· Fachbeitrag · Investmentsteuer
Pauschalbesteuerung von Investmentfondsanlagen auf dem europarechtlichen Prüfstand
von RA Dr. Martin Schraufl, LL.M. (New York University), München
Europarechtliche Vorbehalte gegen die - auf den ersten Blick unterschiedslos ohne Rücksicht auf die Fonds-Domizilierung - geltende Regelung des § 6 InvStG werden bereits seit geraumer Zeit erhoben. Das veranlasste das FG Düsseldorf in einem anhängigen Verfahren den EuGH anzurufen und um Vorabentscheidung zu ersuchen (FG Düsseldorf 3.5.12, 16 K 3383/10 F, IStR 12, 663, beim EuGH anhängig unter C-326/12, van Caster und van Caster). Der Generalanwalt hat nun in seinem Schlussantrag vom 21.11.13 eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die gegenwärtigen deutschen Regelungen für „intransparente“ Fonds angenommen. |
Sachverhalt
Mutter und Sohn hielten in den Jahren 2004 bis 2008 Anteile an ausländischen Investmentfonds. Sie erklärten ihre Erträge daraus im Schätzungsweg auf der Basis von Listen und Auszügen aus der Börsenzeitung. Das zuständige FA zeigte sich damit nicht einverstanden, da die betreffenden Fonds die Anforderungen des § 5 InvStG nicht erfüllten und somit eine Besteuerung zwingend nach § 6 InvStG erfolgen müsse. Danach waren hier als steuerliche Bemessungsgrundlage 70 % des Mehrbetrags, der sich zwischen dem ersten und dem letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreis ergibt, mindestens jedoch 6 % des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises anzusetzen. Auf diese Weise kam das FA zu Erträgen von insgesamt 246.446,07 EUR (anstelle der von den Steuerpflichtigen geschätzten 71.462,93 EUR).
Mutter und Sohn zogen aufgrund dieses eklatanten Unterschieds vor das FG Düsseldorf. Dieses wiederum legte dem EuGH die Frage vor, ob die pauschale Besteuerung von intransparenten Fonds nach § 6 InvStG gegen europäisches Gemeinschaftsrecht verstoße, weil sie als eine verschleierte Beschränkung des freien Kapitalverkehrs (Art. 63 AEUV) anzusehen sei.
Anmerkungen
Generalanwalt Wathelet bejahte nun in seinem Schlussantrag vom 21.11.13 in der Tat die Europarechtswidrigkeit und führte dabei insbesondere die folgenden Aspekte an:
- Die streitgegenständlichen Regelungen sind geeignet, in Deutschland steueransässige Personen von Investitionen in ausländische Investmentfonds abzuhalten. Dies stellt nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dar, die nach Art. 63 AEUV grundsätzlich verboten ist (vgl. EuGH 27.1.09, C-318/07 Persche, Slg. 09, 359, Tz. 38 f.). Aufgrund der schwerwiegenden steuerlichen Auswirkungen, die sich unzweifelhaft in dem vorliegenden Fall zeigen, werden in Deutschland steuerpflichtige Anleger davon abgehalten, in ausländische Investmentfonds zu investieren, wenn diese die Anforderungen an transparente Vehikel in Deutschland nicht erfüllen oder das zumindest (auf Dauer) zweifelhaft ist.
- Die (verdeckte) Beschränkung kann nicht gerechtfertigt werden. Das würde voraussetzen, dass ein zwingender Grund des Allgemeininteresses vorliegt und die gesetzgeberische Maßnahme als verhältnismäßig eingestuft werden kann. Der Generalanwalt thematisiert in diesem Zusammenhang zwei bislang vom EuGH bereits anerkannte Rechtfertigungsgründe, nämlich
- die Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse und
- die Sicherstellung der Wirksamkeit der steuerlichen Überwachung.
- Die Annahme des ersten Punktes scheitert bereits an der Zielrichtung des § 6 InvStG, der ausschließlich den fiskalischen Interessen Deutschlands dient. Der zweite Aspekt wird ausführlicher gewürdigt, aber letztendlich ebenfalls verneint. Bei einer pauschalen Regelung, wie sie § 6 InvStG darstellt, fehlt es zumindest an der Verhältnismäßigkeit. Zum einen stehen den deutschen Steuerbehörden mittlerweile eine Reihe von Möglichkeiten zu, auch grenzüberschreitend an steuerrelevante Informationen zu kommen (etwa unter Berufung auf die EU-Amtshilfe-RL 77/799 oder eine Art. 26 des OECD-MA vergleichbare Informationsaustauschbestimmung eines anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommens). Zum anderen muss dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit eingeräumt werden, durch brauchbare Nachweise die Höhe der tatsächlich steuerpflichtigen Erträge belegen zu können.
Der Schlussantrag beruht (weitgehend) auf der bisherigen Rechtsprechung des EuGH und ist gut begründet. Daher ist m.E. damit zu rechnen, dass der EuGH zu demselben Ergebnis kommen wird. Neben der vom Generalanwalt angenommenen verdeckten Beschränkung hätte sogar noch eine offene Diskriminierung ausländischer Investmentfonds bejaht werden können. Wollen sie nämlich die Anwendung des § 6 InvStG verhindern, müssen sie - im Gegensatz zu inländischen Investmentvehikeln - die zusätzlichen Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 4 und 5 InvStG erfüllen (so im Ergebnis auch Brielmaier/Wünsche, IStR 13, 731, die dagegen keine verdeckte Beschränkung annehmen). Der Generalanwalt spricht diesen Aspekt zwar kurz an, vertiefte ihn aber mangels Entscheidungsrelevanz leider nicht weiter.
MERKE | Die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch § 6 InvStG ließe sich darüber hinaus noch mit einer zusätzlichen Überlegung begründen: Nach der Rechtsprechung des EuGH dürfen in anderen Mitgliedstaaten ansässige Gesellschaften nicht in ihrem Bemühen behindert werden, in dem betreffenden Mitgliedstaat Kapital einzusammeln (EuGH 7.9.04, C-319/02, Manninen, Slg. 04, 7477, Tz. 20). Hiergegen verstößt die für intransparente Fonds geltende Pauschalbesteuerung ebenfalls, da sie eine signifikante Behinderung beim Vertrieb im Ausland beheimateter Fonds an in Deutschland ansässige Anleger darstellt. |
Beachten Sie | Das streitgegenständliche Verfahren betraf allerdings nur Fondsanteile, die vor dem 1.1.09 erworben wurden. Sie konnten nach Ablauf der Einjahresfrist des früheren § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG steuerfrei veräußert werden (§ 21 Abs. 2 S. 2 InvStG). Für andere Papiere (also solche, die nach dem 31.12.08 gekauft wurden) wird teilweise vertreten, dass die durch § 6InvStG verursachte höhere steuerliche Belastung nur vorläufige Wirkung entfalten würde, da sie gleichzeitig zu einer späteren Korrektur des (steuerpflichtigen) Veräußerungsergebnisses führen würde (vgl. Egner/Wölfert, DStR 13, 381). Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich bei Anwendung des § 6 InvStG zumindest Zins- und Liquiditätsnachteile ergeben, die eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit ebenfalls begründen können.
Auswirkungen
Die Vorschrift des Art. 63 AEUV, auf die der Generalanwalt die Europarechtswidrigkeit des § 6 InvStG stützt, findet grundsätzlich nicht nur im Verhältnis zu anderen EU-Mitgliedstaaten Anwendung. Sie gilt - jedenfalls nach ihrem Wortlaut - auch gegenüber Drittstaaten. Ob allerdings gewisse europarechtliche Unterschiede zwischen Fonds aus dem EU-Ausland (z.B. Luxemburg, Irland) und in Drittländern domizilierten Vehikeln (z.B. Kaimaninseln, USA) gemacht werden müssen, wird der EuGH in dieser Rechtssache nicht zu problematisieren haben.
Insoweit ist jedoch mittlerweile ein Vorabentscheidungsersuchen des BFH anhängig (BFH 6.8.13, VIII R 39/12, BFH/NV 13, 1976), das die Vorgängervorschrift des § 6 InvStG, den früheren § 18 AuslInvG, betrifft. Darin führt der BFH - in Übereinstimmung mit seiner gefestigten Rechtsprechung (BFH 18.11.08, VIII R 24/07, BStBl II 09, 518; BFH 25.8.09, I R 88/07, I R 89/07, BFH/NV 09, 2047) - zunächst aus, dass er in § 18 Abs. 3 AuslInvG eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit sieht. Nicht ganz sicher ist er sich allerdings, ob diese nicht doch im Hinblick auf „schwarze“ Fonds aus Drittstaaten im Lichte der Bestandsschutzregelung des Art. 64 Abs. 1 AEUV gerechtfertigt werden kann. Dies wäre nach Ansicht des BFH der Fall, wenn § 18 Abs. 3 AuslInvG
- im Zusammenhang mit der Erbringung von Finanzdienstleistungen stünde oder
- zur Regelung von Direktinvestitionen erfolgt wäre.
Der BFH neigt dazu, beide Alternativen zu verneinen und bringt dies in seinem Vorabentscheidungsersuchen deutlich zum Ausdruck.
Hinweis | Im Ergebnis scheint der vorlegende 8. Senat des BFH der bisherigen einschlägigen Rechtsprechung des 1. Senats (BFH 25.8.09, I R 88/07, I R 89/07, BFH/NV 09, 2047) folgen zu wollen. Während der 1. Senat die Europarechtslage jedoch auch mit Blick auf Drittstaatenfonds im Jahr 2009 als so klar erachtete, dass er von einem Vorabentscheidungsersuchen Abstand nahm, sah sich der 8. Senat hierzu aufgrund neuerer EuGH-Rechtsprechung verpflichtet. Das ist zur Schaffung endgültiger Rechtsklarheit - gerade mit Blick auf die Finanzverwaltungspraxis - durchaus zu begrüßen.
Neben dem EuGH wird sich auch der BFH mit der Rechtmäßigkeit von § 6 InvStG auseinander setzen müssen, da jeweils Revision gegen einschlägige Urteile des FG Hamburg und des FG Berlin-Brandenburg eingelegt wurden (FG Hamburg 13.7.12, 3 K 131/11, EFG 12, 1856, Revision unter VIII R 36/12; FG Berlin-Brandenburg 23.5.12, 1 K 1159/08, EFG 12, 1727, Revision unter VIII R 27/12). Der BFH wäre sicherlich gut beraten, die (zeitlich absehbare) Entscheidung des EuGH abzuwarten und sich dieser dann anzuschließen. Beide anhängigen Verfahren betreffen ebenfalls Fondsanteile, die vor dem 1.1.09 erworben wurden und sind somit vergleichbar.
Praxishinweise
Der Streitfall ist auf den ersten Blick nur für Publikums-, nicht dagegen für Spezialfonds von Interesse, da § 6 InvStG auf Letztere keine Anwendung zu finden scheint (§§ 15 Abs. 1 S. 1, 16 S. 1 InvStG). Allerdings werden gerade ausländische Spezialfonds steuerrechtlich in Deutschland häufig als Publikumsfonds behandelt. Das ist etwa der Fall, wenn an ihnen auch natürliche Personen beteiligt sind, da sie dann nicht dem steuerrechtlichen Spezial-Investmentfondsbegriff des § 16 S. 1 InvStG unterfallen. Erfüllen solche Vehikel die Anforderungen des § 5 InvStG nicht, könnten Ihre Anleger grundsätzlich ebenfalls in den Genuss eines positiven EuGH-Urteils kommen.
Sollte der EuGH den Ausführungen des Generalanwalts im Ergebnis folgen, wird die deutsche Finanzverwaltung nicht umhin kommen, in allen noch offenen und zukünftigen Fällen bei intransparenten Fonds eine von § 6 InvStG abweichende (im Regelfall deutlich günstigere) Besteuerung grundsätzlich zuzulassen. Verbleibenden Unsicherheiten könnte sie als ultima ratio im Wege einer (dann hoffentlich sachgerechten und nicht an § 6 InvStG orientierten) Schätzung begegnen (ebenso Brielmaier/Wünsche, IStR 13, 731, 738).
Beachten Sie | Bereits jetzt gibt es erste Anzeichen dafür, dass die Finanzverwaltung nicht mehr in allen Fällen von der starren Geltung der Rechtsfolgen des § 6 InvStG bei Nichterfüllung der Anforderungen des § 5 InvStG ausgeht. So erging am 17.12.13 ein BMF-Schreiben (IV C 1 - S 1980-1/08/10007), dass die Anwendung der Regelbesteuerung nach §§ 2, 4 InvStG bei kurzfristigen Überschreitungen der Vier-Monats-Frist des § 5 InvStG (in der Regel nicht mehr als zehn Kalendertage) in das Ermessen des zuständigen Finanzamts (bzw. des Bundeszentralamts für Steuern bei ausländischen Investmentfonds) stellt. Bislang war hierfür die Zahlung eines Betrags von 25.000 EUR pro Investmentvermögen zwingende Voraussetzung.
Den betreffenden Anlegern ist anzuraten,
- einschlägige Steuerfestsetzungen offenzuhalten,
- die Verfahren ggf. unter Hinweis auf den EuGH-Fall oder eine der o.g. anhängigen Rechtssachen beim BFH zum Ruhen nach § 363 Abs. 2 S. 2 AO zu bringen und
- sich parallel entsprechende Nachweise (z.B. Rechenschaftsberichte des Fonds oder spezielle Erträgnisaufstellungen) zu beschaffen.
Mittelfristig ist selbstverständlich auch der Gesetzgeber gefordert. Er wird die Regelung des § 6 InvStG europarechtskonform ausgestalten müssen. Dabei wird die Abkehr von einer pauschalen Besteuerung, die unabhängig von glaubhaften Nachweisen, alternativen Schätzungsmöglichkeiten und den vorherrschenden Marktgegebenheiten (etwa den einschlägigen Referenzzinssätzen) gilt, unvermeidbar sein (vgl. hierzu auch Terhürne/Otto, DStR 13, 2037).
