Gewerbliche Prägung bei doppelstöckigen Personengesellschaften

| Sind bei einer doppelstöckigen Personengesellschaft neben der Komplementär-GmbH auch die beiden Kommanditisten der Obergesellschaft zur Geschäftsführung befugt, verhindert dies die gewerbliche Prägung der Untergesellschaft nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 EStG. Fehlt es bereits am positiven Merkmal der Geschäftsführungsbefugnis der durch das Gesetz definierten Personen bei der Obergesellschaft, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Obergesellschaft originäre gewerbliche Einkünfte erzielt oder lediglich als Organ der Untergesellschaft fungiert (FG Hessen 30.6.21, 8 K 1573/18). |

Die Untergesellschaft, eine GmbH & Co. KG, hält ein Portfolio von Kapitalanlagen. Komplementärin und Obergesellschaft ist eine weitere GmbH & Co. KG, die alleine zur Geschäftsführungsbefugnis bei der Untergesellschaft befugt ist. Die Geschäftsführung der Obergesellschaft liegt bei der Komplementär-GmbH und bei den beiden Kommanditisten der Obergesellschaft. Die Tätigkeit der Obergesellschaft erschöpfte sich darin, als Gesellschafterin der Untergesellschaft tätig sein und bei dieser die Stellung als Organ wahrzunehmen. Gegenstand der Außenprüfung bei der Untergesellschaft war die Qualifizierung der Einkünfte, namentlich die Abgrenzung zwischen vermögensverwaltender und gewerblicher Tätigkeit (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG).

Das FG schloss eine gewerbliche Prägung der Untergesellschaft aus, denn im Streitfall waren weder die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 EStG noch die des § 15 Abs. 3 Nr. 2 S. 2 EStG erfüllt.

• § 15 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 EStG: Eine gewerbliche Prägung scheitert hier bereits daran, dass die persönlich haftende Gesellschafterin der Untergesellschaft entgegen dem Wortlaut der Norm keine Kapitalgesellschaft ist, sondern eine Personengesellschaft (GmbH & Co. KG).

• § 15 Abs. 3 Nr. 2 S. 2 EStG: Zwar steht eine gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich. Aber hier ist die Obergesellschaft ihrerseits nicht gewerblich geprägt i. S. d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 EStG. Es mangelt bei der Obergesellschaft an der Erfüllung des Merkmals, dass „nur die persönlich haftenden Gesellschafter oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind“. Denn neben der Komplementär-GmbH sind die beiden Kommanditisten bei der Obergesellschaft zur Geschäftsführung befugt, was eine gewerbliche Prägung der Obergesellschaft bewirkt.

Die Frage, ob die Obergesellschaft originär gewerbliche Einkünfte erzielt oder lediglich als Organ der Klägerin fungiert, kann deshalb dahingestellt bleiben. Denn in jedem Fall fehlt es am Positiv-Merkmal der Geschäftsführungsbefugnis der durch das Gesetz definierten Personen bei der Obergesellschaft. Darin unterscheidet sich dieser Sachverhalt von dem vom BFH (8.6.00, IV R 37/9) entschiedenen Fall, bei dem beide Positiv-Merkmale erfüllt waren und nur das fehlende Negativ-Merkmal überwunden werden musste.