06.05.2008 | Gestaltungsmissbrauch

Welche Auswirkungen hat der neue § 42 AO?

von RiFG Dr. Alexander Kratzsch, Bünde

Seit dem 1.1.08 gilt für Jahre, die nach dem 31.12.07 beginnen, die neue Fassung des § 42 AO mit der vielfach kritisierten Beweislastumkehr zulasten des Steuerpflichtigen. Anhand von Beispielen soll verdeutlicht werden, dass die Beweislastumkehr sich nur in den Fällen auswirkt, bei denen auch schon bisher regelmäßig die Voraussetzungen des § 42 AO a.F. vorlagen.

1. Der neue § 42 AO i.d.F. des JStG 2008

Der Gesetzgeber hielt die Änderung für erforderlich, weil die alte Regelung in § 42 AO keine Definition des Missbrauchs von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten enthalte und die Anwendung daher von Kasuistik geprägt sei. Deshalb sollte der Begriff des Missbrauchs im Gesetz definiert werden.

Nachdem die Fassung des § 42 AO im Referentenentwurf für erhebliche Kritik gesorgt hatte (z.B. Crezelius, DB 07, 428; Brockmeyer, DStR 07, 1325), fiel die im JStG 2008 verabschiedete Fassung deutlich moderater aus. Insbesondere das zunächst geplante und in seinen Wirkungen kaum vorhersehbare Verständigungsverfahren unter Einschaltung des BMF im Falle eines nicht zu führenden Nachweises beachtlicher außersteuerlicher Gründe ist entfallen. In der Anhörung des Finanzausschusses zum JStG 2008 wurde zudem kritisiert, dass im Entwurf mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der „ungewöhnlichen Gestaltung“ operiert werde. In der verabschiedeten Fassung wird daher auf eine „unangemessene rechtliche Gestaltung“ abgestellt.

§ 42 Abs. 1 AO (alte Fassung)

§ 42 Abs. 1 , 2 AO (i.d.F. des JStG 2008)

Durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts kann das Steuergesetz nicht umgangen werden.

Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.

(1) Durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts kann das Steuergesetz nicht umgangen werden. Ist der Tatbestand einer Regelung in einem Einzelsteuergesetz erfüllt, die der Verhinderung von Steuerumgehungen dient, so bestimmen sich die Rechtsfolgen nach jener Vorschrift. Anderenfalls entsteht der Steueranspruch beim Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne des Absatzes 2 so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.

(2) Ein Missbrauch liegt vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt. Dies gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind.