nicht substantiiert bestrittenen - Vortrag auch tatsächlich getan hat. Sie wäre damit eine doppelte Vergütungsverpflichtung eingegangen, wobei sich die Planung der Klägerin dann im Ergebnis als nutzlos erwiesen hätte. Zwar erscheint nach dem objektiven Sinn des Vertrages auch eine Auslegung möglich, wonach die Regelung über die Urheberrechte unter VI. des Vertrages durch den eingefügten fraglichen Satz nicht eingeschränkt oder gar hinfällig wird, dem abweichenden übereinstimmenden Verständnis der Parteien kommt jedoch gegenüber jeder Auslegung der Vorrang zu (Palandt/Ellenberger BGB 70. Auflage, § 133 Rdn. 8 mit Rechtsprechungsnachweisen).

Da die Klägerin zu einer Änderung des der Beklagten somit nachteiligen Vertrages nicht bereit war, konnte die Beklagte seine Rückgängigmachung im Wege der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes vor seinem Abschluss verlangen (§ 249 BGB). Der Klägerin steht folglich ein Honoraranspruch nicht zu.

Ein Mitverschulden am Zustandekommen des schädlichen Vertrages (§ 254 Abs. 1 BGB) kann die Klägerin der Beklagten nicht entgegenhalten. Dieses könnte allenfalls im Hinblick darauf in Betracht gezogen werden, dass der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten vor seiner Unterschriftsleistung die Vertragsurkunde nicht nochmals gründlich geprüft hatte. Bei einer unrichtigen oder unterbliebenen Aufklärung kann sich der Schädiger aber nicht mit dem Einwand entlasten, der Geschädigte habe ihm nicht vertrauen dürfen. Denn dies widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB eine besondere Ausprägung erhalten hat (BGH NJW 1998, 302, 305 [BGH 26.09.1997 - V ZR 29/96]).

2.

Der Klägerin steht aus den vom Landgericht zutreffend dargelegten Gründen der Honoraranspruch für Planungsleistungen auch nicht nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften (§§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB) zu. Darauf wird zustimmend Bezug genommen.

3.

Soweit es um die von der Klägerin verlangte, 370.000 EUR netto überschreitende weitere Vergütung für die Standortsuche in Exxx und Sxxx von 91.744,40 EUR einschließlich Mehrwertsteuer geht, schließt sich der Senat ebenfalls den zutreffenden, rechtsfehlerfreien Ausführungen des Landgerichts an und nimmt auf sie Bezug.

Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung greifen nicht durch: Die Ansicht der Klägerin, die beiden zusätzlichen Standorte seien bei Vertragsschluss nicht zugrunde gelegt worden und auch nicht einkalkulierbar gewesen, überzeugt nicht. Die Planungsvereinbarung ließ die Zahl und die Gemeindezugehörigkeit der Standorte offen. Unter I.2 der Anlage K 1 hieß es ausdrücklich, dass der Standort noch nicht feststehe. Unter I. 1. war festgehalten, "ein geeigneter Standort (werde noch) gesucht". Allerdings ergibt sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 15.12.2005 (K 3), dass die Parteien an Hxxx oder Wxxx / Wixxx gedacht hatten. Die Klägerin hatte jedoch in demselben Schreiben auch ausgeführt: "Dieses Planungsangebot ist losgelöst von den Standorten Hxxx, Wxxx, Wixxx". Und im Schreiben vom 21.02.2006 führte sie aus (K 5):

"Zur Höhe unseres Planungsangebotes möchten wir darauf hinweisen, dass seit unserem Angebot vom Dezember 2005 die Anzahl der zu untersuchenden Grundstücke weiter angestiegen ist und von uns mit unseren Gutachtern mittlerweile 8 Grundstücke untersucht worden sind. Wir gehen davon aus, dass Sie erwarten, dass diese gestiegenen Kosten von uns, unseren Planern, Schallimmissionsgutachtern und Verkehrsplanern in dem jetzt vorliegenden Paket enthalten sind. Dennoch bieten wir Ihnen die Planungskosten von ursprünglich 1.988.810,00 EUR jetzt für 1.890.000,00 EUR netto an."

Darin kam nicht hinreichend zum Ausdruck, dass das vom Angebot umfasste Standortlimit erreicht war. Vielmehr durfte die Beklagte von ihrem Empfängerhorizont aus annehmen, die Standortsuche für jedweden Standort sei umfasst. Wenn das für acht Grundstücke gelten sollte, konnten ohne Weiteres auch zehn Standorte umfasst sein. Dass die acht Standorte alle im näheren Umfeld der drei genannten Ortschaften lagen, rechtfertigt allein das weitere Begehren der Klägerin nicht. Denn unter ll./erster Spiegelstrich der Planungsvereinbarung hatte die Beklagte für ihr Pauschalhonorar von 1.850.000 EUR u.a. "die Unterstützung des Auftraggebers bei der Standortentscheidung einschließlich Zusammenstellung der Kosten u.a. für Erschließungs- und Ausgleichsmaßnahmen, soweit diese beziffert werden können" versprochen. Die Klägerin behauptet nicht, dass sie bei der Aufforderung durch die Beklagte, die Standorte Exxx und Sxxx zu untersuchen, ein weiteres Honorar verlangt hätte. Ihr Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH, wonach der Planer in der Regel gegen Entgelt tätig werde (BGH NJW 1987, 2742) und der Hinweis auf § 4a Satz 2 HOAI a.F. verhelfen der Klägerin nicht zum Erfolg. Denn die Entgeltlichkeit der Standortsuche wird auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Es geht hier nur darum, wie weit die Entgeltabrede inhaltlich reichte. Der Hinweis auf § 4a HOAI a.F. geht ins Leere. Diese Vorschrift besagt nichts darüber, wann es sich um die dort angesprochenen Mehrleistungen gegenüber der Honorarvereinbarung handelt. Die Beklagte hatte der Klägerin keine gleichsam "endlose" Standortsuche abverlangt. Treuwidriges Verhalten vermag der Senat nicht zu erkennen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund gemäß § 543 Abs. 2 BGB nicht gegeben ist.

Dr. Schilling Vors. Richter am Oberlandesgericht
Behschnitt Richter am Oberlandesgericht
Dr. Riehle Richter am Oberlandesgericht

Verkündet am 12. April 2011