Finale Verluste ‒ ade?

| Mit den Urteilen in den Rs. Nordea Bank und Timac Agro hat der EuGH die Rechtsfigur der finalen Verluste erheblich ins Wanken gebracht ( EuGH 17.12.15, C-388/14, BStBl II 16, 362; EuGH 17.7.14, C-48/13, BB 14, 1813). Noch kürzlich war der BFH überzeugt von der Existenz finaler Verluste ( BFH 22.9.15, I B 83/14, BFH/NV 16, 375). Umso erstaunlicher ist die Kehrtwende: Der BFH scheint seine bisher fast unerschütterliche Rechtsauffassung aufzugeben und der geänderten Auffassung des EuGH nunmehr uneingeschränkt zu folgen ( BFH 22.2.17, I R 2/15, DStR 17, 1145). Ob damit die Rechtsfigur der finalen Verluste endgültig begraben ist, wird nachfolgend analysiert. |

1. Problemstellung

Mit der Expansion ins Ausland sind erfahrungsgemäß in den Anfangsperioden Verluste vorprogrammiert. Sofern im Ausland eine Kapitalgesellschaft gegründet wird, werden diese Verluste aufgrund des Trennungsprinzips abgeschirmt. Dies gilt selbst für eine ausnahmsweise Durchbrechung der Abschirmwirkung im Rahmen der deutschen Hinzurechnungsbesteuerung (§ 10 Abs. 1 S. 4 AStG). Für den Fall einer Outbound-Investition über eine transparente Einheit (Personengesellschaft oder Betriebsstätte) können Anlaufverluste im Inland verrechnet werden, sofern diese nicht aufgrund eines DBA steuerfreigestellt sind (Art. 7 Abs. 1 S. 2 AStG) oder den tätigkeitsbezogenen Einschränkungen des aktuellen § 2a EStG unterliegen (s. dazu eingehend Kudert/Kaczarepa, PIStB 11, 296 ff.).

Fraglich ist jedoch unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten, wie mit Verlusten zu verfahren ist, die im Ausland nicht mehr verwertbar sind (sog. finale Verluste).