13.10.2008 | Niedersächsisches Finanzgericht

Verfassungsmäßigkeit der Abfärberegelung

von RA StB Oliver Holzinger FASteuerrecht, Nordkirchen

Das Niedersächsiche FG hat mit Beschluss vom 21.4.04 (4 K 317/91, Abruf-Nr. 042026) dem BVerfG erneut die Fragen zur Entscheidung vorgelegt, ob die Gewerbesteuer und die Abfärberegelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sind. Der Vorlagebeschluss ist nunmehr die dritte Anrufung des BVerfG in ein und demselben Verfahren. Die beiden vorangegangenen Aussetzungs- und Vorlagebeschlüsse des FG hatte das BVerfG am 5.5.98 (1 BvL 23/97, BB 98, 1292; 1 BvL 10/98, BStBl II 99, 509) als unzulässig zurückgewiesen.

Sachverhalt

Im Ausgangsfall betrieben zwei Goldschmiede in der Rechtsform einer GbR eine Goldschmiede und eine Schmuckgalerie. Die GbR verkaufte dabei von den Gesellschaftern selbst hergestellten Schmuck sowie industriell gefertigten Schmuck ausgewählter Handelsmarken und Schmuckartikel anderer Künstler. Der Handel mit zugekauftem Schmuck erfolgte allerdings nur, um der künstlerischen Tätigkeit eine wirtschaftliche Grundlage zu geben. Hauptziel der Goldschmiedegalerie sei der Verkauf von selbstgeschaffenem Schmuck gewesen. Beide Tätigkeiten bedingten einander nicht. Auch wurden im Rahmen der Buchführung die Erlöse und Kosten von Anfang an den Tätigkeiten getrennt zugeordnet.  

Anmerkung

Das FG hält sowohl die Gewerbesteuer als auch die Abfärberegelung weiterhin für verfassungswidrig. Die GbR dürfe hier nicht anders behandelt werden als ein Einzelunternehmen, ansonsten läge eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Personengesellschaften gegenüber Einzelunternehmen vor. Während der Goldschmied als Einzelunternehmer Einkünfte aus künstlerischer und gewerblicher Tätigkeit erziele, seien bei einer GbR sämtliche Einkünfte als gewerbliche Einkünfte zu qualifizieren. Für die Argumentation der Ungleichbehandlung bezieht sich das FG überwiegend auf die Begründung des 2. Vorlagebeschlusses vom 24.6.98 (EFG 98, 1428). Hierbei wird nochmals auf den Beschluss des Großen Senats des BFH vom 24.6.84 (BStBl II, 751, 763) verwiesen, der die Aufgabe seiner Gepräge-Rechtsprechung vorsah. Damit wurde auch der Fortbestand der Abfärbe-Rechtsprechung zweifelhaft. Zur Abwendung dieser unerwünschten Folgen führte der Gesetzgeber durch das Steuerbereinigungsgesetz 1986 vom 19.12.85 die Abfärberegelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ein, die bis heute unverändert gilt. 

Praxishinweis

Berater sollten prüfen, ob Veranlagungen durch Einspruch bis zur Entscheidung des BVerfG offen zu halten sind. Rechtsbehelfsverfahren, die sich auf das beim BVerfG anhängige Verfahren (1 BvL 2/04) stützen, ruhen nach § 363 Abs. 2 S. 2 AO, so die OFD Magdeburg (Vfg. vom 9.7.04, S 2240 -61-St 213/G 1400-12-St 213).