07.06.2011 | Testament

Gemeinschaftliches Testament lebt nach erneuter Eheschließung nicht wieder auf

von RA Dr. Gudrun Möller, FA Familienrecht, Münster

1. Das gemeinschaftliche Testament geschiedener Ehegatten lebt mit ihrer Wiederverheiratung nicht wieder auf.  

2. Zur Beurteilung des hypothetischen Fortgeltungswillens der Ehegatten bei der Testamentserrichtung.  

(OLG Hamm 26.8.10, I-15 Wx 317/09, ZEV 11, 265, Abruf-Nr. 111072)

Sachverhalt

Der Erblasser und die Beteiligte zu 1) errichteten nach ihrer Eheschließung ein gemeinschaftliches notarielles Testament. Darin setzten sie sich wechselseitig zu Alleinerben ein. Die Ehe wurde geschieden. Einen Tag vor dem Ableben des Erblassers heirateten sie erneut. Der Erblasser hat keine Abkömmlinge. Die Beteiligten zu 2) und 3) sind seine Eltern. Die Beteiligte zu 1) hat einen Erbschein beantragt, der sie auf der Grundlage des gemeinschaftlichen Testaments als Alleinerbin ausweisen soll. Das Nachlassgericht hat die Beteiligten zu 1) und 2) sowie den Bruder des Erblassers und dessen Neffen zu den Vorstellungen des Erblassers hinsichtlich seiner Rechtsnachfolge gehört. Mit Beschluss hat es den Erbscheinsantrag zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1). Diese hat das LG zurückgewiesen. Die weitere Beschwerde blieb ebenfalls ohne Erfolg.  

Entscheidungsgründe

Das gemeinschaftliche Testament ist nach § 2268 Abs. 1, § 2077 BGB unwirksam, wenn sich nicht im Wege der ggf. ergänzenden Auslegung feststellen lässt, dass die Testierenden die Wirksamkeit ihres Testaments auch für den Fall der Auflösung ihrer Ehe gewollt haben, § 2268 Abs. 2 BGB. Für den Fall einer späteren Wiederheirat gilt nichts anderes. Dies entspricht der wohl herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur (KG FamRZ 68, 217; BayObLG DNotZ 96, 302 = ZEV 95, 331; Palandt/Weidlich, BGB, 70. Aufl., § 2268 Rn. 5f).  

Eine starke Literaturmeinung ist der Auffassung, dass ein gemeinschaftliches Testament im Fall der Wiederverheiratung stets wirksam bleibt, da nach Sinn und Zweck des § 2268 BGB für die Beurteilung der Wirksamkeit auf den Zeitpunkt des Erbfalls abzustellen sei (so etwa MüKo/Leipold, BGB, 5. Aufl., § 2077 Rn. 24 bis 28; Damrau/Seiler/Rudolf, ErbR, 2. Aufl., § 2077 BGB Rn. 20). Dieser Ansicht ist nicht zu folgen.